CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

JEAN MISCHO

apresentadas em 4 de Novembro de 1986 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

As presentes conclusões reportam-se a uma acção por incumprimento na qual se solicita ao Tribunal que declare que, ao ter-se recusado a transmitir à Comissão as informações relativas ao sector dos tabacos manufacturados, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do n.° 2 do artigo 5.° da Directiva 80/723/CEE da Comissão de 1980, de 25 de Junho, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-membros e as empresas públicas (JO L 195, p. 35; EE 08 F2 p. 75).

Por força desta disposição os Estados-membros são obrigados a comunicar à Comissão, a seu pedido, dados relativos às relações financeiras entre os «poderes públicos» e as «empresas públicas».

O Governo italiano, alegando que a Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (Administração Autónoma dos Monopólios de Estado, a seguir designada «AAME»), que opera no sector em questão, não podia ser considerada «empresa pública», na acepção do artigo 2° da referida directiva, mas antes pertencia à categoria dos «poderes públicos» referidos no mesmo artigo, recusou-se a comunicar esses dados.

Na realidade, o verdadeiro objecto do litígio diz respeito à interpretação destas duas noções.

De acordo com o artigo 2.° da Directiva 80/723/CEE, entende-se por poderes públicos «o Estado, bem como outras pessoas colectivas de tipo territorial» e por empresa pública «qualquer empresa em que os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante em consequência da propriedade, da participação financeira ou das regras que a disciplinem».

Concretamente, trata-se de saber se a AAME, enquanto organismo do Estado sem personalidade jurídica distinta da deste — o que não é contestado pela Comissão —, faz, por esse facto, parte dos «poderes públicos» ou, se, pelo contrário, o facto de oferecer bens e serviços no mercado no sector dos tabacos manufacturados e participar na actividade económica — o que é reconhecido pelo Governo italiano — é suficiente para a classificar entre as «empresas públicas».

Como a Directiva 80/723/CEE foi, na época, objecto de recursos de anulação interpostos pelos governos francês, italiano e britânico (processos apensos 188 a 190/80), permito-me remeter, para a sua explanação e apreciação, para o acórdão do Tribunal de 6 de Julho de 1982 (Recueil, p. 2545).

1. Pode um organismo do Estado ser considerado «empresa pública»?

O Governo italiano alega que a «ordem jurídica italiana inclui a produção e comercialização dos tabacos manufacturados entre as funções públicas e institucionais do Estado» e que «se a administração dos monopolios é, enquanto organismo do Estado, um “poder público”, então não pode ser, ao mesmo tempo, uma “empresa pública” na acepção da directiva».

Não se poderia evidentemente negar ao Estado italiano o direito de considerar que e de interesse público que as actividades em questão sejam assumidas por ele próprio e que, portanto, a este respeito cumpre também uma missão de «serviço público».

Parece-me no entanto que as duas noções, de «serviço público» e de «empresa pública», se não excluem, de forma que um poder público, incluindo o próprio Estado, pode, em certos casos, também ser qualificado como «empresa pública».

Em minha opinião, o critério de distinção entre «poderes públicos» e «empresa pública» não deve ser procurado na noção de serviço público, mas antes no caracter industrial ou comercial da actividade dos organismos públicos.

A doutrina italiana criou, aliás, a propósito deste tipo de actividade, a expressão «imprese organo», ou seja, «empresa-órgão» ( 1 ).

No âmbito do processo 78/82 ( 2 ), o próprio Governo italiano, para justificar uma medida contestada pela Comissão, invocou em favor da AAME o n.° 2 do artigo 90.° do Tratado CEE. Ora, pressupondo essa disposição a existência de uma empresa, parece-me difícil que um organismo que é considerado como empresa para efeitos do n.° 2 do artigo 90.° deixe de o ser para efeitos de aplicação da Directiva 80/723/CEE, que se baseia no n.° 3 do mesmo artigo e cujo objectivo é facilitar a sua aplicação.

