1. 

Nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, a Câmara dos Lordes (de ora em diante «juiz a quo») submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«A British Gas Corporation (à data dos factos) era uma entidade jurídica de tal natureza que as recorrentes podem, fundadamente, invocar directamente a Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, perante os órgãos jurisdicionais ingleses, de modo a terem direito a uma indemnização por a política de reforma da British Gas Corporation ser contrária àquela directiva?» ( 1 )

A. Foster e outras (de ora em diante «recorrentes na causa principal») são trabalhadoras que estavam empregadas na British Gas Corporation (de ora em diante «BGC») e que, no âmbito da política geral da BGC, foram reformadas ao atingirem os 60 anos de idade, em datas compreendidas entre 17 de Dezembro de 1985 e 22 de Julho de 1986. Nessa época, os trabalhadores de sexo masculino, empregados pela mesma empresa, apenas eram reformados ao atingirem os 65 anos de idade.

Nos acórdãos Defrenne III ( 2 ), Burton ( 3 ), Roberts ( 4 ), Marshall ( 5 ) e Beets-Proper ( 6 ), o Tribunal de Justiça afirmou que o limite de idade utilizado para a cessação de uma relação de trabalho constituía uma condição de trabalho, mais especificamente, uma condição de cessação da relação de trabalho, cuja validade devia ser apreciada face à Directiva 76/207 sobre a igualdade de tratamento ( 7 ).

O n.° 1 do artigo 5.° da referida directiva tem o seguinte teor:

«A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo.»

O juiz a quo observa que, à época em que ocorreram os factos, o Reino Unido não tinha ainda tornado conforme o seu direito nacional com a directiva relativa à igualdade de tratamento. Com efeito, o n.° 4 do artigo 6.° do Sex Discrimination Act de 1975. que estava em vigor quando ocorreram os factos, previa que a proibição de exercer uma discriminação contra as mulheres ou qualquer outro tratamento desfavorável por meio das condições de recrutamento e de cessação das relações de trabalho aplicadas pelo empregador não era aplicável às disposições relativas ao falecimento ou à reforma ( 8 ) ( 9 ).

2. 

As partes na causa principal estão de acordo sobre o facto de, sendo o n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207 directamente aplicável às condições da cessação da relação de trabalho das recorrentes na causa principal, a distinção entre homens e mulheres estabelecida pela BGC em matéria de reforma será ilegal, e isso apesar do disposto no n.° 4 do artigo 6.° do Sex Discrimination Act de 1975, enquanto que, não sendo o artigo referido directamente aplicável, será legal a política da BGC.

No n.° 49 dos fundamentos do acórdão Marshall, de 26 de Fevereiro de 1986, proferido no processo 152/84 ( 10 ), o Tribunal de Justiça afirmou que os particulares apenas se podem prevalecer de uma disposição como a do n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207 contra o «Estado», agindo na qualidade de «empregador ou de autoridade pública», dado que deve «evitar-se que o Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito comunitário» ( 11 ). Pelo contrário, no n.° 48 dos fundamentos do seu acórdão, o Tribunal de Justiça excluiu que a disposição referida possa ser invocada contra um particular, dado que uma directiva não pode, por si só, criar obrigações na sua esfera jurídica. Segundo a terminologia habitualmente utilizada pela doutrina, isso significa que as disposições das directivas, que, do ponto de vista do conteúdo, sejam incondicionais e suficientemente precisas ( 12 ) e cujo prazo de transposição tenha terminado, produzem «efeito directo vertical», mas não um «efeito directo horizontal».

O pedido de decisão prejudicial suscita, portanto, a questão de saber se, à época em questão, a BGC podia ser considerada «um organismo estatal» ou «um particular». Na primeira hipótese, as recorrentes na causa principal podiam invocar contra ela o disposto no n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207, na segunda não.

3. 

A data dos factos, a BGC era uma empresa nacionalizada de distribuição de gás que, mais tarde, foi privatizada pelo Gas Act de 1986; na sequência do que a British Gas pic (de ora em diante «recorrida na causa principal») sucedeu, em 24 de Agosto de 1986, nos direitos e obrigações da BGC ( 13 ).

O estatuto da BGC, na altura em causa a entidade patronal das recorrentes na causa principal, deve ser situado no contexto da nacionalização da produção e da distribuição de gás pelo Gas Act de 1948, que foi posteriormente substituído pelo Gas Act de 1972. Por força do Gas Act de 1948, a propriedade, os direitos e obrigações foram transferidos para os Area Boards ou o Gas Council. Por força do Gas Act de 1972, a propriedade, os direitos e as obrigações foram transferidas para o Gas Council, que posteriormente se tornou a BGC. A BGC era urn organismo controlado pelos poderes públicos, dotado de personalidade jurídica e gozando do monopólio da distribuição de gás para as casas de habitação e as empresas situadas na Grã-Bretanha. O secretario de Estado nomeava os membros do conselho de administração da BGC e fixava a sua remuneração (artigo l.°, n.os 2 e 3). A BGC estava encarregada de desenvolver e gerir um sistema eficaz, coerente e rentável de distribuição de gás na Grã-Bretanha e satisfazer, dentro dos limites da sua rentabilidade, todos os pedidos razoáveis de fornecimento de gás na Grã-Bretanha (artigo 2.°, n.° 1). Estava encarregada de definir periodicamente, em concertação com o secretário de Estado, um programa geral de análise das questões ligadas à distribuição de gás (artigo 3.°, n.° 3).

