CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
JEAN MISCHO
apresentadas em 26 de Junho de 2001(1)

Processo C‑24/00

Comissão das Comunidades Europeias
contra
República Francesa

«Incumprimento de Estado – Livre circulação de mercadorias – Regulamentação nacional enumerando de forma limitativa as substâncias com fim nutricional que podem ser adicionadas aos géneros alimentícios – Medida de efeito equivalente – Justificação – Protecção da saúde pública – Proporcionalidade – Reconhecimento mútuo»

1. A Comissão das Comunidades Europeias pede‑nos para declarar que a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem em virtude do artigo 30.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28.° CE), na medida em que:

«–: a regulamentação francesa não contém disposições que assegurem a livre circulação de géneros alimentícios correntes e géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, legalmente fabricados e ou comercializados noutros Estados‑Membros da Comunidade Europeia, contendo substâncias aditivas (como vitaminas, minerais e outros ingredientes) não previstos nesta regulamentação;

–: a regulamentação francesa não prevê, em especial, um processo simplificado que permita obter a inscrição na lista nacional das substâncias aditivas, necessária à comercialização em França dos géneros alimentícios atrás mencionados;

–: as autoridades francesas colocaram entraves à comercialização em França dos géneros alimentícios atrás referidos sem determinar se a comercialização destes produtos comportava um risco para a saúde pública.»

I – O quadro jurídico

O quadro jurídico comunitário

2. A adição de substâncias nutritivas aos géneros alimentícios correntes não é objecto de nenhuma legislação comunitária.

3. Com base na Directiva 89/398/CEE do Conselho, de 3 de Maio de 1989, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial (2) , a Comissão adoptou quatro directivas específicas que, no entanto, não estão em causa no presente processo.

4. Nos termos do artigo 10.°, n.° 1, da Directiva 89/398, «os Estados‑Membros não podem proibir ou restringir o comércio dos produtos referidos no artigo 1.° que sejam conformes com o disposto na presente directiva e, eventualmente, nas directivas adoptadas em sua execução, por motivos relacionados com a composição, características de fabrico, apresentação ou rotulagem desses produtos». O n.° 2 do mesmo artigo prevê que «O n.° 1 não afecta as disposições nacionais aplicáveis na falta de directivas adoptadas em execução da presente directiva.»

5. Também resulta do processo que as substâncias nutritivas em causa no presente recurso não são objecto da Directiva 89/107/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos aditivos que podem ser utilizados nos géneros destinados à alimentação humana (3) , que só é aplicável a substâncias que são adicionadas intencionalmente aos géneros alimentícios, com um objectivo tecnológico.

6. Podemos pois concluir que o presente processo se situa exclusivamente no âmbito dos artigos 30.° do Tratado e 36.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 30.° CE), na versão em vigor à data do termo do prazo fixado no parecer fundamentado.

7. Recordemos que, de acordo com o artigo 30.° do Tratado, «São proibidas, entre os Estados‑Membros, as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente.» e que o artigo 36.° do Tratado se encontra redigido da seguinte forma:

«As disposições dos artigos 30.° a 34.°, inclusive, são aplicáveis sem prejuízo das proibições ou restrições à importação, exportação ou trânsito justificadas por razões de moralidade pública, ordem pública e segurança pública; de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação das plantas; de protecção do património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico; ou de protecção da propriedade industrial e comercial. Todavia, tais proibições ou restrições não devem constituir nem um meio de discriminação arbitrária nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados‑Membros.»

O quadro jurídico nacional

8. A regulamentação francesa aplicável à comercialização dos complementos alimentícios e dos géneros alimentícios correntes enriquecidos com vitaminas, minerais e outros nutrientes, como os aminoácidos, encontra‑se no Decreto de 15 de Abril de 1912, que regulamentou a Lei de 1 de Agosto de 1905 sobre as fraudes e falsificações de produtos ou de serviços relativos aos géneros alimentícios e em especial às carnes, produtos de charcutaria, frutas, legumes, peixes e conservas.

9. Nos termos do artigo 1.° do referido decreto, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto n.° 73‑138, de 12 de Fevereiro de 1973:

«É proibido ter para venda, utilizar ou vender qualquer mercadoria ou género alimentício destinado à alimentação humana que contenha aditivos químicos cuja utilização não tenha sido autorizada pelas portarias conjuntas do Ministro da Agricultura e do Desenvolvimento Rural, do Ministro da Economia e das Finanças, do Ministro do Desenvolvimento Industrial e Científico e do Ministro da Saúde, após parecer do Conseil supérieur d’hygiène publique de France e da Académie nationale de médecine.»

10. Em virtude do artigo 1.° do Decreto n.° 91‑827, de 29 de Agosto de 1991, relativo aos alimentos destinados a uma alimentação especial (a seguir «Decreto de 29 de Agosto de 1991»), «são considerados géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial os géneros que, devido à sua composição específica de ou ao modo específico de fabrico, se distinguem claramente dos géneros alimentícios de consumo corrente, servem o objectivo nutricional indicado e são comercializados de forma a indicar que correspondem a esse objectivo».

11. O artigo 3.° do mesmo decreto tem a seguinte redacção:

«As portarias conjuntas dos Ministros responsáveis pelo Consumo, pela Agricultura e pela Saúde, após parecer do Conseil supérieur d’hygiène publique de France, estabelecem:

a): a lista e as condições de utilização das substâncias com um fim nutricional, como vitaminas, sais minerais, aminoácidos e outras substâncias cuja incorporação nos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial seja autorizada, assim como os critérios de pureza aplicáveis a essas substâncias [...]»

12. Com base nos dois decretos que precederam imediatamente o Decreto de 29 de Agosto de 1991, a saber, os Decretos n.^os 75‑85, de 24 de Julho de 1975, e 81‑574, de 15 de Maio de 1981, foram adoptados dois regulamentos de execução – o Regulamento de 20 de Julho de 1977, alterado, que regulamentou o Decreto n.° 75‑85, sobre os produtos dietéticos e de dieta, e o Regulamento de 4 de Agosto de 1986, alterado, relativo à utilização de substâncias aditivas no fabrico dos alimentos destinados a uma alimentação especial.

13. As partes estão de acordo em referir que, conforme o Governo francês explica, «o dispositivo francês estabelece um sistema de listas positivas (4) e, se um operador económico pretender comercializar em França um género alimentício que contenha uma substância que não figure nessa lista positiva, deve obter a alteração da lista positiva de substâncias nutritivas cuja utilização é autorizada em França».

II – Os factos

14. A Comissão refere ter sido alertada, nomeadamente através de queixas de operadores económicos, para a regulamentação francesa relativa à adição de substâncias nutritivas e de certos ingredientes nos géneros alimentícios, bem como para a sua aplicação pelas autoridades nacionais competentes a produtos provenientes de outros Estados‑Membros.

