Introdução
1. K. B., trabalhadora britânica, pretende que o seu companheiro R., que se submeteu a uma operação de mudança de sexo de mulher
para homem, possa, um dia, ter direito à pensão de viuvez que lhe corresponderia como cônjuge sobrevivo. A legislação do Reino
Unido impede, no entanto, o casamento de um transexual com base no seu novo sexo.
2. A recorrente no processo principal considera‑se vítima de uma discriminação sexual de carácter salarial. Essa pretensão pode
encontrar acolhimento na Directiva 75/117/CEE
(2)
, ainda que a alegada desigualdade de tratamento não decorra imediatamente da sua condição sexual nem da do seu companheiro,
mas sim da legislação civil nacional que regula a fixação do sexo de uma pessoa: no Reino Unido, não são autorizadas as alterações
ao registo civil a seguir a uma operação de mudança de sexo, que permitiriam contrair um casamento necessariamente heterossexual.
Na verdade, nesta matéria, a Comunidade não tem a menor competência, mas, se se entender que a legislação britânica viola
um direito fundamental, não é fácil ignorar tal circunstância.
3. Este processo tem um interesse de carácter transitório, já que é previsível que, nos próximos meses, o Reino Unido adopte
alterações legislativas que podem resolver o problema de fundo, isto é, a impossibilidade de os transexuais contraírem casamento.
Matéria de facto e tramitação processual nacional
4. K. B., a recorrente no litígio principal, trabalhou no National Health Service (a seguir «NHS»), organismo britânico encarregado
dos serviços de saúde pública, desde 1976 a 1996. Durante esses 20 anos, descontou para o regime de pensões do NHS, adquirindo,
entre outros, o direito a uma pensão anual de 5 375,86 libras esterlinas.
O referido regime do NHS prevê a concessão de uma pensão de viuvez ao cônjuge sobrevivo de um filiado. Por «cônjuge» deve
entender‑se unicamente uma pessoa com a qual o filiado tenha estado unido pelo casamento.
5. R., nascida mulher e inscrita como tal no Registo Civil, sofria de disforia sexual. Depois de se submeter a uma operação de
mudança de sexo, passou a comportar‑se como um homem, tanto na sua relação com K. B. como com o resto da sociedade. Ambos
têm mantido uma relação afectiva e vivem juntos há muitos anos. Se tivesse sido possível, teriam casado, mas consideraram,
com razão, que a lei os impedia.
6. Não tendo direito a casar‑se, R. não pode reclamar uma pensão de viuvez, em caso de morte da sua companheira.
7. Por isso, K. B. interpôs um recurso no Employment Tribunal, alegando que o facto de o NHS não conceder, nesse caso, a R. uma
pensão de viuvez constituía uma discriminação em razão do sexo, contrária ao estipulado no artigo 141.° CE, interpretado à
luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça e, em especial, do acórdão de 30 de Abril de 1996, P./S. e Cornwall County Council
(3)
, bem como da directiva. Para K. B., as referidas disposições exigem que, neste contexto, o conceito de «viuvez» seja interpretado
no sentido de abranger também o membro sobrevivo de um casal que teria obtido esse estado se a circunstância de pertencer
a um determinado sexo não tivesse sido o resultado de uma cirurgia de transformação.
8. Os recorrentes no processo principal, isto é, o organismo que gere o regime de pensões do NHS (NHS Pensions Agency) e o Ministro
da Saúde (Secretary of State for Health), alegaram que a pretensão da autora não tinha em conta o acórdão de 17 de Fevereiro
de 1998, Grant
(4)
, segundo o qual o companheiro homossexual de um empregado não pode beneficiar das vantagens em matéria de transportes que
são concedidas aos companheiros heterossexuais, ignorando, além disso, que, embora o Tribunal de Justiça tenha afirmado no
acórdão P./S. que o tratamento diferenciado de um transexual em razão do sexo adquirido por uma operação viola o princípio
da igualdade, não concedeu a essa pessoa todos os direitos inerentes ao seu novo sexo.
9. O Employment Tribunal e o Employment Appeal Tribunal, no qual foi interposto recurso de apelação, consideraram fundados os
argumentos dos recorridos. O processo foi então submetido à Court of Appeal, que submeteu ao Tribunal de Justiça um pedido
de decisão prejudicial.
Tramitação processual no Tribunal de Justiça
10. O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 15 de Março de 2001.
11. Depois de terem sido recebidas as observações escritas de K. B., do Governo do Reino Unido e da Comissão, realizou‑se uma
audiência pública em 23 de Abril de 2002.
12. Em 11 de Julho de 2002, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proferiu os acórdãos nos processos Goodwin/Reino Unido e
I./Reino Unido, nos quais, mudando a sua jurisprudência anterior, declarou que a impossibilidade de os transexuais britânicos
se casarem em conformidade com o seu novo sexo é contrária à Convenção Europeia dos Direitos do Homem. À luz deste dado, o
secretário do Tribunal de Justiça perguntou ao juiz a quo se continuaria a ter utilidade uma decisão prejudicial do Tribunal de Justiça.
13. Através de ofício de 4 de Outubro de 2002, a Court of Appeal informou o Tribunal de Justiça de que, por força do direito nacional,
via‑se obrigada a convocar as partes antes de decidir sobre a utilidade de prosseguir o reenvio prejudicial.
14. Em 5 de Março de 2003, o órgão jurisdicional de reenvio comunicou que continuava a considerar necessária uma resposta à questão
colocada, já que o acórdão Goodwin tinha um objectivo diferente do do processo principal. Acrescentou que alterações legislativas
ou jurisprudenciais iminentes podiam proporcionar uma solução ao processo principal sem necessidade de uma decisão do Tribunal
de Justiça.
Legislação nacional pertinente
15. O Sex Discrimination Act 1975 (lei relativa à discriminação em razão do sexo) proíbe à entidade patronal discriminar directamente
uma pessoa de um sexo, tratando‑a de forma menos favorável do que as do sexo oposto. Proíbe igualmente a discriminação indirecta
em razão do sexo, definindo‑a essencialmente como a aplicação de condições ou requisitos uniformes que prejudiquem as pessoas
de um determinado sexo de forma desproporcionada e injustificada.
16. Na sequência do acórdão P./S.
(5)
, o Reino Unido adoptou as Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999 (legislação relativa às discriminações
relacionadas com a mudança de sexo). Este diploma alterou o Sex Discrimination Act 1975, incluindo no seu âmbito de aplicação
a discriminação directa de qualquer trabalhador pelo facto de se ter submetido a uma operação de mudança de sexo. Não foi
alterada, contudo, a legislação relativa à igualdade de tratamento em matéria de remunerações (Equal Pay Act 1970) nem de
pensões (Pensions Act 1995).
As novas disposições definem a mudança de sexo como «um processo sob vigilância médica para efeitos de mudança do sexo de
uma pessoa, mediante a alteração das suas características fisiológicas e de outros aspectos associados ao sexo».
Segundo se depreende da exposição de motivos da nova norma, «[a] transexualidade afecta cerca de 5 000 indivíduos no Reino
Unido. O tratamento médico que permite aos transexuais corrigir a sua anatomia para que corresponda à sua identidade sexual
tem uma taxa de sucesso muito elevada. Esse processo é conhecido nos meios médicos como mudança de sexo».
17. O regime de pensões do NHS prevê o pagamento de uma pensão à viúva ou ao viúvo dos seus funcionários. A condição de viúva
ou de viúvo implica a existência de um cônjuge sobrevivo.