O secretário de Estado podia pedir à BGC que lhe apresentasse um relatório de actividades e, após a sua transmissão às duas câmaras do parlamento, podia dirigir à BGC todas as instruções que lhe parecessem necessárias, com base nesse relatório, para uma gestão tão eficaz quanto possível da empresa (artigo 4.°). A BGC estava obrigada a executar essas instruções (artigo 4.°, n.° 3). O secretário de Estado podia dirigir à BGC, após concertação com esta, directivas gerais sobre o desempenho e o exercício das suas tarefas, inclusivamente por meio do exercício dos seus direitos de accionista, quando tal entendesse necessário face aos interesses nacionais, e a BGC era obrigada a cumprir essas instruções (artigo 7.°). No termo de cada exercício financeiro, a BGC era obrigada a comunicar ao secretário de Estado, com a maior brevidade, um relatório sobre o desempenho e a execução das suas tarefas no decurso desse exercício financeiro, bem como sobre a sua gestão e os programas previstos (artigo 8.°).

A BGC devia desempenhar as suas tarefas e exercer um controlo sobre as suas filiais de tal forma que o conjunto das receitas, obtidas pela BGC e as suas filiais no decurso de dois exercícios financeiros sucessivos, fossem pelo menos suficientes para cobrir o conjunto das despesas de exploração e permitir a constituição das reservas necessárias para dar cumprimento às eventuais directivas do secretário de Estado (artigo 14.°). Após consulta da BGC e com a aprovação do ministro das Finanças, o secretário de Estado podia, regularmente, ordenar à BGC que afectasse às reservas certas quantias, com finalidades precisas ou não, e a BGC estava obrigada ao cumprimento dessas directivas (artigo 15.°). Se, no decurso de determinado exercício financeiro, o conjunto das receitas excedesse significativamente o conjunto das despesas, o secretário de Estado podia ordenar à BGC, com a autorização do ministro das Finanças, que lhe entregasse a parte das receitas que excedessem as necessidades da BGC e a BGC estava obrigada ao cumprimento dessa directiva.

Segundo o Gas Act de 1972, a BGC não era um «agente» do secretário de Estado. O pessoal da BGC não estava ao serviço da Coroa, na acepção da legislação inglesa do trabalho. A BGC não exercia qualquer função legislativa.

4.

Por comodidade, começarei por citar as passagens essenciais do acórdão Marshall. Constam dos n.os 47 a 49 dos seus fundamentos e do n.° 2 da parte decisória.

5.

No acórdão Marshall, a possibilidade de invocar uma disposição incondicional e suficientemente precisa de uma directiva contra um Estado-membro foi, portanto, claramente relacionada com a circunstância de o Estado-membro não ter transposto, no prazo previsto e de forma correcta, a directiva para o seu direito nacional ( 14 ). O princípio «The State cannot plead its own wrong» ( 15 ) ou o princípio «nemo auditur propriani turpitudinem allegans» foi, desse modo, considerado como fundamento do efeito directo vertical das disposições das directivas. Ora, o princípio foi ao mesmo tempo interpretado de forma extensiva: com efeito, os particulares podem invocar o verificado incumprimento do Estado-membro, seja qual for a qualidade em que aja este último:«a de empregador ou a de autoridade pública»; acresce que, como resulta também de jurisprudencia anterior, que analisarei mais adiante, esse incumprimento pode ser invocado pelos particulares contra autoridades públicas independentes e/ou locais que não sejam, em si mesmas, responsáveis pela não transposição da directiva para o direito interno.

Como já tive ocasião de explicar nas minhas conclusões no processo Barber ( 16 ), a disposição em questão dessa directiva foi considerada como produzindo efeitos directos em relação a terceiros apenas em medida limitada, a saber, em relação a autoridades públicas diferentes da autoridade de que provém o incumprimento. Esta regra explicava-se (e continua a explicar-se ( 17 )) pela preocupação de evitar que o Estado-membro em questão possa tirar qualquer proveito da sua inobservância do direito comunitário.

6.

Ao interpretar a noção de «Estado» numa acepção assim tão lata, o Tribunal de Justiça partilhou das conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn, que afirmou que:

«... mesmo se em oposição à tendência das decisões em processos respeitantes à imunidade do Estado, caso em que o exercício de imperium se diferencia das actividades comerciais e similares, em sede de direito comunitário... o termo “Estado” deve ser entendido numa acepção ampla e englobar todos os organismos do Estado. Em matéria de trabalho... trata-se, pois, de todos os trabalhadores destes organismos e não, unicamente, da administração central» ( 18 ).

O facto de que, efectivamente, o Tribunal de Justiça desejou conferir à noção de «Estado» uma acepção mais lata do que o de um mero «incumprimento individual» da autoridade pública em questão resulta das circunstâncias do caso concreto. Tratava-se, designadamente, de saber se o n.o 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207 podia ser invocado contra uma Health Authority local, que, sendo decerto um «organismo do Ministério da Saúde» — os trabalhadores que emprega, incluindo os médicos, os enfermeiros e o pessoal administrativo dos hospitais, são «agentes da Coroa» ( 19 ) —, não estava minimamente implicada no facto de o legislador do Estado-membro em questão não ter transposto a directiva para o direito interno e também não podia ser considerada responsável desse incumprimento.

De resto, essa interpretação lata também é sugerida pela escolha das expressões utilizadas no acórdão: na língua do processo — mas também nas outras línguas ( 20 ) —, o Tribunal de Justiça utiliza indiferentemente expressões tais como «emanação do Estado», «organismo estadual», «autoridade pública» e «autoridade estatal» como sinónimas.

7.

