CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 28 de Outubro de 2004(1)

Processo C-306/03

Cristalina Salgado Alonso

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Juzgado de lo Social n.º 3 de Orense)

«Pensão de reforma do regime legal – Período mínimo de seguro – Consideração dos períodos de seguro no estrangeiro e no território nacional – Períodos de seguro que têm por efeito apenas aumentar o valor do direito, mas não fundamentam por si sós o direito – Consideração de períodos de cotizações respeitantes a um subsídio de desemprego especial para desempregados com mais de 52 anos»

I – Introdução

1. A demandante no processo principal, C. Salgado Alonso, beneficiou em tempos de um subsídio de desemprego especial em Espanha. Durante este período, o organismo espanhol de gestão do seguro de desemprego pagou a favor da demandante cotizações para efeitos de reforma. Actualmente, após ter completado os 65 anos de idade, C. Salgado Alonso reclama o direito a uma pensão de reforma do regime legal. No processo principal, é controverso se as cotizações pagas para reforma durante o período em que recebeu o subsídio de desemprego especial devem contar para o cálculo do cumprimento do período mínimo de seguro para a pensão de reforma do regime legal, bem como se a sua eventual não consideração constitui uma discriminação dos trabalhadores migrantes em razão da sua nacionalidade.

2. Neste contexto, o Juzgado de lo Social n.° 3 de Orense (a seguir também «órgão jurisdicional de reenvio») submeteu ao Tribunal de Justiça duas questões relativas à interpretação do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade (a seguir «Regulamento n.° 1408/71») (2) . Estas questões foram redigidas em termos idênticos às apresentadas no processo C‑225/02 (García Blanco) (3) .

II – Enquadramento jurídico

A – Direito comunitário

3. O enquadramento jurídico comunitário do presente caso é determinado pelo artigo 39.° CE, bem como pelo Regulamento n.° 1408/71.

4. Nos termos do artigo 1.°, alínea r), do Regulamento n.° 1408/71, a expressão «períodos de seguro» designa:

«os períodos de contribuições, de emprego ou de actividade não assalariada definidos ou considerados como períodos de seguro pela legislação ao abrigo da qual foram cumpridos, bem como quaisquer períodos equiparados na medida em que sejam considerados por essa legislação como equivalentes a períodos de seguro; os períodos cumpridos ao abrigo de um regime especial dos funcionários públicos são igualmente considerados períodos de seguro».

5. O artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 dispõe o seguinte:

«As pessoas que residem no território de um dos Estados‑Membros e às quais se aplicam as disposições do presente regulamento estão sujeitas às obrigações e beneficiam da legislação de qualquer Estado‑Membro, nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, sem prejuízo das disposições especiais constantes do presente regulamento.»

6. No artigo 45.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 dispõe‑se o seguinte em relação à consideração dos períodos de seguro ou de residência:

«Se a legislação de um Estado‑Membro fizer depender a aquisição, a manutenção ou a recuperação do direito às prestações, nos termos de um regime que não seja um regime especial na acepção dos n. ^os 2 ou 3, do cumprimento de períodos de seguro ou de residência, a instituição competente desse Estado‑Membro tem em conta, na medida em que tal seja necessário, os períodos de seguro ou de residência cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado‑Membro, seja no âmbito de um regime geral ou de um regime especial aplicável a trabalhadores assalariados ou não assalariados. Para o efeito, tem em conta esses períodos como se se tratasse de períodos cumpridos ao abrigo da legislação que aplica.»

7. O artigo 46.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1408/71 contém a seguinte disposição:

«Quando as condições exigidas pela legislação de um Estado‑Membro para a obtenção do direito às prestações só estiverem preenchidas tendo em conta o disposto no artigo 45.° e/ou no n.° 3 do artigo 40.°, aplicar‑se‑ão as seguintes regras:

a): A instituição competente calcula o montante teórico da prestação que o interessado poderia pretender se todos os períodos de seguro e/ou de residência cumpridos ao abrigo das legislações dos Estados‑Membros às quais esteve sujeito o trabalhador assalariado ou não assalariado tivessem sido cumpridos no Estado‑Membro em causa e ao abrigo da legislação por ela aplicada à data da liquidação da prestação. Se, nos termos desta legislação, o montante da prestação não depender da duração dos períodos cumpridos, considera‑se este montante como o montante teórico referido na presente alínea;

b): Em seguida, a instituição competente determina o montante efectivo da prestação com base no montante teórico referido na alínea anterior, na proporção da duração dos períodos de seguro ou de residência cumpridos antes da ocorrência do risco ao abrigo da legislação que aplica, em relação à duração total dos períodos de seguro e de residência cumpridos, antes da ocorrência do risco, ao abrigo das legislações de todos os Estados‑Membros em causa.»

8. O artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71 dispõe o seguinte em relação a períodos de seguro ou de residência inferiores a um ano:

«1.: Sem prejuízo do disposto no n.° 2 do artigo 46.°, a instituição de um Estado‑Membro não é obrigada a conceder prestações em relação aos períodos cumpridos ao abrigo da legislação que aplica e que devam ser tomados em consideração à data da ocorrência do risco; se:

–: a duração dos referidos períodos for inferior a um ano

: e

–: tendo unicamente em conta esses períodos, não for adquirido qualquer direito a prestações, por força das disposições dessa legislação.

2.: A instituição competente de cada um dos outros Estados‑Membros em causa terá em conta os períodos referidos no n.° 1, para aplicação do n.° 2 do artigo 46.°, à excepção da alínea b).