18. No direito inglês, o casamento é definido como a união voluntária de um homem e de uma mulher. Com efeito, de acordo com a
jurisprudência estabelecida pela High Court em 1971 na sequência do processo Corbett
(6)
, o sexo deve ser determinado com ajuda de critérios cromossómicos, gonodais e genitais coincidentes, sem que se tome em consideração
uma intervenção cirúrgica.
19. Além disso, a Section 11, alínea c), do Matrimonial Causes Act de 1973 (lei reguladora do casamento) estipula a nulidade do
vínculo se os cônjuges não forem um homem e uma mulher.
20. No acórdão de 10 de Abril de 2003, Bellinger
(7)
, a House of Lords não deu provimento ao pedido de ser reconhecida a validade de um casamento celebrado por um transexual
devido ao seu género adquirido. Esse tribunal supremo entendeu que o direito inglês não dá suficiente eficácia jurídica à
mudança de sexo. Não obstante, proferiu, sobre a Section 11, alínea c), do Matrimonial Causes Act, uma «declaração de incompatibilidade»
com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nos termos da Section 4, n.° 2, do Human Rights Act de 1998 (lei através da
qual Convenção é incorporada no direito interno). Esta declaração tem como objectivo levar o Governo a adoptar, com urgência,
as medidas necessárias para pôr termo à incompatibilidade
(8)
.
Direito comunitário aplicável
21. O artigo 141.° CE consagra a aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos,
por trabalho igual ou de valor igual (n.° 1). Por remuneração entende‑se não só o salário ou vencimento ordinário mas também
quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador
em razão do emprego deste último (n.° 2).
22. O artigo 1.°, primeiro parágrafo, da Directiva 75/117
(9)
dispõe que o princípio de igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos implica,
para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições
de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo. Nos termos do artigo 3.° da mesma directiva, os Estados‑Membros
devem suprimir as discriminações entre homens e mulheres que decorram de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas
e que sejam contrárias ao princípio da igualdade de remuneração. Em conformidade com o artigo 4.°, os Estados‑Membros devem
tomar as medidas necessárias para que as disposições contrárias ao princípio da igualdade de remuneração que figurem em convenções
colectivas, tabelas ou acordos salariais ou em contratos individuais de trabalho sejam nulas, anuláveis ou possam ser alteradas.
23. Em conformidade com jurisprudência reiterada do Tribunal de Justiça, o conceito de remuneração, tal como é delineado no artigo
141.° CE, não integra os regimes ou prestações de segurança social, designadamente as pensões de reforma, directamente reguladas
por lei
(10)
. Engloba sim, pelo contrário, as prestações obtidas em virtude de um regime convencional de pensões, que é função, no essencial,
do emprego que ocupava o interessado, já que se prendem com a remuneração
(11)
. Para apreciar se uma pensão de reforma é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 141.° CE, o critério determinante
é a existência de um vínculo entre a relação laboral e a prestação de reforma, sem que tenham sido considerados como desempenhando
um papel determinante os elementos estruturais de um sistema
(12)
.
24. O Tribunal de Justiça declarou também que a pensão de sobrevivência prevista nas mesmas condições é abrangida pelo artigo
141.° CE. A este respeito, precisou que esta interpretação não é desvirtuada pelo facto de a pensão de viuvez não ser, por
definição, paga ao trabalhador, mas sim ao cônjuge sobrevivo, visto que essa prestação é uma regalia que tem a sua origem
na inscrição no regime do seu cônjuge, de modo que a pensão é‑lhe devida pela relação laboral entre a entidade patronal e
o referido cônjuge, sendo‑lhe paga em razão do seu emprego
(13)
. O cônjuge sobrevivo pode invocar o artigo 141.° CE para que seja reconhecido o princípio da extensão do seu direito ao pagamento
de uma pensão de sobrevivência
(14)
.
O direito de os transexuais contraírem matrimónio
25. Transexual, na doutrina médico‑forense, é aquele sujeito que, apresentando as características genotípicas e fenotípicas de
um sexo, sente profundamente que pertence ao outro, cujo aspecto exterior e cujo comportamento adoptou, em que deseja ser
aceite a todos os níveis e a qualquer preço. A transexualidade define‑se, pois, como uma síndroma em que o sexo anatómico
(gonadal) ou biológico (cromossómico) de um paciente não coincide com o seu sexo psicológico
(15)
.
O desejo inquebrantável do transexual em obter o reconhecimento, inclusivamente jurídico, de pertencer ao outro sexo manifesta‑se,
pela sua parte, na vontade de submeter‑se à terapia hormonal, para modificar as características sexuais secundárias, e a uma
intervenção cirúrgica de ablação e reconstrução que provoca a transformação anatómica dos órgãos sexuais. A estrutura cromossómica
não é alterada, pelo que o chamado sexo biológico continua o mesmo 16 –V. acórdão da Corte costituzionale (Tribunal Constitucional italiano) de 6 de Maio de 1985 (GURI n.° 131–A de 5 de Junho
de 1985, n.° 3). No mesmo sentido, o acórdão da House of Lords de 10 de Abril de 2003, Bellinger, já referido no n.° 20, supra,
n.os 7 a 9..
Distingue‑se com clareza dos estados associados à orientação sexual (heterossexual, homossexual ou bissexual), nos quais o
indivíduo aceita sem subterfúgios o seu sexo, enquanto os problemas surgem fundamentalmente no âmbito da expressão da afectividade,
e do travestismo, condição daqueles que obtêm prazer sexual adoptando o aparato do género oposto.
26. Quero precisar que, embora, à partida, o impedimento ao casamento oponível aos transexuais seja a impossibilidade de modificar
os dados do registo civil, com o objectivo de reflectir a mudança de sexo, o facto é que, desse modo, é restringido o seu
direito a casar, por não haver uma aceitação global do vínculo entre pessoas do mesmo sexo. Por esta razão, para ser breve
e preciso, analisarei a questão apenas a partir da perspectiva do direito dos transexuais a celebrarem casamento, sem me deter
nos obstáculos técnicos concretos de que depende.
27. A vontade dos transexuais celebrarem casamento com a alteração resultante do seu novo sexo
(17)
foi juridicamente reflectida tanto na legislação e prática administrativa dos Estados‑Membros como na jurisprudência, em
especial na do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Estes elementos são de interesse primordial para a análise que o Tribunal
de Justiça deve realizar, na medida em que possa deduzir‑se um princípio geral do direito comunitário, sob a forma de uma
tradição constitucional comum aos países da União Europeia ou de indicação contida num instrumento internacional relativo
à protecção dos direitos humanos, ratificado por todos os Estados‑Membros.
28. Um estudo comparativo da situação jurídica dominante demonstra uma aceitação global do casamento dos transexuais com base
no seu novo sexo. Seja mediante uma intervenção expressa do legislador (Alemanha
(18)
, Grécia
(19)
, Itália
(20)
, Países Baixos
(21)
, Suécia
(22)
), em consequência de uma prática administrativa (Áustria
(23)
, Dinamarca
(24)
) ou através de uma interpretação jurisprudencial (Bélgica
(25)
, Espanha
(26)
, Finlândia
(27)
, França
(28)
, Luxemburgo
(29)
, Portugal
(30)
), as operações de mudança de sexo dão lugar a rectificações de registo que conferem aos transexuais a possibilidade de celebrarem
casamento.