15. Por substâncias nutritivas, a Comissão entende as vitaminas, as substâncias minerais, os aminoácidos e outros compostos nitrogenados, bem como outras substâncias nutritivas do género das que figuram no anexo III da Directiva 91/321/CEE da Comissão, de 14 de Maio de 1991, relativa às fórmulas para lactentes e fórmulas de transição (5) . No que concerne aos outros ingredientes, os queixosos fazem particularmente referência a dificuldades ligadas à adição de cafeína aos géneros alimentícios.

16. Após uma primeira troca de correspondência e de discussões sem resultados, a Comissão endereçou à República Francesa, a 23 de Dezembro de 1997, uma intimação em que a convidava a apresentar as suas observações no prazo de dois meses.

17. A República Francesa respondeu por ofícios de 9 de Março e 15 de Maio de 1998, explicando que, no seu entender, a regulamentação em causa era conforme ao direito comunitário.

18. A Comissão notificou‑lhe um parecer fundamentado em 26 de Outubro de 1998, ao qual a República Francesa respondeu, contestando‑o, em 31 de Dezembro de 1998. Todavia, esta última, indicou que previa adoptar um diploma regulamentar de clarificação, descrevendo o procedimento de autorização da utilização das substâncias nutritivas.

19. Tendo verificado que as autoridades francesas não deram cumprimento ao parecer fundamentado dentro dos prazos previstos, a Comissão intentou a presente acção, na qual conclui pedindo que o Tribunal se digne:

«–: declarar que a República Francesa violou as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28.° CE), na medida em que:

–: a regulamentação francesa não contém disposições que assegurem a livre circulação de géneros alimentícios correntes e géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, legalmente fabricados e ou comercializados noutros Estados‑Membros da Comunidade Europeia, contendo substâncias aditivas (como vitaminas, minerais e outros ingredientes) não previstos nesta regulamentação;

–: a regulamentação francesa não prevê, em especial, um processo simplificado que permita obter a inscrição na lista nacional das substâncias aditivas, necessária à comercialização em França dos géneros alimentícios atrás mencionados;

–: as autoridades francesas colocaram entraves à comercialização em França dos géneros alimentícios atrás referidos sem determinar se a comercialização destes produtos comportava um risco para a saúde pública;

–: condenar a República Francesa nas despesas da instância.»

20. A República Francesa conclui pedindo que o Tribunal se digne negar provimento à presente acção.

III – Apreciação

Sobre a admissibilidade da acção

21. Sem levantar uma questão prévia de admissibilidade propriamente dita, o governo francês interroga‑se sobre a admissibilidade da acção. Considera que esta poderá constituir um desvio de procedimento visto que a Comissão, ao mesmo tempo que tornou público um projecto de directiva sobre as substâncias que podem ser adicionadas com objectivos nutricionais específicos, intentou também uma acção por incumprimento contra um dos poucos Estados‑Membros que dispõe de uma regulamentação nacional na matéria.

22. A Comissão responde que a existência de projectos de harmonização comunitária não pode dispensar os Estados‑Membros da obrigação de respeitarem o Tratado. Por outro lado, é de opinião que a proposta de directiva não cobre os aspectos principais do incumprimento alegado pela Comissão no âmbito do presente processo.

23. Somos de parecer que a objecção do Governo francês não pode ser aceite.

24. Com efeito, conforme resulta do acórdão de 14 de Dezembro de 1971, Comissão/França (6) , uma acção com o objectivo de fazer declarar que um Estado‑Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado «tende a assegurar a aplicação do Tratado e não pode ser constitutivo de desvio de processo.»

25. Por outro lado, o simples facto de a Comissão exercer simultaneamente duas competências no mesmo domínio, a saber, a competência para recorrer ao Tribunal com base no artigo 226.° CE, por um lado, e a competência para formular propostas legislativas, por outro, de modo algum prova que tenha desviado uma destas suas duas competências.

26. A acção deve pois ser declarada admissível.

Sobre a primeira acusação formulada pela Comissão

27. O conteúdo exacto da primeira acusação da Comissão não é fácil de apreender, razão pela qual consideramos indispensável citar integralmente o que a Comissão expõe relativamente a esse assunto.

28. A primeira acusação intitula‑se:

«A regulamentação francesa não contém disposições que assegurem a livre circulação de géneros alimentícios legalmente fabricados e/ou comercializados noutros Estados‑Membros, contendo substâncias aditivas não previstas nesta regulamentação.»

29. A Comissão desenvolve em seguida o seu raciocínio da seguinte forma:

«A regulamentação francesa não toma em consideração o facto de que géneros alimentícios contendo substâncias nutritivas adicionadas não autorizadas em França foram legalmente fabricados e/ou comercializados noutro Estado‑Membro, o que lhes permite, em princípio, beneficiar do princípio da livre circulação de mercadorias, sem prejuízo das excepções previstas no Tratado.

Assim, a regulamentação francesa não contém uma cláusula de reconhecimento mútuo destinada a garantir a livre circulação dos produtos legalmente fabricados ou comercializados noutro Estado‑Membro e que apresentem um nível de protecção da saúde dos consumidores equivalente ao assegurado em França, mesmo que esses produtos não satisfaçam totalmente as exigências da regulamentação francesa.

Teria sido concebível que a regulamentação francesa dispensasse de inscrição prévia na lista das substâncias autorizadas, as substâncias nutritivas cuja adição é autorizada noutro Estado‑Membro e que se contentasse em exigir que, no momento da colocação no mercado do produto alimentício, as autoridades nacionais fossem notificadas da utilização, nesse produto, de uma substância não autorizada em França, mas legalmente adicionada a esse produto nos termos da legislação aplicável no Estado‑Membro em que foi fabricado ou comercializado.

À falta de tal sistema, a regulamentação francesa não pode instituir um regime de autorização prévia da adição de substâncias nutritivas, salvo sob condição de esse sistema ser conforme às exigências que foram fixadas pelo Tribunal de Justiça no caso dos aditivos alimentares.

Em todo o caso, esse regime seria apenas aceitável, à luz da jurisprudência referida, na medida em que permitiria, tendo em conta as especificidades da regulamentação francesa, atribuía carácter genérico a uma autorização de utilização de uma dada substância, através da sua inscrição na lista de substâncias autorizadas.»

30. Parece‑nos que esta acusação se decompõe em diversas fases de raciocínio, distintas umas das outras.

31. Atentando apenas no título da acusação, temos a impressão que a Comissão pretende dar à jurisprudência «Cassis de Dijon» (7) uma dimensão absoluta e que nega aos Estados‑Membros o direito de invocarem o artigo 36.° do Tratado para manterem uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, no interesse da «protecção da saúde e da vida das pessoas».

32. Todavia, no final do primeiro parágrafo da exposição da acusação, a Comissão faz referência às «excepções previstas no Tratado». Tais excepções não podem ser senão as que figuram no artigo 36.° do Tratado, bem como as «exigências imperativas» reconhecidas pelo Tribunal.