A possibilidade de distinguir, nas actividades desenvolvidas pelo Estado, entre as actividades de autoridade e as empresariais é, aliás, confirmada pela jurisprudência do Tribunal.

Foi assim, por exemplo, que o Tribunal declarou, no seu acórdão de 11 de Julho de 1985 ( 3 ), que só uma parte das actividades postais exercidas por um organismo de direito público podem ser consideradas como actividades de autoridade pública, no sentido estrito do termo.

E assim, ainda, que, de acordo com jurisprudência constante ( 4 ), só os «cargos que impliquem uma participação, directa ou indirecta, no exercício do poder público e nas funções que têm por fim a salvaguarda dos interesses gerais do Estado ou dos outros organismos públicos» estão, em matéria de livre circulação dos trabalhadores, incluídos na excepção do n.° 4 do artigo 48.° do Tratado.

O Tribunal quis, expressamente, afastar da sua aplicação os cargos que, embora do Estado ou de outros organismos de direito público, se relacionam com responsabilidades de carácter económico e social que os poderes públicos assumem nos varios Estados-membros, ou com outras actividades que não são assimiláveis às funções típicas da administração pública (ver especialmente os n.os 10 e 11 do acórdão de 17 de Dezembro de 1980, Recueil, p. 3900).

A aplicabilidade de um ou de outro desses textos não é automática desde que se esteja perante uma administração pública ou perante um organismo público: o que importa são as actividades que cada um desenvolve.

Nos raros acórdãos em que o Tribunal se teve de pronunciar sobre o caracter «empresarial» de um organismo de direito público, teve também de efectuar uma distinção segundo a natureza das suas actividades.

No acórdão de 30 de Abril de 1974, no processo 155/73 (Sacchi, Recueil, p. 409), o Tribunal julgou expressamente improcedente o argumento dos governos italiano e alemão, segundo o qual as estações de televisão não seriam «empresas» na acepção das disposições do Tratado, e decidiu que mesmo quando um Estado-membro concedeu, por razões de interesse público de natureza não económica, a uma ou várias emissoras o direito de em exclusivo procederem a emissões de radiotelevisão, estas emissoras ficam, para efeitos da execução da sua missão e «na medida em que esta implica a existência de actividades de natureza económica, sob a alçada das normas referidas no artigo 90.°, relativo às empresas públicas e às empresas a que os Estados concedem direitos especiais exclusivos» (tradução provisória) (n.° 14).

Do mesmo modo, no acórdão de 18 de Junho de 1975, no processo 94/74 (IGAV//ENCC, Recueil, p. 699), o Tribunal esclareceu que «as actividades de um organismo de caracter público, ainda que autónomo, desde que as suas intervenções sejam feitas no interesse público e não tenham carácter comercial, ficam abrangidas pelas referidas disposições (relativas às infracções ao normal funcionamento da concorrência, por acção dos Estados) e não pelo disposto nos artigos 85.° e 86.°» (tradução provisória). Pode-se legitimamente deduzir que às actividades comerciais de um organismo público — seja ou não autónomo — se aplicam os artigos 85.° e 86.°, especialmente mencionados no artigo 90.°

Por último, no acórdão de 20 de Março de 1985, no processo 41/83 (Itália/Comissão, Recueil, p. 873, 880), o Tribunal julgou expressamente improcedente o argumento do Governo italiano de acordo com o qual «a actividade regulamentar de um organismo de direito público não poderá ser considerada como actividade empresarial, na acepção do artigo 86.° do Tratado» (n.° 13), porque «os regulamentos (que na ocasião a British Telecom havia aprovado, usando do poder normativo que a lei lhe conferia) devem ser encarados como fazendo parte integrante da actividade empresarial da BT» (tradução provisória) (n.° 20). O Tribunal confirmou, deste modo, que as actividades de uma sociedade de direito público (que qualificou de «empresa nacional», ver n.° 2), desde que esta participe em actividades empresariais, ficam abrangidas no âmbito de aplicação das regras comunitárias da concorrência.