Só os ordenamentos irlandês e britânico parecem opor‑se a esta tendência geral, o que não é impedimento para discernir uma
tradição jurídica suficientemente uniforme, susceptível de ser fonte de um princípio geral do direito comunitário.
29. Em todo o caso, existem menos dúvidas em relação às indicações provenientes da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a
seguir «Convenção»).
30. O artigo 8.°, n.° 1, da Convenção dispõe que «[qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do
seu domicílio e da sua correspondência». Qualquer ingerência neste direito, para ser válida, deve estar prevista na lei, prosseguir
um objectivo legítimo e ser necessária numa sociedade democrática (n.° 2).
Por outro lado, o artigo 12.° da Convenção estabelece que, «[a] partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de
se casar e de constituir família, segundo as leis nacionais que regem o exercício deste direito».
31. Perante sucessivos pedidos apresentados por transexuais, sobretudo de nacionalidade britânica, nos quais se invocavam os artigos
8.° e 12.° para pedir o reconhecimento do seu direito ao casamento com base no novo sexo, o Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem declarou, no acórdão de 17 de Outubro de 1986, Rees e Reino Unido
(31)
, que «é preciso por agora deixar que o Estado demandado decida até onde pode responder às exigências dos transexuais. [...] A necessidade de medidas
jurídicas apropriadas deve dar lugar a uma análise constante, que tenha em conta a evolução da ciência e da sociedade»
(32)
.
O acórdão de 27 de Setembro de 1990, Cossey e Reino Unido 33 –Série A n.° 256., confirma a ampla margem de discricionaridade que, nesta matéria, os juízes de Estrasburgo reconhecem aos Estados, como também
o faz o acórdão de 30 de Julho de 1998, Sheffield e Horsham c. Reino Unido 34 –Recueil, 15/89.. Neste último caso, foi recordado que «a transexualidade continua a apresentar problemas complexos de ordem científica, jurídica,
moral e social, para os quais não existe uma solução geralmente aceite nos Estados contratantes» 35 –N.° 58 do acórdão Sheffield e Horsham c. Reino Unido..
32. Esta era a situação quando se iniciou o processo principal, que permaneceu inalterada até ao momento em que foi colocada a
presente questão prejudicial e mesmo depois da audiência pública realizada em 23 de Abril de 2002.
33. Em 11 de Julho de 2002, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, reunido em sessão plenária, proferiu o acórdão Goodwin c.
Reino Unido
(36)
, em que ocorreu uma mudança jurisprudencial radical.
34. Por unanimidade e em termos de uma especial contundência, os juízes de Estrasburgo entenderam, depois de uma análise da jurisprudência
anterior e da evolução jurídica e social, que, «o Estado demandado já não pode invocar a sua margem de apreciação na matéria,
para além dos meios necessários para garantir o respeito do direito protegido pela Convenção. Nenhum factor importante de
interesse público se opõe ao interesse da demandante em obter o reconhecimento jurídico da sua conversão sexual, pelo que
o conceito de justo equilíbrio inerente à Convenção faz com que a balança deva decididamente inclinar‑se a favor da demandante.
Por conseguinte, houve inobservância do direito da interessada à sua vida privada, em violação do artigo 8.° da Convenção»
(37)
.
35. No âmbito do artigo 12.°, o Tribunal Europeu considerou artificial afirmar que as pessoas que se submeteram a uma operação
de mudança de sexo não estão privadas do direito ao casamento, porque, em conformidade com a lei, é lhes permitido fazê‑lo
com uma pessoa do sexo oposto à sua antiga identidade sexual. Reconheceu que a demandante, que leva uma vida de mulher e mantém
uma relação com um homem, com o qual deseja casar‑se, não tem essa possibilidade
(38)
. Acrescentou que, «se efectivamente compete ao Estado contratante determinar, entre outras, as condições que deve cumprir
um transexual que reivindica o reconhecimento da sua nova identidade sexual para demonstrar a realidade da sua conversão,
aquelas em que um casamento anterior perde a sua validade ou, inclusivamente, os requisitos aplicáveis a um casamento futuro
(por exemplo, a informação que tem de ser fornecida aos noivos), não há nenhuma razão que justifique que aos transexuais seja
negado, em qualquer caso, o direito de casar»
(39)
. Houve também, pois, uma declaração unânime de violação do artigo 12.° da Convenção.
A questão prejudicial
36. Por despacho de 14 de Dezembro de 2000, a Court of Appeal solicitou ao Tribunal de Justiça que se pronunciasse sobre a questão
de saber se:
«a exclusão de um parceiro transexual (de mulher para homem) de uma mulher filiada no regime de pensões do National Health
Service, que limita as prestações a favor dos dependentes a cargo ao seu viúvo, constitui uma discriminação em razão do sexo,
na acepção do artigo 141.° CE e da Directiva 75/117?»
37. Segundo consta do mesmo despacho, a Court of Appeal tem as seguintes dúvidas:As conclusões a que chega o Tribunal de Justiça,
respectivamente nos acórdão P/S e Cornwall County Council e Grant, são claras, mas o princípio que os distingue já não o é.
Se o princípio é o de que uma não concessão de benefícios a concubinos homossexuais não é discriminatória se se aplicar igualmente
aos homens e às mulheres, nesse caso, o mesmo é verdade quanto à não concessão de benefícios aos concubinos não casados do
presente caso. Ao invés, se o princípio for o de que o sexo, enquanto razão de discriminação, inclui a identidade sexual mas
não a orientação sexual, a não concessão dos benefícios no presente caso é directamente baseada no sexo e, por conseguinte,
discriminatória. Se há infracção do artigo 14.° e, eventualmente, do artigo 8.° da Convenção, a relevância dessa infracção
para a interpretação da palavra «viúvo» não é evidente. Se a vida familiar inclui a constituição de reservas, por aqueles
que trabalham, a favor dos seus dependentes que lhes sobrevivam, e se a protecção da vida privada inclui que se evite a indagação
desnecessária das características biológicas de uma pessoa, então, nesse caso, pode alegar‑se que o respeito de ambas é injustificadamente
denegado ou é conferido em termos mais reduzidos a K. B., por causa da exclusão dos concubinos transexuais sobrevivos do benefício
da pensão. Este tribunal não tirou qualquer conclusão a respeito deste argumento, mas, se for válido, o seu impacto no artigo
141.° CE e na directiva sobre igualdade de remuneração poderá exigir reflexão.
38. Para o órgão jurisdicional de reenvio, não pode falar‑se de discriminação indirecta, já que não há razão para pensar que a
exigência do casamento afecta de forma diferente os homens e as mulheres que mantêm relações com transexuais; sustentar que
as suas repercussões para estes seres humanos são desiguais equivaleria a tratá‑los, erradamente, como um terceiro sexo.
39. No entanto, tem dúvidas quanto ao significado do artigo 2.°, n.° 1, da directiva, que proíbe quaisquer discriminações «em
razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar». O referido
preceito, parece considerar o estado matrimonial como um critério que só pode ser utilizado para verificar se existe uma discriminação
indirecta. Mas, se se aplica tanto a homens como a mulheres, é difícil entender em que circunstâncias poderia ter repercussões
diferentes para um sexo ou outro. Pergunta‑se, então, se a directiva concebe o estado matrimonial ou familiar como equivalente
ao sexo, no que diz respeito à discriminação directa, ou como critério para determinar, não a neutralidade, do ponto de vista
do sexo, de uma exigência, mas o carácter desigual de uma consequência com o objectivo de identificar uma discriminação indirecta
contrária ao direito.