33. Portanto, na conclusão da sua petição, a Comissão retoma a fórmula do título da acusação, sem variantes.

34. No segundo parágrafo da exposição da acusação, a Comissão censura a regulamentação francesa por não conter uma cláusula de reconhecimento mútuo, destinada a garantir a livre circulação de produtos legalmente fabricados ou comercializados noutro Estado‑Membro e que apresentem um nível de protecção da saúde dos consumidores equivalente ao assegurado em França, mesmo que tais produtos não satisfaçam totalmente as exigências da regulamentação francesa.

35. Na sua réplica, a Comissão explica que, «em aplicação da jurisprudência ‘foie gras’, a falta, na regulamentação em causa, de disposições sobre a matéria, é suficiente para demonstrar a existência de um incumprimento».

36. No decorrer da audiência, por fim, a Comissão confirmou que se trata efectivamente de transpor para o presente processo o que o Tribunal declarou no acórdão de 22 de Outubro de 1998, Comissão/França (8) .

37. Este acórdão foi pronunciado no âmbito de uma acção por incumprimento intentada pela Comissão contra a República Francesa a propósito de um decreto que reservava a utilização de uma série de denominações para as preparações à base de foie gras que obedecessem às condições fixadas no referido decreto em matéria de composição e de qualidade para, nomeadamente, as seguintes denominações: foie gras entier, foie gras e bloc de foie gras, parfait de foie, médaillon ou pâté de foie, galantine de foie e mousse de foie. O decreto precisava, relativamente a cada um dos produtos em questão, o conteúdo mínimo de foie gras, bem como os ingredientes autorizados, o conteúdo máximo de sacarose e de condimentos, a percentagem máxima de gorduras «de pochage» e de homogenato e/ou de água, a percentagem máxima de humidade, bem como as modalidades específicas de apresentação ou de embalagem (9) .

38. O dispositivo do acórdão foi o seguinte:

«Ao adoptar o Decreto n.° 93‑999, de 9 de Agosto de 1993, relativo às preparações à base de foie gras, sem nele incluir uma cláusula de reconhecimento mútuo relativa aos produtos provenientes de um Estado‑Membro que obedeçam às normas previstas neste Estado 10 –Sublinhado nosso., a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° do Tratado CE.»

39. Conforme demonstra o título da primeira acusação da Comissão no presente processo, a Comissão parece ter‑se inspirado naquela decisão, que, interpretada literalmente, poderia significar que qualquer produto conforme às regras do Estado‑Membro de fabrico deve ser sempre admitido nos restantes Estados‑Membros sem que estes tenham a possibilidade de invocar, eventualmente, o nível de protecção de saúde mais elevado que pretendam manter ou uma protecção mais elevada dos seus consumidores.

40. Contudo, os fundamentos do mesmo acórdão referem‑se à conformidade mais ou menos total de uma mercadoria com a regulamentação do Estado de importação, e não com a do Estado de exportação.

41. O Tribunal, com efeito, declarou no n.° 18 do referido acórdão que «uma regulamentação nacional que proíbe a comercialização sob determinada denominação de um produto proveniente de outro Estado‑Membro, que obedece às normas estabelecidas neste Estado, mas que não satisfaz na íntegra (11) as exigências daquela regulamentação, deve ser considerada como susceptível, pelo menos potencialmente, de prejudicar o comércio interestatal».

42. No n.° 24, o Tribunal acrescentou que «o simples facto de uma mercadoria não ser totalmente (12) conforme às condições exigidas pela legislação nacional relativa à composição de certos géneros alimentícios com uma denominação determinada não implica que a sua comercialização possa ser proibida».

43. No entanto, o Tribunal reservou para os serviços nacionais competentes a possibilidade de fiscalizarem as preparações importadas e de «processar criminalmente os responsáveis pela comercialização de géneros alimentícios que utilizem denominações idênticas às previstas na legislação nacional, mas cujo conteúdo seja de tal modo diferente que se possa concluir pela existência de uma falsificação» (13) .

44. É absolutamente compreensível que o Tribunal tenha considerado inadmissível que um Estado‑Membro possa proibir a utilização da denominação «foie gras» em produtos importados cuja composição não seja diferente, senão em questões de pormenor, da indicada na regulamentação nacional.

45. Mas aquele processo distingue‑se da presente acção em dois pontos importantes.

46. Em primeiro lugar, no acórdão Foie gras, não estava em causa nenhuma consideração relativa à saúde pública.

47. Em segundo lugar, o decreto francês em questão referia‑se a uma família de produtos bem determinados (as preparações à base de foie gras). No presente processo, em contrapartida, a Comissão censura à República Francesa o facto de não ter inserido uma cláusula de reconhecimento mútuo nos dois decretos, sendo que um tem como objecto «todas as mercadorias e géneros alimentícios destinados à alimentação humana, com adição de produtos químicos» e o outro «os alimentos destinados a uma alimentação especial».

48. A tese da Comissão traduz‑se em sustentar, pois, que mesmo tais regulamentações genéricas devem prever uma cláusula que estipule, em substância, que «serão igualmente admitidos no mercado francês os géneros alimentícios que não satisfaçam na íntegra as exigências da presente regulamentação, desde que apresentem um nível de protecção da saúde dos consumidores equivalente à assegurada em França».

49. É manifesto que tal disposição daria lugar a grandes dificuldades de interpretação.

50. Logo à partida, correria o risco de dar azo a discussões sobre a questão de saber a partir de que momento a regulamentação do país de origem do produto apresenta um nível de protecção de saúde equivalente ao assegurado em França, ou sobre a questão de saber em que medida tais produtos podem não satisfazer «totalmente» as exigências da regulamentação francesa.

51. Deste modo, será que seria necessário admitir que um género alimentício que incorpore uma substância nutritiva não autorizada em França e que, desde logo, manifestamente não satisfaz «totalmente» as exigências da regulamentação francesa, oferece não obstante um «nível de protecção» equivalente ao que é assegurado em França?

52. Como o Governo francês referiu a justo título, falta «o referencial» relativamente ao qual o nível de protecção equivalente seria avaliado.

53. A inserção de uma cláusula de reconhecimento mútuo corria pois o risco de criar mais problemas do que aqueles que poderia resolver.

54. Além disso, não podemos considerar que a necessidade de inserção de tal cláusula decorre da lógica inerente aos artigos pertinentes do Tratado ou que a mesma se impõe para tornar plenamente eficazes esses artigos. Essas disposições bastam‑se a si próprias. O artigo 30.° do Tratado prevê uma regra clara: a proibição de medidas de efeito equivalente, e o artigo 36.° do Tratado permite algumas excepções.

55. Assim, bastaria, do nosso ponto de vista, seguir a jurisprudência do Tribunal, segundo a qual cabe ao Estado‑Membro importador estabelecer, recorrendo a argumentos pertinentes e a relatórios científicos, em que consistem, a seu ver, os riscos para a saúde que comporta a utilização de uma determinada substância, ou explicar, com base numa fundamentação circunstanciada, porque razão o consumidor corre o risco de ser induzido em erro no que respeita à natureza exacta das propriedades ou dos efeitos do género alimentício em causa.

