1. Desde há alguns anos, têm vindo a multiplicar‑se os recursos de particulares, interpostos de decisões de arquivamento de denúncias
apresentadas à Comissão em matéria de concorrência. Até aqui, o Tribunal de Justiça tem‑se mostrado disposto a admiti‑los.
Tendo começado por julgar admissíveis os recursos de denunciantes, interpostos de decisões adoptadas no âmbito da aplicação
dos artigos 81.° CE e 82.° CE
(2)
, veio depois a alargar essa jurisprudência aos terceiros interessados no âmbito da fiscalização dos auxílios de Estado
(3)
e das concentrações
(4)
. Verifica‑se que só um domínio ficou de fora desse alargamento: o da fiscalização das empresas públicas e das empresas beneficiárias
de direitos especiais ou exclusivos a que se refere o artigo 86.° CE. Nesse domínio, o Tribunal de Justiça limitou‑se a declarar,
no acórdão de 20 de Fevereiro de 1997, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão
(5)
, que «[n]ão se pode excluir a priori que possam existir situações excepcionais em que um particular ou, eventualmente, uma associação constituída para a defesa
dos interesses colectivos de uma categoria de particulares tenha legitimidade para agir judicialmente contra uma recusa da
Comissão de adoptar uma decisão no âmbito da sua missão de fiscalização prevista no artigo 90.°, n. os 1 e 3»
(6)
.
2. No acórdão de 30 de Janeiro de 2002, max.mobil/Comissão (a seguir «acórdão recorrido»)
(7)
, o Tribunal de Primeira Instância fez uma tentativa para sair dos limites dessa fórmula, estabelecendo o princípio da admissibilidade
de recursos de denunciantes, interpostos das decisões da Comissão de não dar seguimento à sua denúncia baseada no artigo 86.° CE.
Pelo presente recurso, o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre a conformidade dessa tentativa com o enquadramento
fixado no Tratado CE e na sua jurisprudência.
I –Âmbito do recurso
3. Resulta do acórdão recorrido que a origem do litígio se encontra numa decisão da Comissão, de 11 de Dezembro de 1998 (a seguir
«acto recorrido»), de arquivar uma denúncia destinada a que fosse declarado que a República da Áustria tinha violado as disposições
conjugadas dos artigos 82.° CE e 86.°, n.° 1, CE.
4. Na altura da apresentação da denúncia, três operadores partilhavam o mercado austríaco de GSM. A Mobilkom Austria AG (a seguir
«Mobilkom») foi o primeiro operador com actividade nesse mercado. Essa empresa detinha um monopólio legal no sector da telefonia
móvel até à chegada da max.mobil Telekommunikation Service GmbH (a seguir «max.mobil») a esse mercado. Actualmente encontra‑se
constituída em sociedade anónima, embora parte das suas acções sejam ainda detidas pelo Estado austríaco. A sociedade max.mobil,
tendo obtido uma concessão GSM em Janeiro de 1996, surgiu no mercado em Outubro de mesmo ano. Um novo operador, a Connect
Austria GmbH entrou posteriormente no mercado, depois de obter uma adjudicação em Agosto de 1997. A denúncia apresentada pela
max.mobil, em Outubro de 1997, tinha essencialmente em vista contestar, por um lado, a falta de diferenciação entre os montantes
exigidos pelas licenças à max.mobil e à Mobilkom e, por outro, as vantagens e o apoio de que esta tinha beneficiado por parte
das autoridades austríacas.
5. A Comissão comunicou as suas intenções à denunciante por carta de 11 de Dezembro de 1998 («acto recorrido»), na qual precisava,
nomeadamente, que, «quanto [ao facto de não ter sido imposta à Mobilkom uma licença superior à licença paga pela max.mobil],
a Comissão considera, pelo contrário, que a vossa empresa não apresentou provas suficientes da existência de uma medida estatal
que tenha levado a Mobilkom a abusar da sua posição dominante. Segundo a prática habitual em casos semelhantes, a Comissão
só intentou acções por incumprimento quando um Estado‑Membro impôs a uma empresa recém‑entrada no mercado uma licença superior
à aplicável a uma empresa que aí já exercia a sua actividade (v. a decisão da Comissão, de 4 de Outubro de 1995, relativa
às condições impostas ao segundo operador de radiotelefonia GSM em Itália, JO L 280, de 23 de Novembro de 1995)».
6. Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 22 de Fevereiro de 1999, a max.mobil interpôs recurso
de anulação do acto recorrido, por este ter arquivado a sua denúncia. A esse pedido, a Comissão opôs fundamentos relativos
à inadmissibilidade e, a título subsidiário, à improcedência do recurso.
7. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância julgou o recurso improcedente quanto ao mérito. Porém, só chegou a
esta solução no termo de um raciocínio por etapas. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância considerou necessário
analisar o recurso à luz de observações gerais preliminares. A este propósito, expõe que o dever de tratar uma denúncia de
forma diligente e imparcial tem o seu «reflexo» no direito a uma boa administração, reconhecido pelo artigo 41.° da Carta
dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em Nice, em 7 de Dezembro de 2000
(8)
.
8. Nos termos do acórdão recorrido, esse dever tem um duplo fundamento. Em primeiro lugar, resulta da jurisprudência proferida
pelo Tribunal de Primeira Instância no âmbito dos artigos 81.° CE e 82.° CE e no âmbito dos artigos 87.° CE e 88.° CE. Segundo
os juízes de primeira instância, há que alargar essa jurisprudência ao âmbito do artigo 86.°, n.° 3, CE. Esse alargamento
baseia‑se no facto de essa disposição do Tratado se aplicar sempre, por força do seu n.° 1, em conjugação com outras disposições
do Tratado, entre as quais as relativas à concorrência, que reconhecem expressamente direitos processuais aos denunciantes.
Neste caso, a recorrente em primeira instância encontra‑se efectivamente numa situação comparável à prevista no artigo 3.°
do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do
Tratado
(9)
, que lhe permite apresentar uma denúncia à Comissão. Esse dever resulta, em segundo lugar, do dever geral de fiscalização
da Comissão. É naturalmente aplicável em todos os domínios do direito comunitário que têm por fim a instituição de um regime
de concorrência não falseada no mercado comum, do qual faz parte, em particular, o artigo 86.° CE.
9. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância precisa que não se pode confundir o procedimento do artigo 86.° CE com o
do artigo 226.° CE. Com efeito, enquanto, nos termos do artigo 226.°, a Comissão «pode» intentar uma acção por incumprimento
contra um Estado‑Membro, é ponto assente que, nos termos do artigo 86.°, n.° 3, CE, adopta as medidas adequadas «quando necessário».
Daí resulta que a Comissão dispõe de um poder que «não é, portanto, inteiramente discricionário».
10. Segundo o Tribunal de Primeira Instância, o facto de a Comissão estar sujeita a um dever de exame diligente e imparcial não
implica que fique privada do amplo poder de apreciação que a jurisprudência lhe reconhece quer na escolha da sua actuação
quer na escolha dos meios adequados para a pôr em prática. Não é por isso que essa liberdade não tem limites: a Comissão está
sujeita, por um lado, ao dever de um exame diligente e imparcial das denúncias, e, por outro, a uma fiscalização jurisdicional
sobre o respeito desse dever. Desta análise, o Tribunal de Primeira Instância retira duas consequências. Conclui, em primeiro
lugar, que os denunciantes devem poder dispor de um meio processual destinado a proteger os seus interesses legítimos. Daí
resulta, em segundo lugar, que o papel do juiz comunitário se limita a uma fiscalização restrita, confinada à verificação
prima facie da consistência da fundamentação, da exactidão material dos factos dados por provados e da inexistência de erro manifesto
na apreciação desses factos.
11.É à luz destas considerações que o Tribunal de Primeira Instância decide analisar os fundamentos do recurso. Quanto à admissibilidade,
desenvolve a sua análise em dois planos paralelos. A título principal, entende que, ao contrário da solução seguida em matéria
de auxílios de Estado, há que admitir a existência de decisões de arquivamento de denúncias no âmbito do artigo 86.°, n.° 3,
CE. No caso presente, não tem dúvidas quanto ao facto de o acto recorrido dever receber tal qualificação. É, pois, na qualidade
de destinatária do acto recorrido que a recorrente em primeira instância tem, a título principal, legitimidade para demandar
a Comissão. Mesmo admitindo que, não obstante, o acto recorrido não tem a natureza de decisão dirigida ao denunciante, o Tribunal
de Primeira Instância considera, por acréscimo, que o acto recorrido diz directa e individualmente respeito à referida recorrente.
Nesse sentido, expõe seis considerações relativas à elaboração do acto e à situação de facto dessa recorrente.
12. Quanto ao mérito, o Tribunal de Primeira Instância lembra que a sua fiscalização se deve limitar ao respeito do dever de exame
diligente e imparcial das denúncias por parte da Comissão. A este respeito, entende que a análise do conteúdo do acto recorrido
revela que foram tomados em conta os elementos relevantes do processo. A Comissão não cometeu nenhum erro material no apuramento
dos factos nem nenhum erro manifesto na sua apreciação jurídica. Além disso, a circunstância de o acto recorrido ter sido
adoptado na sequência de reuniões entre a Comissão e a então recorrente demonstra que lhe foi dada a possibilidade de compreender
os fundamentos desse acto. Não se pode, pois, considerar que o acto recorrido está insuficientemente fundamentado face às
exigências do artigo 253.° CE. Consequentemente, nega provimento ao recurso.
13.É de uma parte desse acórdão que a Comissão recorre. A Comissão não contesta a análise do Tribunal de Primeira Instância quanto
ao mérito. Apenas pede a anulação do acórdão recorrido na parte em que julga admissível o recurso. Para o efeito, invoca três
fundamentos. Em primeiro lugar, contesta a existência de um direito ao exame das denúncias a que corresponda um direito de
acção reconhecido ao denunciante em caso de arquivamento. Em segundo lugar, a Comissão não aceita reconhecer ao acto recorrido
a natureza de decisão dirigida à recorrente em primeira instância. Em terceiro lugar, considera que não existe qualquer elemento
que possa conferir a essa recorrente a qualidade de pessoa a quem a decisão diga directa e individualmente respeito. Por todos
estes fundamentos, a Comissão alega que o acórdão recorrido não teve em conta o alcance do acórdão do Tribunal de Justiça,
Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão, já referido, que enquadra o acesso dos particulares aos tribunais comunitários
nessa matéria. Em resposta, nas suas conclusões, a max.mobil pede que seja negado provimento ao presente recurso, interpondo
ainda recurso subordinado, em que pede a anulação do acórdão recorrido na medida em que julgou o seu recurso improcedente.
Por despacho de 24 de Outubro de 2002, foi admitida a intervenção da República Francesa em apoio do pedido da Comissão.
