Processo C-230/02


Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG
contra
Republik Österreich


[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesvergabeamt (Áustria)]

«Contratos administrativos – Directiva 89/665/CEE – Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos administrativos – Artigos 1.°, n.º 3, e 2.°, n.º 1, alínea b) – Pessoas que devem ter acesso aos processos de recurso – Conceito de ‘interesse na obtenção de um contrato público’»

Conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed apresentadas em 16 de Outubro de 2003
    
Acórdão do Tribunal de Justiça (Sexta Secção) de 12 de Fevereiro de 2004
    

Sumário do acórdão

1.
Aproximação das legislações – Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos administrativos de fornecimentos e de obras – Directiva 89/665 – Obrigação de os Estados‑Membros preverem um processo de recurso – Acesso aos processos de recurso – Não participação de uma empresa no processo de adjudicação do concurso devido a especificações pretensamente discriminatórias – Não exercício de um recurso contra as referidas especificações – Exclusão do acesso aos processos de recurso – Admissibilidade

[Directiva 89/665 do Conselho, artigos 1.°, n.° 3, e 2.°, n.° 1, alínea b)]

2.
Aproximação das legislações – Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos administrativos de fornecimentos e de obras – Directiva 89/665 – Obrigação de os Estados‑Membros preverem um processo de recurso – Acesso aos processos de recurso – Perda do interesse em obter o contrato na falta de recurso prévio a uma comissão de conciliação – Inadmissibilidade

(Directiva 89/665 do Conselho, artigos 1.°, n.° 3)

1.
Os artigos 1.°, n.° 3, e 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/50, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que se considere que, após a adjudicação de um contrato público, uma pessoa fica privada do direito de aceder aos processos de recurso previstos nesta directiva caso não tenha participado nesse concurso, por ter entendido que não estava em condições de fornecer todas as prestações objecto do concurso, devido à presença de especificações alegadamente discriminatórias na documentação a ele relativa, e por, apesar disso, não ter interposto recurso de tais especificações antes da adjudicação do referido contrato.
Quanto à não participação no processo de concurso público, seria na verdade excessivo exigir que uma empresa alegadamente lesada por cláusulas discriminatórias constantes da documentação do concurso apresentasse, antes de poder utilizar os processos de recurso previstos na Directiva 89/665 contra essas especificações, uma proposta no âmbito do referido concurso público, ainda que as probabilidades de obter a adjudicação fossem nulas devido à existência de tais especificações. Teria, portanto, nesta hipótese, o direito de recorrer directamente dessas especificações, mesmo antes do encerramento do processo de adjudicação do contrato público em causa.
Em contrapartida, o facto de não interpor tal recurso e de aguardar a notificação da decisão de adjudicação do contrato para impugnar essa adjudicação junto da instância responsável, arguindo precisamente a natureza discriminatória das referidas especificações, não está de acordo com os objectivos de rapidez e de eficácia da Directiva 89/665. Nestas condições, a recusa de reconhecer o interesse na obtenção do contrato em causa e, por conseguinte, o direito de aceder aos processos de recurso previstos pela directiva não é susceptível de pôr em causa o seu efeito útil.

(cf. n.os 28, 29, 37, 39, 40, disp. 1)

2.
O facto de o artigo 1.°, n.° 3, da Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimentos, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/50, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, permitir expressamente que os Estados‑Membros determinem as modalidades segundo as quais devem tornar os processos de recurso previstos pela referida directiva acessíveis a qualquer pessoa que tenha ou possa vir a ter interesse na obtenção de um contrato público determinado e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação não os autoriza, contudo, a dar à noção de «interesse na obtenção de um contrato público» uma interpretação susceptível de pôr em causa o efeito útil da directiva. Ora, a circunstância de fazer depender o acesso aos processos de recurso previstos na directiva do recurso prévio a uma comissão de conciliação é contrária aos objectivos de rapidez e eficácia desta directiva.
Consequentemente, esta disposição deve ser interpretada no sentido de que se opõe a que se considere que uma pessoa que participou num processo de adjudicação de um contrato público perdeu o seu interesse na obtenção desse contrato, pelo facto de não ter submetido o assunto a uma comissão de conciliação.