3.: Sempre que a aplicação do disposto no n.° 1 tiver por efeito desvincular das suas obrigações todas as instituições dos Estados‑Membros em causa, as prestações são concedidas exclusivamente nos termos da legislação do último desses Estados cujas condições estejam preenchidas como se todos os períodos de seguro e de residência cumpridos e tidos em conta nos termos dos n. ^os 1 a 4 do artigo 45.° tivessem sido cumpridos ao abrigo da legislação desse Estado.»

B – Direito nacional

9. A nova redacção da lei geral espanhola relativa à segurança social (Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (4) , a seguir «TRLGSS») prevê no seu artigo 161.°, n.° 1, alínea b), que, para a constituição do direito ao recebimento de uma pensão de reforma, é necessário ter cumprido previamente dois períodos mínimos de seguro:

–: um período genérico de, pelo menos, 15 anos de cotização

–: um período específico de 2 anos de cotização durante os últimos 15 anos imediatamente anteriores à data do facto gerador.

10. Nos termos do artigo 215.°, n.° 1, ponto 3, da TRLGSS, é concedido aos desempregados que tenham completado os 52 anos de idade, antes de estes terem atingido a idade de reforma do regime legal, um subsídio de desemprego especial ( subsidio por desempleo , a seguir «subsídio de desemprego especial»). Esta concessão pressupõe, entre outras condições, que as pessoas em causa consigam provar que contribuíram durante pelo menos 6 anos para o seguro de desemprego legal e, para além disso, cumprem todos os pressupostos para a concessão de uma pensão de reforma do regime legal, com a excepção da idade de reforma.

11. Nos termos do artigo 218.°, n.° 2, da TRLGSS, o organismo gestor do seguro de desemprego (Organismo Gestor del Seguro de Desempleo), para além de pagar ao beneficiário o subsídio de desemprego especial, está obrigado a pagar à segurança social, a favor do beneficiário desse subsídio, cotizações para efeitos de reforma relativamente a cada mês natural em que tenha existido o direito ao recebimento desse subsídio.

12. O efeito das cotizações para a reforma pagas aos beneficiários do subsídio de desemprego especial está sujeito às seguintes limitações constantes da disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS (5) :

«As cotizações feitas pela entidade gestora para efeitos de reforma, nos termos do n.? 2 do artigo 218.? [da TRLGSS], serão tidas em conta no cálculo da pensão de base e da percentagem a ela aplicável. Em caso algum essas cotizações terão validade ou eficácia jurídica para efeitos da demonstração do período mínimo de cotização exigido no artigo 161.?, n.? 1, alínea b), [da TRLGSS], que, nos termos do disposto no artigo 215.?, n.? 1, ponto 3, terá que ser demonstrado no momento do pedido de subsídio para pessoas com mais de 52 anos de idade.»

13. No entanto, na prática administrativa, as cotizações para a reforma pagas pelo INEM em nome dos beneficiários do subsídio de desemprego especial são tidas em conta, ao abrigo do artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71. Isto resulta de uma instrução administrativa conjunta do INSS e do INEM de 1999 (6) .

III – Matéria de facto e tramitação processual

Antecedentes

14. C. Salgado Alonso, nascida em 30 de Maio de 1936, apresentou, em 7 de Agosto de 1992, um pedido para a concessão do subsídio de desemprego especial para trabalhadores assalariados com mais de 52 anos ao organismo espanhol de gestão do seguro de desemprego (Instituto Nacional de Empleo, a seguir «INEM»). À data do requerimento, a demandante já tinha descontado durante 74 meses (mais de 6 anos, de 1964 a 1970) para o regime legal de seguro de pensões alemão, durante 26 meses (mais de dois anos, entre 1971 e 1975), a título voluntário, para o regime legal de seguro de pensões suíço, e fez prova de 182 dias de cotização (cerca de 6 meses no ano de 1992) para o regime legal de segurança social espanhol.

15. O seu pedido de concessão do subsídio de desemprego especial começou por ser indeferido, devido ao facto de a demandante não ter cumprido o período mínimo de seguro exigido de, pelo menos, 15 anos. Após ter interposto recurso desta decisão, um órgão jurisdicional espanhol decidiu, em 30 de Junho de 1993, que a demandante tinha direito ao subsídio de desemprego especial. O Governo espanhol e os demandados justificam esta decisão essencialmente pelo facto de, nos termos da jurisprudência vigente na altura, o cumprimento de períodos mínimos de seguro mais reduzidos no estrangeiro, por exemplo, o cumprimento do período mínimo de 5 anos em vigor na Alemanha, ser reconhecido em Espanha como equivalente ao período mínimo de 15 anos aí previsto. No entanto, esta jurisprudência alterou‑se entretanto, após os acórdãos do Tribunal de Justiça nos processos Martínez Losada e Ferreiro Alvite (7) .

16. Enquanto C. Salgado Alonso beneficiou do subsídio de desemprego especial, o INEM pagou, em seu nome, cotizações para o regime legal de seguro de pensões espanhol durante um período de 3 219 dias (cerca de 8 anos e 9 meses), de acordo com o disposto no artigo 218.°, n.° 2, da TRLGSS.