14. Uma vez que se está perante um processo que suscita problemas jurídicos complexos, parece‑nos indicado analisar previamente
as questões gerais que se colocam (III). Essa análise permite esclarecer o tratamento dos diversos fundamentos invocados nos
presentes recursos, principal e subordinado, contra o acórdão recorrido (IV). Mas, antes dessa análise, coloca‑se uma questão
relativa à admissibilidade do presente recurso (II).
II –Admissibilidade do presente recurso
15. A ora recorrida defende que o presente recurso não é admissível, uma vez que a Comissão obteve inteiro ganho de causa em primeira
instância. Para o efeito, invoca o artigo 56.°, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça (a seguir «Estatuto»),
que dispõe que o recurso pode ser interposto por qualquer das partes que tenha sido total ou parcialmente vencida. Importa,
pois, saber se o facto de o recurso ter improcedido quanto ao mérito, de acordo com os pedidos deduzidos pela Comissão em
primeira instância, poderá impedi‑la de interpor recurso para a anulação parcial do acórdão recorrido.
16. Esta questão não se apresenta como completamente nova. No acórdão França/Comafrica
(10)
, o Tribunal de Justiça já admitiu um recurso interposto de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância, na parte em que
este tinha julgado improcedente uma questão prévia de inadmissibilidade suscitada por uma das partes, embora tivesse vindo
a julgá‑lo improcedente, de acordo com os pedidos dessa parte. Segundo a ora recorrida, porém, esse acórdão não é relevante
para o caso presente. Diz respeito a um «caso excepcional e raro», no sentido de que o regulamento em causa nesse processo
constituía um conjunto de decisões individuais. A razão de ser dessa jurisprudência residia na vontade de se impedir uma provável
multiplicação de recursos contra a Comissão. Segundo a ora recorrente, pelo contrário, a solução perfilhada pelo Tribunal
de Justiça nesse acórdão aplica‑se, por maioria de razão, ao caso presente, na medida em que a Comissão não é apenas uma parte
exterior ao litígio, como podia ser a República Francesa no processo França/Comafrica, mas sim uma parte interveniente.
17. Antes de se decidir esta questão, lembramos que o Estatuto distingue claramente duas categorias de pessoas que podem recorrer
das decisões do Tribunal de Primeira Instância. Nos termos do artigo 56.°, segundo parágrafo, do referido diploma, o recurso
pode ser interposto «por qualquer das partes que tenha sido total ou parcialmente vencida. Todavia, as partes intervenientes
que não sejam os Estados‑Membros e as Instituições das Comunidades só podem interpor recurso se a decisão do Tribunal de Primeira
Instância as afectar directamente». Enquanto os recorrentes normais devem ter interesse no recurso, é ponto assente que «as
Instituições da Comunidade não têm de fazer prova do seu interesse para poder interpor recurso de um acórdão do Tribunal de
Primeira Instância»
(11)
. Daí resulta que não estão sujeitas à obrigação de demonstrar que o recurso é susceptível de, pelo seu resultado, lhes conferir
um benefício
(12)
.
18. A max.mobil alega, porém, que, uma vez que o Tribunal de Primeira Instância tem a liberdade de decidir da admissibilidade,
qualquer recurso interposto apenas das conclusões do Tribunal de Primeira Instância sobre a admissibilidade do recurso de
primeira instância deve ser julgado inadmissível no Tribunal de Justiça. A esse respeito, baseia‑se no acórdão Conselho/Boeringher
(13)
.
19. Este argumento não pode ser acolhido. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça não julgou o recurso inadmissível por
ele ser interposto de uma decisão relativa à admissibilidade. Julgou‑o inadmissível por não haver decisão recorrível. Entendeu
que o Tribunal de Primeira Instância, nas circunstâncias do caso concreto, não tinha cometido qualquer erro de direito ao
considerar que não havia que decidir da questão prévia de inadmissibilidade suscitada na primeira instância. Neste caso, não
era uma decisão desfavorável que pudesse ser impugnada na acepção do artigo 56.°, primeiro parágrafo, do Estatuto. Da condição
privilegiada das instituições da Comunidade no âmbito do recurso de decisões do Tribunal de Primeira Instância não resulta
que estejam dispensadas de toda e qualquer obrigação. Esse acórdão significa que, antes de interporem recurso duma decisão
do Tribunal de Primeira Instância, lhes incumbe identificar uma decisão recorrível na acepção do artigo 56.°, primeiro parágrafo,
do Estatuto.
20. Esta mesma regra serve de base à solução seguida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Comissão e França/TF1
(14)
, que a max.mobil também invoca. Nesse processo, o próprio objecto da acção por omissão tinha desaparecido devido ao facto
de a Comissão ter tomado uma posição na pendência do processo em primeira instância. Daí resulta que a análise da admissibilidade
do recurso foi acertadamente julgada inútil pelo Tribunal de Primeira Instância e que qualquer fundamento de recurso para
o Tribunal de Justiça interposto de uma alegada decisão de admissibilidade era inoperante pelo facto de esta não existir.
21. Deverá, por isso, inferir‑se daí que, quando uma decisão estiver identificada, o Estatuto permite ao recorrente privilegiado
interpor recurso da decisão do Tribunal de Primeira Instância unicamente no interesse do direito? Na minha opinião, duas razões
se opõem a essa conclusão, uma de ordem prática e uma de ordem jurídica. Do ponto de vista prático, é certamente do interesse
de uma boa administração da justiça fixar limites estritos à faculdade de interposição de recursos de decisões do Tribunal
de Primeira Instância. Esta exigência impõe‑se ainda mais no contexto actual em que o Tribunal de Justiça, por força de transferência
de competências previstas no Tratado, com a redacção dada pelo Tratado de Nice, tem a sua função de tribunal de recurso consideravelmente
alargada. Outra consideração, puramente jurídica, abunda nesse sentido. O objectivo do artigo 56.°, segundo e terceiro parágrafos,
do Estatuto é facilitar o exercício do recurso de decisões do Tribunal de Primeira Instância a determinados recorrentes. Relativamente
a estes, essa disposição prevê uma excepção às condições para o exercício desse recurso. Porém, fora desse regime de excepção,
esses recorrentes continuam sujeitos ao enquadramento natural do recurso. Ora, embora o recurso de uma decisão do Tribunal
de Primeira Instância esteja, por natureza, desligado dos factos, não deixa de estar ligado a um julgamento do caso concreto.
Embora seja certo que, por esse meio, o Tribunal de Justiça só aprecia as questões de direito, é também necessário que essas
questões tenham sido abordadas pelo juiz do mérito da causa com vista à resolução de um litígio particular. Não cabe ao Tribunal
de Justiça, nessa ocasião, conhecer de questões gerais e abstractas ou de proferir uma «lição de direito». Assim se explica,
nomeadamente, a regra da inadmissibilidade de um recurso interposto de um fundamento alegadamente errado, se o fundamento
impugnado se revelar desprovido de ligação directa com a solução proferida pelo juiz de primeira instância
(15)
. Essa regra resulta da própria natureza da fiscalização de decisões jurisdicionais, que se traduz na verificação e na aplicação
correctas do direito comunitário num caso concreto determinado . Por isso, aplica‑se sem distinção a todos os recorrentes. Por conseguinte, há que conceber o regime de excepção previsto
no Estatuto a favor de alguns deles, de forma a que lhes seja facilitada a interposição desse recurso, sem que, com isso,
essa concepção tenha o efeito de desvirtuar a finalidade objectiva desse recurso.
22. Nesse sentido, proponho que se considere que, em relação à categoria de recorrentes privilegiada pelo Estatuto, a admissibilidade
do recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância seja apreciada não só em relação à parte decisória mas também em relação às conclusões de direito a que chegou o juiz de primeira instância no acórdão de que se recorre. Mesmo que a parte decisória do acórdão
possa satisfazer completamente os seus pedidos, há que admitir que recorram das conclusões intermédias a que tenha chegado
o Tribunal de Primeira Instância. Contudo, neste caso, devem estar reunidas duas condições. Há que verificar, por um lado,
se as conclusões impugnadas são efectivamente o resultado de uma contestação desenvolvida no âmbito do litígio em causa e,
por outro, se têm uma ligação com a solução proferida pelo Tribunal de Primeira Instância na parte decisória
(16)
.
23. Seguindo‑se esta análise, deixa de ser necessário, tal como sugere a max.mobil
(17)
, analisar as consequências que possam ser geradas pela parte do acórdão recorrido em eventuais processos subsequentes. Daí
resulta igualmente que, de acordo com jurisprudência assente, não será admissível um recurso, seja quem for o recorrente,
em que se impugnem fundamentos de direito desligados de qualquer contestação ou sem influência na parte decisória proferida.
Embora alargue as causas de recurso em benefício de determinados recorrentes, esta solução exclui qualquer recurso interposto
no puro interesse do direito.
24. No caso presente, verifica‑se que a conclusão do Tribunal de Primeira Instância que julgou o recurso admissível se opõe a
uma questão prévia de inadmissibilidade suscitada pela Comissão no processo em primeira instância. A primeira condição, relativa
à contestação, está, portanto, preenchida. Além disso, a conclusão impugnada foi manifestamente considerada pelo Tribunal
de Primeira Instância uma etapa necessária na determinação da solução do litígio. Embora não surja na parte decisória do acórdão,
a conclusão relativa à inadmissibilidade é parte integrante da solução de direito dada pelo Tribunal de Primeira Instância
nesse litígio. A condição da ligação entre a parte do acórdão recorrido e a solução proferida está igualmente preenchida.
Consequentemente, entendo que há que julgar o presente recurso admissível.
III –Questões prévias
25. Colocam‑se constantemente duas questões no âmbito da presente lide. Por um lado, respeitam à função do artigo 86.° CE e dos
sistemas de fiscalização por ele instituídos no sistema geral do Tratado e, por outro, à natureza jurídica do acto recorrido.
Estas duas questões determinam muitos aspectos do problema do acesso dos denunciantes ao juiz comunitário em caso de recusa
da Comissão em abrir um procedimento nos termos do artigo 86.°, n.° 3, CE.
26. Diga‑se desde já que o poder reconhecido à Comissão ao abrigo do artigo 86.° CE nos parece susceptível de afectar directamente
os interesses de particulares. Contudo, não se tem de concluir daí que cada um desses interesses possa conferir legitimidade
para impugnar o acto adoptado pela Comissão. Há que verificar ainda se estão reunidas as condições de admissibilidade previstas
no Tratado.
A – Inserção da função da fiscalização prevista no artigo 86, n.° 3, CE no sistema geral do Tratado
27. Ao contrário dos outros ramos do direito da concorrência, a matéria da fiscalização dos comportamentos das empresas com ligações
particulares ao Estado não deu origem à aprovação de regulamentação de execução. Essa lacuna regulamentar favorece as analogias.
Assim, há duas formas de encarar essa fiscalização: ou como uma forma particular de acção por incumprimento ou como um processo
derivado da fiscalização das práticas anticoncorrenciais.