56. O importador deve em seguida ter a possibilidade de contestar a decisão da autoridade competente. Tudo isto é necessário para garantir a livre circulação das mercadorias.

57. Sugerimos, portanto, que não se considere que a República Francesa não cumpriu as suas obrigações ao não inserir uma cláusula de reconhecimento mútuo nos decretos em causa.

58. Mas a primeira acusação da Comissão comporta ainda duas outras fases de raciocínio.

59. No terceiro parágrafo da sua exposição, a Comissão declara que «teria sido concebível que a regulamentação francesa dispensasse de inscrição prévia na lista de substâncias autorizadas, as substâncias nutritivas cuja adição é autorizada noutro Estado‑Membro e que se contentasse em exigir que, no momento da colocação no mercado (14) do produto alimentício, as autoridades nacionais fossem notificadas da utilização, nesse produto, de uma substância não autorizada em França [...]».

60. Isto significaria portanto que as autoridades francesas, caso considerassem que o produto alimentício em questão comporta riscos para a saúde, seriam obrigadas a lançar uma acção de envergadura nacional a fim de obter a retirada do produto das lojas, além de que, num caso extremo, os danos à saúde poderiam ter‑se já produzido. Não descortinamos sobre que base tal sistema poderia ser imposto a um Estado‑Membro.

61. A Comissão acrescenta que, «à falta de tal sistema, a regulamentação francesa não pode instituir um sistema de autorização prévia da adição de substâncias nutritivas, salvo sob condição de esse sistema ser conforme às exigências que foram fixadas pelo Tribunal de Justiça no caso dos aditivos alimentícios». Estamos de acordo com esta afirmação que nos parece, no entanto, confundir‑se com a segunda acusação, analisada em seguida.

62. Por fim, a Comissão declara que «esse regime seria apenas aceitável [...] na medida em que permitiria, tendo em conta a especificidade da regulamentação francesa, atribuir carácter genérico a uma autorização de utilização de uma dada substância através da sua adição à lista de substâncias autorizadas».

63. Ora, parece‑nos ser esse efectivamente o sistema posto em prática em França. Com efeito, uma vez que uma substância figura na referida lista, a comercialização de um género alimentício não pode ser recusada por conter essa substância. O Estado‑Membro mantém, bem entendido, a possibilidade de se opor à comercialização de um género alimentício que contenha, por outro lado, substâncias que não figurem na referida lista ou se consumidores puderem ser induzidos em erro por uma etiquetagem que atribui ao género alimentício propriedades que este não possui.

64. Por todas estas razões, concluímos pois pela rejeição da primeira acusação da Comissão.

Sobre a segunda acusação relativa à inexistência de um procedimento simplificado que permita aos operadores económicos obter a inscrição de uma substância legalmente utilizada noutro Estado‑Membro na lista nacional das substâncias cuja adição nos géneros alimentícios é autorizada

65. Na sua segunda acusação, a Comissão censura à República Francesa o facto de esta não ter cumprido as obrigações que lhe incumbem em virtude do artigo 30.° do Tratado, na medida em que a regulamentação francesa não prevê nenhum «procedimento simplificado que permita obter a inscrição na lista nacional de substâncias aditivas, necessária à comercialização em França dos géneros alimentícios» objecto do presente processo.

66. A Comissão recorda que «um género alimentício que contenha uma substância nutritiva não autorizada em França, não pode ser comercializado a não ser que tenha sido previamente alterado o texto da portaria interministerial pertinente, que regulamentou o Decreto de 15 de Abril de 1912, alterado, ou o Decreto de 29 de Agosto de 1991».

67. Dado que este procedimento é particularmente pesado, a Comissão considera que «os pedidos de autorização de adição de substâncias nutritivas ou de outros ingredientes nos géneros alimentícios correntes ou destinados a uma alimentação especial devem ser objecto de um procedimento simplificado para os géneros alimentícios legalmente comercializados noutro Estado‑Membro, ou deve, pelo menos, existir uma disposição explícita que permita que sejam tomadas em consideração as autorizações já concedidas e os resultados de análises já efectuadas noutro Estado‑Membro».

68. Segundo a Comissão, que se refere ao acórdão de 16 de Julho de 1992, Comissão/França (15) , relativo à adição de nitrato ao queijo, o procedimento de inscrição de uma nova substância nutritiva na lista nacional de substâncias cuja adição aos géneros alimentícios é autorizada, deve ser facilmente acessível aos operadores económicos. As autoridades nacionais devem, pois, precisar a lista de elementos que devem ser juntos ao pedido de autorização e descrever o procedimento de instrução de tal pedido, num documento publicado oficialmente e que vincule as autoridades nacionais.

69. Em seguida, o procedimento nacional de autorização deveria poder ser concluído num prazo razoável. A Comissão alega que esta condição não está aqui satisfeita, visto que os diplomas aplicáveis não fixam qualquer prazo para a instrução dos pedidos.

70. Finalmente, a Comissão sublinha que a regulamentação francesa não satisfaz a exigência segundo a qual todo e qualquer indeferimento de pedidos de autorização deve ser efectuado por forma a garantir a possibilidade efectiva de interposição de recurso jurisdicional pelo operador económico em causa.

71. O Governo francês considera que existe de facto um procedimento simplificado, mesmo que não formalmente materializado, sublinhando, por um lado, que o Conseil supérieur d’hygiène publique de France (a seguir «CSHPF») tem em conta os dados científicos internacionais em todos os casos em que os requerentes os invocam no seu processo e, por outro lado, que o procedimento é rápido na medida em que basta adoptar uma portaria e que os operadores económicos são frequentemente informados por carta do resultado favorável, antes mesmo da publicação de tal portaria.

72. O Governo Francês acrescenta que tinha já apresentado à Comissão um projecto de parecer destinado aos operadores económicos, com o objectivo de responder às observações da Comissão. Esse projecto incluía o procedimento de submissão do pedido à administração e os procedimentos de constituição e instrução dos pedidos de utilização de substâncias nutritivas, a fim de tornar o procedimento perfeitamente transparente. Ora, conforme nos explica o Governo francês, na falta de resposta favorável da Comissão, tal parecer não foi publicado.

73. Finalmente, o Governo francês considera que o Tribunal «favorece em geral os procedimentos simplificados quando o produto em causa já esteja autorizado no mercado nacional de exportação e quando um operador pretenda realizar uma importação paralela de um produto idêntico ou similar a outro produto já autorizado no território nacional em causa. Não parece ser isto o que aqui se verifica, pois os casos específicos visados pela Comissão referem‑se a substâncias nutritivas adicionais que não foram ainda objecto de autorização no território francês». Daqui conclui que a Comissão não prova que o procedimento não é de facto simplificado para um produto que já está legalmente comercializado noutro Estado‑Membro.