Requerimento de pensão de reforma do regime legal

17. Ao completar 65 anos de idade, em 2001, C. Salgado Alonso pediu o pagamento da pensão de reforma do regime legal à instituição de segurança social alemã, à instituição de segurança social suíça e à instituição de segurança social espanhola. Enquanto na Alemanha e na Suíça lhe foi atribuída uma pensão de reforma, a instituição de segurança social espanhola (Instituto Nacional de Seguridad Social, a seguir «INSS»), por decisão de 21 de Março de 2002, recusou à demandante uma pensão de reforma, com o fundamento de esta não ter atingido o período mínimo de cotização exigido, uma vez que o artigo 46.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1408/71 não lhe era aplicável, visto que a demandante pagou em Espanha cotizações para efeitos de reforma durante um período inferior a 1 ano.

18. C. Salgado Alonso recorreu desta decisão de indeferimento do seu pedido de concessão de uma pensão de reforma para o órgão jurisdicional de reenvio, tendo intentado uma acção contra o INSS e contra a Tesorería General de la Seguridad Social (a seguir «TGSS»). O seu principal argumento consiste na alegação de que a seu favor não deveria ser apenas tido em consideração o seu período de cotização para a pensão de reforma em Espanha, de 182 dias, mas também a cotização paga pelo INEM, em seu nome, enquanto beneficiou do subsídio de desemprego especial. Deste modo, atinge em Espanha o número de 3 401 dias de cotização (mais de 9 anos e 3 meses).

19. No processo principal, discute‑se a questão de saber se as cotizações pagas para reforma durante o período em que recebeu o subsídio de desemprego especial devem ser tidas em conta para o cálculo do cumprimento do período mínimo de seguro para a pensão de reforma do regime legal, bem como se a sua eventual não consideração constitui uma discriminação dos trabalhadores migrantes.

Pedido de decisão prejudicial

20. Por despacho de 24 de Junho de 2003, o Juzgado de lo Social n.° 3 de Orense suspendeu a instância e submeteu as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça:

«1): Os artigos 12.? CE e 39.? CE a 42.? CE, bem como o artigo 45.? do Regulamento (CEE) n.? 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, opõem‑se a uma disposição de direito interno, nos termos da qual as cotizações para a pensão de reforma que o organismo de gestão do seguro de desemprego pagou em nome de um trabalhador, relativamente ao período em que este recebeu determinadas prestações de assistência no desemprego, não podem ser tidas em conta para efeitos de cumprimento de diversos períodos mínimos de seguro previstos na lei nacional e de constituição do direito à pensão de velhice, quando se verifica que, devido à prolongada situação de desemprego que se pretende proteger, se torna materialmente impossível a esse trabalhador demonstrar outras cotizações para reforma para além das que foram legalmente declaradas inválidas, de forma que só os trabalhadores que fizeram uso do direito à livre circulação são afectados pela referida norma nacional e não podem constituir o direito à pensão nacional de reforma, apesar de, por aplicação do disposto no artigo 45.? do referido regulamento, deverem ser considerados cumpridos esses períodos mínimos de seguro?

2): Os artigos 12.? CE e 39.? CE a 42.? CE, bem como o artigo 48.?, n.? 1, do Regulamento n.? 1408/71, opõem‑se a disposições do direito interno, nos termos das quais as cotizações para a pensão de reforma que o organismo de gestão do seguro de desemprego pagou em nome de um trabalhador, relativamente ao período em que este recebeu determinadas prestações de assistência no desemprego, não podem ser tidas em conta para efeitos de se considerar que a duração total dos períodos de seguro ou de residência cumpridos ao abrigo da legislação de um Estado‑Membro atinge um ano, quando, devido à prolongada situação de desemprego que se pretende proteger, se torna materialmente impossível a esse trabalhador demonstrar outras cotizações para reforma para além das vencidas e pagas durante a situação de desemprego, de forma que só os trabalhadores que fizeram uso do direito à livre circulação são afectados pela referida norma nacional e não podem constituir o direito à pensão nacional de reforma, apesar de, por aplicação do disposto no artigo 48.?, n.? 1, do referido regulamento, a instituição de segurança social competente não poder exonerar‑se da obrigação de conceder prestações nacionais?»

Tramitação processual desde a entrega do pedido de decisão prejudicial

21. Tal como foi comunicado ao Tribunal de Justiça por carta dos demandados no processo principal (INSS e TGSS), de 29 de Setembro de 2003, o INSS adoptou uma nova decisão em relação ao caso de C. Salgado Alonso. Esta decisão, em que o seu pedido de concessão de uma pensão de reforma do regime legal é mais uma vez indeferido, substitui a decisão de indeferimento original de 21 de Março de 2003. Como fundamento para o indeferimento, o INSS indica agora que C. Salgado Alonso não cumpre os períodos mínimos de seguro legalmente previstos, de acordo com o artigo 161.°, n.° 1, alínea b), da TRLGSS, não podendo as cotizações para efeitos de seguro de reforma pagas enquanto a demandada era beneficiária do subsídio de desemprego especial ser tidas em conta, de acordo com o disposto na disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS. Pelo contrário, o indeferimento já não se baseia no artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71, ou seja, no facto de C. Salgado Alonso ter pago em Espanha cotizações para o regime legal de pensão de reforma durante um período inferior a um ano.

22. No processo perante o Tribunal de Justiça, C. Salgado Alonso, o Governo espanhol, a Comissão, bem como o INSS e a TGSS – em conjunto – apresentaram as suas observações escritas e fizeram alegações orais.

IV – Apreciação

23. O problema central que está na base do litígio no processo principal consiste em que, nos termos do direito espanhol, as cotizações para efeitos de reforma pagas pelo organismo espanhol de gestão do seguro de desemprego (INEM) têm como efeito aumentar o valor do direito dos beneficiários à pensão, mas não fundamentam por si sós o direito, tal como resulta da disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS, com a qual, de acordo com as indicações dos demandados e do Governo espanhol, se pretendeu em particular clarificar o regime jurídico vigente.