Análise da questão prejudicial
40. Todos os intervenientes pronunciaram‑se no sentido de que a pensão de viuvez controvertida constitui um elemento da remuneração,
na acepção do artigo 141.° CE. Não há qualquer razão para nos afastarmos desta conclusão.
É jurisprudência reiterada que as prestações obtidas em virtude de um regime de pensões, que é função do emprego que ocupava
o interessado, fazem parte do conceito de remuneração 40 –V. n.° 23, supra. . O mesmo se pode dizer das pensões de viuvez que tenham essa característica 41 –V. n.° 24, supra..
Pois bem, dos autos conclui‑se que a pensão concedida pelo regime do NHS é calculada a partir da situação profissional da
trabalhadora, em especial do seu salário, pelo que se presume que está ligada à sua remuneração.
41. Também estou de acordo em que não há justificação para apreciar de maneira distinta as discriminações consistentes numa desigualdade
de tratamento, proibidas pela Directiva 76/207
(42)
, daquelas que consistem numa desigualdade na remuneração, às quais se aplica a Directiva 75/117. A interpretação uniforme
é aconselhável, já que, por um lado, o artigo 141.° CE não estabelece regimes diferentes de protecção e, por outro, ambas
as directivas têm grandes semelhanças quanto à sua redacção e aos objectivos que prosseguem.
42. A recorrente no processo principal e o órgão jurisdicional de reenvio não coincidem totalmente, quanto à definição do objecto
da questão da prejudicial.
43. Segundo K. B., este processo não está relacionado com o direito dos transexuais celebrarem casamento, que não é da competência
comunitária, nem com a discriminação de que são vítimas os casais do mesmo sexo por causa da sua orientação sexual, já que
aqui se trata de uma relação, a todos os níveis, entre um homem e uma mulher. Por esta razão, o Tribunal de Justiça deveria,
na opinião da recorrente no processo principal, aplicar a doutrina do acórdão P./S., cujo dispositivo refere que o direito
comunitário
(43)
«opõe‑se ao despedimento de um transexual por um motivo relacionado com a sua mudança de sexo»
(44)
, para o que bastaria substituir a expressão «despedimento de um transexual» por «recusa de uma pensão a um transexual».
Como sublinhou na audiência, a recorrente no processo principal não solicita, pois, que se reconheça o direito dos transexuais
celebrarem casamento, mas sim unicamente o direito dessas pessoas a que os casais que formam sejam tratados como casais quanto
à obtenção de prestações económicas.
44. A Court of Appeal, no seu despacho, interroga‑se sobre o critério que distingue os acórdãos P./S. e Grant: questão da aplicação
igual a homens e mulheres; inclusão da identidade sexual e exclusão da orientação sexual como motivos sustentadores de uma
discriminação inaceitável. Pergunta‑se também sobre o desprezo, para os direitos dos transexuais decorrentes dos artigos 14.°
e 8.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que poderia resultar da recusa de uma pensão de sobrevivência. Por fim,
tem dúvidas sobre se o conceito de «situação matrimonial ou familiar», contido no artigo 2.°, n.° 1, da directiva sobre a
igualdade de tratamento, deve ser entendido de forma equivalente a «sexo» ou unicamente como uma circunstância para identificar
uma discriminação indirecta contrária ao direito.
Além disso, a Court of Appeal descarta toda a apreciação relativa à discriminação indirecta, o que implicaria aceitar a tese
errada de que os transexuais constituem um terceiro sexo.
45. Interessa‑me unicamente assinalar que do raciocínio do órgão jurisdicional de reenvio pode inferir‑se, pelo menos, que não
exclui que o entendimento correcto do presente processo possa versar sobre a impossibilidade de os transexuais casarem como
uma discriminação directa em razão do sexo.
46. Em termos práticos, tal como a questão prejudicial é formulada, a existência no processo de uma discriminação contrária ao
artigo 141.° CE e à Directiva 75/117 depende de lhe ser aplicada a jurisprudência contida no acórdão P./S. Além deste aspecto,
não parece fácil, como pretende a recorrente no processo principal, ignorar a incidência na solução do problema relativo aos
requisitos que o direito nacional impõe para o casamento e, em concreto, o impedimento que, para estes efeitos, pressupõe
a impossibilidade de alterar o assento correspondente do registo civil em consequência de uma operação de mudança de sexo.
47. No entanto, em primeiro lugar, quero analisar se da jurisprudência do Tribunal de Justiça pode deduzir‑se que a recusa a um
transexual de uma pensão de viuvez é contrária ao artigo 141.° CE. Sigo, assim, o entendimento que prefere a demandante no
processo principal e que subscreve, no essencial, o tribunal a quo.
48. No processo que deu origem ao acórdão P./S., debatia‑se o problema de saber se o despedimento de um trabalhador por se ter
submetido a uma operação de mudança de sexo constituía uma das discriminação proibidas na directiva relativa à igualdade de
tratamento entre homens e mulheres.
49. O Tribunal de Justiça recordou que o princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo e é, portanto, expressão do direito fundamental à igualdade, cujo respeito garante
(45)
.
Do anteriormente dito, o acórdão conclui que o âmbito de aplicação da directiva não pode reduzir‑se apenas às discriminações
resultantes da pertença a um ou outro sexo, incluindo aquelas que têm a sua origem na mudança de sexo do interessado. Tais discriminações assentam essencialmente, senão exclusivamente, no sexo do interessado. Por conseguinte, quando uma pessoa é despedida porque tem a intenção de se submeter ou de ter sido submetida a uma operação
de mudança de sexo, é objecto de um tratamento desfavorável relativamente às do sexo de que era considerada fazer parte antes
desta operação e contrário ao respeito da dignidade e da liberdade a que tem direito e que o Tribunal de Justiça deve proteger 46 –Ibidem, n.os 20 a 22..
50. A tese da exposição de K. B. baseia‑se em afirmar que o direito que reclama para o seu companheiro transexual se deduz da
simples substituição da expressão literal «quando uma pessoa é despedida» por «quando é recusado a uma pessoa o direito a
uma pensão de viuvez», já que, num e noutro caso, são direitos cujo gozo igualitário é garantido, respectivamente, pelas Directivas
76/207 e 75/117.
51. Concordo com esta alegação no sentido de que, para a apreciação do Tribunal de Justiça, é totalmente indiferente que a desigualdade
que se denuncia consista num despedimento ou na recusa de uma pensão de viuvez.
52. Além disso, à interpretação da recorrente nos tribunais nacionais pode, a meu ver, objectar‑se legitimamente que a recusa
da pensão em causa não tem a sua origem na mudança do sexo da pessoa interessada, mas na sua incapacidade para cumprir um
dos requisitos necessários que o direito nacional estabelece para a realização válida de um casamento com a pessoa titular
da pensão principal, isto é, a diferença dos sexos dos futuros cônjuges. Seguindo esta linha de argumentos, pode entender‑se
que a recusa da forma de remuneração discutida explica‑se não pela mudança de sexo, mas precisamente pela não mudança de sexo, para o direito da pessoa transexual, o que impede a celebração válida do casamento. Esta argumentação conduz de modo inevitável
a colocar a questão da adequação dessa recusa reconhecer plenos efeitos a uma operação de conversão sexual com os valores
fundamentais do ordenamento e, paralelamente, a questão da competência do juiz comunitário para pronunciar‑se a este respeito.
