61987C0022

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A - Os factos

1. No processo de que hoje nos ocupamos, deve ser declarado, segundo o pedido formulado no requerimento introdutório da instância da demandante, que a demandada faltou às obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE, pelo facto de não ter adoptado, dentro do prazo estabelecido, as disposições necessárias para dar cumprimento à Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980 (1), relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador.

Antes da sua apreciação, há que, resumidamente, ter em conta o seguinte:

2. Nos termos da referida directiva, os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para que seja assegurado por instituições de garantia o pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados, emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho, e tendo por objecto a remuneração referente ao período situado antes de determinada data (superveniência da insolvência do empregador, aviso prévio de despedimento devido a

insolvência, cessação da relação de trabalho pela mesma razão) (artigo 3.°). Estas instituições devem observar determinados princípios referidos no artigo 5.° da directiva.

3. Os Estados-membros, de acordo com o artigo 7.°, têm de assegurar que o não pagamento, às suas instituições de segurança, de cotizações obrigatórias devidas pelo empregador antes da superveniência da insolvência, nos termos dos regimes legais nacionais de segurança social, não prejudique o direito do trabalhador assalariado às prestações dessas instituições.

4. Além disso, segundo o artigo 8.° da directiva, os Estados-membros certificar-se-ão de que serão tomadas as medidas necessárias para proteger os interesses dos trabalhadores assalariados e das pessoas que tenham deixado a empresa ou o estabelecimento da entidade patronal na data da superveniência da insolvência desta, no que respeita aos seus direitos adquiridos, ou em vias de aquisição, a prestações de velhice, incluindo as prestações de sobrevivência, a título de regimes complementares de previdência, profissionais ou interprofissionais.

5. No n.° 2 do artigo 1.° a directiva determina, por outro lado, que os Estados-membros podem excluir do âmbito de aplicação da presente directiva, os créditos de certas categorias de trabalhadores assalariados em razão da natureza especial do contrato de trabalho ou da relação de trabalho ou da existência de outras formas de garantia que assegurem aos trabalhadores assalariados protecção equivalente à

da presente directiva. Releva para este efeito o disposto na enumeração contida no anexo da directiva, II, alínea c), onde se diz em relação ao Estado-membro demandante: "1. Os trabalhadores assalariados que beneficiem das prestações previstas pela legislação em matéria de garantia dos rendimentos em caso de crise económica da empresa."

6. De acordo com artigo 11.°, deviam ser adoptadas medidas para a transposição da directiva no prazo de 36 meses a contar da sua notificação (isto é, até 23 de Outubro de 1983), e os Estados-membros eram também obrigados a comunicar à demandante o texto das disposições que adoptassem sobre as matérias reguladas pela directiva.

7. Dado que tal comunicação, no caso do Estado-membro demandado, não teve lugar, a demandante, em 3 de Novembro de 1983, enviou o correspondente pedido à demandada. Então, em Março de 1984, foram-lhe, ao que parece, comunicadas algumas leis italianas com interesse para a directiva.

8. Depois da respectiva análise, a demandante enviou, em 24 de Abril de 1985, à demandada, uma outra nota em que expunha, em particular, as razões por que não podia falar-se de integral cumprimento, no Estado-membro demandado, do disposto na directiva, e em que lhe pedia, novamente, um apanhado completo e detalhado de todas as disposições que com ela se relacionassem.

9. Não tendo esta nota obtido qualquer resposta, em 19 de Março de 1986, formulou um parecer fundamentado na acepção do artigo 169.° do Tratado CEE. A este parecer reagiu a representação permanente da

Itália com uma nota de 25 de Abril de 1986, à qual foi apenso um memorial do Ministério do Trabalho do Estado-membro demandado, que continha uma análise das disposições italianas pertinentes.

10. No fim desse memorial, constatava-se que algumas obrigações resultantes do direito comunitário que visavam a protecção de todos os trabalhadores não tinham ainda sido cumpridas e era necessário encontrar soluções para a situação. Do mesmo modo, dizia-se também na nota de acompanhamento da representação permanente que tinham de ser resolvidos problemas de adaptação do ordenamento jurídico nacional para ser dado integral cumprimento às obrigações resultantes da directiva e referia-se que um comité interministerial tinha sido encarregada da elaboração de propostas para colmatar as lacunas existentes.