24. Tal como os demandados e o Governo espanhol realçaram no processo perante o Tribunal de Justiça, os beneficiários do subsídio de desemprego devem, de qualquer modo, ter cumprido todos os pressupostos para a concessão de uma pensão de reforma, com excepção da idade legal de reforma, de acordo com o disposto no artigo 215.°, n.° 1, ponto 3, da TRLGSS. Devem, em particular, demonstrar o cumprimento dos períodos mínimos de seguro, na acepção do artigo 161.°, n.° 1, alínea b), da TRLGSS. O sentido e a finalidade do pagamento de outras contribuições para reforma pelo INEM enquanto se beneficia do subsídio de desemprego especial já não é o de dar origem a um direito a uma pensão – as pessoas em causa devem de qualquer modo ter cumprido os pressupostos para este direito –, mas sim o de o aumentar (8) . Apesar do desemprego em idade mais avançada, deve assim ser dada a possibilidade aos interessados de poderem aumentar ainda os seus direitos à pensão de reforma já adquiridos, de modo a que estes não fiquem «congelados» no nível que tinham atingido ao ficarem desempregados.

A – Quanto à primeira questão

25. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende essencialmente saber se o artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71, bem como os artigos 12.° CE e 39.° CE se opõem a uma disposição nacional como a disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS, que prevê que determinados períodos de contribuição para reforma apenas podem ter como efeito aumentar o valor do direito, mas não fundamentar a constituição do direito.

1. Quanto ao artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71

26. Em conformidade com a competência legislativa do artigo 42.°, alínea a), CE, o artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71 impõe às instituições competentes no domínio do seguro de pensões que, no cálculo dos períodos de seguro ou de residência, tenham também em conta aqueles períodos que o requerente tenha cumprido noutros Estados‑Membros. Deste modo deve ser evitado que os trabalhadores migrantes percam direitos ou benefícios da segurança social, devido ao facto de terem exercido a sua actividade profissional em mais do que um Estado‑Membro, na medida em que o risco de perder direitos ou benefícios poderia dissuadir estes trabalhadores de exercerem o seu direito à livre circulação (9) .

27. Ora, tal como resulta do quarto considerando do Regulamento n.° 1408/71, esta regulamentação não conduz a uma harmonização do direito social dos Estados‑Membros, mas prevê apenas uma coordenação que tem em consideração as particularidades das legislações nacionais sobre segurança social de cada Estado‑Membro (10) , o que no presente caso se repercute particularmente em dois aspectos:

28. Em primeiro lugar, o Regulamento n.° 1408/71 não regula se o direito à pensão deve ser subordinado a períodos mínimos e qual a duração destes . Os Estados‑Membros mantêm a competência para definir as condições exigidas para a concessão das prestações de segurança social e para as tornar eventualmente mais rigorosas, desde que as condições adoptadas não impliquem nenhuma discriminação ostensiva ou dissimulada entre trabalhadores comunitários (11) .

29. Fica, portanto, ao critério do legislador espanhol prever um período genérico de, pelo menos, 15 anos de cotização e um período específico de 2 anos de cotização durante os últimos 15 anos imediatamente anteriores à data do facto gerador para a concessão de uma pensão de reforma do regime legal (artigo 161.°, n.° 1, alínea b), da TRLGSS). O Regulamento n.° 1408/71 apenas dispõe que partes deste período mínimo de seguro cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado‑Membro devem ser tidos em conta como se se tratasse de períodos cumpridos ao abrigo da legislação espanhola (v., nomeadamente, o artigo 45.°, n.° 1, segunda frase, do referido regulamento) (12) .

30. No presente caso, não se reconhece qualquer elemento que permita concluir no sentido de uma eventual exclusão dos períodos de seguro ou de residência cumpridos noutros Estados‑Membros. Se C. Salgado Alonso, mesmo tendo em consideração os períodos de seguro para reforma cumpridos na Alemanha e num Estado terceiro, a Suíça, não cumpriu os períodos mínimos de seguro nos termos do artigo 161.°, n.° 1, alínea b), da TRLGSS – tal como também foi confirmado pelo seu representante na audiência no Tribunal de Justiça – o indeferimento do seu pedido de concessão de uma pensão de reforma do regime legal não viola de modo algum o artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71.

31. Em segundo lugar, o Regulamento n.° 1408/71 não determina quais os períodos que devem ser considerados em si mesmos períodos de seguro – nem na definição legal constante do seu artigo 1.°, alínea r). Estas condições também são exclusivamente determinadas pela legislação do Estado‑Membro em que as prestações são solicitadas. Neste sentido, um Estado‑Membro está autorizado a fazer depender a concessão de uma prestação do pressuposto de que os atingidos cumpriram períodos classificados como «períodos de seguro» nos termos da sua própria legislação (13) . O regulamento prevê apenas a totalização dos períodos de seguro cumpridos em diferentes Estados‑Membros e não regula as condições de constituição desses períodos de seguro (14) .

32. Fica, portanto, ao critério do legislador espanhol atribuir a certas contribuições efectuadas em determinados períodos um efeito tanto constitutivo do direito como de aumento do valor do direito, e atribuir um efeito apenas de aumento do valor do direito, mas não constitutivo de direito, a outros períodos (a segunda conclusão resulta, por exemplo, da disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS). De acordo com o disposto no artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71, apenas deve ser garantido que períodos cumpridos ao abrigo de legislação estrangeira sejam tidos em conta como se se tratasse de períodos cumpridos ao abrigo da legislação espanhola.