Poucos meses após ter sido proferido o acórdão Marshall, o Tribunal de Justiça proferiu o acórdão Johnston ( 21 ), referente à possibilidade de um trabalhador invocar os artigos 3.°, n.° 1, e 4.° da mesma Directiva 207/76 contra o Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary. O Governo britânico, que negava poderem ser invocadas essas disposições, alegava que o Chief Constable é constitucionalmente independente do Estado ( 22 ). Isso não impediu o Tribunal de Justiça, no prolongamento da jurisprudência que resulta do acórdão Marshall, de afirmar o seguinte:

«Ainda no acórdão supracitado de 26 de Fevereiro de 1986, o Tribunal declarou que os particulares podem invocar a directiva contra uma instituição do Estado, sem que se deva fazer qualquer distinção segundo ela aja como empregador ou como autoridade pública. Face a uma autoridade como o Chief Constable, convém observar que resulta da decisão de reenvio que o Chief Constable é um funcionário responsável pela direcção dos serviços de polícia. Tal autoridade pública, encarregada pelo Estado da manutenção da ordem e da segurança públicas, quaisquer que sejam aliás as suas relações com outras instituições do Estado, não age na qualidade de particular. Não pode tirar partido da violação do direito comunitário pelo Estado de que emana.» ( 23 )

Isto mostra até que ponto as relações entre o chefe de um serviço de polícia local e as «outras instituições do Estado» são consideradas como pouco importantes, o que de novo demonstra que as autoridades públicas autónomas que sejam independentes de outros órgãos do Estado, seja qual for o nível, central ou local, em que se situem, estão efectivamente abrangidas pela noção de «Estado» numa acepção lata. E ainda necessário observar que, segundo esse acórdão, o Chief Constable está «encarregado pelo Estado da manutenção da ordem e da segurança públicas» e que daí conclui o Tribunal de Justiça que «não age na qualidade de particular». Creio que, nesse acórdão, contrariamente ao que ocorreu no acórdão Marshall, o Tribunal de Justiça teve em conta o facto do Chief Constable desempenhar uma função estatal específica, dado a manutenção da ordem pública ser considerada em todos os Estados-membros como uma função do Estado, o que não é tão evidente no que se refere aos cuidados de saúde. Daqui pode resultar que, na determinação do carácter de autoridade pública, isto é, do carácter «não particular» de um organismo, a natureza da função não é decisiva mas pode constituir uma indicação útil.

Finalmente, o último período do citado fundamento da decisão merece ser de novo realçado, dado que volta a referir a proibição de o Estado tirar proveito da sua inobservância do direito comunitário e, dessa feita, põe expressamente em relação esse proveito com uma autoridade pública local, constitucionalmente independente, como seja o Chief Constable da polícia da Irlanda do Norte.

8.

Ainda como um prolongamento da jurisprudência do acórdão Marshall, o Tribunal de Justiça proferiu, em 22 de Junho de 1989, um acórdão no processo 103/88, Costanzo/Comuna de Milão ( 24 ). Este processo dizia respeito a uma directiva relativa às empreitadas de obras públicas. Pedia-se ao Tribunal de Justiça que declarasse se uma administração camarária tinha a obrigação, aquando da análise das propostas individuais, de não aplicar as disposições de direito interno contrárias à directiva em questão, cujo prazo de transposição tinha já terminado.

O Tribunal declarou que,

«preenchidas as condições exigidas pela jurisprudência do Tribunal para as normas de uma directiva poderem ser invocadas pelos particulares perante os tribunais nacionais, todos os órgãos da administração, incluindo as entidades descentralizadas, tais como as comunas, têm o dever de aplicar aquelas disposições» ( 25 ).

Portanto, a interpretação muito lata dada à noção de Estado também vale, segundo o Tribunal de Justiça, em domínio diferente do dos direitos fundamentais (igualdade de tratamento entre homens e mulheres) ( 26 ): todos os órgãos administrativos, em todos os níveis das divisões territoriais de um Estado-membro, caem na noção de «Estado», na acepção do acórdão Marshall.

Vê-se também imediatamente que a noção de «Estado» não engloba apenas as autoridades dotadas de competências «delegadas» por uma autoridade central. Com efeito, o critério da delegação de competências não é sempre compatível com o estatuto jurídico das autoridades municipais nos diferentes Estados-membros e, de resto, é totalmente inadequado para os Estados-membros com uma estrutura federal.

9.

Até ao momento, partimos implicitamente do princípio de que incumbe ao Tribunal de Justiça fornecer os elementos de direito comunitário que permitam ao juiz nacional definir a noção de «Estado» por contraposição à de «particular». Esta ideia de base está, de resto, subjacente na jurisprudência anteriormente analisada, embora, nos acórdãos Marshall e Johnston, o Tribunal de Justiça tivesse podido, em certa medida, basear-se na matéria de facto referida a esse propósito pelo próprio juiz a quo. Manifestamente, tal não é presentemente o caso: a Câmara dos Lordes não procedeu a qualquer apreciação quanto à natureza estatal ou não da BGC: pelo contrário, nas questões que submeteu ao Tribunal de Justiça, partiu do princípio de que incumbe ao Tribunal de Justiça definir o âmbito comunitário no interior do qual os órgãos jurisdicionais nacionais podem estabelecer se o efeito directo das disposições das directivas pode ser invocado contra qualquer autoridade.

Posso partilhar deste ponto de vista que, de resto, não é contestado por nenhuma das partes que apresentaram observações. Se o Tribunal de Justiça não definisse por si próprio os elementos de base do direito comunitário, não haveria qualquer uniformidade nos Estados-membros quanto ao efeito directo das disposições das directivas.

10.

A definição do quadro comunitário para delimitação da noção de «Estado» suscita uma questão fundamental. As noções de «Estado» e de «particular» consideradas conjuntamente são exaustivas ou existirá uma terceira categoria intermédia de sujeitos jurídicos ou autoridades? A existir, essa terceira categoria intermédia compreenderá organismos como as empresas públicas — por exemplo, a BGC no caso concreto —, as universidades estatais, mesmo as universidades livres que sejam inteira ou quase inteiramente financiadas pelo Estado, e outros organismos similares. A admitir a existência de tal categoria, é necessário perguntar se, no que se refere ao eventual efeito directo das disposições das directivas, deve ser assimilada à categoria de «Estado» ou à de «particulares».