74. Importa referir que o Tribunal decidiu, no seu acórdão de 16 de Julho de 1992, Comissão/França, já referido, que uma regulamentação que sujeita a autorização o uso de um aditivo, «deve prever um processo que permita aos operadores económicos a inscrição desse aditivo na lista nacional dos aditivos autorizados. Esse processo deve ser facilmente acessível, deve poder ser concluído em prazos razoáveis e, se conduzir a um indeferimento, esse indeferimento deve poder ser objecto de recurso jurisdicional» (16) .

75. O acórdão de 16 de Julho de 1992, Comissão/França, já referido, é tanto mais interessante quanto se trata igualmente do Decreto de 15 de Abril de 1912 e, portanto, do mesmo tipo de procedimento de autorização que o que se encontra em causa no presente processo. Nesse acórdão, o Tribunal concluiu que a acção por incumprimento deveria ser julgada improcedente, visto que a Comissão não argumentou que o procedimento instituído pelos decretos em causa era contrário ao direito comunitário. Em contrapartida, no presente processo, a Comissão critica fortemente aquele procedimento à luz do direito comunitário.

76. Importa pois examinar o processo de autorização à luz das condições enunciadas no acórdão de 16 de Julho de 1992, Comissão/França, supracitado.

77. Como verificámos, o Governo francês considera que já existe um procedimento que obedece a essas condições, embora o mesmo não se encontre formalmente materializado.

78. Ora, é evidente que, se o Tribunal exige a existência de um determinado processo para que o artigo 30.° do Tratado seja respeitado, é necessário que se trate de um processo que crie, explicitamente, direitos e obrigações tanto para os operadores como para as autoridades. Um processo que não esteja formalizado não preenche, manifestamente, esse critério. Tal processo não oferece nenhuma segurança jurídica ao operador e equivale, por esse facto – na óptica do processo tido em vista pelo Tribunal – a um processo inexistente.

79. Os exemplos dados pela Comissão confirmam a inexistência de um processo como o tido em vista pelo Tribunal. Assim, a Comissão refere‑se, sem ser contestada pelo Governo francês, ao caso do fabricante da bebida Red Bull, que aguardou sete meses para receber um aviso de recepção do seu pedido de autorização de comercialização do seu produto, e mais de dois anos para receber a decisão de indeferimento. Não podemos considerar estarmos na presença de um procedimento que pode ser concluído em prazos razoáveis.

80. No que diz respeito ao projecto de «parecer destinado aos operadores económicos sobre as modalidades de incorporação de substâncias nutritivas nos géneros alimentícios correntes», que o Governo francês comunicou à Comissão, cabe observar que, embora tal parecer satisfaça as condições do procedimento tido em vista pelo Tribunal, não está demonstrado que o mesmo estava em vigor à data do termo do prazo fixado pelo parecer fundamentado. O simples facto de a Comissão não ter aprovado o projecto enquanto tal – circunstância de que o Governo francês apenas se queixa na tréplica – não justifica que a República Francesa não tenha instaurado um procedimento como o definido pelo Tribunal.

81. Por outro lado, o projecto de parecer, tal como indica o seu próprio título, apenas se refere às substâncias nutritivas nos géneros alimentícios correntes. O parecer, caso tivesse sido adoptado, não abrangeria pois, em qualquer caso, a adição de substâncias nutritivas nos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, que também são objecto do presente processo.

82. Finalmente, o argumento do Governo francês, segundo o qual resultaria da jurisprudência que só seria necessário um procedimento a partir do momento em que o produto em causa já estivesse autorizado no mercado nacional de exportação e que um operador económico pretendesse importar paralelamente um produto idêntico ou análogo a outro produto já autorizado no território nacional em questão, não pode ser aceite.

83. Com efeito, tal caso, descrito pelo Governo francês, nem sequer corresponde ao do acórdão de 16 de Julho de 1992, Comissão/França, já referido, em que o Tribunal formulou, precisamente, a exigência de um procedimento adequado. Em contrapartida, o caso constante deste último processo, a saber a adição de nitrato ao queijo, é, pela sua própria natureza, quase idêntico ao problema que se coloca no âmbito do presente processo.

84. Se concluímos, pois, pela necessidade de todos os Estados‑Membros instituírem um procedimento que corresponda aos critérios definidos pelo Tribunal, não retomamos todavia a expressão «procedimento simplificado» utilizada pela Comissão, mas que não figura nos acórdãos do Tribunal.

85. No ponto n.° 31 do parecer fundamentado, a Comissão explicou que, no seu entender, essa expressão significa que, no caso dos géneros alimentícios já colocados à venda noutro Estado‑Membro de acordo com a legislação desse Estado, «não é necessário que o produto seja objecto de um procedimento completo que inclua os pareceres sucessivos do CSHPF e da Academie nationale de médecine».

86. Certamente, estamos de acordo que, para os produtos legalmente colocados no mercado noutro Estado‑Membro, as autoridades competentes devem começar por «tomar esse elemento em consideração» e interrogar‑se sobre se subsistem ainda dúvidas quanto à inocuidade da substância em causa. Pode dar‑se o caso de essas dúvidas subsistirem, ou de os efeitos possíveis dessa substância não terem sido objecto de qualquer análise no país de fabrico do género alimentício, ou mesmo que não existir nesse país legislação nem procedimento na matéria.

87. Não se pode, portanto, proibir, por princípio, as autoridades do país de importação de solicitarem os pareceres científicos que julguem necessários.

88. Dito isto, resulta do acima exposto que, relativamente à comercialização em França dos géneros alimentícios correntes e dos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, legalmente fabricados e/ou comercializados noutros Estados‑Membros da Comunidade Europeia, que contenham substâncias aditivas, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° do Tratado ao não prever, para a inscrição na lista restrita dessas substâncias prevista pela legislação nacional, um procedimento suficientemente acessível e susceptível de ser concluído num prazo razoável e de poder ser objecto de recurso jurisdicional em caso de indeferimento.

Sobre a sua terceira acusação ligada à aplicação da regulamentação nacional a pedidos individuais

89. Na sua terceira acusação, a Comissão censura à República Francesa o facto de ter colocado entraves à comercialização em França dos géneros alimentícios visados pela presente acção de incumprimento, sem determinar que a comercialização desses produtos comportava um risco para a saúde pública.

90. A Comissão sustenta que incumbe às autoridades francesas, sempre que impeçam a comercialização de um produto proveniente doutro Estado‑Membro, expor os riscos que daí podem advir para a saúde pública. Ora, considera que, em diversos casos concretos, as proibições de comercialização por parte das autoridades francesas não se basearam na prova da existência de riscos para a saúde pública.

91. A Comissão reconhece que a luta contra as falsificações e a defesa do consumidor constituem exigências imperativas dignas de protecção. Todavia, a jurisprudência do Tribunal estabeleceu que, para assegurar tal protecção, é suficiente uma etiquetagem adequada.

92. Por fim, na sua réplica, a Comissão sustenta que «nem o Decreto de 15 de Abril de 1912 nem o de 29 de Agosto de 1991 estabelecem que a inocuidade de uma substância é condição da inscrição da referida substância nas listas positivas». A Comissão deduz daí que as autoridades francesas se encontram dispensadas de demonstrar que os produtos colocados no mercado são perigosos para a saúde.