33. Também a este respeito não existe qualquer elemento no presente caso que permita concluir no sentido de uma eventual exclusão dos períodos de seguro ou de residência cumpridos noutros Estados‑Membros. Pelo contrário, entre as partes do processo principal a questão controvertida diz respeito à consideração de períodos de contribuição espanhóis e não estrangeiros. Se a instituição competente se recusar a considerar períodos cumpridos nos termos da legislação que esta deve aplicar, ou seja, nos termos do seu próprio regime, não se trata de um problema relativo ao artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71.

34. Acresce que o facto de um órgão jurisdicional espanhol ter concedido na altura o subsídio de desemprego especial a C. Salgado Alonso, apesar de esta não ter cumprido – tal como é possível depreender – os períodos mínimos de seguro necessários nos termos do direito interno (15) , de acordo com o disposto no artigo 215.°, n.° 1, ponto 3, da TRLGSS, em conjugação com o artigo 161.°, n.° 1, alínea b), da TRLGSS, é uma questão de direito estritamente interno. Nos termos do direito interno, deve também ser apreciado se e de que forma o órgão jurisdicional de reenvio está agora vinculado à prévia decisão judicial nacional se os mesmos períodos mínimos de seguro [artigo 161.°, n.° 1, alínea b), da TRLGSS] se tornarem relevantes, desta vez, no entanto, no contexto do pedido de concessão de uma pensão de reforma do regime legal.

2. Quanto ao artigo 39.° CE

35. No seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio parte do princípio, em conformidade com o entendimento de C. Salgado Alonso, de que apenas aqueles trabalhadores que fizeram uso do seu direito à livre circulação são afectados por uma disposição como a disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS. Tendo em consideração este aspecto, na sua primeira questão também pede uma decisão quanto à interpretação do artigo 39.° CE.

36. O facto de C. Salgado Alonso, como cidadã espanhola, estar em litígio com autoridades espanholas não exclui a aplicação do artigo 39.° CE, uma vez que qualquer cidadão comunitário, independentemente do seu lugar de residência e da sua nacionalidade, que tenha usado do seu direito de livre circulação como trabalhador e que tenha exercido uma actividade profissional num Estado‑Membro diferente do da sua residência, é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 39.° CE (16) . Esta situação também se aplica a C. Salgado Alonso dado ter exercido uma actividade profissional como trabalhadora assalariada na Alemanha.

37. Segundo jurisprudência constante (17) , o artigo 39.° CE proíbe não apenas as discriminações ostensivas em razão da nacionalidade mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, aplicando outros critérios de distinção, conduzam na prática ao mesmo resultado.

38. No entanto, uma discriminação pressupõe que regras diferentes sejam aplicadas a situações comparáveis ou que a mesma regra seja aplicada a situações diferentes (18) .

39. De acordo com as informações disponíveis, os períodos mínimos de seguro legais [artigo 161.°, n.° 1, alínea b), da TRLGSS] aplicam‑se indistintamente a todos os trabalhadores, ou seja, tanto a trabalhadores que exerceram a totalidade da sua actividade profissional em Espanha como àqueles que, como trabalhadores migrantes, trabalharam temporariamente noutros Estados‑Membros. Também a exclusão do efeito constitutivo do direito a pensão relativamente aos períodos de contribuição cumpridos enquanto se beneficiava do subsídio de desemprego especial (disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS) é indistintamente aplicável. Por conseguinte, as contribuições para reforma pagas pelo INEM durante a concessão do subsídio de desemprego especial não podem ser tidas em conta no cálculo dos períodos mínimos de seguro nem a favor de trabalhadores migrantes nem a favor de trabalhadores que exerceram a totalidade da sua actividade profissional em Espanha.

40. No que diz respeito aos períodos mínimos de seguro, de acordo com o disposto no artigo 161.°, n.° 1, alínea b), da TRLGSS, bem como às consequências da disposição adicional vigésima oitava à TRGLSS, os trabalhadores migrantes também se encontram numa situação que é comparável à situação dos trabalhadores que exerceram a totalidade da sua actividade profissional em Espanha, dado que, se estes últimos, por exemplo, devido a um prolongado período de desemprego, apenas tiverem conseguido cumprir menos de 15 anos de contribuição ou nos últimos 15 anos tiverem conseguido cumprir menos de 2 anos de contribuição, também não cumprem os períodos mínimos de seguro exigidos. Devido à disposição adicional vigésima oitava à TRGLSS, também estes já não poderiam posteriormente ultrapassar o obstáculo imposto pelos períodos mínimos de seguro.

41. Tendo em conta a situação descrita, não é evidente qualquer discriminação directa (e ostensiva) de trabalhadores migrantes na acepção do artigo 39.° CE.

42. Uma discriminação indirecta (dissimulada) de trabalhadores migrantes pressuporia que, pelo menos, existisse o risco de que a disposição adicional vigésima oitava à TRGLSS tivesse (efectivamente) efeitos particularmente desfavoráveis para os trabalhadores migrantes regressados a Espanha (19) . Só se se puder provar uma disparidade deste tipo entre trabalhadores migrantes e trabalhadores que tenham exercido a totalidade da actividade profissional em Espanha – eventualmente com recurso a estatísticas – é que o artigo 39.° CE se pode opor a uma regulamentação como a disposição adicional vigésima oitava à TRGLSS.