11. Uma vez que a demandante nada mais ouviu sobre a actividade desse comité e sobre uma eventual transformação das suas propostas em direito vigente, dirigiu-se, então, em 23 de Janeiro de 1987, ao Tribunal de Justiça e intentou a acção por incumprimento de que hoje tratamos.

12. Nele - como o Tribunal sabe - são deduzidas três acusações:

- no direito do Estado demandado não existem, em quantidade suficiente, instituições de garantia, tal como prescrevem os artigos 3.° e 5.° da directiva;

- não está suficientemente garantida a protecção dos direitos dos trabalhadores assalariados às prestações do regime legal de segurança social;

- a demandada não adoptou quaisquer das medidas exigidas face ao disposto no artigo 8.° da directiva.

B - Parecer

Sobre isto, deve, especificamente, dizer-se o seguinte:

1. Quanto às medidas necessárias para cumprimento do disposto nos artigos 3.° e 5.°

13. a) Neste contexto, em relação ao Estado-membro demandado, tem particular interesse a Lei n.° 297, de 29 de Maio de 1982. Com ela, foi criado um fundo especial no Instituto Nacional de Previdência Social que garante o pagamento da indemnização prevista no artigo 2120.° do codice civile em caso de cessação do contrato. A demandante admite, quanto a isto, que o fundo de garantia satisfaz as exigências do artigo 5.° da directiva. Censura, porém - e considera-o, por isso, insuficiente - o facto de se tratar apenas de uma indemnização por cessação da relação contratual e não do direito ao pagamento dos salários em dívida em relação ao período referido no artigo 3.° da directiva. Além disso, deve observar-se que a prestação prevista - um mês de salário por ano de trabalho - não atinge, no caso de relações de trabalho de curta duração, o quantitativo mínimo previsto no artigo 4.° da directiva (três meses de salário).

14. Por outro lado, é de interesse no presente contexto - a isto se refere a frase já mencionada contida no anexo, alínea c), ponto 1, do ponto II da directiva - que, com ajuda da Cassa integrazione guadagni - gestione straordinaria, um fundo criado igualmente no Instituto Nacional de Previdência Social, se providencia no sentido de que os trabalhadores assalariados possam receber 80% do seu salário, sem limite de tempo, quando a empresa em que trabalham se encontre numa situação de crise. Todavia, a demandante não considera isso suficiente para dar cumprimento às obrigações resultantes da directiva, dado que, com essa medida apenas são abrangidas determinadas empresas (no essencial, grandes e médias empresas industriais e grandes estabelecimentos comerciais, mas não explorações agrícolas, empresas de prestação de serviços e o pequeno comércio), porque não é aplicável a todos os tipos de trabalhadores (nomeadamente aos quadros dirigentes, aprendizes e empregados domésticos) e porque o Comité Interministerial para a Política Industrial (CIPI) tem um poder discricionário na aplicação da regulamentação, que - uma vez que depende determinantemente da importância social de uma crise, portanto, da dimensão das empresas e da situação do emprego numa região - conduz a que as pequenas e médias empresas e os seus trabalhadores apenas raras vezes dela beneficiem.

15. b) Se examinarmos atentamente as alegações da demandada quanto a estas afirmações, depressa se torna claro que não têm seguramente pertinência na medida em que se trata do fundo especial referido em primeiro lugar, destinado a garantir o salário em caso de cessação do contrato.

16. Como o Tribunal recordará, alegou-se, quanto a isto, sobretudo, que deste modo se providencia, em geral, no sentido de uma protecção mais eficaz do que a prevista pela directiva (porque a prestação estabelecida é, em regra, de montante mais elevado do que a resultante da protecção mínima prevista pela directiva - três meses de salário). Foi salientado, por outro lado, que as empresas do Estado-membro seriam significativamente oneradas pela prestação referida (uma vez que o fundo de garantia é alimentado pelas contribuições dos empregadores) e, se, na sequência da directiva ocorressem ainda medidas adicionais, seriam prejudicados de forma incompatível com o objectivo da harmonização subjacente à directiva.