(cf. n.os 42, 43, disp. 2)




ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)
12 de Fevereiro de 2004(1)

«Contratos administrativos – Directiva 89/665/CEE – Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos administrativos – Artigos 1.°, n.º 3, e 2.°, n.º 1, alínea b) – Pessoas que devem ter acesso aos processos de recurso – Conceito de ‘interesse na obtenção de um contrato público’»

No processo C-230/02,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, pelo Bundesvergabeamt (Áustria), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG

e

Republik Österreich,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação dos artigos 1.°, n.º 3, e 2.°, n.º 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimentos (JO L 395, p. 33), com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),,



composto por: V. Skouris, exercendo funções de presidente da Sexta Secção, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet e R. Schintgen (relator), juízes,

advogado-geral: L. A. Geelhoed,
secretário: M.-F. Contet, administradora principal,

vistas as observações escritas apresentadas:

–
em representação da Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, por P. Schmautzer, Rechtsanwalt,

–
em representação do Governo austríaco, por M. Fruhmann, na qualidade de agente,

–
em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por K. Wiedner, na qualidade de agente,

ouvidas as alegações da Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, representada por P. Schmautzer, do Governo austríaco, representado por M. Winkler, na qualidade de agente, e pela Comissão, representada por J. C. Schieferer, na qualidade de agente, na audiência de 10 de Setembro de 2003,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 16 de Outubro de 2003,

profere o presente



Acórdão



1
Por despacho de 14 de Maio de 2002, entrado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 20 de Junho seguinte, o Bundesvergabeamt submeteu, nos termos do artigo 234.° CE, três questões prejudiciais sobre a interpretação dos artigos 1.°, n.° 3, e 2.°, n.º 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1; a seguir «Directiva 89/665»).

2
As questões foram colocadas no quadro de um litígio que opõe a Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (a seguir «Grossmann») à Republik Österreich, representada pelo Ministério Federal das Finanças (a seguir «Ministério»), a propósito do processo de adjudicação de um contrato público.


Enquadramento jurídico

Legislação comunitária

3
O artigo 1.°, n.os 1 e 3, da Directiva 89/665/CEE dispõe o seguinte:

«1. Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE […], as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, novamente, no n.° 7 do artigo 2.°, com o fundamento de que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos públicos ou as regras nacionais que transpõem esse direito.

[…]

3. Os Estados‑Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados‑Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação. Os Estados‑Membros podem em particular exigir que a pessoa que pretenda utilizar tal processo tenha informado previamente a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso.»

4
Nos termos do artigo 2.°, n.º 1, da Directiva 89/665:

«1.     Os Estados-membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1º prevejam os poderes que permitam:

a)
Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;

b)
Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;

c)
Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.»

Legislação nacional

5
A Directiva 89/665 foi transposta para o direito austríaco pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (Lei federal de 1997 sobre a adjudicação de contratos públicos, BGBl. I, 1997/56, a seguir «BVergG»). A BVergG prevê a instituição da Bundes‑Vergabekontrollkommission (comissão federal de controlo das adjudicações, a seguir «B-VKK») e do Bundesvergabeamt (serviço federal das adjudicações).

6
O § 109 da BVergG fixa as competências da B-VKK. Comporta as seguintes disposições:

«1.     A B-VKK é competente:

1)
até à atribuição do contrato público, para conciliar as divergências de opinião entre a entidade adjudicante e um ou mais candidatos ou proponentes relativas à aplicação da presente lei ou dos seus regulamentos de execução;

[...]

6.       Um pedido de intervenção da B-VKK introduzido nos termos do n.° 1, ponto 1, deve ser apresentado à direcção deste organismo o mais rapidamente possível após conhecimento da divergência de opinião.