28. Seguindo a primeira tese, regularmente defendida pela Comissão
(18)
, a fiscalização nesse domínio assenta essencialmente num diálogo entre a Comissão e o Estado‑Membro em causa. Daí resulta
que a Comissão dispõe de um poder discricionário que exclui o direito de os particulares lhe exigirem que tome posição em
determinado sentido. Não existe um direito individual reconhecido aos denunciantes, pois, num sistema entendido dessa forma,
o objecto da intervenção da Comissão é assunto exclusivo das autoridades estatais e comunitárias. A essa concepção opõe‑se
a tese, defendida no caso presente pela max.mobil, segundo a qual a fiscalização exercida ao abrigo do artigo 86.° CE deve
estar ligada ao direito da concorrência. O facto de essa disposição ter sido inserida no capítulo relativo às normas da concorrência
aplicáveis às empresas é revelador de uma vontade clara expressa pelos autores do Tratado. Daí resulta que essa fiscalização
tem uma componente subjectiva essencial, na medida em que, tal como declarou o Tribunal de Primeira Instância, «visa [...]
proteger os operadores económicos contra medidas pelas quais um Estado‑Membro põe em causa as liberdades económicas fundamentais
consagradas no Tratado»
(19)
. Assim, o poder de apreciação reconhecido à Comissão neste domínio tem os seus limites num conjunto de direitos subjectivos
reconhecidos aos particulares
(20)
.
29. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância seguiu expressamente esta última tese. A jurisprudência do Tribunal
de Justiça, ao que me parece, é menos definitiva. No acórdão Países Baixos e o./Comissão
(21)
, o Tribunal de Justiça declarou que tal poder de apreciação se pode revelar indispensável para permitir à Comissão desempenhar
a missão de zelar pela aplicação das normas da concorrência, que lhe é conferida pelos artigos 81.° CE a 88.° CE. Por isso,
procede a uma comparação entre os poderes que a Comissão exerce relativamente aos Estados‑Membros por meio de decisões ao
abrigo do artigo 86.° CE e os que lhe confere o artigo 88.° CE
(22)
. Contudo, noutros casos, aconteceu o Tribunal de Justiça considerar que a fiscalização dos auxílios de Estado «constitui
apenas uma variante da acção por incumprimento»
(23)
.
30. Na minha opinião, há que distinguir, tal como faz o Tribunal de Primeira Instância, o artigo 86.°, n.° 3, CE do artigo 226.° CE.
Mas, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não tem razão ao relacionar essa distinção com a intensidade do
poder discricionário reconhecido à Comissão. Não se pode seriamente opor a liberdade reconhecida à Comissão consoante os casos
em que ela «pode» actuar ou em que lhe é permitido actuar «quando necessário». Se houver que distinguir entre esses procedimentos,
será mais em função de uma diferença fundamental na concepção e na natureza dos tipos de fiscalização previstos no Tratado
(24)
.
31. Tal como o Tribunal de Justiça teve ocasião de lembrar, o procedimento administrativo previsto no artigo 226.° CE apenas tem
por finalidade «permitir ao Estado‑Membro dar voluntariamente cumprimento às exigências do Tratado»
(25)
. A Comissão apenas intervém para esclarecer uma divergência de interpretação sobre as obrigações que incumbem a um Estado‑Membro
por força do Tratado. Contudo, «não está habilitada a estabelecer de modo definitivo [...] os direitos e as obrigações de
um Estado‑Membro, ou a dar a este garantias relativas à compatibilidade com o direito comunitário de um determinado comportamento»
(26)
. Não dispõe do poder de declarar provada a violação e intimar o Estado‑Membro a eliminar o incumprimento
(27)
. Daí resulta que são inadmissíveis os recursos de particulares para impugnar a recusa ou a falta de propositura de uma acção
por incumprimento contra um Estado‑Membro pela Comissão
(28)
. Por um lado, o acesso a esse processo continua «fechad[o] aos particulares»
(29)
. Por outro lado, a finalidade desse processo não é tomar decisões que confiram direitos aos particulares
(30)
. Fica, assim, bem claro que as acções por incumprimento não instituem qualquer relação jurídica directa com os particulares
(31)
.
32. De natureza totalmente diferente são os poderes da Comissão no âmbito do artigo 86.°, n.° 3, CE. Resulta da jurisprudência
que «o poder de vigilância conferido à Comissão comporta a possibilidade, resultante do n.° 3 do artigo 90.°, de especificar
as obrigações decorrentes do Tratado»
(32)
. A extensão deste poder de vigilância depende do alcance das regras do Tratado cujo respeito se pretende assegurar
(33)
. Quando aplicado em conjugação com as normas da concorrência relativas às empresas, mostra‑se lógico reconhecer à Comissão
poderes comparáveis aos que detém no âmbito da fiscalização dessas normas. Ora, estas conferem à Comissão poderes directos
de fiscalização relativamente aos operadores económicos no mercado comum, que dão origem à adopção de decisões obrigatórias
desfavoráveis.
33. No acórdão Países Baixos e o./Comissão, o Tribunal de Justiça declarou que, sob pena de se privar de efeito útil a competência
conferida à Comissão pelo artigo 86.°, n.° 3, CE, havia que lhe «reconhecer o poder de declarar que uma medida estatal determinada
é incompatível com as regras do Tratado e de indicar as medidas que o Estado destinatário deve adoptar para cumprir as obrigações
resultantes do direito comunitário»
(34)
. No número seguinte, acrescentou que «o reconhecimento deste poder da Comissão também é indispensável para lhe permitir prosseguir
a missão que lhe é conferida nos artigos 85.° a 93.° do Tratado, de velar pela aplicação das regras da concorrência». Aplicado
em conjugação com as normas da concorrência, o artigo 86.° CE tem por objecto assegurar que não há distorções entre empresas
privadas e empresas controladas ou beneficiadas pelo Estado num sector determinado. Trata‑se, assim, de fiscalizar determinadas
medidas estatais, susceptíveis de falsear a concorrência no mercado comum, face às normas do Tratado
(35)
.
34. Assim, se se procurar uma analogia com outro processo previsto nos Tratados, esta encontrar‑se‑á menos no artigo 226.° CE
do que no artigo 88.° do Tratado CECA, que permitia à Comissão impor directamente obrigações e aplicar sanções aos Estados‑Membros
(36)
. Ora, é ponto assente que, nesse âmbito, os interessados podiam submeter à apreciação do Tribunal de Justiça a recusa da
Comissão em intimar o Estado a dar cumprimento às suas obrigações
(37)
.
35. Do exposto resulta que os poderes reconhecidos à Comissão no âmbito do artigo 226.° CE e no âmbito do artigo 86.° CE prosseguem
objectivos distintos e estão sujeitos a modalidades diferentes. Embora, nos dois casos, a jurisprudência do Tribunal de Justiça
não imponha de modo algum à Comissão a obrigação de agir
(38)
, exige que, quando ela dispuser de um poder directo de decisão com efeitos no mercado, como em matéria de concorrência, seja
reconhecida a protecção jurídica dos interesses individuais afectados. Essa protecção pode ser mais ou menos extensa consoante
as especificidades dos sectores em causa e as regulamentações adoptadas. Há que ter em conta, nomeadamente, a qualidade dos
interesses afectados pelas decisões da Comissão
(39)
. Contudo, em todos os domínios em que a Comissão dispõe desse poder, há que reconhecer aos titulares de um direito ou àqueles
cujos interesses sejam particularmente afectados pela decisão tomada a possibilidade de agirem em juízo para fazer valer esse
direito ou esses interesses
(40)
.
B – Natureza jurídica do acto recorrido
36. Para saber se o acto recorrido tem a natureza de acto recorrível na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça, há que
circunscrever precisamente o seu conteúdo e o seu alcance.
37. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância analisa o acto recorrido a título principal como uma decisão individual
de rejeição de uma denúncia, semelhante às decisões de arquivamento de denúncia no âmbito dos artigos 81.° CE e 82.° CE. Segundo
a Comissão, pelo contrário, há que considerar esta carta um acto sem qualquer carácter decisório. Trata‑se de um acto puramente
interno, que traduz a sua vontade em determinado momento. Da comunicação, para informação, desse acto ao denunciante não resulta
que se lhe deva atribuir a qualidade de decisão com efeitos jurídicos vinculativos. O Governo francês adere à análise exposta
a título subsidiário pelo Tribunal de Primeira Instância e considera que um acto praticado nesse âmbito só pode ser uma decisão
dirigida ao Estado‑Membro em causa e não a um particular. A esse respeito, baseia‑se na comparação assente no regime do artigo
88.° CE e na letra do artigo 86.°, n.° 3, CE, segundo a qual as decisões adequadas serão dirigidas «aos Estados‑Membros».
38. Nenhuma destas qualificações me convence. Em primeiro lugar, a comparação em que o Tribunal de Primeira Instância se baseia
mostra‑se criticável. A decisão de arquivamento em causa no n.° 67 do acórdão recorrido é uma resposta a um pedido formulado
nos termos dos regulamentos de aplicação dos artigos 81.° CE e 82.° CE. Conclui um processo que confere às pessoas singulares
e colectivas que invocam um interesse legítimo determinadas garantias processuais relativas ao direito de apresentarem uma
denúncia e de apresentarem observações. Ora, é precisamente por força destas garantias, previstas nos artigos 3.° do Regulamento
n.° 17
(41)
e 6.° do Regulamento (CE) n.° 2842/98
(42)
, que o Tribunal de Justiça reconhece aos denunciantes o direito de receberem a decisão de rejeição duma denúncia. Foi com
este fundamento que, no acórdão Guérin automobiles/Comissão
(43)
, o Tribunal de Justiça considerou que, no termo desse processo, «a Comissão é obrigada ou a iniciar um processo contra a
pessoa objecto da queixa [...] ou a adoptar uma decisão definitiva de indeferimento da queixa, susceptível de ser objecto
de um recurso de anulação perante o juiz comunitário». É certo que essa decisão não está expressamente prevista nesses diplomas.
Contudo, a sua existência justifica‑se pelo estatuto jurídico reconhecido ao denunciante no âmbito da fiscalização prevista
no artigo 85.° CE.
39. Não existe um estatuto semelhante no âmbito do artigo 86.° CE. Embora seja certo que, como declarou o Tribunal de Primeira
Instância no n.° 51 do acórdão recorrido, a situação do denunciante de uma violação do artigo 86.° CE é «comparável» à do
artigo 3.° do Regulamento n.° 17, não é, porém, idêntica. É certo que, nesse domínio, não está excluída a possibilidade de
denúncia. No entanto, não é juridicamente protegida. Ora, está assente que uma apresentação de denúncia não juridicamente
protegida, meramente admitida na prática, não pode conferir ao denunciante direitos especiais
(44)
. No caso presente, a denunciante não dispunha de nenhum título formal para apresentar um pedido e participar no procedimento
de exame conduzido pela Comissão. Consequentemente, a sua denúncia não gerou qualquer relação jurídica especial com a Comissão.