93. Segundo o Governo francês, as suas autoridades procuram em cada caso, conforme exige a Comissão, através do exame das características próprias de cada género alimentício enriquecido com substâncias nutritivas, demonstrar que a medida de proibição que adoptam é necessária para proteger efectivamente a saúde pública. O risco para a saúde era um risco directo no que respeita a certas substâncias em causa, como os aminoácidos derivados de proteína bovina. A adição mal controlada dessas substâncias constituía, além disso, um risco para a saúde que varia em função da alimentação de base da população. O Governo francês observa que, nos seus pareceres, o CSHPF se refere expressamente às particularidades do caso concreto e que esse órgão é consultado sistematicamente.

94. Quanto ao argumento da Comissão, segundo o qual as autoridades francesas não teriam invocado verdadeiras razões de saúde pública para recusar a comercialização de produtos provenientes doutro Estado‑Membro, o Governo francês observa que a eficácia do produto ou da substância adicionada é igualmente tomada em consideração por numerosas directivas comunitárias que têm um objectivo de saúde pública. O Governo francês acrescenta que os critérios de eficácia e de lealdade permitem justificar medidas nacionais a título das exigências imperativas reconhecidas pela jurisprudência do Tribunal e a título da saúde pública em virtude do artigo 36.° do Tratado. Do seu ponto de vista, a Comissão faltou pois à obrigação de provar que a regulamentação em litígio não tem um objectivo de saúde pública e/ou de defesa dos consumidores.

95. Importa examinar se a Comissão prova, como lhe compete (17) , a existência do incumprimento que censura à República Francesa.

96. A este respeito, a Comissão refere‑se a vários casos concretos que, no seu entender, demonstrariam a existência do incumprimento. Há pois que examinar esses casos. Três desses casos foram analisados de forma suficientemente precisa no decorrer do presente processo.

97. A Comissão refere‑se, desde logo, a um parecer do CSHPF, de 12 de Julho de 1994, relativo à utilização de L‑tartrato e de L‑carnitina nos complementos alimentares e nos produtos dietéticos.

98. Nesse parecer, encontram‑se nomeadamente as seguintes informações:

«Os dois processos propõem a utilização de L‑carnitina nas seguintes diferentes indicações:

–: ‘estimular o metabolismo das pessoas com falta de energia’;

–: ‘estado de fadiga’ e sobretudo circunstâncias em que possa ocorrer uma ‘diminuição da reserva de carnitina no organismo, como alimentação desiquilibrada, baixa da síntese de carnitina ou exercício físico intenso’;

–: ‘facilitação do metabolismo lipídico, em particular para os desportistas’.

Não foi apresentada qualquer prova destas alegações extremamente vagas. A própria noção de redução da reserva de carnitina após exercício físico é discutível: com efeito, nessa circunstância, a carnitina muscular livre diminui efectivamente, a carnitina esterificada aumenta mas a reserva de carnitina muscular total não varia».

99. Segundo a Comissão, este parecer apenas examina a veracidade das alegações relativas às propriedades do produto, bem como à sua utilidade, sem todavia se debruçar sobre a questão de saber se o mesmo representa um risco para a saúde pública.

100. O Governo francês não o contesta, mas considera que «a eficácia do produto ou da substância é tomada em consideração por numerosas directivas que têm um objectivo de saúde pública» e, referindo‑se ao acórdão Cassis de Dijon, já referido, sublinha que «a defesa dos consumidores é uma das exigências imperativas que se juntam à lista das excepções previstas no artigo 30.° CE».

101. A título preliminar, importa recordar o acórdão Rombi e Arkopharma (18) , no qual o Tribunal declarou que, «na falta, em primeiro lugar, de uma regulamentação comunitária relativa aos aditivos autorizados de um modo geral nos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, e mais especificamente à L‑carnitina (19) , e, em segundo lugar, de uma regulamentação referente à composição dos referidos géneros, o direito comunitário não se opõe a uma regulamentação nacional, como a em causa no processo principal, sobre os aditivos autorizados no fabrico deste tipo de géneros alimentícios».

102. Em seguida, importa efectivamente, como o Governo francês sugere, fazer referência ao acórdão Cassis de Dijon, já referido, no qual o Tribunal declarou que «os obstáculos à circulação intracomunitária decorrentes da disparidade entre legislações nacionais relativas à comercialização dos produtos em causa devem ser aceites na medida em que tais medidas possam ser consideradas necessárias para a satisfação de exigências imperativas atinentes, designadamente, [...] à defesa dos consumidores» (20) .

103. Ora, somos do parecer que a defesa dos consumidores está efectivamente em causa quando não existe prova alguma, conforme resulta do parecer acima referido, cujo conteúdo não é, aliás, contestado pela Comissão, que uma substância produz os efeitos que deveria produzir de acordo com as indicações fornecidas.

104. O argumento da Comissão, segundo o qual a etiquetagem seria, em semelhante caso, uma medida menos desproporcionada do que a proibição, não nos convence visto não descortinarmos quais as menções que deveriam aparecer. Será que um produto rodeado de toda uma publicidade que sublinha que o mesmo estimula o metabolismo das pessoas que têm falta de energia ainda seria vendável caso apresentasse a seguinte etiqueta: «Atenção, não está provado que este produto estimula o vosso metabolismo»?

105. Somos pois da opinião que a Comissão não faz prova, neste caso, da existência de um incumprimento.

106. A Comissão refere‑se em seguida a dois outros pareceres do CSHPF, de 10 de Setembro de 1996, um relativo a produtos de confeitaria e a bebidas enriquecidas com vitaminas, e o outro a bebidas ditas «energéticas».

107. No parecer relativo às bebidas energéticas, pode‑se ler o seguinte:

«O [CSHPF] preocupa‑se com a actual difusão e com a publicidade das bebidas ditas ‘energéticas’, apresentadas como bebidas de consumo corrente. Com efeito, embora não exista nenhum argumento de toxicologia clássica a opor a este género de produtos, é necessário sublinhar os riscos:

–: ultrapassagem dos limites de segurança para um certo número de vitaminas. Este risco é tanto mais importante quanto outros produtos, como por exemplo os produtos de confeitaria, são também enriquecidos;

–: os riscos ligados ao consumo excessivo de cafeína: cardio‑vasculares (arritmia cardíaca, aumento da pressão arterial), neuropsicológicos (hiperquinesia, agressividade, insónia, fonte de consumo de sedativos), fosfocálcico (perda de cálcio).

A estes elementos há que juntar uma publicidade enganosa, fundada em alegações erróneas pois não se trata, em sentido estrito, de bebidas energéticas, mas de produtos que contêm um excitante, a cafeína, e uma substância dita protectora (taurina, ácido glucorónico). Ora, nenhum trabalho actual fornece elementos que permitam considerar que este dito efeito protector existe. Acresce que estas substâncias, até à presente data, não são autorizadas na alimentação.