17. Perante isto, é particularmente importante o facto de - não me referirei agora à circunstância de a prestação em questão ser pagável somente na cessação da relação contratual - com ajuda do fundo de indemnização, devido ao modo de cálculo referido, não se conseguir alcançar sempre o nível de protecção estabelecido pela directiva e muito menos excedê-lo. Assim acontece, evidentemente, em relações de trabalho de curta duração, que podem ocorrer no caso de trabalhadores jovens, podendo, no entanto, ocorrer também devido à mobilidade dos trabalhadores, acerca da qual dificilmente pode afirmar-se que, no Estado-membro demandado, seja apenas de importância muito secundária.

18. Por outro lado, é essencial o facto de a directiva apenas prever uma certa protecção mínima, não exigindo, portanto, que as medidas nela previstas sejam adoptadas em acréscimo às já existentes. Se, porém, - e a directiva apenas exige isso - se procede a uma adaptação do direito nacional ao que ela impõe, de modo a que, na protecção do trabalhador, deixem de existir quaisquer lacunas, não

pode seguramente dizer-se que isto constitua um encargo excessivo e injustificado para os produtores do Estado-membro demandado. A própria demandada referiu que, perante o alto nível de protecção já alcançado, esses casos teriam apenas importância marginal; daí resulta que não pode surgir daí uma sobrecarga excessiva. Pelo contrário, apenas tem por consequência a criação de uma situação uniforme, tanto quanto possível, para toda a Comunidade.

19. c) Além disso, resulta claro, para mim, que as lacunas a colmatar na regulamentação relativa à Cassa integrazione guadagni - gestione straordinaria não permitem falar de uma transposição satisfatória da directiva, tendo em conta o disposto nos seus artigos 3.° e 5.°, e que também neste contexto as acusações da demandante parecem justificadas.

20. aa) Assim não se pode, realmente, deixar de constatar que a regulamentação não é aplicável a todas as empresas, mas apenas às referidas detalhadamente nas p. 6 e 7 do memorial do Ministério do Trabalho italiano, e, assim, em particular, não se aplica às pequenas e a determinadas médias empresas.

21. É também certo que a demandada não pode ser atendida quando afirma que, de acordo com o artigo 2.° da directiva, a declaração de insolvência depende, decisivamente, da instauração de um processo formal e que tal processo (designadamente a falência) estaria excluído, segundo o Decreto Real n.° 297, de 16 de Março de 1942 conjugado com o artigo 2083.° do codice civile, em relação a pequenas empresas, tais como agricultores, artesãos, pequenos

comerciantes e empresas familiares. Mesmo que assim seja e, neste contexto, não hajam sido prescritas com carácter obrigatório, pela directiva, medidas de protecção, subsiste, em todo o caso, o reconhecimento de que, em relação às empresas excluídas da regulamentação do Estados-membro não se trata, manifestamente, apenas das empresas referidas em último lugar, mas também de outras pequenas e médias empresas em relação às quais é possível, em geral, um processo de declaração de estado de insolvência e que, consequentemente, são abrangidas pela directiva.

22. bb) Além disso, está assente que a regulamentação vigente para a Cassa integrazione guadagni - gestione straordinaria não se aplica à globalidade dos trabalhadores por conta de outrem, em particular aos quadros directivos, aprendizes e empregados domésticos, e resulta claro também que a sua exclusão não é, do mesmo modo, justificável.

23. Assim, dificilmente pode defender-se - quanto aos quadros dirigentes - a opinião de que a directiva (nos termos de cujo artigo 2.°, para a determinação do conceito, entre outros, da palavra "trabalhador", é decisivo o direito nacional) não é aplicável de forma nenhuma aos quadros dirigentes. Realmente, a demandante demonstrou convincentemente que, em conformidade com o artigo 2095.° do codice civile (na redacção que lhe deu a Lei n.° 190, de 13 de Maio de 1985) as regras aplicáveis aos trabalhadores assalariados - abstraindo de excepções pontuais - valem também para os quadros dirigentes e que, quanto a este ponto, segundo a doutrina e a jurisprudência do Estado-membro demandado, não subsiste qualquer dúvida. Com razão acentuou, além disso, que - se realmente tivesse sido considerada uma regulamentação especial para este grupo significativo - isso teria sido levado expressamente em conta no anexo da directiva.