7.       No caso de a sua intervenção não ter origem num pedido da entidade adjudicante, a B-VKK deve informar esta última, sem demora, da sua intervenção.

8.       A entidade adjudicante não pode, sob pena de nulidade da adjudicação, atribuir o contrato no prazo de quatro semanas a contar da [...] informação prevista no n.° 7. [...]»

7
O § 113 da BVergG fixa as competências do Bundesvergabeamt. Dispõe:

«1.     O Bundesvergabeamt é competente para apreciar os processos de recurso que lhe sejam submetidos em conformidade com as disposições do capítulo seguinte.

2.       A fim de pôr termo às violações da presente lei federal e dos seus regulamentos de execução, o Bundesvergabeamt é competente, até à adjudicação do contrato, para

1)
decretar medidas provisórias e

2)
anular decisões ilegais tomadas pela entidade adjudicante.

3.       Após a adjudicação do contrato ou o encerramento do processo de adjudicação, o Bundesvergabeamt é competente para declarar que, em razão de uma violação da presente lei ou dos seus regulamentos de execução, o contrato não foi adjudicado ao proponente que apresentou a proposta mais vantajosa. [...]»

8
O § 115, n.° 1, da BVergG dispõe:

«Uma empresa que afirme ter interesse na celebração de um contrato abrangido pela presente lei federal pode recorrer das decisões tomadas pela entidade adjudicante no decurso do processo de adjudicação, por violação da lei, na medida em que a referida ilegalidade lhe tenha causado ou ameace causar prejuízo.»

9
Nos termos do § 122, n.° 1, da BvergG, «[e]m caso de violação culposa da lei federal ou dos seus regulamentos de execução pelos órgãos de uma entidade adjudicante, um candidato ou um proponente a quem não foi adjudicado o contrato tem o direito de exigir à entidade adjudicante a cujos órgãos essa conduta é imputável o reembolso das despesas efectuadas para elaborar a sua proposta e os outros custos suportados em virtude da sua participação no processo de adjudicação».

10
Nos termos do § 125, n.° 2, da BVergG, um pedido de indemnização, que deve ser introduzido nos tribunais civis, só é admissível se, previamente a esse pedido, tiver havido uma declaração do Bundesvergabeamt, nos termos do § 113, n.° 3. Esta declaração é vinculativa para o tribunal civil chamado a decidir do pedido de indemnização, bem como para as partes na instância no Bundesvergabeamt.


Litígio no processo principal e questões prejudiciais

11
A 27 de Janeiro de 1998, o Ministério abriu concurso para prestação de «serviços não regulares de transporte de passageiros em aviões a jacto e aviões a hélice ao serviço do Governo austríaco e respectivas delegações». A Grossmann Air Service participou no concurso através da apresentação de uma proposta.

12
A 3 de Abril de 1998, o Ministério decidiu anular este primeiro concurso público com base no § 55, n.º 2, da BVergG, o qual prevê que o «concurso público pode ser revogado quando, uma vez afastadas as propostas nos termos do § 52, subsista apenas uma proposta».

13
A 28 de Julho de 1998, o Ministério abriu novo concurso para a prestação de serviços não regulares de transporte aéreo de passageiros ao serviço do Governo austríaco e respectivas delegações. A Grossmann solicitou a documentação deste concurso, mas não apresentou qualquer proposta.

14
Por carta de 8 de Outubro de 1998, o Governo austríaco informou a Grossmann da sua intenção de adjudicar o contrato à Lauda Air Luftfahrt AG (a seguir «Lauda Air»). A Grossmann recebeu esta carta no dia seguinte. O contrato com a Lauda Air foi celebrado em 29 de Outubro de 1998.

15
Por requerimento com data de 19 de Outubro de 1998, expedido em 23 de Outubro seguinte e entrado no Bundesvergabeamt em 27 de Outubro de 1998, a Grossmann interpôs recurso de anulação da decisão da entidade adjudicante que atribuía o contrato à Lauda Air. Em apoio do recurso, a Grossmann alegou, essencialmente, que, desde o início, o concurso havia sido «talhado» para um único concorrente, a saber, a Lauda Air.