Como alegam as recorrentes na causa principal, a jurisprudência do Tribunal, anteriormente recordada, não fornece qualquer elemento de natureza a fundamentar a ideia da existência de uma categoria intermédia. O n.° 48 dos fundamentos do acórdão Marshall parte da ideia de que existem duas categorias, e não três, ao afirmar no último período: «assim, convém analisar se, no caso concreto, se deve considerar que a recorrida agiu enquanto particular». De igual modo, na passagem anteriormente citada das conclusões apresentadas nesse processo, Sir Gordon Slynn parece incluir, na noção de «Estado», o «exercício de imperium... e as actividades comerciais e similares». Este ponto de vista encontra também apoio em certos acórdãos posteriores do Tribunal de Justiça, concretamente, os acórdãos Kolpinghuis-Nijmegen, de 8 de Outubro de 1987 ( 27 ), e Busseni, de 22 de Fevereiro de 1990 ( 28 ).

A vantagem da dupla categoria é a de que permite abordar numa dupla perspectiva o problema da delimitação. É possível perguntar o que cai na noção de Estado e, a título complementar, o que se deve entender por particular. Ora, parece ser mais fácil determinar quem é particular e quem não é e isso partindo do sentido comum do termo: é assim que as empresas públicas não são pessoas privadas, na acepção que essa expressão reveste na linguagem corrente, o que significa, admitindo-se o princípio da dupla categoria, que estão abrangidas pela noção de Estado.

Embora seja da opinião de que a existência de uma tripla categoria não encontra, na matéria que nos ocupa, qualquer apoio na jurisprudência do Tribunal, não utilizarei essas noções complementares e independentes de «particular» e «Estado». Com efeito, não se trata de saber in abstracto o que é Estado ou particular, mas contra quem pode ser invocado o facto de um Estado-membro não ter transposto, nos prazos previstos e de forma correcta, uma directiva para o seu ordenamento jurídico interno, tendo em conta a razão subjacente. Segundo os acórdãos Marshall e Johnston, essa razão consiste no facto de o Estado-membro, mas também qualquer autoridade pública a que esse Estado confie o desempenho de determinada função — seja qual for a qualidade em que aja e sejam quais forem as relações que mantenha com as outras autoridades públicas —, não poder em caso algum tirar proveito da sua inobservância do direito comunitário.

É agora necessário perguntar se uma empresa pública tal como a BGC também não pode tirar proveito do incumprimento de que é responsável o seu Estado-membro, tendo em conta a razão subjacente anteriormente referida, e deve, nessa acepção, ser considerada abrangida pela noção de «Estado».

11.

Antes de analisar as teses das partes e apresentar o meu próprio ponto de vista, gostaria de proceder a uma comparação com certos domínios do direito comunitário para os quais tem importância a noção de autoridade estatal. A principal conclusão geral que resulta dessa análise comparativa é a de que, face a qualquer regulamentação, se procura a interpretação que melhor se coadune com a posição que essa noção ocupa no Tratado e, portanto, com a finalidade da noção de autoridade estatal na regulamentação em causa à luz dessa noção que consta do Tratado. Esta conclusão, também na matéria que nos ocupa, favorece a escolha de uma perspectiva que consiste em dar à noção de «Estado» um conteúdo que se coadune o melhor possível com os fundamentos do acórdão Marshall, que anteriormente recordei. Acresce que essa comparação fornece um certo número de critérios que podem ser utilizados na matéria que nos ocupa.

12.

A primeira noção que nos ocorre é a de auxílio de Estado na acepção do artigo 92.° do Tratado CEE. Segundo jurisprudência constante, não se pode «proceder a uma distinção entre os casos em que o auxílio é concedido directamente pelo Estado e aqueles em que o auxílio é concedido por organismos públicos ou privados» ( 29 ). Como indicações concretas quanto à natureza pública do auxílio, o Tribunal de Justiça referiu, por exemplo, o facto de um Estado-membro possuir directa ou indirectamente 50 % das acções da empresa que concedeu o auxílio, nomear directa ou indirectamente metade dos membros do conselho de administração e aprovar ministerialmente as tarifas aplicadas pela empresa que concedeu o auxílio ( 30 ). Estes elementos foram considerados suficientes para demonstrar de forma bastante que a empresa de modo algum dispunha de plena autonomia para fixar as suas tarifas, e que agia sob o controlo e as directivas dos poderes públicos ( 31 ). Esses elementos permitiram concluir que a fixação das tarifas em litígio resultava de um comportamento do Estado-membro e podia, portanto, ser abrangida pela noção de auxílio concedido por um Estado-membro, nos termos do artigo 92.° do Tratado ( 32 ).

Essa definição de Estado, enquanto entidade concessora dos auxílios, reflecte uma interpretação lata, correspondente à finalidade do n.° 1 do artigo 92.° do Tratado CEE, que procura incluir todos os auxílios: «os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam» ( 33 ).

A Directiva 80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-membros e as empresas públicas ( 34 ), prossegue uma finalidade um pouco diferente. Resulta do seu sexto considerando que a referida directiva deve permitir «uma clara distinção entre o papel do Estado como poder público e como proprietário». Seguidamente, o artigo 2.° define primeiro os «poderes públicos» (o Estado e outras pessoas colectivas de tipo territorial) e depois as «empresas públicas» (em síntese, qualquer empresa em que os poderes públicos possam exercer directa ou indirectamente uma influência dominante em razão da propriedade, da participação financeira ou das normas que as regulem) ( 35 ).