24. Porém, na medida em que a demandada alega também que aos quadros dirigentes era assegurada protecção análoga através de outras disposições (o mais das vezes, sobretudo através de convenções colectivas) deve poder dizer-se que (em conformidade com o artigo 11.° da directiva) devia esclarecê-lo e prová-lo, não podendo assim ser objecto de discussão no processo.

25. Quanto aos aprendizes, não existe também dúvida de que, de acordo com o direito do Estado-membro demandado, são considerados como trabalhadores - como a demandante demonstrou, reportando-se ao artigo 2134.° do codice civile, à Lei n.° 25, de 19 de Janeiro de 1966, e à jurisprudência pertinente - sendo-lhes, por isso, em princípio, também, aplicável a directiva. Por um lado, é certamente descabido, neste contexto, a invocação da duração de tal relação de trabalho. Foi, assim, contraposto à demandada que, na verdade, não se pode falar de relações de trabalho regulares de curta duração, atento o limite máximo de cinco anos em vigor, em conformidade com o disposto no artigo 7.° da Lei n.° 25. Por outro, é claro que, de acordo com a directiva (a qual, no artigo 4.°, prevê uma protecção mínima somente para três meses) isso não releva em nada. Sem dúvida irrelevantes também para este efeito a referência ao já mencionado n.° 2 do artigo 1.° (segundo o qual os Estados-membros podem excluir do âmbito de aplicação da presente directiva os créditos de certas categorias de trabalhadores assalariados), bem como a declaração de que - se os aprendizes entrassem efectivamente no âmbito de aplicação da directiva - a demandada solicitaria que o anexo da directiva fosse

adequadamente complementado. Para o presente processo é simplesmente decisivo que os aprendizes, segundo o regime jurídico vigente, não são excluídos do âmbito de aplicação da directiva. Poderia ainda ser observado também, quanto a isso, que parece duvidoso que semelhante alteração do anexo, que não pode ser levada a efeito unilateralmente por um Estado-membro mas tem de ser decidida pelo Conselho, seja possível, quando não pode manifestamente falar-se da existência de outra protecção equivalente dos aprendizes, na acepção do n.° 2 do artigo 1.° da directiva, e quando é também dificilmente defensável a opinião de que se trata, neste contexto, de um grupo especial de trabalhadores para os quais não subsiste a necessidade de protecção.

26. Não pode, além disso, existir dúvida séria de que os trabalhadores domiciliários devem considerar-se igualmente trabalhadores assalariados e, consequentemente, ser abrangidos, em princípio, no âmbito de aplicação da directiva. Para este efeito, é já de interesse que se tenha considerado necessário, no caso da Irlanda, excluí-los do anexo. Neste sentido, é, nomeadamente, também significativo - como o demonstrou a demandante - o que se pode deduzir do direito do Estado-membro demandado, nomeadamente dos artigos 2094.° e 2128.° do codice civile, da Lei n.° 817, de 18 de Novembro de 1973, com a sua definição de trabalhador domiciliário, bem como da jurisprudência e dos critérios determinantes nela desenvolvidos (mesmo que quanto a isto fosse de admitir que, no caso particular, podiam resultar problemas de delimitação e assim continuaria a subsistir sempre conflito).

27. Porém, na medida em que a demandada invocou, a favor do seu ponto de vista divergente, a Lei n.° 433, de 8 de Agosto de 1985, (segundo a qual trabalhadores domiciliários, não são, em determinadas circunstâncias, considerados no quadro das empresas artesanais), deve poder dizer-se, a meu ver, que daí tão-pouco pode extrair-se um argumento sério contra a inclusão dos trabalhadores domiciliários no âmbito de aplicação da directiva, o mesmo resultando da simples afirmação de que os sistemas de protecção aplicáveis aos trabalhadores assalariados não poderiam ser alargados aos trabalhadores domiciliários (p. 5 da tréplica).