Mas retornemos à Directiva 80/723/CEE. No já citado acórdão nos processos apensos 188 a 190/80, o Tribunal declarou a validade dessa directiva.

Ela tem por objectivo, de acordo com o seu sexto considerando, «permitir uma clara distinção entre o papel do Estado como poder público e como proprietário».

Não vejo, assim, que raciocínio pode levar à conclusão de que «a directiva não permite distinguir, no que se refere aos poderes públicos, entre actividades de autoridade e actividades empresariais» (contestação, primeiro parágrafo da p. 8).

Parece-me, pelo contrario, que a directiva parte precisamente do principio que tal «desdobramento da personalidade» dos Estados se verifica com frequência.

As razões que levaram a Comissão a considerar necessário poder distinguir entre o papel do Estado-poder político e o papel do Estado-proprietário são, em minha opinião, pertinentes a fortiori quando o Estado, para além de proprietário, também administra directamente a actividade em questão.

O artigo 2.° da directiva esclarece, aliás, que se deve entender por empresa pública «qualquer empresa em que os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente uma influência dominante em consequência... das regras que a disciplinam». Ora, no caso em apreço, as regras que disciplinam a AAME, ou seja, a sua integração na administração do Estado, permitem o exercício de uma influência não apenas dominante, mas também directa e exclusiva.

Não me parece, assim, excessivo concluir que «as empresas-órgãos directamente administradas pelo Estado» (resposta à carta de notificação, p. 4) representam, comparativamente às presunções do segundo parágrafo do mesmo artigo, o expoente máximo das empresas públicas referidas pela directiva em questão.

2. Deve uma empresa pública necessariamente ter uma personalidade jurídica diferente da do Estado?

De acordo com o Governo italiano, «para que os poderes públicos possam exercer influência sobre uma empresa pública, é necessário que os dois sujeitos sejam juridicamente distintos».

Ora, parece-me que essa influência pode ser exercida de um modo ainda mais eficaz quando o Estado-poder público e o Estado-empresário se confundem numa mesma entidade jurídica. (Podemos aliás interro-garmo-nos sobre se não é precisamente por esta razão que a alguns organismos públicos não é atribuída personalidade jurídica.)

A criação, num caso como este, de uma situação de transparência é ainda mais indispensável.

A única finalidade da directiva é, com efeito, assegurar «uma aplicação eficaz e equitativa às empresas públicas e privadas das regras do Tratado CEE respeitantes aos auxílios» (quinto considerando).

Resulta, por outro lado, da jurisprudência do Tribunal que, no quadro das regras de concorrência do Tratado CEE, para a definição da noção de empresa, deve prevalecer mais uma perspectiva económica ou funcional, do que simplesmente jurídica.

Na verdade, no âmbito do Tratado CECA, o Tribunal começou por definir a noção de empresa do ponto de vista da personalidade jurídica ( 5 ), e é esta a definição tradicionalmente citada pela doutrina ( 6 ). Mas o Tribunal, progressivamente, introduziu cambiantes e relativizou essa posição ( 7 ).

No âmbito do Tratado CEE, só muito recentemente, ou seja, no acórdão de 12 de Julho de 1984 (processo 170/83, Hydro-therm/Compact, Recueil, p. 2999), o Tribunal teve de definir a noção de empresa, considerando que «a noção de empresa, no âmbito do direito da concorrência, deve ser entendida como designando, da perspectiva do objecto do acordo em questão, uma unidade económica, mesmo se, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica for constituída por diversas pessoas, singulares ou colectivas» (tradução provisória) (n.° 11).