Juridicamente, o acto da Comissão não está ligado a um pedido relativamente ao qual constituísse uma resposta formal. Mesmo
se, na prática, o acto recorrido tem a sua origem numa denúncia, esta não constitui, juridicamente, o acto de abertura de
um processo de exame levado a cabo pela Comissão, nem o seu autor é o destinatário formal do acto praticado no termo do exame
efectuado. Para determinar a natureza jurídica desse acto, não se deve ter em conta apenas a sua forma literal. Embora seja
dirigido à recorrente, o acto recorrido não tem o estatuto de decisão individual de arquivamento de uma denúncia.
40. Deverá dar‑se mais crédito à tese defendida pelo Governo francês de que o acto recorrido constitui uma decisão dirigida ao
Estado‑Membro em causa? Este pode invocar a posição adoptada pelo Tribunal de Justiça no domínio dos auxílios de Estado. Com
efeito, no acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France
(45)
, o Tribunal de Justiça considerou que, na medida em que nem o Tratado nem a legislação comunitária definiram o regime processual
das denúncias de existência de auxílios de Estado, as decisões adoptadas pela Comissão nesse domínio têm por destinatários
os Estados‑Membros em causa. Poderia parecer que, aplicando‑se as mesmas condições ao domínio do artigo 86.° CE, se impõe
uma conclusão semelhante, mutatis mutandis . Contudo, isso seria não ter em conta a especificidade do artigo 88.° CE e das suas regras de execução.
41. Com efeito, os actos praticados pela Comissão ao abrigo do artigo 88.° CE dão resposta a uma obrigação de notificação ou de
exame permanente das medidas adoptadas pelos Estados. Diferentemente da competência que detém por força do artigo 86.°, n.° 3,
CE, a Comissão dispõe de competência exclusiva no domínio dos auxílios de Estado, exercida em estreita colaboração com os
Estados‑Membros. Mesmo quando decide sobre um auxílio ilegal, não notificado, a Comissão inscreve o seu exame do auxílio no
âmbito de um diálogo com o Estado‑Membro em causa. Com efeito, nesse caso, não é a forma pela qual a Comissão teve conhecimento
do auxílio que dá juridicamente abertura ao processo que conduz a uma decisão sobre a recuperação ou a compatibilidade do
auxílio; essa decisão é sempre concebida como uma resposta às informações prestadas e às observações apresentadas pelo Estado‑Membro
em causa. Seguindo este ponto de vista, o regulamento que estabelece as regras de execução do artigo 93.° do Tratado CE, adoptado
pelo Conselho em 22 de Março de 1999
(46)
, consagra o princípio de que todas as decisões tomadas em matéria de auxílios de Estado são dirigidas ao Estado‑Membro interessado.
42. Contudo, o regime do artigo 86.°, n.° 3, CE não está sujeito às condições particulares do artigo 88.° CE. No âmbito do artigo
86.° CE, os actos praticados pela Comissão de modo algum se inscrevem no âmbito de um diálogo exclusivo com os Estados‑Membros
em causa. Por conseguinte, não há que pressupor que um acto da Comissão relativo a uma medida estatal é necessariamente dirigido
ao Estado autor da medida.
43. Na realidade, o acto em causa neste processo não tem outro objecto que não seja o de determinar os dados de uma situação concreta
face às normas da concorrência. A Comissão considera que o artigo 82.° CE, conjugado com o artigo 86.° CE, não tem vocação
para se aplicar na situação em causa. Por esse acto, relaciona objectivamente uma situação concreta com certas normas do Tratado,
extraindo daí as consequências do seu papel de guardiã das disposições do Tratado. Tal acto não tem, só por si, qualquer destinatário
determinado. Tal como não dá uma resposta a um pedido formulado por um denunciante que tenha adquirido o direito a receber
tal resposta, o acto recorrido não impõe ao Estado‑Membro em causa um comportamento determinado. O facto de ser praticado
à luz de elementos referidos na denúncia e de se referir à medida de um Estado em particular em nada muda a sua natureza,
que é expor uma situação jurídica objectiva relativa à aplicabilidade de determinadas disposições do Tratado. Também não é menos verdade que esse acto é susceptível
de produzir efeitos jurídicos para o Estado e para os particulares em causa.
44. Para determinar o estatuto contencioso de um acto comunitário, há que atender aos seus efeitos e não ao seu objecto. Com efeito,
resulta de jurisprudência assente que são actos recorríveis, na acepção do artigo 230.° CE, todas as medidas tomadas pelas
instituições que produzam efeitos jurídicos
(47)
. Isto aplica‑se, nomeadamente, se o acto em questão tiver por efeito impedir ou provocar a adopção de normas ou condutas
que alterem de forma caracterizada a situação jurídica de pessoas determinadas. O Tribunal de Primeira Instância já decidiu
no sentido de que uma declaração de um membro da Comissão que considerava que determinada operação de concentração não era
de dimensão comunitária, embora não se dirigisse a um destinatário expressamente identificado, respeitava simultaneamente
aos Estados‑Membros, cuja competência quanto a essa operação estava assim demonstrada, às empresas partes na operação de concentração,
assim dispensadas de notificar a referida operação, e à própria Comissão, cujo comportamento era, a partir de então, ditado
por essa declaração
(48)
.
45. No caso presente, é incontestável que o acto recorrido tem efeitos jurídicos para o Estado em causa, que tem a garantia de
não ser objecto de um processo de controlo por parte da Comissão relativamente a um dos pontos constantes da denúncia. Além
disso, a empresa a que se refere a medida estatal e os terceiros afectados por essa medida ficam privados de uma decisão da
Comissão relativa à compatibilidade dessa medida com as normas do Tratado. Ora, uma vez que tal decisão seria susceptível
de produzir efeitos jurídicos para esses particulares no mercado em causa, o mesmo se dirá da recusa de tomar tal decisão.
Considero, por conseguinte, que o acto recorrido apresenta efectivamente a natureza de decisão susceptível de recurso de anulação.
46. No termo desta análise, dois pontos surgem claramente. Por um lado, ao contrário do que considerou o Tribunal de Primeira
Instância, a legitimidade da recorrente em primeira instância não pode resultar do facto de ser ela a destinatária do acto
recorrido. Mas, por outro lado, os interesses individuais afectados pelo acto podem exigir protecção
(49)
. Por conseguinte, resta averiguar se, no caso vertente, a recorrente em primeira instância, na sua qualidade de terceiro
face ao processo e ao acto praticado, tem legitimidade nos termos das condições impostas pelo artigo 230.°, quarto parágrafo,
CE.
IV –Apreciação dos fundamentos do presente recurso
47. Os fundamentos do presente recurso respeitam à conclusão do Tribunal de Primeira Instância no sentido da admissibilidade do
recurso em primeira instância. A dificuldade principal é relativa à existência da legitimidade da então recorrente.
48. A afirmação da legitimidade pressupõe a existência de uma relação particular entre o recorrente e o acto recorrido. De acordo
com o artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, o recorrente deve demonstrar que o acto recorrido lhe diz directa e individualmente
respeito. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância parece inferir do facto de a situação do recorrente ser directamente
afectada pelo acto recorrido um direito de o impugnar junto do juiz comunitário. Ora, afigura‑se‑me que, ao decidir deste
modo, o Tribunal de Primeira Instância introduziu uma abordagem alheia ao sistema contencioso do Tratado. Este só reconhece
legitimidade ao recorrente que apresente características particulares que o individualizem de forma análoga à de um destinatário.
Embora, no contencioso da concorrência, o julgador comunitário revele flexibilidade na apreciação dessa condição de admissibilidade,
não admite que seja afastada
(50)
.
49. No caso presente, não existem dúvidas de que a decisão de não abrir um processo por incumprimento contra o Estado‑Membro em
causa afecta directamente a situação das empresas que operam no mercado do GSM austríaco, entre as quais se encontra a recorrente em primeira instância.
Daí não resulta, porém, que o acto recorrido lhe diga individualmente respeito.
50. O que a jurisprudência do Tribunal de Justiça entende precisamente por interesse individual em agir são características particulares
ou uma situação de facto que sejam susceptíveis de individualizar o recorrente de forma análoga à do destinatário do acto
em causa
(51)
. Nos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância afirma encontrar esse interesse, por um lado, no dever
de a Comissão examinar e responder formalmente à denúncia apresentada pela então recorrente e, por outro, num conjunto de
considerações relativas à sua situação de facto.
51. Duas objecções foram suscitadas pela Comissão contra essa análise. Num plano geral, alega que, nessa matéria, não existe um
direito à análise das denúncias que possa conferir legitimidade activa ao denunciante. Em particular, não está demonstrado
que o particular se encontra numa situação de facto que o individualize de forma juridicamente suficiente.
A – Do direito do denunciante à análise da sua denúncia
52. No n.° 56 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância sugere que esse direito se pode inferir do dever de análise
diligente e imparcial das denúncias a que a Comissão está sujeita. Segundo ele, esse direito a que a sua denúncia seja analisada
gera no denunciante interesses legítimos dignos de protecção jurisdicional. Daí resulta um direito de impugnar a decisão da
Comissão de agir ou não.
53.É certo que o Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que um direito reconhecido no processo de adopção
do acto confere ao titular desse direito as características particulares susceptíveis de lhe atribuírem um direito de impugnar
esse acto em juízo
(52)
. Tudo se resume, assim, à questão de saber se esse direito existe no âmbito do artigo 86.° CE.
54. Chamado a pronunciar‑se sobre este ponto, o Tribunal de Justiça não se limitou à existência de direitos processuais vagamente
definidos para reconhecer um direito de agir em juízo. Exige, em geral, que os direitos invocados em apoio do recurso sejam
direitos suficientemente «precisos»
(53)
. É esse o caso quando resultam direitos individuais de um regulamento
(54)
ou quando estes podem resultar directamente de disposições do Tratado
(55)
. É esse, em particular, o sentido do acórdão Metro/Comissão, referido pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 56 do acórdão
recorrido. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça baseia‑se no princípio da boa administração da justiça para afirmar que há
interesses legítimos reconhecidos a pessoas singulares ou colectivas por um regulamento comunitário, que só podem ser efectivos
se forem judicialmente protegidos
(56)
. Mas os «interesses legítimos» aqui em causa são os interesses das pessoas que podem apresentar uma denúncia ao abrigo do
artigo 3.° do Regulamento n.° 17 e a quem se reconhece um conjunto de direitos processuais. Ora, no âmbito do artigo 86.° CE,
não existe qualquer preceito que proteja tais interesses e que reconheça aos respectivos titulares direitos equivalentes aos
que são conferidos no âmbito dos artigos 81.° CE e 82.° CE
(57)
. É, pois, abusivo afirmar, como faz o Tribunal de Primeira Instância, que essa jurisprudência é aplicável nas mesmas condições
no âmbito do artigo 86.°, n.° 3, CE.