43. Estaríamos, por exemplo, perante uma discriminação indirecta se os trabalhadores migrantes regressados ao seu país de origem estivessem mais sujeitos ao risco de uma prolongada situação de desemprego do que os trabalhadores que apenas tivessem exercido a sua actividade profissional em Espanha. Neste caso, seria mais difícil para aqueles conseguir completar os períodos de contribuição para reforma em falta e a disposição adicional vigésima oitava à TRGLSS teria maior incidência sobre estes do que sobre os trabalhadores que permaneceram em Espanha.

44. Nem o órgão jurisdicional de reenvio (20) nem as partes no processo (21) indicaram, no entanto, quaisquer pontos de partida concretos que pudessem sustentar a afirmação de que os trabalhadores migrantes são mais afectados pelas consequências desvantajosas do regime jurídico espanhol do que as pessoas que não fizeram uso do seu direito à livre circulação. Compete eventualmente ao órgão jurisdicional de reenvio proceder às necessárias avaliações em relação a esta questão.

45. Apenas à margem, refira‑se ainda que o facto de num Estado‑Membro serem válidos períodos mínimos de seguro mais extensos do que noutro Estado‑Membro ou de determinados períodos de contribuição apenas terem o efeito de aumentar o valor do direito noutro Estado‑Membro, mas não o de fundamentar por si sós o direito, não representa uma restrição inadmissível da liberdade de circulação, na medida em que o Tratado não garante aos trabalhadores que a segurança social seja regulada da mesma forma em todos os Estados‑Membros. Dado que o artigo 42.° CE e o Regulamento n.° 1408/71 apenas prevêem uma coordenação e não uma harmonização das legislações de segurança social dos Estados‑Membros, as diferenças de fundo e de forma entre os regimes de segurança social podem persistir (22) . Tendo em consideração estas diferenças, o princípio da totalização dos períodos de seguro garante que os trabalhadores migrantes não perdem quaisquer direitos ou benefícios da segurança social.

3. Quanto ao artigo 12.° CE

46. Na medida em que para o processo principal é desde logo pertinente o artigo 39.° CE, não se aplica a proibição geral de discriminação do artigo 12.° CE (23) .

4. Conclusão provisória

47. Pelas razões enunciadas, nem o artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71 nem os artigos 39.° CE e 12.° CE se opõem a uma disposição de direito interno como a disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS espanhola, que determina que determinados períodos de contribuição para reforma apenas têm por efeito aumentar o respectivo valor, mas não fundamentam por si sós o direito.

B – Quanto à segunda questão

48. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se na determinação dos períodos de seguro ou de residência, na acepção do artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71, apenas devem ser tidos em conta aqueles períodos que têm efeitos constitutivos do direito, ou também aqueles que têm por efeito aumentar o valor do direito a reclamar.

1. Pertinência para a decisão

49. A apreciação da pertinência de uma questão prejudicial para a decisão compete exclusivamente, em princípio, ao órgão jurisdicional nacional. O Tribunal de Justiça pode, no entanto, a título excepcional, analisar as circunstâncias em que foi chamado a decidir pelo órgão jurisdicional nacional, na medida em que o espírito de colaboração que deve presidir ao funcionamento do reenvio prejudicial implica que, pelo seu lado, o órgão jurisdicional nacional tenha em consideração a função cometida ao Tribunal de Justiça, que é a de contribuir para a administração da justiça nos Estados‑Membros e não a de formular opiniões consultivas sobre questões gerais ou hipotéticas (24) .

50. A interpretação do artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71 começou por ser pertinente para a decisão na medida em que a decisão de indeferimento das pretensões de C. Salgado Alonso tomada pelo INSS se baseava, entre outros pontos, nesta disposição. Entretanto, esta decisão foi alterada nos seus fundamentos. Desde então, o indeferimento do pedido de concessão de reforma de C. Salgado Alonso , em consonância com a prática administrativa conjunta do INSS e do INEM (25) , já não se baseia no artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71. Deste modo, o problema da interpretação desta disposição apenas reveste uma natureza hipotética e já não é pertinente para a decisão do processo principal. Nesta medida , o pedido de decisão prejudicial ficou resolvido e já não necessita de ser respondido (26) .

2. Apreciação de mérito

51. Apenas a título subsidiário e de forma a complementar o exposto, serão a seguir apreciados resumidamente os problemas jurídicos que o órgão jurisdicional de reenvio coloca com a sua segunda questão.

52. O artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71 foi concebido para os casos em que o segurado cumpre os períodos mínimos de seguro aplicáveis (na sequência do reconhecimento de períodos de tempo cumpridos no estrangeiro (27) ), mas este direito à pensão de reforma apenas tem um valor tão reduzido (devido ao princípio pro rata (28) ) que apenas conduziria ao pagamento de uma denominada pensão mínima . Para evitar encargos administrativos na determinação e pagamento deste tipo de pensões, a instituição competente no domínio do seguro de pensões é desvinculada da sua obrigação de prestação (artigo 48.°, n.° 1) e os períodos de contribuição relevantes são tidos em conta por outras instituições (artigo 48.°, n. ^os 2 e 3).