O [CSHPF] considera que esse género de bebidas não deve ser autorizado pelas seguintes razões:

–: concentração excessiva de cafeína (300 mg/l), superior à autorizada (150 mg/l),

–: risco de consumo excessivo de cafeína, em particular para mulheres grávidas,

–: afirmação enganosa sobre o carácter ‘energético’ do produto,

–: risco de controlo antidopagem positivo para os desportistas.

O [CSHPF] considera que a taxa máxima de cafeína nas bebidas não deve ultrapassar os 150 mg/l e recorda que o consumo de cafeína não deveria ultrapassar 200 mg/l.»

108. Ora, parece‑nos incontestável que, ao enumerar os riscos concretos ligados ao excesso de consumo de cafeína, o CSHPF, enquanto instância científica, demonstra que as bebidas em questão colocam problemas de saúde pública. O mesmo se passa quando observa que esse género de bebidas contém uma «concentração excessiva de cafeína (300 mg/l), superior à autorizada (150 mg/l)».

109. No que respeita a este último limite, não podemos contestar que a República Francesa tem competência para o fixar, tendo em conta que, «na ausência de normas de harmonização, os Estados‑Membros são competentes para decidir do nível a que pretendem assegurar a protecção da saúde e da vida das pessoas» (21) .

110. Por outro lado, a Comissão não apresenta nenhum elemento científico ou de outra natureza que permita pôr em causa a análise das autoridades francesas quanto aos perigos que as bebidas em questão representam para a saúde pública. Pelo contrário, resulta de uma informação fornecida pela República Francesa e que não foi contestada pela Comissão que esta última recebeu, a 21 de Janeiro de 1999, da parte do Comité Científico da Alimentação Humana, um parecer desfavorável à presença de certas substâncias nutritivas nas bebidas energéticas.

111. Na medida em que o parecer se refere, de forma complementar, à «afirmação enganosa sobre o carácter ‘energético’ do produto», tem em conta, em nossa opinião, o critério da defesa do consumidor que se justifica na perspectiva do acórdão Cassis de Dijon, já referido, conforme explicámos supra.

112. Seguidamente, embora «o princípio da proporcionalidade que está na base da última frase do artigo 36.° do Tratado exi[j]a que a faculdade de os Estados‑Membros proibirem as importações dos produtos provenientes de outros Estados‑Membros seja limitada ao que é necessário para assegurar os objectivos de protecção legitimamente prosseguidos» (22) , não estamos convencidos que daí resulte que a República Francesa não tinha o direito de proibir as bebidas em causa, apenas podendo, por exemplo, exigir uma ou outra forma de etiquetagem.

113. Com efeito, não nos parece desproporcionado que um Estado‑Membro proíba um produto no qual a concentração de uma das substâncias, neste caso a cafeína, ultrapasse em 100% a concentração que esse Estado‑Membro autorizou ao abrigo das suas competências para fixar o nível de protecção da saúde da sua população.

114. Somos pois do parecer que a Comissão não provou, neste caso, que a República Francesa cometeu um incumprimento.

115. No que respeita ao parecer sobre os produtos de confeitaria e as bebidas enriquecidas com vitaminas, pode‑se ler, nomeadamente, o seguinte:

«3) A população francesa enfrenta riscos de consumo em excesso de um certo número de vitaminas sobre uma fracção igualmente mínima, mas real da sua distribuição.

4) A difusão deste género de produtos provoca a exposição à ultrapassagem dos limites de segurança no consumo de certas vitaminas. Com efeito, importa considerar que um indivíduo pode ser conduzido a consumir numerosos produtos enriquecidos com vitaminas que acrescem ao consumo habitual: o suplemento em vitaminas num produto não deve ultrapassar uma pequena fracção apenas dos AQR por 100 Kcal.»

116. Neste contexto, o Governo francês chama a nossa atenção para o parecer do CSHPF de 12 de Setembro de 1995 «sobre os limites de segurança nos consumos alimentares de vitaminas e de certos minerais». Da leitura dos considerandos deste parecer resulta que o CSHPF fixou os limites de segurança dos consumos diários das vitaminas e dos minerais, baseando‑se em «revistas bibliográficas e relatórios apresentados ao [CSHPF] sobre as publicações médicas das observações dos efeitos secundários no Homem ligados ao consumo das vitaminas e minerais supracitados, [...] as regras de toxicologia alimentar, [...] as recomendações dos peritos franceses em nutrição [...] [e] os estudos realizados em França até à data».

117. Ora, tendo em conta o acórdão Harpegnies, já referido, não se pode contestar que a República Francesa tem competência para fixar esses limites de segurança e para se assegurar que tais limites não sejam ultrapassados.

118. Por outro lado, a Comissão não demonstra que teria sido mais adequado ao objectivo prosseguido – a protecção da saúde – proceder à etiquetagem dos produtos de confeitaria e das bebidas enriquecidas em vitaminas, em vez de os proibir. Com efeito, se o perigo de ultrapassagem dos limites de segurança adoptados pelo Estado‑Membro é um perigo real e importante, como se pode deduzir do parecer em questão, esse Estado‑Membro deve poder proibir os produtos em causa.

119. A este respeito, é aliás instrutivo reler certas passagens do acórdão de 30 de Novembro de 1983, Van Bennekom (23) , nas quais o Tribunal partilha as preocupações ao nível da saúde ligadas a um consumo excessivo de vitaminas:

«36: Tal como o Tribunal de Justiça teve ocasião de declarar no seu acórdão de 14 de Julho de 1983 (Sandoz, 174/82, Recueil, p. 2445) o consumo excessivo de vitaminas durante um período prolongado pode ter efeitos prejudiciais cujo grau varia em função do seu tipo, apresentando as vitaminas lipossolúveis, regra geral, um risco de nocividade mais elevado do que as hidrossolúveis. Por outro lado, parece que é sobretudo em concentração elevada que as vitaminas apresentam um risco real para a saúde. Todavia, resulta das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça que a investigação científica não está ainda suficientemente avançada para poder determinar com certeza as quantidades e as concentrações críticas e os efeitos precisos.

37: Ora, de acordo com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, na medida em que no estado actual da investigação científica subsistem incertezas, compete aos Estados‑Membros, na falta de harmonização, decidir do nível a que pretendem assegurar a protecção da saúde e da vida das pessoas, tendo em conta as exigências da livre circulação das mercadorias no interior da Comunidade.

38: Estes princípios são igualmente aplicáveis às substâncias como as vitaminas que, regra geral, não são por si só nocivas mas podem produzir efeitos prejudiciais específicos em caso de consumo excessivo. [...]»

120. A Comissão não apresenta nenhum elemento indiciador de que as preocupações exprimidas em 1983 já não eram cientificamente válidas hoje.

121. Somos pois de opinião que, igualmente no caso dos produtos de confeitaria e das bebidas enriquecidas em vitaminas, a Comissão não fez prova suficiente de que a República Francesa faltou às suas obrigações decorrentes do artigo 30.° do Tratado.