13.

Um segundo domínio do direito comunitário susceptível de fornecer um ponto de comparação é o da adjudicação das empreitadas de obras públicas. A Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas ( 36 ), considera como «entidades adjudicantes»: «o Estado, as colectividades territoriais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais dessas colectividades ou desses organismos de direito público».

Entende-se por «organismo de direito público» qualquer organismo: a) criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem caracter industrial ou comercial, b) dotado de personalidade jurídica e c) cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas colectividades territoriais ou por outros organismos de direito público; cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte destes últimos; ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, pelas colectividades territoriais ou por outros organismos de direito público (ver artigo 1.° da referida directiva). O artigo l.°-A dessa directiva dispõe, seguidamente, que as entidades adjudicantes observarão o disposto na referida directiva sempre que subsidiem directamente, em mais de 50 %, um contrato de empreitada de obras públicas celebrado por uma entidade exterior a elas. Esta noção de Estado também foi interpretada com flexibilidade pelo Tribunal de Justiça em função da finalidade da regulamentação ( 37 ).

14.

A disposição derrogatória do primeiro parágrafo do n.° 5 do artigo 4.° da sexta directiva IVA do Conselho ( 38 ) constitui um terceiro ponto de referência possível. Como refere o próprio texto, esta não se aplica às actividades ou operações efectuadas pelos Estados, pelas colectividades territoriais e outros organismos de direito público que as desempenhem «na qualidade de autoridades públicas». É também o que resulta da jurisprudência ( 39 ). Portanto, há que estabelecer aqui uma distinção em termos da qualidade em que age a autoridade pública: como autoridade pública ou como sujeito passivo comum.

15.

Um último ponto de comparação ( 40 ) pode ser encontrado na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 30.° do Tratado CEE, face ao qual o Tribunal deve estabelecer se determinada prática restritiva pode ser imputada à autoridade pública. No acórdão Buy Irish ficou demonstrado ser a prática restritiva em questão (uma campanha de promoção em favor da compra e venda de produtos irlandeses) imputável ao governo, tendo por esse facto a Irlanda incumprido as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 30.° ( 41 ). A prova de que a campanha em causa era urna «medida» na acepção do artigo 30.° foi deduzida de uma série de iniciativas coerentes e longamente reflectidas da parte desse Governo, embora a criação e a execução dessas iniciativas incumbissem inteiramente a uma sociedade privada.

Ainda em relação à livre circulação das mercadorias, pode-se referir à caracterização que o Tribunal fez da noção de monopólios nacionais de natureza comercial, na acepção do artigo 37.°: esse artigo abrange especificamente qualquer «organismo através do qual um Estado-membro, ‘de jure’ ou ‘de facto’, controle, dirija ou influencie sensivelmente, directa ou indirectamente, as importações ou as exportações entre os Estados-membros. Estas disposições são igualmente aplicáveis aos monopólios delegados pelo Estado». Essa disposição engloba «a situação em que o monopólio em causa é exercido por uma empresa ou por um grupo de empresas, ou por unidades territoriais do Estado, como as comunas» ( 42 ). Portanto, qualquer instrumento que utilize a autoridade pública nacional para influenciar a livre circulação das mercadorias está abrangido pelo artigo 37.°, pouco importando que o organismo «utilizado» seja regido pelo direito privado ou pelo direito público.

16.

Como já referi, esses exemplos traduzem sempre a preocupação de dar à noção de «Estado» um «efeito útil», isto é, um conteúdo que melhor permita realizar hic et nunc as finalidades da regulamentação em causa. Em função desse objectivo, pode-se interpretar a noção de «Estado» seja de um modo lato [por exemplo, em conjunção com os auxílios de Estado na acepção do artigo 92.° (ver anteriormente n.° 12) ou com as funções das autoridades públicas (ver anteriormente n.° 13) ou com os monopólios nacionais na acepção do artigo 37.° (ver anteriormente n.° 15)] seja estabelecendo uma distinção conforme o Estado aja em tal ou tal qualidade [por exemplo, no que se refere à transparência das relações entre os Estados-membros e as empresas públicas, estabelecendo uma distinção conforme o Estado aja como autoridade pública ou como particular (ver anteriormente n.° 12) e, no que se refere à cobrança do IVA, procedendo a uma distinção entre a qualidade de autoridade pública e a de sujeito passivo/sujeito de direito privado (ver anteriormente n.° 14)].

Convém ainda sublinhar um outro ponto: sempre que, face à finalidade subjacente, se trate de interpretar a noção de «Estado» de modo lato, utiliza-se o critério do controlo de facto, da influência dominante e da possibilidade, por parte da autoridade pública, de estabelecer directivas obrigatórias, sejam quais forem as suas modalidades [por meio da propriedade, da participação financeira, da subordinação administrativa ou de disposições legais (ver anteriormente n.os 12, 13 e 15)]. E numa ordem de ideias um pouco diferente, embora paralela, que se situa o critério utilizado no acórdão Buy Irish (ver anteriormente n.° 15), ou seja, a possibilidade de imputar a um governo determinada prática. Portanto, parte-se sempre da ideia de que na base se encontra um elemento de poder público (definido numa acepção lata que engloba todas as autoridades centrais e locais) que, para as finalidades da aplicação da regulamentação em causa, se comunica, por meio do controlo ou da influência que exerce a sua «natureza de autoridade pública», a outros organismos ou aos seus actos, mesmo quando estes sejam regidos pelo direito privado.

17.

À luz do que precede, passo agora a analisar de modo sucinto as observações apresentadas ao Tribunal.