16
Por decisão de 4 de Janeiro de 1999, o Bundesvergabeamt negou provimento ao recurso da Grossmann, nos termos do § 115, n.° 1, e do § 113, n.os 2 e 3, da BVergG, por entender que esta não demonstrara interesse jurídico na adjudicação da globalidade do contrato e que, de resto, uma vez realizada a adjudicação, o Bundesvergabeamt deixara de ser competente para a sua anulação.

17
Quanto à falta de interesse, o Bundesvergabeamt concluiu, por um lado, que a Grossmann não dispunha de aviões de grandes dimensões, razão pela qual não estava em condições de fornecer todas as prestações solicitadas, e, por outro, que não apresentara uma proposta no âmbito do segundo concurso.

18
A Grossmann recorreu da decisão do Bundesvergabeamt para o Verfassungsgerichtshof (Áustria). Por decisão de 10 de Dezembro de 2001, o Verfassungsgerichtshof anulou esta decisão por violar o direito constitucionalmente consagrado a um processo perante o juiz legal, pois o Bundesvergabeamt devia, isso sim, ter submetido ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial sobre a conformidade com o direito comunitário da interpretação que fizera do § 115, n.º 1, da BVergG.

19
No seu despacho de reenvio, o Bundesvergabeamt explica que as disposições do § 109, n.os 1, 6 e 8, da BVergG visam garantir que não seja celebrado qualquer contrato enquanto decorrer o processo de conciliação. Acrescenta que, caso não se alcance um acordo amigável ao longo deste processo, a empresa pode ainda, antes de celebrado o contrato, pedir a anulação de qualquer decisão da entidade adjudicante, incluindo a decisão de adjudicação, ao passo que, após a mesma adjudicação, o Bundesvergabeamt só é competente para declarar que o contrato não foi adjudicado à melhor proposta em razão de uma violação da BVergG ou dos seus regulamentos de execução.

20
No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio refere que, embora o recurso interposto pela Grossmann com vista à anulação da decisão de adjudicação do contrato à Lauda Air tenha dado entrada no Bundesvergabeamt antes de ter sido celebrado o contrato entre a Lauda Air e a entidade adjudicante, apenas foi por aquele apreciado, no respeito do prazo legal de que dispunha, após a celebração desse contrato. O mesmo órgão jurisdicional sublinha ainda que o referido recurso só foi expedido a 23 de Outubro de 1998, não obstante a entidade adjudicante ter informado a Grossmann da sua intenção de adjudicar o contrato à Lauda Air por carta de 8 de Outubro de 1998.

21
O Bundesvergabeamt conclui, assim, que a Grossmann deixou passar catorze dias entre o momento em que foi notificada da decisão de adjudicação (9 de Outubro de 1998) e o momento em que interpôs recurso para o Bundesvergabeamt (23 de Outubro de 1998), sem apresentar à B‑VKK um pedido de conciliação (o que teria accionado o prazo de quatro semanas, previsto no § 109, n.º 8, da BVergG, durante o qual a entidade adjudicante está impedida de adjudicar o contrato) ou, na hipótese de fracasso do processo de conciliação, sem solicitar ao Bundesvergabeamt a adopção de medidas provisórias e a anulação da decisão de adjudicação. Assim, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, coloca‑se a questão de saber se a Grossmann possui interesse em agir na acepção do artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665, já que, por não estar em condições de fornecer as prestações em causa, devido à alegada presença, em seu entender, de disposições discriminatórias na documentação do concurso, na acepção do artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da referida directiva, esta sociedade não apresentou qualquer proposta no concurso público em apreço.

22
Foi neste contexto que o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1)
O artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665/CEE [...] deve ser interpretado no sentido de que tem legitimidade para interpor recurso qualquer empresa que tenha apresentado uma proposta num concurso público ou que se tenha candidatado à participação num concurso público?