Sublinho que o Tribunal mais não fez do que retirar conclusões, a nível da definição da noção de empresa, da sua jurisprudência anterior em matéria de concorrência. Foi assim que, nomeadamente ( 8 ) no seu acórdão de 25 de Novembro de 1971, no processo 22/71 (Béguelin Import/SA G.L. Import Export, Recueil, p. 949) o Tribunal declarou que «um contrato de concessão exclusiva não fica abrangido pela proibição estabelecida no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE pelo simples facto de essa concessão ter sido transferida de uma sociedade-mãe para a sua filial que, mesmo tendo personalidade jurídica distinta, não goza de qualquer autonomia económica» (tradução provisória) (sumário, n.° 1).

Do mesmo modo, no seu acórdão 48/69, de 14 de Julho de 1972 (ICI/Comissão, Recueil, p. 619), o Tribunal julgou improcedente o argumento das demandantes, segundo o qual as eventuais infracções ao n.° 1 do artigo 85.° apenas podiam ser imputadas às suas filiais pois «a circunstância de a filial ter personalidade jurídica distinta não basta para afastar a possibilidade de o seu comportamento ser imputado à sociedade-mãe», o que, de facto, se passa «quando a filial não goza de autonomia real para a determinação da sua linha de conduta no mercado» (tradução provisória) (n.os 132 e 134).

Se é verdade que esta jurisprudência se baseou sobretudo na ideia de que é impossível existir concorrência entre sociedades economicamente dependentes e aceita, em vez de dar uma definição de empresa, que os actos da filial são imputáveis à sociedade-mãe, daí resulta indubitavelmente que, relativamente ao direito da concorrência, a personalidade jurídica não é o elemento determinante para a aplicação às empresas dos artigos 85.° a 90.° do Tratado. O acórdão 170/83 confirma-o ao identificar a empresa com a própria unidade económica constituída por diversas pessoas jurídicas.

Como o artigo 90.° faz parte, com os artigos 85.° e 86.°, da própria secção I, do capítulo I, do título I da parte III do Tratado, intitulada «As regras aplicáveis às empresas», e sujeita as empresas públicas, sem prejuízo das precisões introduzidas pelo seu n.° 2, ao conjunto das regras do Tratado também aplicáveis às empresas privadas (acórdão de 6 de Julho de 1986, nos processos apensos 188 a 190/80, cit., n.° 12), pode-se logicamente concluir que a noção de empresa é a mesma, independentemente do seu carácter público ou privado ( 9 ).

Verificámos que nos acórdãos relativos ao artigo 90.° (referidos em 1) o Tribunal adoptou, efectivamente, a mesma perspectiva económica e funcional, mesmo quando a questão da personalidade jurídica não es directamente em causa nesses processos.

3. Só podem existir relações financeiras entre sujeitos jurídicos distintos?

Por último, o Governo italiano declara «que resulta do próprio tipo das relações financeiras, cuja transparência deve ser garantida (artigo 3.° da directiva), que essas relações ocorrem e têm de ocorrer entre sujeitos jurídicos distintos» ou que «não podem existir relações financeiras no interior do mesmo sujeito jurídico». A este respeito gostaria de fazer as observações que se seguem.

É incontestável que apenas se pode falar de «relações financeiras» se for possível fazer uma distinção suficientemente nítida entre a origem dos meios financeiros e o seu destinatário.

No caso concreto parece-me ser esse o caso. Mesmo que a existência de um orçamento autônomo não deva ser necessariamente considerada como uma condição indispensável para a existência de «relações financeiras», é todavia certo que no caso em apreço estamos na presença de uma «Administração Autónoma» que dispõe de um orçamento separado e distinto.

Como refere a contestação e como resulta do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 2258, de 8 de Dezembro de 1927, convertido na Lei n.° 3474, de 6 de Dezembro de 1928, que criou a AAME, o orçamento das receitas e despesas da AAME é apresentado para aprovação ao Parlamento em anexo à previsão de despesas do Ministério das Finanças e o balanço vai anexo à conta geral do Estado.

É-lhe junto um balanço separado («conto consuntivo») e uma conta econômica («conto economico») relativo a cada uma das «aziende» (tabaco, sal, quinino) e uma conta global («riassunto») relativa ao conjunto da administração.