53. Antes de continuar por essa via, que se afasta do entendimento original da questão principal, é importante trazer à colação
outros precedentes jurisprudenciais, para precisar o conteúdo da doutrina do Tribunal de Justiça nesta matéria. Refiro‑me,
em primeiro lugar, aos acórdãos Grant e de 31 de Maio de 2001, D. e Suécia/Conselho
(47)
.
54. No processo Grant, uma funcionária de uma empresa ferroviária alegava que, com a concessão de reduções no preço dos transportes
ao trabalhador e ao seu cônjuge ou à pessoa do outro sexo com a qual mantinha uma relação «significativa» de forma estável,
e com a respectiva recusa a casais em idênticas circunstâncias, mas do mesmo sexo, era violada a proibição de discriminação
consagrada no então artigo 119.° do Tratado CE.
O Tribunal de Justiça não acolheu favoravelmente essa pretensão, utilizando um peculiar esquema expositivo. Respondeu, em
primeiro lugar, à questão de saber se uma norma como a que está em causa no litígio no processo principal constituía uma discriminação
baseada directamente no sexo do trabalhador. Interessou‑se, em seguida, por saber se o direito comunitário exige que as relações
estáveis entre duas pessoas do mesmo sexo sejam equiparadas por todas as entidades patronais às relações entre pessoas casadas
ou às relações estáveis de duas pessoas de sexo oposto não casadas. Por último, examinou se uma discriminação baseada na orientação
sexual supõe uma discriminação baseada no sexo do trabalhador 48 –Acórdão Grant, já referido, n.° 24..
Em relação à primeira das questões, o Tribunal de Justiça limitou‑se a verificar que a regra se aplicava de igual modo tanto
aos trabalhadores do sexo feminino como aos trabalhadores do sexo masculino, pelo que não podia constituir uma discriminação
directamente baseada no sexo 49 –Ibidem, n.° 28..
Quanto à segunda, fez um exame da situação jurídica prevalecente no âmbito do direito comunitário, no dos Estados‑Membros
e na resultante da jurisprudência relativa à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, chegando à conclusão de que, no estado
actual do direito no seio da Comunidade, as relações estáveis entre duas pessoas do mesmo sexo não são equiparadas a relações
entre pessoas casadas nem a relações estáveis entre pessoas de sexo oposto não casadas entre si. Por conseguinte, uma entidade
patronal não é obrigada pelo direito comunitário a equiparar a situação de uma pessoa que tenha uma relação estável com um
parceiro do mesmo sexo à de uma pessoa que é casada ou que tem uma relação estável sem casamento com um parceiro de sexo oposto 50 –Ibidem, n.° 35.. Este procedimento pode ser de grande utilidade para resolver a questão prejudicial, tal como explicarei mais à frente.
Por último, em relação ao terceiro problema, o Tribunal de Justiça decidiu que a discriminação em razão do sexo não cobria
a discriminação baseada na orientação sexual. Considerou, além disso, que a jurisprudência do acórdão P./S. se limita à mudança
de sexo de um trabalhador.
55. O acórdão Grant serve de apoio à argumentação do Governo do Reino Unido para apoiar a sua argumentação tendente a negar a
existência neste processo de uma discriminação proibida. Transpõe, com esse objectivo, o raciocínio em três fases descrito
supra.
A primeira seria, segundo alega, totalmente aplicável ao presente caso: da pensão de viuvez ficam excluídas todas as pessoas
não casadas, sejam do sexo masculino ou feminino, pelo que não se pode invocar a discriminação directamente baseada no sexo.
Para esses efeitos, não tem qualquer importância que o impedimento consista em que o outro membro do casal seja do mesmo sexo,
em que seja transexual ou em qualquer outro motivo.
A segunda reforçaria também o entendimento do Governo do Reino Unido, já que refere que o artigo 12.° da Convenção protege
unicamente o casamento tradicional entre duas pessoas de sexo biológico diferente, com referência aos acórdãos do Tribunal
de Estrasburgo de 17 de Outubro de 1986, Rees e Reino Unido, e de 27 de Setembro de 1990, Cossey e Reino Unido 51 –V. n.° 31, supra.. Estes acórdãos reflectiriam o conteúdo do direito europeu na matéria.
Segundo o Governo do Reino Unido, a terceira parte do raciocínio do acórdão Grant não seria pertinente para K. B.
56. O acórdão Grant não é adequado para sustentar a tese da recorrente no processo principal, já que nega qualquer violação do
direito à igualdade de tratamento entre homens e mulheres. Não obstante, é de sublinhar que o Governo do Reino Unido parece
compreender que a resolução da questão colocada é inseparável de uma apreciação, por parte do Tribunal de Justiça, da legalidade
de impedir o casamento a um transexual com base no seu novo género.
Por este motivo, o Governo do Reino Unido, sem deixar de afirmar a compatibilidade da legislação britânica com os artigos
8.° e 14.° da Convenção, adverte que a inexistência hipotética de semelhante compatibilidade não poderia ter como consequência
que a norma em litígio se tornasse contrária ao artigo 141.° CE.
Remete para os n.os 45 a 47 do acórdão Grant, nos quais se declara que, embora o respeito dos direitos fundamentais que fazem parte integrante
destes princípios gerais constitua uma condição de legalidade dos actos comunitários, estes direitos não podem por si próprios
ter por efeito alargar o âmbito de aplicação das disposições do Tratado para além das competências que lhes são próprias.
O alcance de qualquer disposição comunitária só se determina tendo em conta a sua redacção e o seu objectivo, bem como o seu
lugar no sistema do Tratado e no contexto jurídico em que esta disposição se insere.
57. Nos processos apensos D./Conselho, um funcionário das Comunidades Europeias, de nacionalidade sueca, membro de um casal do
mesmo sexo, registado em conformidade com o direito sueco, tinha solicitado a obtenção do abono de lar, que a legislação laboral
reserva às pessoas casadas. D. alegou que termos como «cônjuge» ou «funcionário casado» devem interpretar‑se mediante remissão
para o direito nacional, e não de forma autónoma, pelo que a recusa constituía uma discriminação em razão do sexo.
58. No recurso, o Tribunal de Justiça considerou que a palavra «casamento», segundo a definição admitida geralmente pelos Estados‑Membros,
designa uma união entre duas pessoas de sexo diferente e que, embora sendo verdade que, num crescente número de casos, são
estabelecidos, ao lado do casamento, regimes legais que estabelecem o reconhecimento jurídico de diversas formas de união
entre parceiros do mesmo sexo ou de sexo diferente, que conferem determinados efeitos jurídicos idênticos ou equiparáveis
aos do casamento, tanto entre os parceiros como no que respeita a terceiros, tais regimes são, nos Estados‑Membros que os
prevêem, distintos do próprio casamento. Por conseguinte, o juiz comunitário não pode interpretar o Estatuto dos Funcionários
da Comunidade Europeia de forma a equiparar ao casamento situações legais diferentes
(52)
.
Em relação à alegada discriminação em razão do sexo, o Tribunal de Justiça referiu, em primeiro lugar, que não se produzia,
já que o facto de o requerente ser homem ou mulher era indiferente e, por outro lado, que também não existiria desigualdade
de tratamento por causa da orientação sexual, já que também não é o sexo do parceiro que constitui a condição da concessão
do abono de lar, mas a natureza jurídica da relação que o une ao funcionário 53 –Ibidem, n.os 46 e 47.. Esta afirmação parece significar que o juiz comunitário não é competente para apreciar a compatibilidade com os direitos
fundamentais dos requisitos para casar exigidos no direito interno. Não obstante, em seguida, o Tribunal de Justiça examina
as concepções dominantes no conjunto da Comunidade, donde retira que as legislações são diferentes e, em geral, não equiparam
o casamento às restantes formas de união legalmente reconhecidas 54 –Ibidem, n.os 49 e 50..