28. cc) Finalmente, a demandante acentuou ainda, com razão, em crítica à regulamentação aplicável à Cassa que, precisamente no domínio do seu âmbito de aplicação não existe uma obrigação plena de pagamento, sendo determinante um poder de apreciação discricionário. Isto - uma vez que em relação à Cassa depende sobretudo da importância social de uma empresa afectada por uma crise - pode conduzir constantemente a que pequenas e médias empresas não beneficiem da regulamentação.

29. Face a isto, a demandada, invocou - em vão - uma decisão do Comité Interministerial para a Política Industrial, de 12 de Junho de 1984. Com efeito, abstraindo do facto de que a lei que lhe serve de fundamento deve naturalmente prevalecer (a qual, como foi dito se atém, sobretudo, à importância social das empresas afectadas), é incontestável, tendo em conta o sentido global desta decisão, que não pode tratar-se em todos os casos de uma obrigação de pagamento automática (remeto, quanto a isto, em particular, para o quinto considerando, onde se fala da "eccezionale rilevanza della situazione occupazionale", e para a parte dispositiva onde se fala da "eccezionale rilevanza dei provvedimenti, da desumersi in rapporto all' organico aziendale, alla localizzazione d' impresa e al settore di attività in cui operavano i lavoratori sospesi", - excepcional relevância das medidas a tomar tendo em conta a orgânica empresarial, a localização da empresa e o sector de actividade em que se ocupam os trabalhadores despedidos).

30. Do mesmo modo, não pode refutar-se a crítica com a objecção de que, segundo o artigo 1.° da directiva, categorias de trabalhadores poderiam ser excluídas do respectivo âmbito de aplicação e, sendo assim, é focada no anexo, em relação ao Estado-membro demandado, a categoria abstracta de trabalhadores assalariados aos quais é sobretudo aplicável a regulamentação da Cassa. Esta disposição excepcional - como a demandante defende - terá de ver-se no quadro do sistema global, isto é, pressupõe que a directiva foi, em princípio, cumprida proporcionando uma protecção integral dos trabalhadores assalariados que se aplica sempre que não intervenham disposições excepcionais. Antes de mais, resulta claro também, de acordo com o sentido da disposição contida no artigo 1.° - evitar uma protecção cumulativa onde seja garantida protecção equivalente - que isso depende dos efeitos concretos de uma regulamentação excepcional e a isto corresponde também o teor da parte do anexo relativa ao Estado-membro demandado, na qual se fala de "trabalhadores assalariados que beneficiem das prestações previstas pela legislação em matéria de garantia dos rendimentos em caso de crise económica da empresa", e não que "podem" beneficiar. Abrangidas pela disposição excepcional são, portanto, apenas as situações a que a regulamentação da Cassa se aplica realmente e foi por isso com razão que a demandante salientou a grande importância que neste caso tem um poder discricionário.

31. d) Quanto às lacunas detectadas, sem dúvida, no direito italiano face aos artigos 3.° e 5.° da directiva, não pode, finalmente, também, ter êxito a tentativa de justificação geral da demandada no sentido de que outras garantias eficazes asseguravam uma protecção eficiente.

32. O mesmo vale, seguramente, em relação à afirmação de que os créditos de trabalhadores assalariados seriam privilegiados em caso de falência. Pois é absolutamente evidente que não existe, assim, uma garantia em caso de insolvência tal como deve ser criada com a ajuda das instituições de garantia, de acordo com os artigos 3.° e 5.° da directiva em relação aos direitos à remuneração.

33. Isto vale, também, para a referência às convenções colectivas como, por exemplo, as em vigor no comércio e no turismo. Quanto a isto, não foram avançados especificamente quaisquer pormenores e não foi demonstrado, sobretudo, que deste modo se efectue um completo e suficiente preenchimento de todas as lacunas das quais se falou até agora.