122. Por fim, na sua réplica, a Comissão censura ainda à regulamentação francesa o facto de dispensar as autoridades competentes de demonstrarem em cada caso e para cada produto que a medida de interdição que adoptam é necessária à luz da protecção da saúde pública. Com efeito, nenhum dos dois decretos em causa faz da inocuidade de uma substância a condição da sua inscrição nas listas positivas. O procedimento previsto nesses diplomas visava tornar «lícito» o emprego das substâncias em causa, sem explicitar um critério nem definir o que é um produto lícito. Em caso algum o carácter «lícito» se baseou na inocuidade do produto em causa. Isto conduziria a que as autoridades de controlo ficassem dispensadas de demonstrar que os produtos colocados no mercado são perigosos para a saúde e que se poderiam contentar em invocar o seu carácter «falsificado» na acepção do Código de Consumo.

123. Somos de opinião que esta acusação da Comissão não é procedente. Com efeito, como o Governo francês refere, o procedimento que resulta dos Decretos de 15 de Abril de 1912 e de 29 de Agosto de 1991 prevê que as substâncias sejam autorizadas por portaria, após parecer das autoridades científicas. Trata‑se do CSHPF, cujas atribuições foram retomadas, a partir da Lei 98‑585, de 1 de Julho de 1998, pela Agence française de sécurité des aliments, bem como pela Académie nationale de médecine. O papel destas autoridades é precisamente o de avaliar a inocuidade das substâncias novas para as quais sejam solicitadas as autorizações de utilização.

124. A tudo isto a Comissão objecta «que o CSHPF não é sistematicamente consultado. Com efeito, caso os operadores económicos [...] renunciem ao procedimento dos Decretos de 1912 e de 1991, os processos de que são objecto fundamentam‑se na simples verificação da ‘falsificação’ e não numa análise científica do perigo que podem representar os seus produtos».

125. Ora, consideramos que, quando os géneros alimentícios que contêm uma substância proibida não autorizada em França são directamente colocados no mercado sem que tenha sido solicitada uma inscrição dessa substância na lista positiva, é perfeitamente normal que sejam de imediato desencadeados procedimentos pelas autoridades competentes sem que estas tenham que previamente provar a nocividade dessa substância. Caso contrário, todo o sistema da lista positiva seria posto em causa.

126. Recordemos, finalmente, que já observámos que um Estado‑Membro pode igualmente proibir a comercialização de um género alimentício que, embora não represente um perigo imediato para a saúde, seja apresentado de maneira a fazer crer ao consumidor que possui efeitos benéficos que, na realidade, não tem.

127. Finalmente, as partes discutiram igualmente a questão de saber se a simples ausência de valor nutricional também pode constituir um critério que justifique um entrave à livre circulação.

128. Somos de parecer que esta discussão já não é pertinente visto que, do nosso ponto de vista, a República Francesa provou que a comercialização dos produtos em causa representava um risco para a saúde pública e/ou para a defesa dos consumidores.

129. De qualquer forma, a ausência de valor nutricional também parece ser, tendo em vista a jurisprudência do Tribunal, um critério que pode justificar um entrave. Com efeito, no acórdão de 16 de Julho de 1992, Comissão/França, já referido, o Tribunal decidiu que «um pedido destinado a obter a inscrição de um aditivo na lista em questão só pode ser indeferido pelas autoridades administrativas competentes se o mesmo não corresponder a qualquer necessidade real, designadamente (24) de ordem tecnológica, ou se representar algum risco para a saúde pública» (25) .

130. Em suma, dado que o Tribunal admite que os Estados‑Membros têm o direito a decidir do nível da protecção que pretendem assegurar nos domínios em que não existe harmonização, isto significa necessariamente que podem considerar que existe risco onde os restantes Estados‑Membros não consideram ou nem sequer se preocupam em analisar os efeitos de uma determinada substância.

131. Isto significa também que um Estado‑Membro não é obrigado a provar, com absoluta certeza, a existência de um risco grave. Basta que apresente argumentos concretos e plausíveis segundo os quais a protecção da saúde das pessoas ou a defesa dos consumidores sejam efectivamente postos em causa. Somos de parecer que a República Francesa desempenhou esta tarefa e que a Comissão não apresentou elementos suficientes por forma a provar o contrário.

132. Chegamos pois à conclusão que a terceira acusação da Comissão, segundo a qual as autoridades francesas «colocaram entraves à comercialização em França dos géneros alimentícios atrás referidos sem demonstrar que a comercialização desses produtos comportava um risco para a saúde» não pode ser acolhida.

Quanto às despesas

133. Resulta do que antecede que, do nosso ponto de vista, não obstante o facto de a República Francesa ter sido vencida num dos três fundamentos da acção, a Comissão foi vencida numa parte essencial dos seus fundamentos. Nestes termos, sugerimos que, com base, no artigo 69.°, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo, cada parte seja condenada a suportar as suas próprias despesas.

IV – Conclusões

134. Propomos:

–: declarar que, relativamente à comercialização em França dos géneros alimentícios correntes e dos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial, legalmente fabricados e/ou comercializados noutros Estados‑Membros da Comunidade Europeia, que contenham substâncias aditivas, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28.° CE), ao não prever para a inscrição na lista restrita dessas substâncias prevista pela legislação nacional, um procedimento suficientemente acessível e susceptível de ser concluído num prazo razoável e de poder ser objecto de recurso jurisdicional em caso de indeferimento;

–: julgar improcedente a acção quanto ao restante;

–: condenar cada uma das partes a suportar as suas próprias despesas.

1 –: Língua original: francês.

2 –: JO L 186, p. 27; sublinhado nosso.

3 –: JO 1989, L 40, p. 27.

4 –: Sublinhado no texto original.

5 –: JO L 175, p. 35.

6 –: Acórdão 7/71, Colect., p. 391, n.° 13.

7 –: Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe‑Zentral (120/78, Colect., p. 327).

8 –: Acórdão C‑184/96, Colect., p. I‑6197, a seguir «acórdão Foie gras».

9 –: V. n.° 7 do acórdão.

10 –: Sublinhado nosso.

11 –: Sublinhado nosso.

12 –: Sublinhado nosso.

13 –: N.° 25.

14 –: Sublinhado nosso.

15 –: Acórdão C‑344/90, Colect., p. I‑4719.

16 –: N.° 9.

17 –: Acórdão de 23 de Outubro de 1997, Comissão/França (C‑159/94, Colect., p. I‑5815, n.° 102).

18 –: Acórdão de 18 de Maio de 2000 (C‑107/97, Colect., p. I‑3367, n.° 51).

19 –: Sublinhado nosso.

20 –: N.° 8.

21 –: Acórdão de 17 de Setembro de 1998, Harpegnies (C‑400/96, Colect., p. I‑5121, n.° 33).

22 –: Acórdão Harpegnies, já referido, n.° 34.

23 –: Acórdão 227/82, Colect., p. 3883, n.^os 36 a 38.

24 –: Sublinhado nosso.

25 –: N.° 10.