59. O acórdão D./Conselho também não pode apoiar as alegações de K. B. Como ocorreu no processo Grant, o Tribunal de Justiça concluiu
que não tinha havido discriminação em razão do sexo.
60. Interesse mais marginal para o presente processo merece, em minha opinião, o acórdão de 22 de Junho de 2000, Safet Eyüp
(55)
, em que a recorrente no processo principal pretende obter o reconhecimento, por parte do Tribunal de Justiça, da equiparação
a uma união matrimonial com um vínculo estável entre pessoas não casadas.
Neste caso, devia resolver‑se se a companheira more uxorio, estrangeira, de um trabalhador turco estabelecido legalmente num Estado‑Membro devia ser considerada um «familiar», na acepção
do artigo 7.°, primeiro parágrafo, da Decisão n.° 1/80 do Conselho de Associação, de 19 de Setembro de 1980, relativa ao desenvolvimento
da associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia. Os factos em que baseia a questão prejudicial são peculiares:
em 1983, S. Eyüp casou com um trabalhador turco que, desde 1975, integrava o mercado laboral regular austríaco; divorciaram‑se
em 1985, mas voltaram a casar em 1993. Durante esse intervalo, os antigos cônjuges continuaram a ter uma vida em comum na
Áustria, da qual nasceram quatro dos sete filhos do casal. Tratava‑se de determinar se esse período devia ser tido em consideração
no momento de calcular os cinco anos de residência regular a que a Decisão n.° 1/80 sujeita a possibilidade de os familiares
de um trabalhador turco acederem ao mercado de trabalho do país de acolhimento.
O Tribunal de Justiça teve em consideração o objectivo de reagrupamento familiar efectivo previsto no artigo 7.°, primeiro
parágrafo, da Decisão n.° 1/80 e declarou que, «dados os elementos de facto particulares do processo principal e nomeadamente
o facto de o período de coabitação fora do casamento de C. e de S. Eyüp se ter situado entre os seus dois casamentos», não
se tinha interrompido a sua vida familiar em comum, de modo que devia incluir‑se na sua totalidade para calcular o tempo de
residência regular 56 –Acórdão Eyüp, n.° 36..
Dos termos utilizados pelo Tribunal de Justiça depreende‑se, com toda a clareza, que este não pretendeu que, no direito comunitário,
um vínculo estável entre duas pessoas seja equiparado a um casamento. Acrescente‑se, além disso, que a Decisão n.° 1/80 se
refere, de modo genérico, aos «familiares» do trabalhador turco, conceito de limites mais elásticos do que o de «viúvo» ou
«viúva», utilizado no regime de pensões britânico.
De qualquer modo, o acórdão Eyﾼp pode lançar alguma luz na presente questão prejudicial, embora por razões distintas das previstas
pela recorrente no processo principal. Deve sublinhar‑se, por um lado, a disposição que o Tribunal de Justiça demonstra para
interpretar conceitos do direito da família com base no espírito e na finalidade da norma que contém a remissão e, por outro,
a apreciação das particularidades do caso concreto que conduz a adoptar soluções de equidade (ex aequoet bono). Contudo, estes elementos, não têm de revestir uma importância decisiva na momento de responder à Court of Appeal.
61. Da análise jurisprudencial precedente depreende‑se, a meu ver, que não pode deduzir‑se da directiva relativa à igualdade de
remuneração, nem do artigo 141.° CE, que deve atribuir‑se ao companheiro não casado de uma trabalhadora um benefício, como
é uma pensão, reservado ao cônjuge sobrevivo. A condição de transexual dessa pessoa não é, em princípio, determinante, pois
a mesma solução impõe‑se perante impedimentos matrimoniais diferentes. Assim, desde logo, perante companheiros do mesmo sexo,
mas também perante pessoas que não tivessem alcançado a idade núbil, que não tivessem capacidade para contrair casamento,
que já estivessem casadas ou que se encontrassem ligadas entre si por vínculos de consanguinidade. Em nenhum destes casos
se poderia exigir, na altura própria, uma pensão de viuvez, sem que estes impedimentos constituam qualquer manifestação de
uma desigualdade de tratamento em razão do sexo.
62. Como já referi, esta mesma análise leva à questão relativa ao elemento nuclear do litígio material: a impossibilidade, para
os transexuais do Reino Unido, de casarem com pessoas do mesmo sexo biológico, independentemente da transformação fisiológica
operada na sua anatomia. A exposição da K. B. insistiu em que não solicitava ao Tribunal de Justiça o reconhecimento desse
direito. No entanto, além de que tal argumentação tenha podido obedecer a uma determinada estratégia processual, tendo em
consideração a situação jurídica prevalecente no momento de iniciar o processo principal, o Tribunal de Justiça dispõe de
margem suficiente para escolher o sentido interpretativo adequado no momento de fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio
uma resposta útil.
63. Existe uma outra via possível de interpretação para o Tribunal de Justiça resolver o presente problema. Encontra‑se num dos
argumentos apresentados pelos intervenientes.
Poder‑se‑ia suscitar a questão do carácter razoável da escolha da relação matrimonial como vínculo de que depende a concessão,
no momento próprio, de uma pensão de viuvez. Tal análise exigiria perguntar‑se qual o objectivo prosseguido por uma pensão
dessa natureza e, paralelamente, qual a idoneidade de um mero contrato formal para representar uma comunhão de solidariedade.
Ou, pelo menos, qual a possibilidade de relações de outra natureza merecerem idêntica protecção. Este tipo de análise, próprio
de uma sociedade madura, na qual o conteúdo prima sobre as formas, vai abrindo caminho na prática. Assim, por um lado, pode‑se
questionar a realidade do casamento, no âmbito, por exemplo, do direito da imigração 57 –V., com efeito, a Resolução do Conselho, de 4 de Dezembro de 1997, sobre as medidas a adoptar em matéria de luta contra
os casamentos brancos (JO C 382, p. 1)., uma vez que, por motivos de equidade são equiparadas ao vínculo nupcial situações caracterizadas por uma verdadeira coabitação,
desprovidas de reconhecimento oficial 58 –V. acórdão Eyüp, já referido..
Estou convencido de que o direito há‑de seguir, na sua evolução, essas orientações, mas talvez seja prematuro aplicá‑las ao
caso em apreço, sobretudo perante a existência de outras soluções menos arriscadas.
64. A questão colocada, uma vez reformulada, versaria, pois, sobre a compatibilidade com o direito comunitário de uma legislação
nacional que, ao não admitir o casamento dos transexuais, lhes recusa o acesso a uma pensão de viuvez.
65. Para que a pretensão de fundo possa obter uma resposta positiva deve estar preenchida uma dupla condição, ou seja:
a)
que a legislação nacional seja contrária ao direito comunitário;
e
b)
que o Tribunal de Justiça seja competente para pronunciar‑se, isto é, que o litígio verse sobre uma das matérias do Tratado.
66. Pois bem, não há dúvida de que a impossibilidade de os transexuais britânicos casarem com base no seu novo sexo fisiológico
é contrária a um princípio geral do direito comunitário.
É jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que, em matéria de direitos fundamentais, o conteúdo dos princípios gerais
do direito comunitário tem de ser averiguado a partir das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros 59 –V. acórdão de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Colect. 1969‑1970, p. 625, n.° 4). , à luz das indicações obtidas dos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos humanos ratificados pelos
Estados‑Membros 60 –V. acórdão de 14 de Maio de 1974, Nold (4/73, Colect., p. 283, n.° 13). . Além disso, a este respeito, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem reveste especial relevância 61 –V. acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C‑260/89, Colect., p. I‑2925, n.° 41)..
67. Do exposto nos n.os 28 a 29 supra, deduz‑se, em primeiro lugar, que o direito dos transexuais ao casamento com pessoas do seu sexo biológico faz parte dos
ordenamentos da imensa maioria dos Estados‑Membros. Actualmente, treze dos quinze países da União reconhecem‑no, seja mediante
uma disposição legislativa expressa ou através de práticas administrativas ou judiciais. Esta circunstância deve bastar, por
si mesma, para que este direito faça parte do património jurídico comum, pois entender que a determinação dos princípios gerais
depende de uma coincidência perfeita no conjunto dos Estados‑Membros privaria este método de indagação de toda a utilidade.
68. Em segundo lugar, desde os acórdãos do Tribunal dos Direitos do Homem de 11 de Julho de 2002
(62)
, esse direito faz parte do conteúdo do artigo 12.° da Convenção. Os juízes de Estrasburgo apenas reconhecem à autoridade
pública certa margem em relação às condições que deve cumprir uma reconversão sexual para ser efectiva, às consequências que
derivem para os casamentos celebrados anteriormente e à obrigação de informar o outro contraente da referida reconversão
(63)
.
69. Por conseguinte, a partir dos métodos que o Tribunal de Justiça utiliza para dotar de conteúdo os princípios gerais do direito
comunitário chega‑se ao mesmo resultado: os transexuais têm o direito fundamental de casarem em condições que tenham em consideração
o sexo adquirido.
70. Mas esta comprovação não é suficiente. Como refere o Governo do Reino Unido, a mera incompatibilidade de uma legislação interna
com um direito fundamental reconhecido no âmbito comunitário não pode ampliar este âmbito para além das competências atribuídas
pelo Tratado.
71.É preciso, pois, averiguar se a referida incompatibilidade incide sobre um dos direitos apoiados nos diplomas jurídicos da
Comunidade, neste caso, na proibição de discriminação em razão do sexo relativamente à remuneração dos trabalhadores.
72.É manifesto e pacífico que o direito a receber uma pensão de viuvez, nas circunstâncias do litígio no processo principal,
é abrangido pelo artigo 141.° CE e pela Directiva 75/117, enquanto prestação ligada à remuneração
(64)
.
73. Também não suscita sérias dúvidas qualificar a desigualdade de tratamento de que são objecto os transexuais como discriminação
sexual. Assim se depreende do acórdão P./S., segundo o qual esse conceito não pode reduzir‑se «às discriminações resultantes
da pertença a um ou a outro sexo, [incluindo também aquelas] que têm a sua origem [...] na mudança de sexo da interessada.
Tais discriminações assentam essencialmente, senão exclusivamente, no sexo da interessada»
(65)
.
Além disso, esta postura reflecte que os problemas relativos à transexualidade não se confundem com os próprios da orientação
sexual 66 –V. n.° 25, supra.. Se a discriminação que sofrem os transexuais não se considera fundada no sexo, chegar‑se‑ia à situação paradoxal de que
esta categoria de pessoas, particularmente vulneráveis, careceria de uma protecção específica no âmbito comunitário. Recorde‑se
que nem o artigo 13.° CE nem o artigo 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia fazem referência expressa
aos transexuais 67 –Enquanto o primeiro faz referência à «discriminação em razão do sexo, raça, ou origem étnica, religião ou crença, deficiência,
idade ou orientação sexual», o segundo abrange situações de «discriminação em razão do sexo, raça, cor ou origem étnica ou
social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional,
riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual»..
74. O problema original que revelam os presentes autos, que os distingue dos julgados no acórdão P./S., é que a discriminação em causa não afecta imediatamente ogozo de um direito protegido pelo Tratado, mas um dos seus pressupostos. Desde logo, a desigualdade de tratamento não incide sobre o reconhecimento de uma pensão de viuvez, mas apenas sobre uma
condição prévia indispensável: a capacidade para contrair casamento.
75. Esta diferença não pode, por si só, conduzir a uma solução diferente da então adoptada. O Tribunal de Justiça deve velar,
tanto no sentido de que o exercício dos direitos protegidos pelo Tratado fique livre de qualquer discriminação proibida, como
no sentido de que esses direitos não sejam sujeitos a requisitos contrários à ordem pública europeia.
76. Não se trata de construir um «direito matrimonial europeu», mas sim de garantir a eficácia plena do princípio da não discriminação
baseada no sexo. Pense‑se, por exemplo, numa hipotética legislação nacional que exclua as mulheres da celebração de um determinado
negócio jurídico ou da obtenção de uma qualificação da que dependesse necessariamente auferir uma remuneração. Tal limitação,
sem prejuízo de uma justificação proporcionada apoiada em critérios objectivos, constituiria uma discriminação directa contrária
ao artigo 141.° CE.
O mesmo acontece no presente caso: ainda que a desigualdade de tratamento actue de forma mediata, a discriminação conserva
a sua natureza directa. Só se poderia falar de discriminação indirecta se se recorresse a critérios diferentes do sexo, mas
o impedimento matrimonial em causa tem a sua raiz e a sua única explicação na mudança de sexo do interessado, elemento abrangido
pelo artigo 141.° CE, segundo a interpretação do Tribunal de Justiça anteriormente referida.
77. Excepto a igualdade no âmbito laboral, trata‑se – como é admitido no acórdão P./S. – de uma questão de respeito pela dignidade
e liberdade a que os transexuais têm direito. «A dignidade humana e o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade
tornam imperativa a adaptação da condição pessoal do indivíduo ao sexo a que pertence em conformidade com a sua constituição
psicológica e física [...] Por razões de segurança jurídica, o legislador deveria regular as questões relativas ao estado
civil ligadas a uma mudança de sexo e aos seus efeitos. Mas, enquanto não se adoptar a referida legislação, compete aos tribunais
aplicar o princípio da não discriminação entre homens e mulheres até que entre em vigor uma legislação que os trate em pé
de igualdade»
(68)
.
78. Estou consciente de que uma interpretação feita deste modo sofre certos problemas técnicos de aplicação. Até que o Reino Unido
adopte as normas necessárias para possibilitar o casamento aos transexuais, o juiz nacional – que é também juiz comunitário
– tem de garantir, em conformidade com o direito interno, que a discriminação que sofrem não tenha consequências para os direitos
que derivam do Tratado. As soluções concebíveis vão desde uma interpretação dos termos «homem» e «mulher» que autorize o casamento
dos transexuais
(69)
, à criação in puncto de uma ficção de casamento ou ao estabelecimento de um vínculo distinto, menos rígido, que permita aos transexuais aceder
a uma pensão depois da morte da pessoa que teria sido seu cônjuge se isso não fosse proibido por uma norma injusta.