2. Quanto às medidas a adoptar em conformidade com o artigo 7.° da directiva

34. Neste contexto, é de interesse o artigo 2116.° do codice civile italiano segundo o qual devem também ser concedidas prestações do regime de segurança social legal quando o empregador não pagou regularmente as contribuições. Na opinião da demandante, é, porém, importante, a existência, nesta disposição, de uma reserva quanto a disposições derrogatórias contidas em leis especiais e que se aplica em relação ao seguro dos sobreviventes, inválidos e velhos regulado na Lei n.° 485, de 11 de Agosto de 1972. Na verdade isso significa (no artigo 23.°-B) que a obrigação de pagamento de contribuições se considera cumprida mesmo quando, realmente, não houve pagamento; no entanto, isso depende de a prescrição (de dez anos) não se ter ainda consumado. Caso se consume, pode, portanto - e isso censura a demandante - ocorrer a perda do direito do trabalhador, para o qual se pode exigir uma compensação somente através do n.° 2 do artigo 2116.° do codice civile, em particular recorrendo ao exercício do direito de indemnização contra o empregador faltoso. No entanto, se esta compensação é completamente insuficiente para efeitos da directiva, afigura-se também morosa e cara, bem como, além disso, pouco promissora para os casos visados pela directiva (insolvência de uma empresa), porque daí surgirá, no máximo, um direito contra a massa falida.

35. a) Quanto a esta problemática, a demandada não pode ser seguida na medida em que se defende, invocando o artigo 6.° da directiva, segundo o qual os Estados-membros podem estabelecer que os artigo 3.°, 4.° e 5.° não se apliquem às contribuições de trabalhadores devidas aos regimes legais nacionais de segurança social.

36. De facto, dificilmente se admitirá que o fim desta norma (manifestamente introduzida apenas pelo Conselho), seja simplesmente permitir derrogações aos artigos 7.° e 8.° Isto porque tal redundaria - contra o inequívoco teor dos artigos referidos - em desvalorizar as importantes disposições para a protecção do trabalhador contidas nos artigos 7.° e 8.°, reduzindo-as a simples recomendações, o que significaria que continuaria a existir uma lacuna gravosa no sistema de protecção dos trabalhadores ameaçados pela insolvência da entidade patronal. Segundo a economia da directiva e nomeadamente o teor do seu artigo 6.°, é mais natural a hipótese de se tratar somente do problema das contribuições para a segurança social não pagas pelo empregador, e não de uma restrição à protecção dos direitos a prestações da segurança social. Quando, portanto, no artigo 6.°, são declaradas admissíveis, em relação às cotizações (e somente em relação a elas), derrogações aos artigos 3.° a 5.°, isto significa somente que não é aqui exigida a criação de instituições de garantia em conformidade com os referidos artigos. Pelo contrário, aqui podem também ser adoptadas providências de outra forma, por exemplo - como aconteceu, em princípio, no Estado-membro demandado - fazendo suportar o risco de não pagamento de contribuições às instituições de segurança social.

37. b) Não considero convincente, além disso, a objecção da demandada no sentido de que a desvantagem apontada pela demandante no sistema italiano seja evitável com a ajuda do sistema de controlo existente na segurança social (segundo ele, deve enviar aos trabalhadores, anualmente, extractos relativos ao controlo do cumprimento das obrigações de pagamento de contribuições, podendo, depois disso, excluir-se a prescrição se o empregador for denunciado pelo não cumprimento das suas obrigações). Não me parece igualmente convincente o argumento de que a regulamentação criticada pela demandante, tendo em conta os seus efeitos práticos, tenha apenas uma importância marginal.

38. Em consequência do seu teor, cabe ao artigo 7.° uma função de protecção de largo alcance. Quando prevê que o não pagamento das cotizações à segurança social não prejudicará o direito do trabalhador assalariado às prestações (o que significa a consagração do princípio da prestação automática sem depender do pagamento das contribuições), então, com isto dificilmente pode ser compatível um sistema que imponha ao trabalhador interessado uma responsabilidade considerável e que, evidentemente - como o demonstra a jurisprudência sobre o n.° 2 do artigo 2116.° do codice civile, citada pela demandante - também não funciona satisfatoriamente (sem que, de resto, tenha sido visível se isso se deve a negligência dos trabalhadores ou também ao facto de isso resultar de deficiências nas comunicações anuais da segurança social).