          No caso de resposta negativa à primeira questão:

2)
A referida disposição [...] deve ser interpretada no sentido de que uma empresa só tem ou teve um interesse na obtenção de determinado contrato público quando, para além da sua participação no concurso, toma ou tomou todas as medidas de que dispõe ao abrigo das disposições do direito interno para impedir a adjudicação a outro concorrente?

3)
O artigo 1.°, n.º 3, em conjugação com o artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE [...] deve ser interpretado no sentido de que uma empresa deve ter a possibilidade de recorrer de uma adjudicação que considera ilegal ou discriminatória mesmo quando não está em condições de prestar na íntegra o serviço objecto do concurso, não tendo, por isso, apresentado qualquer proposta no âmbito desse concurso?»


Quanto à primeira e terceira questões

23
Tendo em conta os factos subjacentes ao processo principal, tal como relatados pelo órgão jurisdicional de reenvio, o que se pretende saber com as primeira e terceira questões, que devem ser examinadas em conjunto, é, no essencial, se os artigos 1.°, n.º 3, e 2.°, n.º 1, alínea b), da Directiva 89/665 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que se considere que, após a adjudicação de um contrato público, uma pessoa fica privada do direito de aceder aos processos de recurso previstos nesta directiva caso não tenha participado nesse concurso, por ter entendido que não estava em condições de fornecer todas as prestações objecto do concurso, devido à presença de especificações alegadamente discriminatórias na documentação a ele relativa, e por, apesar disso, não ter interposto recurso de tais especificações antes da adjudicação do referido contrato.

24
Para apreciar se uma pessoa na situação descrita nas questões prejudiciais assim reformuladas possui interesse em agir na acepção do artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665, cumpre examinar, sucessivamente, a dupla circunstância de a mesma não ter participado no concurso público em causa no processo principal e de tão‑pouco ter impugnado o concurso antes da adjudicação.

Quanto à não participação no processo de concurso público

25
A este propósito, é oportuno recordar que, por força do artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665, os Estados-Membros são obrigados a garantir que os processos de recurso aí previstos sejam acessíveis, «pelo menos», a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato público e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação do direito comunitário em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais que transpõem esse direito.

26
Resulta do exposto que os Estados-Membros não são obrigados a tornar os referidos processos de recurso acessíveis a qualquer pessoa que pretenda obter a adjudicação de um contrato público, sendo‑lhes lícito exigir que a pessoa em causa tenha sido lesada ou possa vir a ser lesada pela violação que invoca (v. acórdão de 19 de Junho de 2003, Hackermüller, C‑249/01, Colect., p. I‑6319, n.º 18).

27
Neste sentido, conforme sublinhou a Comissão nas suas observações escritas, à luz do disposto no artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665, a participação num processo de concurso público pode, em princípio, validamente constituir uma condição cuja satisfação seja exigida para que a pessoa em causa possua interesse na obtenção do contrato público ou possa vir a sofrer danos em consequência da natureza alegadamente ilegal da decisão de adjudicação. Se não tiver apresentado uma proposta, essa pessoa dificilmente pode demonstrar que dispõe de um interesse em opor‑se à referida decisão ou que é ou pode vir a ser lesada pela adjudicação.

28
Contudo, na hipótese de uma empresa não ter apresentado uma proposta devido à presença de especificações alegadamente discriminatórias na documentação relativa ao concurso ou no caderno de encargos, as quais estariam precisamente na origem da impossibilidade de a mesma fornecer todas as prestações solicitadas, a empresa interessada pode recorrer directamente dessas especificações, mesmo antes do encerramento do processo de adjudicação do contrato público em causa.

29
Com efeito, por um lado, seria excessivo exigir que uma empresa alegadamente lesada por cláusulas discriminatórias constantes da documentação do concurso apresentasse, antes de poder utilizar os processos de recurso previstos na Directiva 89/665 contra essas especificações, uma proposta no âmbito do referido concurso público, ainda que as probabilidades de obter a adjudicação fossem nulas devido à existência de tais especificações.