As receitas de natureza industrial e comercial da AAME são inscritas no orçamento da Administração autônoma (artigo 4.°). Apenas as receitas fiscais são directamente inscritas no orçamento do Estado.

Por último e sobretuto, o orçamento da Administração Autônoma prevê também toda uma série de transferências entre essa administração e o Tesouro do Estado ( 10 ).

Assim, a posição orçamental n.° 169 diz respeito às «somas pagas pelo Tesouro para amortização das quantias adiantadas pela Caixa de Depósitos e Empréstimos com vista a cobrir os défices de gestão».

Este número poderia, eventualmente, corresponder a um dos casos de «relações financeiras», referidas no artigo 3.° da Directiva 80/723/CEE, ou seja, «a compensação das perdas de exploração».

Existe, em seguida, um n.° 510, que se intitula «quantias pagas pelo Tesouro para a construção da nova fábrica de tabaco de Lucca», relativamente ao qual nos poderíamos perguntar se não se trata de uma «contribuição de capital» ou de uma «contribuição a fundo perdido».

Na parte relativa às despesas depara-se no n.° 128 com o «reembolso ao Tesouro das despesas que correspondem aos emolumentos dos empregados do Serviço da Contabilidade Geral do Estado em serviço junto da AAME», e no n.° 129 com o «reembolso ao Tesouro da quota-parte pertencente à AAME no financiamento da “Guardia di Finanza”», e no n.° 137 com «os impostos e taxas, etc. a pagar sobre os bens imóveis que são propriedade da AAME».

Parece-me, deste modo, ser correcto concluir que, na verdade, existem «relações financeiras» entre a Administração Autónoma, por um lado, e o Estado enquanto tal (por intermédio do Tesouro Público), por outro. A Directiva 80/723/CEE deve, por conseguinte, aplicar-se a essas relações, visto que já verificámos, por outro lado, que a AAME pode ser considerada como uma «empresa pública».

Falta ainda examinar uma última objecção do Governo italiano.

Com efeito, este último alega também que resulta do anexo I à Directiva 80/767/CEE do Conselho, de 22 de Julho de 1980, que adapta e completa, no que diz respeito a certas autoridades adjudicantes, a Directiva 77/62/CEE, que coordena os processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO L 215, p. 1; EE 17 Fl p. 83), que «o monopólio dos tabacos está incluido entre os organismos do Ministério das Finanças» (p. 4 da contestação).

O mencionado anexo I fixa a lista das «entidades compradoras» ou das «entidades adjudicantes» que, quando celebrem contratos de fornecimento de direito público, devem respeitar as regras estabelecidas pela directiva e, designadamente, a da não discriminação em razão da nacionalidade.

Nessa lista figura o Ministério das Finanças italiano. Uma nota de pé de página esclarece a propósito deste ministério: «Não incluídos os contratos públicos celebrados pelos monopólios dos tabacos e do sal».

Parece-me que deste anexo I se podem retirar duas conclusões.

A primeira é que, tal como o Governo italiano justamente sublinha, a AAME está na dependência do Ministério das Finanças. Mas nós sabemos, por outro lado, que a AAME goza, como o seu nome indica, de uma ampla autonomia e que o seu orçamento é independente do do Ministério.

Em segundo lugar, desta apresentação pode-se deduzir que os contratos públicos celebrados pela AAME não são do mesmo tipo que os celebrados pelo próprio Ministério das Finanças; se não, não teriam sido excluídos. Isto, tendencialmente, prova que a AAME desenvolve actividades que têm uma natureza diferente das tradicionalmente desenvolvidas pelos ministérios. Tendo em conta tudo o que sabemos a respeito do estatuto e das actividades da AAME, podemos concluir que os contratos públicos por si celebrados são do mesmo tipo que os celebrados por uma empresa comercial ou industrial privada.