53. Se se interpretasse o artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 de forma a que se considerasse que esta disposição não abrangesse todos os períodos de contribuição, mas apenas determinados períodos de tempo, mais concretamente os períodos constitutivos de direitos, seria aumentada a probabilidade de apenas ser calculada uma pensão mínima, sendo a instituição competente no domínio do seguro de pensões deste modo desvinculada da sua obrigação de prestação. Assim, no caso de C. Salgado Alonso, por exemplo, o simples reconhecimento do período de contribuição de 182 dias, em 1992, avaliado como constitutivo de direitos, conduziria a uma pensão mínima deste tipo. Verificar‑se‑ia o contrário se se tivesse também em conta o período de contribuição de mais 3 219 dias, assumido pelo INEM, pelo que, neste caso, já não estaríamos perante uma pensão mínima.

54. A desvinculação de uma instituição da sua obrigação de prestação relativamente a pensões mínimas e a consequente transferência da responsabilidade para as instituições de outros Estados‑Membros (artigo 48.°, n. ^os 2 e 3 do Regulamento n.° 1408/71) deve sempre constituir apenas uma excepção absoluta, na medida em que não se pode exigir às instituições de outros Estados‑Membros que a instituição de um Estado‑Membro se desvincule, em prejuízo das outras, da sua obrigação de prestação através da simples exclusão de períodos de contribuição. De forma a minimizar o volume de trabalho para as instituições de outros Estados‑Membros, o artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71 deve ser interpretado no sentido de que tem em consideração todos os períodos de contribuição, incluindo os períodos que apenas têm como efeito aumentar o valor do direito a pensão, mas não fundamentar por si sós este direito.

55. O contexto regulamentar do artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71 também vai no sentido de se considerarem todos os períodos de contribuição , mesmo aqueles que apenas têm como efeito aumentar o valor do direito, uma vez que o artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71 contém uma disposição derrogatória relativamente ao artigo 46.°, n.° 2, do mesmo regulamento. Deste modo, o artigo 48.° deveria ser interpretado em consonância com o artigo 46.°, n.° 2, que regula o cálculo do montante concreto do direito à pensão (29) , mas não os pressupostos básicos para a existência de um direito à prestação (30) . Contudo, no cálculo do valor concreto das pensões devem ser evidentemente tidos também em consideração períodos que apenas têm como efeito aumentar o valor e não fundamentar por si sós o direito.

56. Por conseguinte, na determinação de períodos de seguro ou de residência, na acepção do artigo 48.° do Regulamento n.° 1408/71, devem ser tidos em consideração todos os períodos , incluindo aqueles que não fundamentam por si sós o direito a pensão, mas apenas têm como efeito aumentar o valor deste direito.

V – Conclusão

57. Com base nas considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais que lhe foram submetidas pelo Juzgado de lo Social n.° 3 de Orense:

«Nem o artigo 45.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, nem os artigos 39.° CE e 12.° CE se opõem a uma disposição nacional como a disposição adicional vigésima oitava à TRLGSS espanhola, que dispõe que determinados períodos de contribuição para reforma apenas têm como efeito aumentar o valor do direito a pensão, mas não fundamentar por si sós este direito.»

Quanto ao restante, o pedido de decisão prejudicial não necessita de ser respondido.

1 –: Língua original: alemão.

2 –: JO L 149, p. 2; EE 05 F1 p. 98. Nos artigos 90.° e 91.° do Regulamento (CE) n.° 883/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativo à coordenação dos sistemas de segurança social (JO L 166, p. 1, corrigido no JO L 200, p. 1), está prevista a revogação e substituição do Regulamento n.° 1408/71. Por razões de tempo, o Regulamento n.° 1408/71 mantém‑se, no entanto, aplicável ao presente caso; a versão aqui pertinente do artigo 1.°, alínea r), resulta do Regulamento (CE) n.° 1606/98 do Conselho, de 29 de Junho de 1998 (JO L 209, p. 1); todas as outras disposições referidas estão contidas na versão do Regulamento n.° 1408/71 alterada e actualizada, de acordo com o Regulamento (CE) n.° 118/97, de 2 de Dezembro de 1996 (JO 1997, L 28, p. 1).

3 –: V., a este respeito, as minhas conclusões de hoje no processo C‑225/02 (ainda não publicadas na Colectânea).

4 –: Na redacção dada pelo Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junho de 2004 [ Boletín Oficial del Estado (BOE) n.° 154, de 29 de Junho de 2004], alterado pela Lei n.° 50/1998, de 30 de Dezembro de 1998 (BOE de 30 de Dezembro de 1998, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999).

5 –: Introduzida pela disposição adicional 21.ª à Lei n.° 50/1998 (já referida na nota 4).

6 –: Circular n.° 3/99, de 16 de Abril de 1999 (Circular conjunta sobre modificación de los criterios de reconocimiento del subsidio por desempleo establecido en el artículo 215.1.3 del TRLGSS para mayores de 52 años, que afectan a trabajadores emigrantes retornados de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo). Na terceira ordem de serviço da referida circular refere‑se o seguinte: « Las cotizaciónes efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años por la contingencia de jubilación […] deberán tenerse en cuenta, a efectos de lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento CEE 1408/71 cuando el interesado solicite la pensión contributiva de jubilación española que le corresponda. »

7 –: Acórdãos de 20 de Fevereiro de 1997, Martínez Losada e o. (C‑88/95, C‑102/95 e C‑103/95, Colect., p. I‑869), e de 25 de Fevereiro de 1999, Ferreiro Alvite (C‑320/95, Colect., p. I‑951).

8 –: Na audiência, o representante de C. Salgado Alonso pôs em causa, no entanto, que, tendo em consideração o montante reduzido das contribuições pagas pelo INEM, se possa falar de um aumento efectivo da pensão a que se tem direito.