55. Na falta de uma disposição textual que confira direitos processuais aos denunciantes no âmbito da fiscalização das empresas
públicas ou equiparadas, o Tribunal de Primeira Instância afirma basear‑se num dever geral de exame diligente e imparcial
consagrado na jurisprudência e justificado pelo dever geral de vigilância que cabe à Comissão. Resulta claramente de toda
a análise do Tribunal de Primeira Instância que este entende fazer desses deveres regras gerais e superiores de direito comunitário
susceptíveis de enquadrarem o poder de apreciação reconhecido à Comissão e de servirem de fundamento ao recurso dos denunciantes.
56. Parece‑me que tal tese está votada ao fracasso. No meu entender, esses deveres não são susceptíveis de servir de base a um
direito individual de agir em juízo. Quanto ao dever geral de vigilância, resultante do artigo 211.° CE, este não tem, seguramente,
consistência para determinar a existência de direitos a favor da recorrente em primeira instância. É impossível deduzir apenas
desse dever geral a concessão de um direito específico a favor dos denunciantes no âmbito do artigo 86.° CE. Quanto ao dever
de exame diligente e imparcial, embora admita que esse dever se impõe à Comissão
(58)
, não me parece, contudo, que seja relevante no âmbito da análise da admissibilidade de um recurso. Esse dever tem um alcance
objectivo. O exame diligente e equitativo que se exige não é exercido em consideração da pessoa que apresentou uma denúncia,
mas sim, em primeiro lugar, em função do interesse geral de uma boa administração e de uma boa aplicação das normas do Tratado
(59)
. Neste sentido, esse dever não é comparável aos direitos que podem ser conferidos aos interessados, de intervirem directamente
no processo de adopção de actos que lhes dizem respeito, tais como o direito de audição ou o direito de acesso ao processo.
Daí resulta que, ao contrário destes, esse dever não pode gerar um direito subjectivo à obtenção de uma decisão de rejeição
da denúncia e, portanto, um direito de recurso dessa decisão
(60)
.
57. Entendo, assim, que foi sem razão que o Tribunal de Primeira Instância considerou que o simples dever de exame diligente e
imparcial era susceptível de gerar um direito de recurso dos denunciantes no âmbito do artigo 86.° CE. No sistema do Tratado,
é falso afirmar que a existência de um dever da Comissão gera um meio de protecção jurisdicional ao dispor dos particulares.
O direito de agir em juízo deve ser determinado com base na análise da situação específica da pessoa em causa
(61)
. É, pois, inútil tentar contornar esse sistema, baseando‑se, como tende a fazer o Tribunal de Primeira Instância nos n. os 56 e 57 do acórdão recorrido, no princípio da boa administração da justiça ou no direito fundamental a um recurso efectivo.
B – Da situação particular da recorrente em primeira instância
58. A Comissão contesta a análise superabundante a que o Tribunal de Primeira Instância procedeu, que o levou a declarar que,
de qualquer forma, o acto recorrido dizia directa e individualmente respeito à então recorrente.
59. Note‑se, em primeiro lugar, que, na sua análise, o Tribunal de Primeira Instância não tem em conta a jurisprudência proferida
pelo Tribunal de Justiça na matéria. Com efeito, não se pode deixar de observar que o Tribunal de Primeira Instância não se
baseia na jurisprudência segundo a qual só em «situações excepcionais» pode um particular ter legitimidade para agir em juízo
contra uma recusa da Comissão em adoptar uma decisão no âmbito da sua missão de vigilância prevista no artigo 86.°, n.° 3,
CE
(62)
. No acórdão recorrido, falta uma análise expressa da «situação excepcional» em que eventualmente se encontrasse a então recorrente.
60. A este respeito, a então recorrida invoca em vão o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, TF1/Comissão
(63)
. Não é verdade que, nesse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância tivesse extraído directamente do artigo 86.°, n.° 3,
CE um estatuto de protecção dos denunciantes igual ao reconhecido no âmbito dos artigos 81.° CE e 82.° CE. Embora, nesse caso,
o Tribunal de Primeira Instância tenha admitido que o artigo 86.°, n.° 3, CE se destina a proteger os operadores económicos,
teve, não obstante, o cuidado de subordinar a análise da admissibilidade do recurso da recorrente à da situação excepcional
em que ela pudesse encontrar‑se, de acordo com o acórdão Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão, já referido
(64)
.
61. Falta, porém, questionar‑se sobre se o quadro assim fixado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça é adequado para tratar
o acesso dos denunciantes ao juiz comunitário no contexto do artigo 86.° CE.
62. Há que lembrar que, de acordo com o acórdão Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão, já referido, «não se pode excluir
a priori que possam existir situações excepcionais em que um particular ou, eventualmente, uma associação constituída para a defesa
dos interesses colectivos de uma categoria de particulares tenha legitimidade para agir judicialmente contra uma recusa da
Comissão de adoptar uma decisão no âmbito da sua missão de fiscalização prevista no artigo 90.°, n. os 1 e 3»
(65)
. A que correspondem essas situações? No seu acórdão, o Tribunal de Justiça não considerou útil precisá‑las.
63. Na minha opinião, não há que pensar que, com essa fórmula, o Tribunal de Justiça quis subtrair o recorrente à necessidade
de demonstrar a existência de um interesse directo e individual na anulação do acto recorrido. A intenção do Tribunal de Justiça
resulta claramente da sequência em que essa afirmação se situa. O Tribunal de Justiça lembra, em primeiro lugar, que resulta
do acórdão Países Baixos e o./Comissão que um particular pode, sendo caso disso, dispor do direito de interpor um recurso
de anulação, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE
(66)
. Nesse processo, o particular em questão era a empresa pública beneficiária da medida estatal que a Comissão punha em causa.
Nesse caso, não havia qualquer dúvida sobre a admissibilidade do recurso, pois a relação directa e individual entre o recorrente
e o acto recorrido dispensava demonstração. Completamente diferente é a situação que constitui o contexto do acórdão Bundesverband
der Bilanzbuchhalter/Comissão. Nesse processo, o recurso tinha sido interposto por uma associação profissional alemã contra
a decisão de a Comissão arquivar a sua denúncia, que punha em causa a lei alemã relativa à profissão de consultor fiscal.
Não havia uma relação evidente entre a recorrente e o acto recorrido. Nesse caso, só circunstâncias excepcionais podiam permitir
a admissão de um recurso da recusa de a Comissão dar seguimento à denúncia.
64. Parece‑me, pois, que o carácter excepcional das situações a que se refere o Tribunal de Justiça resulta simplesmente da dificuldade
de determinar, nesses casos, a qualidade de particular a quem a decisão diz individualmente respeito. Tal como vimos, nessa
matéria, os terceiros interessados pelo acto praticado não têm direitos protegidos a invocar em apoio dum recurso. Ora, na
falta de tais direitos, é difícil fazer resultar de uma situação de facto um interesse individual de agir em juízo. Está assente,
nomeadamente, que uma simples relação de concorrência entre o autor do recurso e o beneficiário da medida estatal impugnada
não pode, só por si, conferir essa qualidade
(67)
. É por esta razão que há que referir, além disso, a existência de «circunstâncias específicas»
(68)
ou de uma «situação particular»
(69)
que individualizem o recorrente, face à medida em questão, relativamente a qualquer outro operador em causa.
65. Esta conclusão adere à do advogado‑geral J. Mischo no processo Comissão e França/TF1
(70)
. Impõe‑se com maior força desde que o Tribunal de Justiça considerou, no acórdão Unión de Pequeños Agricultores/Conselho
(71)
, proferido em 25 de Julho de 2002, que a condição relativa à legitimidade individual não pode, de qualquer forma, ser afastada,
sob pena de o juiz comunitário exorbitar das competências que lhe foram atribuídas.
66. Resta agora apreciar o critério que permite determinar um interesse individual em agir em tais circunstâncias. Resulta da
jurisprudência que um acto diz individualmente respeito a um recorrente quando a sua situação específica foi tida em consideração
na adopção do acto recorrido pelo respectivo autor
(72)
. Este deve ser, na minha opinião, o critério decisivo.
67. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância refere diversos elementos no acórdão recorrido que não são todos igualmente
concludentes
(73)
. Lembra, nomeadamente, que o acto recorrido constitui uma reacção a uma denúncia da então recorrente e que a Comissão tinha
tido várias reuniões com ela. Mas, na medida em que essa recorrente não dispunha de direitos processuais formalmente protegidos,
esses elementos não podiam ser considerados decisivos. O Tribunal de Primeira Instância lembra ainda que uma parte substancial
das actividades da recorrente se encontra em concorrência com uma parte substancial das actividades do beneficiário da medida
estatal a que se refere o acto praticado. Mas uma relação de concorrência não é suficiente. O que se apresenta como determinante,
no presente processo, para efeitos de determinação da legitimidade individual da recorrente em primeira instância, é a circunstância
de a Comissão ter baseado a sua decisão no facto de os montantes das licenças impostos à Mobilkom e à max.mobil serem idênticos.
Foi, pois, com fundamento numa comparação entre o montante aplicado à recorrente em primeira instância e o montante aplicado
ao operador público que foi tomada a decisão. Eis uma situação que, com efeito, é excepcional, pois, neste caso, o acto praticado
pela Comissão assenta em grande parte na tomada em consideração da situação particular da então recorrente
(74)
. Nestas condições, é manifesto que a max.mobil não está na situação de um concorrente comum. O acto recorrido diz‑lhe directa
e individualmente respeito.
68. Deverá ter‑se em conta a reserva emitida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão,
segundo a qual, de qualquer forma, um particular não pode pretender, por meio de tal recurso, obrigar indirectamente esse
Estado‑Membro a adoptar um acto legislativo de alcance geral? Tal como acertadamente lembra o Tribunal de Primeira Instância
no n.° 70 do acórdão recorrido, a medida em causa neste processo é diferente da que deu origem ao acórdão do Tribunal de Justiça.
Com efeito, no caso presente, a recorrente em primeira instância tenta pôr em causa medidas estatais que fixam a contrapartida
das licenças concedidas a operadores particulares. Essa reserva não tem, portanto, aplicação.
69. Além disso, considero que, embora possa ser legítimo ter em conta a natureza dos interesses susceptíveis de serem afectados
na aplicação da protecção concedida aos particulares
(75)
, nada pode justificar que se ponha em causa a existência de tal protecção. A este respeito, só a natureza do acto comunitário
impugnado importa. A natureza da medida estatal objecto do acto recorrido não pode entrar em linha de conta, sob pena de privar
de eficácia as fiscalizações previstas no Tratado.