39. No que diz respeito, por outro lado, aos efeitos práticos da regulamentação criticada e ao seu significado pretensamente marginal, é importante que, para dar cumprimento à directiva no domínio a que se refere o seu artigo 7.° deva criar-se uma protecção completa e sem lacunas. A acusação de transposição incorrecta é, portanto, também oportuna - uma vez que, no processo previsto no artigo 169.° do Tratado CEE, não é aplicável o princípio de minimis non curat praetor - ainda que o direito nacional seja configurado de tal maneira que somente em poucos casos o objectivo da directiva não seja alcançado. Por isso, também não deve abordar-se a discussão da questão de saber se a jurisprudência indicada pela demandante é, em geral, pertinente. É suficiente que se tenha demonstrado que, de qualquer forma, isso aconteceu numa série de casos de pedidos de indemnização com fundamento no n.° 2 do artigo 2116.°, devido ao não pagamento de contribuições pelo empregador e à consumação da prescrição de dez anos.

40.c) Na medida em que a demandada em relação às obrigações que lhe incumbem por força do artigo 7.° da directiva invocou ainda a possibilidade de uma certa melhoria por força da Lei n.° 1338, de 12 de Agosto de 1962 (segundo a qual, apesar do não pagamento das contribuições pelo empregador e da consumação da prescrição, pode ser conseguido um direito a prestações através do pagamento a posteriori das contribuições pelo empregador ou pelo trabalhador), é bem evidente que também desta forma não pode ser rebatida a acusação de transposição incompleta do artigo 7.° para o direito interno.

41. Neste contexto, não é necessária qualquer referência especial à situação indicada em último lugar (pagamento a posteriori pelo trabalhador) que sem dúvida é de qualificar como prejuízo na acepção do artigo 7.°. Porém, no que respeita à possibilidade de pagamento a posteriori pelo empregador, pressupõe naturalmente que ele seja solvente (o que não é justamente o caso nas hipóteses que a directiva visa). É além disso decisivo - e isso resulta claramente da jurisprudência referida pela demandante - o facto de o empregador não ter qualquer obrigação e, consequentemente, se não providenciar no sentido de tal situação ser remediada, resta apenas o direito de o trabalhador contra ele propor acção de indemnização pelos danos sofridos, o que deve ser considerado insuficiente.

42. d) Há assim que concluir que foi realmente com razão que a demandante incluiu também o artigo 7.° da directiva na enumeração das disposições a que na ordem jurídica do Estado-membro demandado ainda não foi dado cumprimento.

3. Quanto às medidas prescritas no artigo 8.° da directiva

43. Na ordem jurídica do Estado-membro demandado tem interesse neste contexto - de acordo com declarações da demandante não contestadas - apenas o artigo 2117.° do codice civile, segundo o qual fundos especiais de previdência social, constituídos pelo empregador, não podem ser utilizados para fins diferentes daqueles para os quais se destinam, e não podem ser objecto de execução judicial por parte dos credores do empregador ou do trabalhador. Isto - como nos foi dito - tem por efeito, no caso da falência, que as prestações pagas no ano anterior à declaração de falência do empregador ao fundo não estão sujeitas a acção de resolução.

44. Segundo a opinião da demandante, também neste aspecto as exigências da directiva não estão satisfeitas; ela considera necessário, pelo contrário, medidas para o caso de o empregador negligenciar a dotação de um tal fundo com os meios necessários.

45. a) A demandada defendeu-se, quanto a este aspecto, na fase escrita do processo, somente com referência ao já referido artigo 6.° da directiva, bem como com a objecção de que semelhantes regimes têm pouca expressão no Estado-membro demandado (talvez apenas que se refere aos quadros dirigentes e aos empregados bancários); somente nos últimos anos ocorreu um desenvolvimento digno de menção neste campo.