30
Por outro lado, resulta claramente da letra do artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da Directiva 89/665 que os processos de recurso, que cabe aos Estados‑Membros organizar em conformidade com esta directiva, devem permitir, nomeadamente, «anular […] as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias […]». Assim, uma empresa deve poder recorrer directamente destas especificações discriminatórias, sem aguardar o termo do processo de adjudicação do contrato público.

Quanto à não impugnação do concurso

31
No caso em apreço, a Grossmann acusa a entidade adjudicante de, num concurso relativo a serviços de transporte aéreo não regulares, ter fixado exigências que só podiam ser satisfeitas por uma sociedade de transportes aéreos que efectuasse voos regulares, reduzindo assim o número de candidatos susceptíveis de fornecer a totalidade das prestações solicitadas.

32
Contudo, resulta dos autos que a Grossmann não recorreu directamente da decisão da entidade adjudicante que fixava as especificações do concurso, tendo antes optado por aguardar a notificação da decisão de adjudicar o contrato à Lauda Air para interpor recurso de anulação dessa decisão para o Bundesvergabeamt.

33
A este propósito, o Bundesvergabeamt recorda, no seu despacho de reenvio, que, nos termos do § 115, n.º 1, da BVergG, uma empresa pode recorrer das decisões tomadas pela entidade adjudicante quando invoque um interesse na celebração de um contrato no âmbito de um processo de adjudicação e a ilegalidade que invoca lhe tenha causado ou ameace causar prejuízo.

34
Assim, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se o artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que se considere que uma pessoa que não participou no processo de adjudicação de um contrato público, nem interpôs qualquer recurso da decisão da entidade adjudicante que fixava as especificações do concurso, perdeu o interesse na obtenção desse contrato e, consequentemente, o direito de aceder aos processos de recurso previstos nesta directiva.

35
Esta questão deve ser examinada à luz da finalidade da Directiva 89/665.

36
A este respeito, importa recordar que, tal como resulta dos seus primeiro e segundo considerandos, a Directiva 89/665 visa reforçar os mecanismos existentes, tanto no plano nacional como comunitário, para assegurar a aplicação efectiva das directivas em matéria de adjudicação de contratos de direito público, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas. Para esse efeito, o artigo 1.°, n.° 1, da referida directiva impõe aos Estados-Membros a obrigação de garantirem que as decisões ilegais das entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e tão rápidos quanto possível (v., designadamente, acórdãos de 28 de Outubro de 1999, Alcatel Áustria e o., C‑81/98, Colect., p. I‑7671, n.os 33 e 34; de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o., C-470/99, Colect., p. I‑11617, n.° 74; e de 19 de Junho de 2003, Fritsch, Chiari & Partner e o., C‑410/01, Colect., p. I‑6413, n.º 30).

37
Ora, é forçoso constatar que o facto de uma pessoa não recorrer da decisão da entidade adjudicante que fixou especificações de um concurso que aquela considera discriminatórias em seu detrimento, na medida em que a impedem de participar utilmente no processo de adjudicação em causa, e de aguardar a notificação da decisão de adjudicação do contrato para impugnar essa adjudicação junto da instância responsável, arguindo precisamente a natureza discriminatória das referidas especificações, não está de acordo com os objectivos de rapidez e de eficácia da Directiva 89/665.

38
Com efeito, tal comportamento, na medida em que é susceptível de atrasar, sem razão objectiva, a propositura de procedimentos de recurso, cuja implementação foi imposta aos Estados‑Membros pela Directiva 89/665, pode prejudicar a aplicação efectiva das directivas comunitárias em matéria de adjudicação de contratos públicos.

39
Nestas condições, a recusa de reconhecer o interesse na obtenção do contrato em causa e, por conseguinte, o direito de aceder aos processos de recurso previstos pela Directiva 89/665 a uma pessoa que não participou no processo de adjudicação do contrato nem interpôs recurso da decisão da entidade adjudicante que fixava as especificações do concurso não é susceptível de pôr em causa o efeito útil desta directiva.