As recorrentes na causa principal defendem uma interpretação lata da noção de «Estado». Fundam-se para esse efeito nas referidas conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn, apresentadas no processo Marshall, e no acórdão Costanzo. Rejeitam o critério da autoridade pública como limitado apenas às «funções clássicas do Estado», dado que a apreciação do que constitua ou não «função do Estado» conduzirá a desigualdades entre Estados-membros e a incerteza aquando da sua aplicação. Rejeitam também a ideia de que apenas os organismos da Coroa ou aqueles cujas actividades tenham natureza não comercial possam ser considerados autoridades públicas.

Embora, nas suas observações, as recorrentes na causa principal não vão até esse extremo, partem, contudo, de facto, da ideia de que toda a empresa efectivamente controlada pela autoridade política, como a BGC na data em causa, deve ser abrangida pela noção de «Estado». Enunciado em termos tão extremos, esse ponto de vista parece-me excessivo, em especial na medida em que engloba todo e qualquer controlo da autoridade pública, mesmo quando estranho à matéria objecto do incumprimento do Estado-membro decorrente da não transposição de determinada disposição de uma directiva para o seu direito interno.

18.

A recorrida na causa principal adopta um ponto de vista restritivo. Partindo do princípio de que o Estado não pode tirar proveito da sua própria negligência ou incumprimento, propõe incluir na noção de «Estado» os três poderes tais como os entendia Montesquieu, incluindo os organismos que, mediante alegações, exerçam as competências desses três poderes. Em todos os Estados-membros, a manutenção da ordem pública está abrangida nessas competências.

Não creio que o critério da delegação (com o qual, se bem entendi, se prende o estatuto de «agente da Coroa») seja um critério adequado para resolver o problema que nos ocupa. Antes de mais, esse critério está estritamente ligado à estrutura do Estado: é sobretudo nos países com estrutura federal — nos quais diferentes autoridades estão dotadas de poderes autónomos — que ele se demonstra pouco prático, de tal modo que não pode servir de base de apreciação no âmbito comunitario. No meu entender, a distinção entre as funções clássicas e não clássicas das autoridades públicas, utilizada a este respeito, também não tem qualquer utilidade (ver, seguidamente, n.° 19). Finalmente, o critério baseado na «delegação» parece-me sobretudo ser incompatível com a interpretação lata que o Tribunal de Justiça, por exemplo, nos acórdãos Johnston e Costanzo (ver, anteriormente, n.os 7 e 8), fez do principio «nemo auditur», com o resultado de poder a omissão da autoridade pública efectivamente em falta ser invocada contra outras autoridades públicas ainda que totalmente independentes desta. De resto, é significativo o facto da recorrida na causa principal não citar o acórdão Costanzo.

19.

As observações do Reino Unido vão no mesmo sentido que as da recorrida. O representante do Reino Unido explicou na audiência quais as duas categorias de organismos susceptíveis de serem abrangidos pela noção de «Estado», na acepção do acórdão Marshall: os que exercem directamente ou como agentes do Estado as funções legislativa, judicial e executiva clássicas e os que exercem outras funções (tais como a distribuição de gás), quando o Estado tenha decidido exercer ele mesmo essas funções ou delegar em certos organismos o seu exercício. Ora, o facto de no caso da BGC os órgãos do Estado exercerem um certo controlo não basta para a abranger na noção de «Estado». Com efeito, o controlo não será um critério determinante.

Encontramos aqui de novo as mesmas dificuldades que anteriormente referi: quais são exactamente as funções clássicas (em especial a função executiva) do Estado? Segundo o Reino Unido, a manutenção da segurança pública faz parte dessas funções (embora possa em certa medida ser «privatizada» por meio da sua concessão a serviços de segurança reconhecidos), mas não a distribuição de água, de gás e de electricidade, embora, num Estado-providência moderno, essa distribuição tenha uma importância essencial para a população e a indústria. E o que dizer da saúde pública, que o acórdão Marshall admitia estar abrangida nas funções do Estado, embora, como a Comissão afirmou nas suas observações escritas, os cuidados de saúde tenham sido em larga medida «privatizados» em certos Estados-membros O Reino Unido inclui, contudo, a Health Authority, que estava em causa no processo Marshall, na noção de Estado, entre outras razões devido ao facto dos membros do pessoal dessa autoridade serem «agentes da Coroa». Isso reconduz-nos à noção de delegação, cuja inaptidão para constituir a base de uma apreciação de âmbito comunitário já foi sublinhada (ver, anteriormente, n.° 18).

Todavia, a objecção maior quanto ao ponto de vista preconizado é de novo a de não explicar por que razão o incumprimento do Estado-membro não pode ser invocado contra organismos que desempenham uma função pública sem fazerem pane do Estado (no sentido clássico do termo) ou sem terem recebido uma delegação da parte desse Estado, tendo em mente os casos já referidos no âmbito da jurisprudência Marshall.

20.

Finalmente, segundo a Comissão, existem diferentes critérios com base nos quais um órgão da autoridade pública pode ser abrangido pela noção de «Estado» para os efeitos da jurisprudência Marshall. Antes de mais, o critério do «desempenho de uma função pública em nome do Estado». Esse critério abrange as empresas públicas constituídas nos sectores de actividade nacionalizados, tais como a BGC, as autoridades que têm uma função regulamentar, bem como as universidades que passam diplomas reconhecidos pelos diferentes Estados-membros. Se apenas se utilizar esse critério, levanta-se um problema no que se refere às empresas cuja totalidade ou a maioria das acções pertencem ao Estado. A Comissão não vê, todavia, qualquer razão válida para tratar uma empresa em que o Estado tem uma participação maioritária de forma diferente de uma empresa nacionalizada. Assim, interroga-se se, para além desse critério, não é necessário utilizar o critério de «um controlo pelo Estado sobre o organismo em questão que tenha uma relação com a matéria em causa» e analisa seguidamente o que se deve entender por controlo. Nem uma contrapartida financeira por parte do Estado nem um qualquer poder coercivo são suficientes (dado que o Estado pode também obrigar os particulares a agir em determinado sentido por meio de regulamentação de aplicação geral). O controlo fundado num direito legal também não é uma solução satisfatória: todas as circunstâncias, incluindo as de facto que tornam um controlo possível (por outras palavras, a «realidade económica»), devem ser tidas em consideração.

