A —

A noção de início do processo pela Comissão foi objecto de controvérsias doutrinais hoje em dia um pouco ultrapassadas.

Certos autores consideraram, no âmbito do artigo 85.o, que o processo devia considerar-se iniciado desde a notificação de um acordo.

Mas, uma vez que a iniciativa da notificação pertence às empresas, esta tese choca com o teor do artigo 9 o, n.o 3, que, ao exigir que o processo seja iniciado pela Comissão, implica um acto positivo da parte desta.

O facto de a Comissão ter acusado a recepção de uma notificação ou de um pedido de certificado negativo também não basta; trata-se apenas, como o Tribunal declarou no acórdão de 6 de Fevereiro de 1973 (processo 48/72, Brasserie de Haecht/Wilkin-Janssen, Colect. 1973, p. 19), de um acto de simples correcção administrativa.

Ora, o início de um processo implica, segundo o mesmo acórdão, «um acto de autoridade da Comissão que manifeste a sua vontade de adoptar uma decisão…».

Sem exigir que a Comissão adopte um acto formal que inicie o processo, como fez, por exemplo, relativamente às empresas que participaram em práticas concertadas de fixação de preços das matérias corantes (decisão de 31 de Maio de 1967), o Tribunal enunciou duas condições:

Estes dois critérios parecem aplicáveis aos pedidos de informação referidos no artigo 11.o do regulamento e sobretudo às diligências de instrução previstas no artigo 14.o; trata-se de actos de autoridade que manifestam a vontade de adoptar uma decisão na medida em que, referindo-se a um determinado acordo ou ao exercício abusivo por parte de uma empresa da sua posição dominante, esses actos deixam presumir uma infracção.

Por maioria de razão, as condições exigidas pela jurisprudência do Tribunal para reconhecer que o processo se iniciou parecem estar reunidas quando a Comissão decide comunicar às empresas interessadas as acusações contra elas formuladas com base no artigo 85-o, n.o 1, ou no artigo 86.o

A comunicação de acusações constitui, de certa forma, uma nota de culpa elaborada contra as empresas a quem é imputado terem violado as normas da concorrência.

Aliás, só pode ser elaborada nos termos e tendo em conta as conclusões de um inquérito preliminar.

Portanto, a sua notificação é um acto de autoridade que manifesta inequivocamente a vontade da Comissão de declarar verificada uma infracção e de proceder em conformidade.

Relativamente às sociedades de autores, a Comissão, em 3 de Junho de 1970, adoptou uma decisão formal no sentido de iniciar oficiosamente um processo ao abrigo do Regulamento n.o 17 contra a GEMA, a SACEM e a SABAM. Notificou essa decisão aos Estados-membros. Alguns dias mais tarde, informou dessa decisão, nomeadamente, a SABAM, tendo-lhe comunicado as acusações contra ela formuladas.

Portanto, encontramo-nos sem dúvida perante o caso previsto no artigo 9.o, n.o 3, isto é, um processo efectivamente iniciado pela Comissão.

B —

Quer isto dizer que, por essa razão, o órgão jurisdicional de Bruxelas deixou de ser competente, pelo menos até a Comissão ter adoptado uma decisão, para decidir o litígio actualmente perante este Tribunal?

Para responder afirmativamente a esta questão, seria necessário admitir que esse órgão jurisdicional é uma das «autoridades dos Estados-membros» referidas no artigo 9.o, n.o 3, do Regulamento n.o 17 e, para isso, há que procurar o significado e o alcance dessa expressão.

As autoridades nacionais podem aplicar o artigo 85.o, n.o 1, e o artigo 86.o, tanto a título principal como a título incidental.

Agem a título principal quando actuam contra empresas acusadas de ter cometido infracções às normas comunitárias da concorrência.

Nesses casos, pode tratar-se, consoante os Estados, de autoridade administrativas, como o Bundeskartellamt alemão, ou de órgãos jurisdicionais, como os tribunais correccionais franceses, quando decidem de acções penais intentadas pelo Ministério Público sob iniciativa do Ministro da Economia e das Finanças, após consulta da comissão técnica dos acordos, decisões e práticas concertadas.