40
Tendo em conta o exposto, a resposta a dar às segunda e terceira questões é a de que os artigos 1.°, n.º 3, e 2.°, n.º 1, alínea b), da Directiva 89/665 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que se considere que, após a adjudicação de um contrato público, uma pessoa fica privada do direito de aceder aos processos de recurso previstos nesta directiva caso não tenha participado nesse concurso, por ter entendido que não estava em condições de fornecer todas as prestações objecto do concurso, devido à presença de especificações alegadamente discriminatórias na documentação a ele relativa, e por, apesar disso, não ter interposto recurso de tais especificações antes da adjudicação do referido contrato.


Quanto à segunda questão

41
À luz dos factos subjacentes ao processo principal, tal como relatados pelo órgão jurisdicional de reenvio, o que se pretende com a segunda questão é, no essencial, saber se o artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que se considere que uma pessoa que participou num processo de adjudicação de um contrato público perdeu o seu interesse na obtenção desse contrato, pelo facto de não ter submetido o assunto a uma comissão de conciliação, como a B‑VKK, antes de fazer uso de um processo de recurso previsto por esta directiva.

42
A este propósito, basta recordar que, nos n.os 31 e 34 do acórdão Fritsch, Chiari & Partner e o., já referido, o Tribunal de Justiça considerou que, o facto de o artigo 1.°, n.° 3, da Directiva 89/665 permitir expressamente que os Estados‑Membros determinem as modalidades segundo as quais devem tornar os processos de recurso previstos pela referida directiva acessíveis a qualquer pessoa que tenha ou possa vir a ter interesse na obtenção de um contrato público determinado e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação não os autoriza, contudo, a dar à noção de «interesse na obtenção de um contrato público» uma interpretação susceptível de pôr em causa o efeito útil da directiva. Ora, a circunstância de fazer depender o acesso aos processos de recurso previstos na directiva do recurso prévio a uma comissão de conciliação, como a B‑VKK, é contrária aos objectivos de rapidez e eficácia desta directiva.

43
Consequentemente, a resposta a dar à segunda questão prejudicial é a de que o artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que se considere que uma pessoa que participou num processo de adjudicação de um contrato público perdeu o seu interesse na obtenção desse contrato, pelo facto de não ter submetido o assunto a uma comissão de conciliação, como a B-VKK, instituída pela BVergG, antes de fazer uso de um processo de recurso previsto por esta directiva.


Quanto às despesas

44
As despesas efectuadas pelo Governo austríaco e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal de Justiça, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Bundesvergabeamt, por despacho de 14 de Maio de 2002, declara:

1)
Os artigos 1.°, n.º 3, e 2.°, n.º 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que se considere que, após a adjudicação de um contrato público, uma pessoa fica privada do direito de aceder aos processos de recurso previstos nesta directiva caso não tenha participado nesse concurso, por ter entendido que não estava em condições de fornecer todas as prestações objecto do concurso, devido à presença de especificações alegadamente discriminatórias na documentação a ele relativa, e por, apesar disso, não ter interposto recurso de tais especificações antes da adjudicação do referido contrato.

2)
O artigo 1.°, n.º 3, da Directiva 89/665/CEE, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/50, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que se considere que uma pessoa que participou num processo de adjudicação de um contrato público perdeu o seu interesse na obtenção desse contrato, pelo facto de não ter submetido o assunto a uma comissão de conciliação, como a Bundes‑Vergabekontrollkommission (comissão federal de controlo das adjudicações), instituída pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (Lei federal de 1997 sobre a adjudicação de contratos públicos), antes de fazer uso de um processo de recurso previsto por esta directiva.

Skouris

Gulmann

Puissochet

Schintgen

Cunha Rodrigues

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 12 de Fevereiro de 2004.

O secretário

O presidente

R. Grass

V. Skouris

1 –
Língua do processo: alemão.