Após estas observações úteis que, no meu entender, nos aproximam consideravelmente da solução, a Comissão conclui, todavia, que com base nesse critério de controlo a Royal Ulster Constabulary não estaria abrangida pela noção de «Estado», dado exercer as suas funções de forma independente. Chega, assim, à conclusão de que não parece ser possível enunciar um critério que englobe todas as situações possíveis, mas que quer o critério do «desempenho de uma função pública» quer o do «controlo efectivo» podem abranger determinada pessoa, concretamente, um empregador, na noção de «Estado», na acepção da jurisprudência Marshall. Entende que, concretamente, a BGC é em todo o caso um organismo público («public body»), e a resposta a fornecer ao juiz a quo pode, assim, limitar-se a essa categoria de organismos.

21.

As observações apresentadas ao Tribunal de Justiça contêm diferentes elementos de natureza a fornecer uma resposta apropriada à questão submetida pelo juiz a quo.

Como sublinhei já por várias vezes, é necessário partir dos fundamentos subjacentes à jurisprudência dos acórdãos Marshall e Johnston: nem o Estado-membro nem qualquer outra autoridade pública encarregada de determinada função pelo Estado-membro de que emana podem tirar qualquer proveito do incumprimento por parte do Estado-membro da obrigação de transposição para direito interno da disposição em causa da directiva. Todavia, é necessário interrogar, a esse respeito, qual é o alcance exacto das expressões «autoridade pública», «encarregada de uma determinada função» e «de que emana». Acresce que não é fácil atribuir uma acepção comunitária precisa a essas expressões: é difícil determinar se um sujeito jurídico faz parte da autoridade pública, se determinada função é uma função que se inscreve na autoridade pública e se determinado sujeito exerce uma autoridade que emana de um Estado (seja ou não no sentido de que exerce uma autoridade delegada por esse Estado); o conteúdo dessas expressões varia consideravelmente não apenas de um Estado-membro para outro e, no interior de cada Estado-membro, segundo as épocas, mas também, dentro do direito comunitário, quando essas expressões são utilizadas em função das matérias em causa.

Na jurisprudência recordada anteriormente, o Tribunal de Justiça não procurou — no meu entender, correctamente — definir essas noções in abstracto. Todavia, resulta dessa jurisprudência que a noção de autoridade pública deve ser interpretada num sentido muito lato e que todos os organismos revestidos de qualquer autoridade sobre os particulares por força da estrutura constitucional de um Estado-membro estão abrangidos pela noção de «Estado». Nem o modo como essa autoridade (de ora em diante «autoridade pública») é organizada nem as relações entre os diferentes organismos que exercem essa autoridade têm qualquer importância. Face aos acórdãos Marshall, Johnston e Costanzo (bem como ao acórdão Auer anterior ( 43 )), é inegável que estão todos abrangidos pela noção de «Estado», sem ser necessário recorrer a qualquer critério de delegação ou de controlo por parte de outras autoridades. Até aqui, não há qualquer dúvida.

A questão que se suscita no processo que nos ocupa é a de saber até que ponto a aplicação dessa jurisprudência pode ser estendida, em especial, em relação a empresas, concretamente a empresas públicas, que não exercem enquanto tais qualquer autoridade strido sensu sobre os particulares. No meu entender, há que responder a essa questão da seguinte forma: essa jurisprudência é susceptível de ser estendida na medida em que o «Estado» (na acepção lata, definida no parágrafo anterior) exerça um poder que lhe permita influenciar de forma decisiva o comportamento das pessoas — seja qual for a sua natureza, pública ou privada e seja qual for o seu sector de actividade — na matéria disciplinada pela directiva que não foi devidamente executada. A forma como o «Estado» possa influenciar o comportamento dessas pessoas não tem a esse respeito qualquer importância: seja de jure ou de facto, por exemplo porque a autoridade pública tem um poder geral ou especial (ou mesmo um poder de facto) de dirigir a esses sujeitos instruções obrigatórias, seja ou não por meio do exercício dos seus direitos de accionista, ou de autorizar previamente ou suspender ou anular a posteriori as decisões tomadas por essas pessoas, ou de nomear ou demitir os membros dos seus órgãos de direcção (ou a maioria destes), ou de deixar, total ou parcialmente, de as financiar em medida que comprometa a sua existência; ficando todavia subentendido: 1) que essa possibilidade de exercer uma influência sobre eles deve provir de um poder distinto da sua competência legislativa geral (porque, neste último caso, todos os particulares — sujeitos a essa competência normativa geral — cairiam no âmbito de aplicação da jurisprudência Marshall, o que teria por efeito não cumprir esta a sua finalidade) e 2), como já referi, que essa possibilidade de sobre eles exercer uma influência se deve situar designada ou especificamente no âmbito da matéria a que se refere a disposição da directiva ainda não transposta.