Os órgãos jurisdicionais alemães, como o Kammergericht de Berlim ou o Bundesgerichtshof, que conhecem dos recursos interpostos pelas empresas das decisões do Bundeskartellamt, decidem também a título principal.

Quer os órgãos jurisdicionais nacionais decidam directamente acções penais ou se pronunciem sobre um recurso interposto de uma decisão da autoridade administrativa, não é contestável que esses órgãos jurisdicionais são «autoridades dos Estados-membros» na acepção do artigo 9.o, n.o 3, do regulamento e que, portanto, a sua competência cessa obrigatoriamente a partir do momento em que a Comissão dá início a um processo. Esta disposição é obrigatória e directamente aplicável em todos os Estados-membros. Assim, pouco importa que nalguns Estados-membros a aplicação das normas de concorrência seja confiada a órgãos administrativos, enquanto que noutros essa aplicação se inclui na competência das autoridades judiciais. A obrigação de cessação de competência imposta pelo Regulamento n.o 17 não pode ser eludida.

A situação será diferente quando os órgãos jurisdicionais cíveis ou comerciais dos Estados-membros têm que julgar litígios entre particulares, cuja solução depende de uma acção ou de um comportamento sujeito às normas de concorrência previstas no Tratado de Roma?

Nesse caso, o objecto da acção não consiste em declarar verificada uma infracção; trata-se apenas, para o juiz, de se pronunciar sobre as consequências cíveis dessa infracção; nulidade ou resolução de um contrato, atribuição de uma indemnização à parte lesada, etc.

Mas, para o poder fazer, é necessário que o juiz decida previamente sobre a existência e qualificação de um acordo, de uma prática concertada ou de um abuso de posição dominante, na acepção dos artigos 85 o ou 86.o do Tratado.

Noutros termos, é-lhe necessário, nesses casos, recorrer à interpretação do direito comunitário.

Por conseguinte, competirá ao juiz nacional, sendo caso disso, fazer uso da faculdade de submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão a título prejudicial.

Quando, desta forma, aplicam o artigo 85 o ou o artigo 86.o a título acidental, os órgãos jurisdicionais são também autoridades na acepção do Regulamento n.o 17?

A questão foi objecto de numerosas discussões doutrinais e de tomadas de posição opostas dos órgãos jurisdicionais nacionais.

Proponho-me tratá-la examinando em primeiro lugar o texto do regulamento; esforçar-me-ei, em segundo lugar, por proceder a um resumo objectivo das teses doutrinais e das orientações jurisprudenciais nacionais para, seguidamente, passar ao estudo dos acórdãos do Tribunal.

Destes vários elementos de reflexão tentarei deduzir os fundamentos para uma tomada de posição, em função dos objectivos processuais visados pelo Tratado e pelo regulamento.

O artigo 9 o, n.o 3, do Regulamento n.o 17 utiliza a expressão «autoridades dos Estados-membros», mas são numerosas, entre as outras disposições do mesmo diploma, as que empregam uma expressão análoga falando das «autoridades competentes dos Estados-membros».

Assim, o artigo 10.o, n.o 1, trata da transmissão a essas autoridades, pela Comissão, da «cópia dos pedidos e das notificações, bem como dos documentos mais importantes que lhes sejam dirigidos tendo em vista declarar verificadas infracções ao disposto no artigo 85.o ou no artigo 86.o do Tratado, ou obter um certificado negativo ou uma decisão de aplicação do n.o 3 do artigo 85.o»

Da mesma forma, o artigo 11.o, n.o 2, prevê que, sempre que a Comissão formule um pedido de informações a uma empresa ou associação de empresas, enviará simultaneamente uma cópia do mesmo pedido à autoridade competente do Estado-membro interessado.