79. Os transexuais padecem de um sofrimento obsessivo, ao estarem convencidos de que são vítimas de um erro da natureza. Muitos
optaram pelo suicídio. Ao fim de um longo e doloroso processo, no qual os tratamentos hormonais se sucedem a operações cirúrgicas
delicadas, a ciência médica proporciona‑lhes um alívio parcial, aproximando o máximo possível as suas características físicas
externas às do sexo a que sentem pertencer
(70)
. Parece‑me aberrante que o direito possa defender‑se em meros expedientes técnicos para denegar os plenos efeitos a uma equiparação
tão penosamente conquistada.
80. Terminarei como o fez o advogado‑geral G. Tesauro, nas suas conclusões relativas ao processo P./S., parafraseando as palavras
do também advogado‑geral A. Trabucchi, numas conclusões que datam de há quase 30 anos: se quisermos que o direito comunitário
não seja apenas uma regulamentação mecânica da economia, mas antes constitua um ordenamento à altura da sociedade que se propõe
reger, se quisermos que seja um direito correspondente à ideia de justiça social e às exigências da integração europeia a
nível não só da economia mas também dos povos, não podemos frustar a expectativa que em nós é depositada
(71)
.
Conclusão
81. Deve, portanto, responder‑se à questão submetida pela Court of Appeal declarando que:
«A proibição da discriminação em razão do sexo, consagrada no artigo 141.° CE, opõe‑se a uma legislação nacional que, ao negar
o direito dos transexuais a contraírem casamento em conformidade com o seu sexo adquirido, os priva de aceder a uma pensão
de viuvez.»
Directiva do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere
à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52;
a seguir «directiva»).
A House of Lords não considerou possível a interpretação da disposição em litígio de modo conforme à Convenção, tal como prevê
o artigo 3.°, n.° 1, do Human Rights Act.
Acórdãos de 17 de Maio de 1990, Barber (C‑262/88, Colect., p. I‑1889, n.° 22); de 28 de Setembro de 1994, Beune (C‑7/93, Colect.,
p. I‑4471, n.° 44); e de 25 de Maio de 2000, Podesta (C‑50/99, Colect., p. I‑4039, n.° 24).
Acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607, n.° 22); e acórdãos Barber (já referido, n.° 28); Beune (já
referido, n.° 46); de 10 de Fevereiro de 2000, Deutsche Telekom (C‑234/96 e C‑235/96, Colect., p. I‑799, n.° 32); e Podesta
(já referido, n.° 25).
Acórdãos de 6 de Outubro de 1993, Ten Oever (C‑109/91, Colect., p. I‑4879, n.os 12 e 13), e de 17 de Abril de 1997, Evrenopoulos (C‑147/95, Colect., p. I‑2057, n.° 22).
A síndroma sempre existiu e foi melhor compreendida nas culturas primitivas, alheias à influência do cristianismo. M. Vargas
Llosa, El paraíso en la otra esquina, Ed. Alfaguara, Madrid, 2003, pp. 67 e 68, 434 e 436, por exemplo, faz eco dessas tendências entre os Maoris, ao relatar
as peripécias do pintor Paul Gaugin no Taiti.
– Sem o desenvolvimento da medicina e da cirurgia na segunda metade do século XX, as mulheres que sentiam o impulso de ser
homens deviam recorrer a complicados estratagemas e viver aventuras difíceis, que geralmente lhes proporcionavam um destino
infeliz. Em 1566, Henry Estienne conta um caso que se passou em Fontaines, em que uma mulher se disfarçava e trabalhava como
moço de cavalariça; chegou a casar‑se com outra mulher, com quem viveu feliz durante dois anos até que se descobriu o instrumento
de que se servia para cumprir os seus deveres maritais; foi presa e queimada viva.
– No século XVII, houve mulheres que foram piratas como Anne Bonney e Mary Read ou a francesa Geneviève Premoy que, fazendo‑se
passar pelo cavaleiro Balthazar, foi condecorada, recebendo a ordem de São Luís das mãos de Luís XIV. Muitas mulheres chegaram
a ser soldados ou marinheiros. Nos processos judiciais que se seguiram consta que algumas manifestavam que o seu comportamento
estava predestinado por Deus; que, quando nasceram, os seus pais esperavam um filho varão; que, embora tendo aparência de
mulheres, a sua natureza era realmente masculina.
– O medo que se descobrisse o engano levava estas mulheres ao suicídio, como aconteceu em 1765 a Catharine Rosenbrock, que,
depois de passar doze anos a trabalhar como marinheiro e soldado na Holanda, regressou a casa em Hamburgo, onde a sua mãe
a acusou de ter renegado o seu sexo feminino; foi presa por mau comportamento e tentou pôr fim aos seus dias.
– Mlle de Maupin era uma das actrizes mais célebres do teatro francês do século XVII. Triunfava na Ópera de Paris cantando
papéis masculinos. Durante uma digressão, foi a Marselha para seduzir uma rapariga da cidade, mas ao conhecer‑se a sua identidade,
foi encarcerada e condenada à morte. A sua popularidade e a pressão da opinião pública provocaram a anulação do veredicto.
A partir desse momento, apesar de se vestir como um homem, a autoridade decidiu ignorar os seus devaneios. C. Spencer, Histoire de l’homosexualité, Ed. Le Pré aux Clercs, tradução de D. Sulmon, Paris, 1998, pp. 232 e segs., refere‑se a alguns destes casos.
V. acórdão da Corte costituzionale (Tribunal Constitucional italiano) de 6 de Maio de 1985 (GURI n.° 131–A de 5 de Junho de
1985, n.° 3). No mesmo sentido, o acórdão da House of Lords de 10 de Abril de 2003, Bellinger, já referido no n.° 20, supra, n.os 7 a 9.
Seguidamente, referir‑me‑ei sempre a um hipotético casamento entre pessoas de sexo diferente, tomando em consideração a transformação
sexual de um dos cônjuges. Com efeito, nada impede que os transexuais do Reino Unido casem com pessoas de diferente sexo biológico.
Artigos 8.° a 12.° da Lei de 10 de Setembro de 1980, relativa à transexualidade (Gesetz über die Änderung der Vornamen und
die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen – Transsexuellengesetz).
V., por exemplo, as decisões do Tribunal de première instance de Verviers de 19 de Fevereiro de 1996, e do Hof van Beroep
de Antuérpia de 27 de Janeiro de 1999.
V., por exemplo, as decisões da Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de Fevereiro de 1994 e do Juzgado de primera instancia
de Lérida de 21 de Setembro de 1999.
Directiva do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens
e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39,
p. 40; EE 05 F2 p. 70).
Em concreto, a Directiva 76/207, sobre a igualdade de tratamento, mas, como indiquei, não há razão para a não aplicar no âmbito
da directiva sobre a igualdade de remuneração.
V., com efeito, a Resolução do Conselho, de 4 de Dezembro de 1997, sobre as medidas a adoptar em matéria de luta contra os
casamentos brancos (JO C 382, p. 1).
Enquanto o primeiro faz referência à «discriminação em razão do sexo, raça, ou origem étnica, religião ou crença, deficiência,
idade ou orientação sexual», o segundo abrange situações de «discriminação em razão do sexo, raça, cor ou origem étnica ou
social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional,
riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual».
Apesar de a House of Lords ter recusado fazê‑lo no acórdão recente referido no n.° 20 das presentes conclusões, dando primazia
às dificuldades de aplicação concreta sobre a eficácia do direito fundamental, lógica diametralmente oposta à do juiz constitucional
alemão.