46. No entanto, vê-se desde já claramente que com isto nada se adianta. Realmente, já foi demonstrado que a demandada parte de uma compreensão errada do artigo 6.° da directiva que, na verdade, apenas permite prescindir das instituições de garantia previstas nos artigos 3.° e 5.° em relação às contribuições do trabalhador para os regimes complementares de previdência, profissionais ou interprofissionais. Porém, fora de dúvida está também que não é adequado falar de uma infracção quanto à execução da directiva apenas quando se verificarem efeitos numa categoria considerável da população trabalhadora. Por isso, no presente contexto, basta a confissão da demandada de que no respectivo Estados-membro existem regimes complementares de previdência do tipo indicado no artigo 8.° da directiva e não tem posteriormente de analisar-se a afirmação da demandante de que existem já no Estado-membro demandado 2OO desses regimes complementares de previdência para mais de um milhão de trabalhadores ou se, em relação a esta afirmação - extraída duma notícia de jornal sobre um congresso de empresas de seguros - é válida a declaração da demandada de que se trata de fundos de tipo completamente diferente que nada têm a ver com a previdência visada no artigo 8.° da directiva.

47. b) Na audiência a demandada alterou completamente a sua defesa de modo surpreendente (de modo surpreendente, antes de mais, porque na fase escrita do processo foi afirmado que, quanto ao artigo 8.° da directiva, estava a ser elaborada uma lei com o objectivo de garantir a solvência de tais fundos complementares, por exemplo através da instituição de um fundo central de garantia). Agora, a recorrente defende, como é sabido, que o previsto pelo artigo 2117.° do codice civile é suficiente para dar cumprimento ao disposto no artigo 8.° da directiva; outras medidas deste tipo, cuja falta a demandante lamenta, não são realmente exigidas pelo artigo 8.°, não podendo, por isso, em caso algum, falar-se de transposição incompleta.

48. No entanto, mesmo quanto a isto, dificilmente pode estar-se de acordo. O importante é, em meu entender, antes de mais, que o artigo 8.° exige inequivocamente medidas para protecção de direitos adquiridos ou em vias de aquisição nos regimes complementares de previdência. Uma vez que em geral semelhantes direitos se calculam em função do tempo de serviço na empresa, é manifestamente insuficiente uma protecção que se limite à inviolabilidade dos fundos realmente constituídos e que não se estenda também à alimentação do fundo com meios suficientes.

49. Perante isto, no meu entender, não é convincente uma comparação do artigo 8.° com o artigo 7.°, como a feita pela demandada quando invoca o facto de o artigo 7.°, diferentemente do 8.°, falar expressamente do não pagamento de contribuições. Pode responder-se, antes de mais, que a não referência ao pagamento de contribuições pode ser devida também ao facto de os regimes complementares de previdência poderem ser dotados de recursos não apenas deste modo, mas também, por exemplo, através da constituição de uma reserva dentro da empresa. Neste contexto, pode argumentar-se, antes de mais também, com o já referido artigo 6.°, no qual são realmente mencionadas as contribuições para os regimes complementares de previdência. A circunstância - por assim dizer - de que foi expressamente prevista a possibilidade de, neste contexto se abstrair das instituições de garantia previstas nos artigos 3.° a 5.° (mas também apenas delas), vai totalmente no sentido de que os autores da directiva quiseram, também no contexto do artigo 8.°, incluir seguramente o problema da alimentação do fundo.

50. Por fim, no meu entender, milita a favor da interpretação defendida pela demandante também a formulação introdutória escolhida pelo Conselho - desviando-se da proposta da demandante - para o artigo 8.° "os Estados-membros certificar-se-ão ..." (em vez de "os Estados-membros adoptarão as medidas necessárias...". O seu sentido não é conferir à disposição menor rigor; explica-se antes pelo facto de isso não ser feito, neste contexto, exclusivamente com medidas estatais (por exemplo do tipo do artigo 2117.° do codice civile), devendo ao contrário estar aqui no centro das atenções as medidas das empresas e das suas associações, devendo os Estados-membros influir apenas na sua adopção.

51. c) Também a acusação de transposição insuficiente do artigo 8.° da directiva foi, assim, alegada com razão pela demandante.

C - Conclusão

52. 4. Em consequência apenas posso propor, em síntese, que se considere procedente o pedido da demandante e se declare que a demandada violou as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE, porque não adoptou, dentro do prazo estabelecido, todas as disposições necessárias para dar cumprimento ao disposto na Directiva 80/987/CEE do Conselho, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador. Além disso, a República Italiana, demandada, deve ser condenada nas despesas do processo, tal como foi requerido.

(*) Língua original: alemão.

(1) JO L 283, p. 23; EE 05 F2 p. 219.