C – Conclusão parcial
70. No termo da análise até aqui efectuada, verifica‑se que a conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que «a legitimidade
activa da recorrente resulta da sua qualidade de destinatária do acto impugnado, através do qual a Comissão decidiu não tomar
quaisquer medidas contra a República da Áustria com base no artigo 90.°, n.° 3, do Tratado CE, no que respeita ao montante
das licenças das concessões em matéria de radiotelefonia móvel» é errada. Na medida em que o Tribunal de Primeira Instância
considera que essa conclusão basta para determinar a admissibilidade do recurso, comete um erro de direito.
71. Contudo, o erro desse modo cometido não é susceptível de levar à anulação do acórdão recorrido nesse ponto, desde que se possa
demonstrar que o acto recorrido dizia directa e individualmente respeito à então recorrente, na acepção do artigo 230.°, quarto
parágrafo, CE. Na minha opinião, é esse o caso neste domínio, quando a situação da recorrente seja fortemente caracterizada
relativamente à de terceiros potencialmente também interessados no acto recorrido. Neste caso concreto, a análise efectuada
pelo Tribunal de Primeira Instância revelou que o acto recorrido tinha sido adoptado em consideração directa da situação criada
à então recorrente. Com este fundamento, o seu pedido de anulação desse acto era admissível. Por conseguinte, há que considerar
que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito ao concluir que o recurso era admissível, pelo que
se deve negar provimento ao presente recurso.
V –Apreciação dos fundamentos do recurso subordinado
72. Pelo seu recurso subordinado, a ora recorrida contesta a apreciação do mérito do recurso em primeira instância. Invoca três
fundamentos relativos a erros de facto e de direito cometidos pelo Tribunal de Primeira Instância.
73. Para uma boa apreciação dos fundamentos deste recurso, há que voltar a analisar previamente à natureza da fiscalização exercida
pelo juiz comunitário na matéria. Com efeito, a exposição do quadro da fiscalização jurisdicional a que o Tribunal de Primeira
Instância procede nos n. os 58, 59 e 73 do acórdão recorrido revela uma certa confusão, que se reflecte na forma como foi exercida a fiscalização no
caso presente.
A – A natureza da fiscalização jurisdicional
74. A fim de evitar qualquer confusão, entendo que há que distinguir duas questões: por um lado, a questão da extensão da fiscalização
jurisdicional e, por outro, a dos meios e critérios dessa fiscalização.
1. Extensão da fiscalização jurisdicional
75. Segundo o Tribunal de Primeira Instância, no âmbito de uma fiscalização exercida sobre um acto praticado ao abrigo do artigo
86.°, n.° 3, CE, «o papel do juiz comunitário limita‑se a um controlo restrito»
(76)
, «limitado no seu campo de aplicação e diversificado na sua intensidade. Com efeito, a exactidão material dos factos apurados
está sujeita a um controlo jurisdicional exaustivo, ao passo que a apreciação prima facie destes factos e, mais ainda, a apreciação da necessidade de uma intervenção estão sujeitas a um controlo restrito do Tribunal»
(77)
.
76. Estas afirmações só parcialmente são exactas.
77. Com efeito, está assente que o exercício dos poderes reconhecidos à Comissão pelas normas da concorrência implica apreciações
complexas em matéria económica
(78)
. Daí resulta que o juiz deve respeitar a natureza dessas apreciações, limitando a fiscalização que sobre elas exerce
(79)
. Não é menos verdade que a fiscalização dessa forma concebida é uma fiscalização completa da legalidade, no sentido de que
se atém a todos os vícios regularmente fiscalizados pelo juiz no âmbito do recurso de anulação. Neste caso, a fiscalização
jurisdicional diz respeito à exactidão material dos factos, ao respeito das regras de forma e de processo, à inexistência
de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder
(80)
.
78. Por conseguinte, não é exacto afirmar que a fiscalização jurisdicional tem o seu âmbito de aplicação limitado. Por um lado,
a limitação não respeita à extensão mas sim à intensidade da fiscalização. O juiz limita‑se a apreciar a inexistência de violações
evidentes do Tratado ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação. Procede à detecção de erros manifestos cometidos
no respeito do direito aplicável e na qualificação jurídica dos factos relevantes. Por outro lado, tendo em conta o poder
de apreciação reconhecido à Comissão nesse âmbito, não cabe ao juiz fiscalizar a «necessidade de uma intervenção». A apreciação
da oportunidade de uma medida abrangida pelo poder discricionário de uma instituição extravasa dos limites de uma simples
fiscalização da legalidade, qualquer que seja a sua intensidade. Essa apreciação cabe unicamente às autoridades políticas
ou administrativas às quais o Tratado confia a missão de adoptarem actos comunitários
(81)
.
79. Embora efectivamente exista uma especificidade da fiscalização jurisdicional dos actos adoptados pela Comissão ao abrigo de
um poder discricionário, há que situá‑la noutro lado. Essa especificidade reside na natureza das normas que servem de referência
ao exercício dessa fiscalização, isto é, as fontes à luz das quais se aprecia a legalidade dos actos adoptados
(82)
.
2. Critérios da fiscalização
80. Em todos os casos em que a Comissão, para desempenhar as suas funções de autoridade administrativa da Comunidade, dispõe de
um poder discricionário, o juiz comunitário enriqueceu a sua fiscalização com novos meios. Esse enriquecimento foi consagrado
pelo Tribunal de Justiça, pela primeira vez, no seu acórdão de 21 de Novembro de 1991, Technische Universität München
(83)
. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que, no âmbito de um procedimento administrativo que diz respeito a avaliações
complexas, «o respeito das garantias atribuídas pela ordem jurídica comunitária nos processos administrativos assume uma importância
ainda mais fundamental. De entre essas garantias constam, nomeadamente, a obrigação para a instituição competente de examinar,
com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso em apreço [...] bem como o direito a uma fundamentação
suficiente da decisão»
(84)
. Garantias semelhantes foram alargadas ao conjunto dos processos de aplicação das normas da concorrência. É essa, aliás,
a origem do artigo 41.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, invocado pelo Tribunal de Primeira Instância
no acórdão recorrido
(85)
.
81. Na jurisprudência, essas garantias são concebidas como um meio, por um lado, de enquadrar o exercício do poder discricionário
reconhecido à Comissão e, por outro, de proteger os terceiros cujos interesses sejam afectados mas que estejam desprovidos
de uma protecção processual igual à que é reconhecida aos destinatários das decisões adoptadas. A esse respeito, a Comissão
não tem razão ao sustentar que essas garantias mais não são do que corolários dos direitos processuais reconhecidos no direito
da concorrência. Com efeito, o Tribunal de Justiça habituou‑se a dissociar a aplicação dessas garantias da aplicação dos direitos
processuais conferidos aos particulares
(86)
.
82. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância tinha toda a razão para fiscalizar a respectiva aplicação no caso de a Comissão
recusar dar seguimento a uma denúncia no âmbito do artigo 86.°, n.° 3, CE. Pelo contrário, não podia inferir daí que a fiscalização
se devia limitar, nomeadamente, «à verificação […] de uma fundamentação prima facie que consiste e traduz a tomada em consideração dos elementos relevantes dos autos»
(87)
.
83. Essa apresentação não está em conformidade com os critérios de fiscalização fixados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.
Duas imprecisões afectam a análise do Tribunal de Primeira Instância nesse ponto. Em primeiro lugar, o acórdão recorrido não
tem em conta que, sempre que a Comissão exerce um poder de apreciação na aplicação das normas da concorrência, uma fundamentação
« prima facie [consistente]» não é adequada. No caso presente, há, sem dúvida, que ter em conta a natureza do acto praticado. Mas, de qualquer
forma, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE «deve [...] deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, a argumentação
da instituição, autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao Tribunal
exercer o seu controlo»
(88)
. Portanto, não basta uma mera fiscalização da lógica do raciocínio; há que verificar ainda se o autor do acto expôs de forma
suficiente as circunstâncias e as razões em que assenta a sua apreciação.
84. Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância parece enquadrar a necessidade de se tomar em consideração os elementos
relevantes dos autos, resultante do dever de exame diligente e imparcial, unicamente no âmbito da fiscalização do dever de
fundamentação. Ora, está assente que esses dois deveres pertencem a duas classes distintas de fundamentos jurídicos. O dever
de fundamentação suficiente impõe‑se no âmbito da análise das regras de forma que regem o acto recorrido. Exige que se exponham,
no corpo do acto, as razões da adopção do acto praticado. Pelo contrário, o dever de exame imparcial da denúncia inscreve‑se
no âmbito da análise da legalidade material do acto recorrido. Significa que, para que o acto fiscalizado seja válido, não
basta uma qualificação jurídica manifestamente correcta; esta qualificação deve ainda resultar dum exame diligente de todos
os elementos de facto e de direito susceptíveis de justificarem esse acto.
85. Daí resulta que não se pode «examinar conjuntamente», como afirma o Tribunal de Primeira Instância no n.° 73 do acórdão recorrido,
«o fundamento baseado na violação da obrigação de fundamentação e o baseado em erro manifesto de apreciação quanto à existência
ou não de violação dos artigos [82.° CE e 86.° CE]». Essa assimilação é susceptível de potenciar uma confusão entre a apreciação
de cada um dos fundamentos e a apreciação da exigência de fundamentação do acto recorrido. Portanto, tal como já manifestou
o Tribunal de Justiça no contexto do acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France, o Tribunal de Primeira Instância não respeita
o âmbito da sua fiscalização ao não proceder, ainda que no plano formal, à «necessária distinção entre a exigência de fundamentação
e a legalidade em sede de mérito da decisão»
(89)
.
86. Há que verificar ainda se, ao apurar se o acto recorrido não estava ferido da violação de nenhum desses deveres considerados
separadamente, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito.
B – O exercício da fiscalização jurisdicional
87. A ora recorrida apresenta três alegações contra a análise seguida pelo Tribunal de Primeira Instância quanto ao mérito.
1. O erro quanto aos factos
88. Em primeiro lugar, alega que o Tribunal de Primeira Instância não teve em consideração um conjunto de elementos de facto que
demonstravam que os montantes das licenças pagas pela max.mobil e pela Mobilkom não são, na realidade, idênticos.
89. Lembremos que não cabe ao Tribunal de Justiça, no âmbito do recurso de decisão jurisdicional, pronunciar‑se sobre a apreciação
dos elementos de facto efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, a não ser no caso de manifesta desvirtuação desses elementos
por este Tribunal
(90)
. No caso presente, porém, não está demonstrada de modo algum a existência de uma desvirtuação. Com efeito, não se contesta
que os montantes das licenças pagas pelos operadores em causa são formalmente idênticos. Ao considerar que o acto recorrido
se baseia nesses factos, cuja materialidade não é contestada, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu, portanto, qualquer
inexactidão. Daí resulta que há que julgar manifestamente improcedente esse fundamento.
90. Pelo seu raciocínio destinado a demonstrar a existência de uma diferença entre as licenças pagas pelos operadores em causa,
devido a um desconto e a uma prorrogação de um pagamento concedidos à Mobilkom, a ora recorrida refere‑se, na realidade, a
um erro alegadamente cometido pelo Tribunal de Primeira Instância na qualificação jurídica dos factos relevantes. Assim, há
que tratar essa questão no âmbito do segundo fundamento invocado.