4. Consequências da tese da inaplicabilidade da directiva

Finalmente, pode-se fazer uma clarificação útil para este debate analisando quais seriam as consequências de um acórdão do Tribunal que considerasse que um organismo do tipo da AAME não se encontra abrangido pela Directiva 80/723/CEE.

Conclusão

Proponho, assim, que seja considerada procedente a acção da Comissão e que o Tribunal:

( *1 ) Tradução do francis.

( 1 ) Ver designadamente Sibilìo Parri, B.: Motivazioni e forme di intervento dello Stato nell'economia delle aziende, Padova, CEDAM, 1983, p. 61.

( 2 ) Comissão/Itália, acórdão de 7 de Junho de 1983, Recueil, p. 1955.

( 3 ) Acórdão do Tribunal de 11 de Julho de 1985, processo 107/84, Comissão/República Federal da Alemanha, Recueil, p. 2655, 2663, especialmente n.os 14 e 15.

( 4 ) Ver nomeadamente acórdãos de 17 de Dezembro de 1980 e de 26.de 26 de Maio de 1982, processo 149/79, Comissão/Bélgica, Recueil 1980, p. 3881, e Recueil 1982, p. 1845; acórdão de 3 de Junho de 1986, processo 307/84, Comissão//França, Colect., p. 1725, 1734: acórdão de 3 de Julho de 1986, processo 66/85, Lawrie-Blum/Land Baden-Württemberg, Colect., p. 2121,2139.

( 5 ) Acórdão de 22 de Março de 1961, processos apensos 42 e 49/59, SNUPAT/Alta Autoridade, Recueil, p. 99 (em especial p. 151 e 152); acórdão de 13 de Julho de 1962, processos apensos 17 e 20/61, Klöckner e Hösch/Alta Autoridade, Recueil, p. 615 (em especial p. 646); acórdão de 13 de Julho de 1962, processo 19/61, Mannesmann/AIta Autoridade, Recueil, p. 675 (em especial p. 705 e 706).

( 6 ) Ver H. Schröter, in Groeben, Boeckh, Thiesing, Ehlmann: Kommentar zum EWG-Vertrag, terceira edição, p. 885; R. Franceschelli, R. Plaisant, J. Lassier: Droit européen de la concurrence, 1978, p. 219; J. Schapira, G. Le Tallec, J.-B. Biaise, Droit européen des affaires, 1984, p. 231; J. A. Van Damme: La politique de la concurrence dans la CEE, 1979, p. 113 e seguintes.

( 7 ) Acórdão de 16 de Dezembro de 1963, processo 36/82, Société des Aciers du Temple/AIta Autoridade, Recueil, p. 583; acórdão de 16 de Junho de 1966, processo 50/65, Acciaierie e Ferriere di Solbiate/Alta Autoridade, Recueil, p. 209:

( 8 ) Para outras referências jurisprudenciais, ver conclusões do advogado-geral Lenz no já referido processo 170/83 (Recueil 1984, p. 3024 e 3025).

( 9 ) Gleiß/Hirsch: Kommentar zum EWG-Kartellrecht, terceira edição, 1978, p. 396; R. Franceschelli, R. Plaisant, J. Lassier, op. cit., p. 219; A. Deringer: The competition law of the EEC, 1968, p. 228; idem in FIDE, oitavo congresso (Copenhaga), 1978, p. 22.

( 10 ) Ver, por exemplo, Lei n.° 42, de 28 de Fevereiro de 1986, relativa ao orçamento do Estado para o ano de 1986, GURI de 28. 2. 1986, p. 322 e seguintes.

( 11 ) A Directiva 85/413/CEE, de 24 de Julho de 1985, que altera a Directiva 80/723/CEE (JO L 229, p. 20; EE 08 F3 p 7), alargou o âmbito de aplicação desta última, nomeadamente ao domínio dos transportes, correios e telecomunicações, bem como aos da água e energia.

( 12 ) Ruju, sob a rubrica «Monopolio fiscale», in Enciclopedia del diritto, Milão, 1976, p. 853.