9 –: V., por exemplo, os acórdãos de 10 de Março de 1983, Baccini (232/82, Recueil, p. 583, n.° 17); de 4 de Outubro de 1991, Paraschi (C‑349/87, Colect., p. I‑4501, n.° 22); e de 3 de Outubro de 2002, Barreira Pérez (C‑347/00, Colect. p. I‑8191, n.° 41).

10 –: V., também, o acórdão de 19 de Março de 2002, Hervein e o. (C‑393/99 e C‑394/99, Colect., p. I‑2829, n.° 50).

11 –: Acórdãos Ferreiro Alvite (n. ^os 22 a 24) e Martínez Losada (n.° 43), ambos já referidos na nota 7; v., ainda, o acórdão de 20 de Setembro de 1994, Drake (C‑12/93, Colect., p. I‑4337, n.° 27).

12 –: Neste sentido, também o acórdão Ferreiro Alvite (já referido na nota 7, n.° 26), que se refere aos períodos mínimos de seguro do tipo dos controvertidos no presente caso e os considera apenas de um outro ponto de vista (direito ao subsídio de desemprego especial em vez do direito a uma pensão de reforma do regime legal, tal como no presente caso).

13 –: Acórdão Martínez Losada (já referido na nota 7, n. ^os 34 e 35), e acórdão de 12 de Maio de 1989, Warmerdam‑Steggerda (388/87, Colect., p. 1203, n. ^os 10, 17 e 19).

14 –: Neste sentido, também o acórdão Drake (já referido na nota 11, n.° 26).

15 –: Tal como já foi referido, também o representante de C. Salgado Alonso confirmou este facto na audiência no Tribunal de Justiça.

16 –: V., por exemplo, o acórdão de 23 de Fevereiro de 1994, Scholz (Colect., p. I‑505, n.° 9), bem como os acórdãos de 26 de Janeiro de 1999, Terhoeve (C‑18/95, Colect., p. I‑345, n.° 27), e de 13 de Novembro de 2003, Schilling (C‑209/01, Colect., p. I‑0000, n.° 23). No mesmo sentido, o acórdão de 31 de Março de 1993, Kraus (C‑19/92, Colect., p. I‑1663, n. ^os 15 a 17).

17 –: V., por exemplo, os acórdãos de 12 de Fevereiro de 1974, Sotgiu (152/73, Colect., p. 91, n.° 11); de 23 de Maio de 1996, O’Flynn (C‑237/94, Colect., p. I‑2617, n.° 17); e de 16 de Setembro de 2004, Merida (C‑400/02, Colect., p. I‑0000, n.° 21).

18 –: V., apenas, os acórdãos de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C‑279/93, Colect., p. I‑225, n.° 30); de 13 de Fevereiro de 1996, Gillespie (C‑342/93, Colect., p. I‑475, n.° 16); e o acórdão Merida (já referido na nota 17, n.° 22).

19 –: Acórdãos Merida (n.° 23) e O’Flynn (n.° 20), ambos já referidos na nota 17.

20 –: O despacho de reenvio apenas pressupõe a existência de uma discriminação na formulação das questões prejudiciais [«(...) só os trabalhadores que fizeram uso do direito à livre circulação são afectados pela referida norma nacional (...)»].

21 –: No que diz respeito à Comissão, esta remeteu para o acórdão de 18 de Abril de 2002, Duchon (C‑290/00, Colect., p. I‑3567, n. ^os 37 e 38), e para o acórdão Paraschi (já referido na nota 9, n.° 24). Ambos os acórdãos, no entanto, dizem respeito à não consideração de factos ou circunstâncias ocorridos noutro Estado‑Membro. Tendo em consideração o direito espanhol, aqui relevante, não se reconhece neste caso uma situação comparável (v. n. ^os 39 e 40 das presentes conclusões). Por conseguinte, de ambos os acórdãos não é possível retirar quaisquer conclusões para o presente caso.

22 –: V., neste sentido, também o acórdão Hervein (já referido na nota 10, n. ^os 50 e 51), e ainda – em relação ao direito fiscal – o acórdão de 29 de Abril de 2004, Weigel (C‑387/01, Colect., p. I‑0000, n.° 55).

23 –: Acórdão Weigel (já referido na nota 22, n. ^os 57 a 59); v., também, o acórdão de 1 de Julho de 2004, Comissão/Bélgica (C‑65/03, ainda não publicado na Colectânea, n. ^os 26 e 27).

24 –: V., a este respeito, os n. ^os 26 e 27 das minhas conclusões do dia de hoje no processo C‑225/02 (já referidas na nota 3, com outras referências).

25 –: V., a este respeito, o n.° 13 das referidas conclusões.

26 –: Quanto à resolução de pedidos de decisão prejudicial devido ao facto de terem perdido entretanto a sua pertinência para a decisão, v., em particular, os n. ^os 28 a 38 das minhas conclusões no processo C‑225/02 (já referidas na nota 3).

27 –: Artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71.

28 –: Artigo 46.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1408/71.

29 –: Que diz respeito ao cálculo do montante teórico e do montante efectivo da prestação .

30 –: A questão de saber se um direito existe efectivamente é determinada nos termos do artigo 45.° do Regulamento n.° 1408/71, para o qual o artigo 46.°, n.° 2, remete expressamente. Neste sentido, também apenas pode depender do âmbito do artigo 45.° se um período de contribuição tem (apenas) o efeito de aumentar o valor do direito ou (também) é constitutivo de direitos.