2. O erro de direito na fiscalização da qualificação jurídica dos factos
91. Em segundo lugar, a recorrida invoca um fundamento assente em apreciação jurídica manifestamente errada. Alega que o Tribunal
de Primeira Instância deveria ter reconhecido que o tratamento idêntico aplicado a duas situações fundamentalmente diferentes,
a sua e a da Mobilkom, constitui uma discriminação proibida pelo Tratado.
92. No n.° 75 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância baseou integralmente a sua apreciação nos elementos apresentados
pela Comissão no acórdão recorrido, isto é, por um lado, o pagamento de uma licença idêntica pelos dois operadores em causa
e, por outro, a compatibilidade da conclusão da Comissão com a sua prática anterior. Isso basta‑lhe para concluir que a Comissão
não cometeu qualquer erro manifesto de apreciação.
93. Contudo, ao decidir deste modo, o Tribunal de Primeira Instância inobservou o âmbito da fiscalização a que acertadamente se
considerava vinculado. Com efeito, tinha de fiscalizar, no âmbito do erro manifesto de apreciação, o respeito do dever de
exame imparcial e diligente. Ora, esse dever implica que se proceda a um exame atento de todas as circunstâncias de facto
e de direito submetidas à sua apreciação pelo denunciante. Neste caso, essas circunstâncias consistiam, tal como resulta nomeadamente
dos n. os 30 a 34 do acórdão recorrido, na eventual existência de vantagens financeiras concedidas à Mobilkom, num alegado valor superior
da concessão que lhe foi feita e na necessidade de respeito da igualdade de tratamento dos diversos operadores económicos
na atribuição de concessões nesses mercados.
94. Sem que seja necessário pronunciar‑me sobre a conclusão a que essa verificação deveria tê‑lo conduzido, nomeadamente sobre
a questão de saber se a Comissão tinha deixado de ter em conta uma discriminação manifesta na situação em causa
(91)
, verifica‑se claramente que, ao não fiscalizar se a Comissão tomara em consideração todos os elementos relevantes do processo
que lhe estava submetido, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito.
3. O erro de direito na fiscalização da falta de fundamentação
95. Em último lugar, a recorrida alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que o acto
recorrido estava suficientemente fundamentado face às exigências resultantes do artigo 253.° CE.
96. No n.° 79 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considera que a fundamentação é suficiente pelo facto de
ter sido dada à recorrente a possibilidade de entender as razões que figuravam nos fundamentos do acto recorrido. Isso devia‑se
ao facto de o acto recorrido ter sido adoptado na sequência de várias reuniões entre a então recorrente e a Comissão, num
contexto que era do conhecimento dessa recorrente.
97. Está assente que a questão de saber se a fundamentação de uma decisão é satisfatória «deve ser apreciada à luz não somente
do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa»
(92)
. Na jurisprudência, essa consideração do contexto é susceptível de justificar menor rigor na exigência de fundamentação,
nomeadamente por força do «conhecimento adquirido». Com efeito, havendo boas razões para pensar que a então recorrente tinha
a possibilidade de conhecer os fundamentos da decisão finalmente tomada pela Comissão, pode‑se considerar que a exigência
de fundamentação está preenchida no que a ela diz respeito
(93)
. Essa análise só se pode aplicar, porém, com precaução, sob pena de se pôr em causa a protecção devida aos interessados
(94)
. É necessário que não subsista qualquer dúvida sobre a realidade do conhecimento adquirido pelo interessado. De qualquer
forma, não nos podemos limitar, no âmbito de uma fundamentação suficiente da decisão adoptada, a uma referência a decisões
anteriores
(95)
ou a uma remissão para a argumentação dos intervenientes
(96)
. Isso é ainda mais assim nos casos em que a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação em situações económicas complexas.
Nestes casos, as pessoas em causa têm um interesse legítimo em ser formalmente informadas das razões que levaram a Comissão
a praticar um acto
(97)
. Esse interesse deve ser reconhecido não só aos destinatários do acto mas também a outras pessoas a quem o acto diga directa
e individualmente respeito, na acepção do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE
(98)
.
98. No caso presente, o Tribunal de Primeira Instância baseia‑se integralmente nas observações complementares apresentadas pela
então recorrente à Comissão durante o processo da apreciação da denúncia. Esta análise é manifestamente errada. O dever previsto
no artigo 253.° CE exige não só um conhecimento do contexto em que a decisão foi tomada mas também um conhecimento das razões
dessa decisão. Com efeito, embora se possa pedir às pessoas associadas ao processo de decisão um certo esforço de interpretação,
isso não pode ir ao ponto de lhes pedir que induzam as razões de uma decisão a partir de dados que constituem os antecedentes
e o contexto do processo em causa. Daí resulta que não é suficiente, como entende o Tribunal de Primeira Instância, dar à
recorrente a possibilidade de compreender essas razões. É necessário, pelo menos, garantir que essas razões foram apresentadas
à recorrente, num ou noutro momento do processo de decisão. Ao não verificar esse ponto, o Tribunal de Primeira Instância
cometeu um erro de direito.
VI –Resumo
99. Resulta de toda esta análise que o acórdão recorrido está ferido de erros de direito. Os erros relativos à admissibilidade
do recurso em primeira instância admitem muito facilmente uma substituição de fundamentos, no termo da qual a conclusão do
Tribunal de Primeira Instância relativa à admissibilidade do recurso se revela juridicamente acertada. O mesmo não acontece,
porém, com os erros relativos à análise do mérito desse recurso. Uma vez que estes são irreparáveis, justificam que seja dado
provimento ao presente recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância. Nos termos do artigo 61.°, primeiro parágrafo,
do Estatuto do Tribunal de Justiça, quando o recurso for julgado procedente, o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal
de Primeira Instância. Pode, nesse caso, decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter
o processo ao Tribunal de Primeira Instância, para julgamento.
100. Uma vez que o Tribunal de Primeira Instância não apreciou em que medida a Comissão tinha tido em consideração todos os elementos
do processo, nem verificou se o acto em causa continha fundamentação suficiente face às condições da sua adopção, a causa
não está em condições de ser julgada. Por conseguinte, há que remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância e reservar
para final a decisão quanto às despesas.
VII –Conclusão
101.À luz das considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que declare:
«1)
O acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Janeiro de 2002, max.mobil/Comissão (T‑54/99), é anulado.
2)
Remete‑se o processo ao Tribunal de Primeira Instância.
3)
Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.»
Acórdão de 31 de Março de 1998, França e o./Comissão (C‑68/94 e C‑30/95, Colect., p. 1375). V., ainda, recentemente, acórdão
de 25 de Setembro de 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e o./Comissão (C‑170/02 P, Colect., p. I‑9889).
T‑54/99, Colect., p. II‑313. Note‑se, porém, que o Tribunal de Primeira Instância reviu parcialmente essa solução num recente
acórdão de 17 de Junho de 2003, Coe Clerici Logistics/Comissão (T‑52/00, Colect., p. II‑2123).
Acórdão de 21 de Janeiro de 1999 (C‑73/97 P, Colect., p. I‑185). V. ainda, no mesmo sentido, acórdão de 23 de Março de 2004,
Provedor de Justiça/Lamberts (C‑234/02 P, ainda não publicado na Colectânea).
V. Timmermans, C. W. A., «Judicial Protection against Member States: Articles 169 and 177 Revisited», Institutional Dynamics of European Integration.° Essays in Honour of Henry G. Schermers , vol. II, Nijhoff, Dordrecht, 1994, p. 391.
Acórdão Comissão/Alemanha, já referido na nota 25, n.° 45. Nas conclusões que apresentou no processo Comissão/Alemanha (acórdão
de 8 de Junho de 1999, C‑198/97, Colect., p. I‑3257), o advogado‑geral F. G. Jacobs opõe oportunamente os limites deste modo
impostos à actuação da Comissão no âmbito do artigo 226.° CE às decisões tomadas com vista ao respeito das regras da concorrência
(n.° 11).
V. acórdão de 14 de Dezembro de 1971, Comissão/França (7/71, Colect., p. 391, n. os 49 e 50). V., em geral, Gray, D. C., Judicial Remedies in International Law , Clarendon Press, Oxford, 1987, em especial pp. 120 e segs.
Acórdão Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão, já referido na nota 5, n.° 19. V., desde logo, acórdão de 1 de Março
de 1966, Lütticke e o./Comissão (48/65, Colect. 1965‑1968, p. 305). Daí não resulta, porém, que os particulares estejam privados
de qualquer protecção jurídica. O artigo 234.° CE proporciona outro meio para que o Tribunal de Justiça declare uma violação
das obrigações comunitárias pelos Estados‑Membros (acórdão de 5 de Fevereiro de 1963,Van Gend en Loos, 26/62, Colect. 1962‑1964,
p. 205, n. os 24 e 25).
Acórdão já referido na nota 21, n.° 28. O Tribunal de Justiça reconheceu pela primeira vez o valor jurídico vinculativo das
decisões adoptadas pela Comissão ao abrigo do artigo 86.°, n.° 3, CE, no acórdão de 30 de Junho de 1988, Comissão/Grécia (226/87,
Colect., p. 3611, n. os 11 e 12).
Tal como lembra o Tribunal de Justiça, o artigo 86.°, n.° 3, CE apenas respeita às «medidas adoptadas pelos Estados‑Membros
em relação às empresas com as quais tenham relações especiais, definidas nesta disposição. Só relativamente a estas medidas
é que impõe à Comissão um dever de vigilância que, sempre que necessário, pode ser exercido através de directivas e de decisões
dirigidas aos Estados‑Membros» (acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão, já referido na nota 32 , n.° 24).
Lembremos os termos dessa disposição: «Se a Comissão considerar que um Estado não cumpriu qualquer das obrigações que lhe
incumbem por força do presente Tratado, declarará verificado o referido incumprimento por meio de decisão fundamentada, após
ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observações. A Comissão fixará ao Estado em causa um prazo para
o cumprimento da sua obrigação», acrescentando que se o Estado não tiver cumprido a sua obrigação no prazo fixado pela Comissão
ou, em caso de recurso, se a este for negado provimento, a Comissão pode, após parecer favorável do Conselho, suspender o
pagamento das quantias que ela deva efectuar ao Estado em causa ou autorizar os outros Estados‑Membros a tomarem medidas derrogatórias.
V., também, acórdão de 15 de Julho de 1960, Itália/Alta Autoridade (20/59, Recueil, p. 663, Colect. 1954‑1961, p. 491), no
qual o Tribunal de Justiça qualificou esse artigo como « ultima ratio que permite fazer prevalecer os interesses comunitários consagrados pelo Tratado contra a inércia e contra a resistência
dos Estados‑Membros, sendo um processo que ultrapassa de longe as regras até agora aceites no direito internacional clássico
para garantir a execução das obrigações dos Estados» (Recueil, p. 692).