Quando o «Estado» (na acepção lata) se tenha reservado esse poder de influenciar uma pessoa (concretamente, a BGC), designadamente na matéria a que se refere a disposição em causa da directiva, sujeitou esse sujeito à autoridade que tem sobre os particulares. Portanto, estes últimos podem, precisamente por isso, invocar a não transposição da directiva pelo Estado-membro contra o sujeito jurídico em causa. Com efeito, faz parte da ratio do acórdão Marshall o não se permitir ao Estado em questão que tire proveito do seu incumprimento em tudo o que se inscreva na esfera da responsabilidade que este se atribuiu, seja qual for a pessoa em que tenha delegado essa responsabilidade.

22.

Tendo em conta o que precede, proponho que se responda como se segue à questão suscitada pelo juiz a quo. Os particulares podem invocar uma disposição incondicional e suficientemente precisa, como o n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207, contra uma pessoa ou um organismo, concretamente, uma empresa pública, em relação à qual o Estado — no sentido de qualquer organismo revestido de autoridade pública, sejam quais forem as relações com os outros organismos públicos e seja qual for a natureza da função que lhe tenha sido confiada — assuma uma responsabilidade que lhe permita influenciar de forma determinante ou de qualquer outro modo (ressalvado o exercício da competência legislativa geral) o comportamento desse sujeito ou desse organismo e isso na matéria para a qual a disposição em questão da directiva lhe imponha uma obrigação que não tenha transposto para o seu direito interno.

Incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais aplicar esse critério ao caso concreto. Todavia, permitamme recordar que, no caso da BGC, o secretário de Estado competente podia, à época em questão, dar instruções obrigatórias à BGC quer no que se refere a uma gestão tão eficaz quanto possível da empresa quer quanto à execução e ao desempenho das suas funções em geral, sempre que o interesse nacional o exigisse (ver, anteriormente, n.° 3). Sou de opinião que o respeito do direito, incluindo do direito comunitário que vincula todos os Estados-membros, é um objectivo de interesse nacional, pelo que podiam ter sido dadas instruções obrigatórias à BGC para serem respeitadas as disposições da Directiva 76/207 que não tinham sido ainda formalmente transpostas para o direito interno na época em questão. Acresce que o secretário de Estado nomeava os membros do conselho de administração da BGC e, como é fácil pressupor, podia também demiti-los, do mesmo modo que podia exercer uma pressão sobre a direcção da empresa mediante decisões de ordem financeira.

Permito-me ainda observar, a esse respeito, que a resposta anteriormente proposta é mutatis mutandis, isto é tendo em conta as diferentes finalidades de cada uma das regulamentações, conforme à legislação e à jurisprudência referente a outros domínios do direito comunitário, nos quais, tal como no caso presente, a noção de Estado deva ser interpretada de modo lato. Também nesses domínios os organismos que não revestem uma autoridade pública são abrangidos pela regulamentação em causa quando o seu comportamento pode ser influenciado pela autoridade pública (ver, anteriormente, n.° 16).

23.

Pela segunda parte da sua questão, o juiz a quo procura saber se, podendo as recorrentes invocar a directiva relativa à igualdade de tratamento contra a BGC, podem ter «direito a uma indemnização por a política de reforma da BGC ser contrária à directiva».

Na falta de regulamentação específica por parte do direito comunitário, essa questão deve, em princípio, ser resolvida com base no direito interno do Estado-membro em questão. Todavia, também aqui o direito comunitário restringe em certa medida a liberdade deixada aos Estados-membros para regular, do ponto de vista material e processual, as sanções aplicáveis ao incumprimento das obrigações impostas por uma directiva aos Estados-membros.

Mais especificamente, no que se refere à sanção aplicável ao incumprimento das obrigações que resultam do n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207, igualmente em causa no presente processo, o Tribunal de Justiça afirmou no n.° 28 dos fundamentos da decisão do acórdão von Colson, de 10 de Abril de 1984 ( 44 ), o seguinte:

«... embora a Directiva 76/207 deixe aos Estados-membros, para sancionar a violação da proibição de discriminação, a possibilidade de escolher entre as diferentes soluções apropriadas para a realização do seu objecto, indica, todavia, que, quando um Estado-membro escolha sancionar a violação da proibição em questão por meio da atribuição de uma indemnização, esta, para assegurar a sua eficácia e o seu efeito dissuasivo, deve ser sempre adequada face ao prejuízo sofrido e deve, portanto, constituir mais do que uma indemnização puramente simbólica».

Incumbe ao juiz nacional procurar, no seu ordenamento jurídico, os meios apropriados para cumprimento dessa exigência decorrente do direito comunitário.

24.

Proponho que seja respondida nos seguintes termos a questão submetida pelo juiz a quo:

«Os particulares podem invocar uma disposição incondicional e suficientemente precisa, como o n.° 1 do artigo 5.° da Directiva 76/207/CEE contra uma empresa em relação à qual o Estado — no sentido de qualquer organismo revestido de autoridade pública, sejam quais forem as relações com os outros organismos públicos e seja qual for a natureza da função que lhe tenha sido confiada — assuma uma responsabilidade que lhe permite influenciar de forma determinante ou de qualquer outro modo (ressalvado o exercício da competência legislativa geral) o comportamento dessa empresa e isso na matéria para a qual a disposição em questão da directiva lhe imponha uma obrigação que não tenha transposto para o seu direito interno.

Embora a Directiva 76/207/CEE deixe aos Estados-membros, para sancionar a violação da proibição de discriminação, a possibilidade de escolher entre as diferentes soluções apropriadas para a realização do seu objecto, indica, todavia, que, quando um Estado-membro escolha sancionar a violação da proibição em questão por meio de uma indemnização, esta, para assegurar a sua eficácia e o seu efeito dissuasivo, deve ser sempre adequada ao prejuízo sofrido. Incumbe ao juiz nacional procurar no seu ordenamento jurídico os meios apropriados para o cumprimento dessa exigência decorrente do direito comunitário.»