Acórdão de 23 de Abril de 1956, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises/Alta Autoridade (7/54 e 9/54, Recueil,
p. 53, Colect. 1954‑1961, p. 33).
Quanto ao processo por incumprimento, v. acórdão de 14 de Fevereiro de 1989, Star Fruit/Comissão (247/87, Colect., p. 291,
n.° 11); quanto ao poder detido ao abrigo do artigo 86.°, n.° 3, CE, v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de
Outubro de 1994, Ladbroke Racing/Comissão (T‑32/93, Colect., p. II‑1015, n.° 38).
Na minha opinião, foi neste sentido que o Tribunal de Justiça considerou, no acórdão Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão,
já referido na nota 5, que «um particular não pode pretender, através de um recurso dirigido contra a recusa de a Comissão
tomar uma decisão nos termos do artigo 90.°, n. os 1 e 3, contra um Estado‑Membro, obrigar indirectamente esse Estado‑Membro a adoptar um acto legislativo de alcance geral»
(n.° 28). Com efeito, pode‑se admitir que, nesse domínio, a fiscalização do Estado, agente económico, não obedeça aos mesmos
critérios que a fiscalização da sua acção como legislador.
Sobre o princípio geral da protecção jurídica, v. acórdão de 21 de Setembro de 1989, Hoechst/Comissão (46/87 e 227/88, Colect.,
p. 2859, n.° 19). V., ainda, as conclusões do advogado‑geral W. Van Gerven no processo Parlamento/Conselho (acórdão de 22
de Maio de 1990, C‑70/88, Colect., p. I‑2041), n.° 6.
Esclareça‑se que este regulamento foi substituído, a partir de 1 de Maio de 2004, pelo Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho,
de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado
(JO 2003, L 1, p. 1). O direito de apresentação de denúncia, previsto no artigo 3.° do Regulamento n.° 17, foi retomado, nos
mesmos termos, no artigo 7.° do novo regulamento.
Regulamento da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos
termos dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (JO L 354, p. 18).
V., por analogia com o domínio dos auxílios de Estado, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Setembro de 1998,
Waterleiding Maatschappij/Comissão (T‑188/95, Colect., p. II‑3713, n. os 143 a 145).
V., por último, acórdão de 13 de Julho de 2004,Comissão/Conselho (C‑27/04, ainda não publicado na Colectânea, n.° 44). V.,
quanto a uma formulação diferente, acórdão de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão (60/81, Recueil, p. 2639, n.° 9).
V., a este respeito, a propósito das empresas beneficiárias da medida estatal a que se refere uma decisão da Comissão adoptada
ao abrigo do artigo 86.°, n.° 3, CE, acórdão Países Baixos e o./Comissão, já referido na nota 21, e acórdão do Tribunal de
Primeira Instância de 8 de Julho de 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Comissão (T‑266/97, Colect., p. II‑2329).
Note‑se que, no caso de falta de legitimidade para agir perante o juiz comunitário, a protecção efectiva dos interesses afectados
não desaparece por essa razão. Com efeito, os particulares interessados podem sempre dispor de um meio de acção no tribunal
nacional, de forma a fazerem valer os seus direitos resultantes das normas da concorrência aplicáveis às empresas, sejam elas
públicas ou privadas. É o resultado, por um lado, do efeito directo reconhecido aos artigos 81.° CE, 82.° CE e 86.°, n.° 2,
CE e, por outro, da obrigação de os Estados‑Membros preverem um sistema de vias de recurso e de meios processuais que permita
assegurar o respeito do direito a uma tutela jurisdicional efectiva (acórdão de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho,
C‑50/00 P, Colect., p. I‑6677, n.° 41).
É muito abundante a jurisprudência a esse respeito. V., nomeadamente, acórdãos Metro/Comissão, já referido na nota 2; de 17
de Janeiro de 1985, Piraiki‑Patraiki e o./Comissão (11/82, Recueil, p. 207); de 20 de Março de 1985, Timex/Conselho e Comissão
(264/82, Recueil, p. 849); e Cofaz e o./Comissão, já referido na nota 3.
V., neste sentido, conclusões do advogado‑geral Sir Gordon Slynn no processo Lord Bethell/Comissão (acórdão de 10 de Junho
de 1982, 246/81, Recueil, p. 2277), onde se pode ler: «Embora [...] a Comissão tenha o dever de instruir cada caso levado
ao seu conhecimento em que uma presumível infracção é alegada (e talvez – sed quaere – o dever de indicar as razões pelas quais se abstém de instruir), não nos parece que isso seja uma obrigação relativamente
a uma pessoa que chama a atenção da Comissão para o problema e que seja susceptível de ser aplicada por iniciativa dessa pessoa»
(Recueil, p. 2296).
V., neste sentido, conclusões apresentadas pelo advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Comissão/Jégo‑Quéré (acórdão de 1
de Abril de 2004, C‑263/02 P, ainda não publicado na Colectânea) n.° 45.
V., a este respeito, acórdão Coe Clerici Logistics/Comissão, já referido na nota 7, que baseia a sua solução essencialmente
na jurisprudência do Tribunal de Justiça.
Acórdão Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão, já referido na nota 5, n.° 23. O Tribunal de Justiça faz referência ao
acórdão Países Baixos e o./Comissão, já referido na nota 21.
Este ponto resulta claramente do acórdão de 10 de Dezembro de 1969, Eridania e o./Comissão (10/68 e 18/68, Colect. 1969‑1970,
p. 171, n.° 7). Num contexto semelhante ao presente processo, foi retomado no acórdão Coe Clerici Logistics/Comissão, já referido
na nota 7, n.° 90.
V., por exemplo, acórdão de 16 de Maio de 1991, Extramet Industrie/Conselho (C‑358/89, Colect., p. I‑2501, n.° 17); no mesmo
sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Abril de 1995, ASPEC e o./Comissão (T‑435/93, Colect., p. II‑1281,
n. os 64 a 70).
Esta formulação resulta claramente do acórdão de 2 de Abril de 1998, Greenpeace Council e o./Comissão (C‑321/95 P, Colect.,
p. I‑1651, n.° 28), em que o Tribunal de Justiça lembra e sintetiza a sua constante jurisprudência. V., em geral, Cassia,
P., L’accès des personnes physiques ou morales au juge de la légalité des actes communautaires , Dalloz, Paris, 2002, em especial pp. 567 e segs.
V., a esse respeito, acórdão Timex/Conselho e Comissão, já referido na nota 52, n. os 13 a 16, no qual o Tribunal de Justiça baseia o interesse individual da recorrente no facto de o regulamento antidumping
impugnado ter tomado em consideração as suas observações e a situação que para ela resultou do dumping apurado. V., igualmente,
acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 1996, Skibsvaerftsforeningen e o./Comissão (T‑266/94, Colect.,
p. II‑1399, n. os 46 a 48), no qual o Tribunal de Primeira Instância reconhece a admissibilidade de um recurso pelo facto de, por um lado,
as recorrentes se encontrarem em concorrência directa com a empresa beneficiária do auxílio a que respeitava a decisão recorrida
e de, por outro, a Comissão se ter baseado, no procedimento administrativo, em comparações entre as instalações das recorrentes
e as instalações da empresa beneficiária.
O Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido nesse sentido desde o acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão
(56/64 e 58/64, Colect. 1965‑1968, pp. 423, 439).
V., por exemplo, acórdão de 11 de Julho de 1985, Remia e o./Comissão (42/84, Recueil, p. 2545, n.° 34). No âmbito do artigo
86.° CE, v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Fevereiro de 1997, FFSA e o./Comissão (T‑106/95, Colect., p. II‑229,
n.° 100).
V., nomeadamente, em matéria de tratamento das denúncias no âmbito do direito da concorrência, acórdão do Tribunal de Justiça
de 18 de Outubro de 1979, GEMA/Comissão (125/78, Recueil, p. 3173, n.° 18), e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de
18 de Setembro de 1992, Automec/Comissão (T‑24/90, Colect., p. II‑2223, n. os 73 a 77).
V. Ritleng, D., «Le juge communautaire de la légalité et le pouvoir discrétionnaire des institutions communautaires», Actualité juridique. Droit administratif , 1999, p. 645.
A explicação dada pelo Praesidium da Convenção que elaborou a Carta remete, aliás, para esse acórdão. Ora, note‑se que o projecto
de texto que estabelece uma Constituição para a Europa precisa que «a Carta será interpretada pelos órgãos jurisdicionais
da União e dos Estados‑Membros, tendo na devida conta as anotações elaboradas sob a autoridade do Praesidium». Por conseguinte,
é legítimo avaliar desde já o alcance desse artigo à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
V., por exemplo, acórdãos Schlüsselverlag J. S. Moser e o./Comissão, já referido na nota 4, n.° 29, e Comissão/Sytraval e
Brink's France, já referido na nota 45, n. os 62 a 64.
A esse respeito, cabe lembrar que, num acórdão recente de 22 de Maio de 2003, Connect Austria (C‑462/99, Colect., p. I‑5197),
relativo ao mercado austríaco de GSM, o Tribunal de Justiça declarou que a existência de uma discriminação em matéria de taxas
impostas aos operadores se aprecia em termos de equivalência económica das respectivas posições no mercado em causa (n.° 116).
V., neste sentido, as conclusões do advogado‑geral K. Roemer no processo Alemanha/Comissão (acórdão de 4 de Julho de 1963,
24/62, Colect. 1962‑1964, p. 251), nas quais precisa: «rejeitamos a ideia de que a exposição de fundamentos de uma decisão
pode ser determinada em função das possibilidades de informação dos destinatários, porque sabemos através de outros processos
que está aberto um debate, em casos semelhantes a este, sobre a questão de saber quem, para além das pessoas referidas na
decisão, tem direito a agir. Além disso, e neste ponto damos razão ao recorrente, não deve esquecer‑se a função útil que a
obrigação de fundamentar assegura, para o reforço razoável da protecção judicial, na medida em que leva os executivos, quando
formulam os considerandos da decisão, a fazer uma ideia exacta das condições a que esta última está sujeita» (Colect., p. 262).
V., neste sentido, acórdãos de 7 de Abril de 1992, Compagnia italiana alcool/Comissão (C‑358/90, Colect., p. 2457, n. os 42 e 43), bem como Technische Universität München, já referido na nota 83, n.° 27.
Acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Março de 1985, Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão (296/82 e 318/82,
Recueil, p. 809, n.° 19), e Comissão/Sytraval e Brink's France, já referido na nota 45, n.° 63; acórdão do Tribunal de Primeira
Instância de 25 de Junho de 1998, British Airways e o. e British Midland Airways/Comissão (T‑371/94 e T‑394/94, Colect., p. II‑2405,
n.° 64).