Essas autoridades, encarregadas de receber notificações de documentos emanados da Comissão só podem, evidentemente, ser órgãos administrativos.

Nos termos do artigo 13 o, as autoridades competentes dos Estados-membros procedem às diligências de instrução que a Comissão considere necessárias. Segundo o artigo 14.o, n.o 4, esta pode também adoptar decisões que ordenem essas diligências, depois de ouvida a autoridade competente do Estado-membro em cujo território deva efectuar-se a diligência de instrução.

Nos termos do artigo 20.o, n.o 2, as autoridades competentes dos Estados-membros são obrigadas a não divulgar as informações obtidas no decurso desses inquéritos ou diligências de instrução.

Nestes vários casos, as autoridades competentes são aquelas que os Estados encarregam de proceder às investigações; trata-se, em geral, de serviços administrativos de fiscalização económica.

Alguns comentadores (Mégret, Le droit de la Communauté européenne, volume IV: Concurrence, p. 157) retiram desse facto a conclusão de que os termos «autoridades dos Estados-membros» são várias vezes utilizados no Regulamento n.o 17 num sentido que exclui que possam referir-se aos órgãos jurisdicionais comuns quando decidem a título incidental.

Mas estes argumentos de exegese do regulamento não são convincentes. O facto de, noutros artigos do mesmo diploma, ser manifesto que essa expressão não se refere aos órgãos jurisdicionais cíveis ou comerciais não basta para deduzir que estes não são tidos em consideração no artigo 9 o, n.o 3.

Um outro argumento literal baseia-se no facto de o artigo 9.o, n.o 3, só mencionar a competência das autoridades dos Estados-membros para efeitos da aplicação do artigo 85.o, n.o 1, e do artigo 86.o

Mas, enquanto que o n.o 1 do artigo 9 o reconhece a competência exclusiva da Comissão para aplicar o artigo 85 o, n.o 3, nenhuma disposição do regulamento define a autoridade competente para declarar a nulidade prevista no artigo 85 o, n.o 2. Deve deduzir-se daí que os autores do regulamento consideraram que essa missão incumbia aos órgãos jurisdicionais comuns quando decidem de litígios entre particulares, uma vez que estes têm normalmente como tarefa deduzir as consequências, no plano do direito privado, da violação das normas contidas nos artigos 85.o e 86.o?

Esta interpretação baseia-se também na fundamentação do acórdão do Tribunal de 6 de Abril de 1962, Bosch, já citado; com efeito, nesse acórdão o Tribunal distinguiu entre a competência dos órgãos jurisdicionais para declarar a nulidade dos acordos por força do artigo 85.o, n.o 2, e a das autoridades dos Estados-membros para aplicar o artigo 85.o, n.o 1. No primeiro caso, segundo o acórdão, a competência resulta do carácter directamente aplicável do artigo 85.o, n.o 2, enquanto que, no segundo caso, se fundamenta no artigo 88.o do Tratado conjugado com o artigo 9.o do Regulamento n.o 17.

Não se deveria deduzir daí que as disposições do Regulamento n.o 17 não dizem respeito aos órgãos jurisdicionais comuns cuja competência para aplicar os artigos 85.o e 86.o a título incidental teria como único fundamento o efeito directo desses artigos do Tratado e não o artigo 9.o, n.o 3, do regulamento?

Esta dedução não me parece necessariamente exacta. Embora seja certo que os particulares podem invocar perante os juízes nacionais os direitos que os artigos 85.o e 86.o lhes conferem e que esses juízes têm competência para lhos reconhecer, esse facto não tem como consequência necessária que os órgãos jurisdicionais nacionais, mesmo quando decidem a título incidental, não são abrangidos pelo artigo 9 o, n.o 3, do Regulamento n.o 17, subtraindo-se à obrigação de renovação provisória da competência quando a Comissão iniciou um processo com base nas mesmas disposições do Tratado.

A este respeito, não é de forma alguma evidente que se deva fazer uma distinção entre os órgãos jurisdicionais nacionais consoante estes se pronunciem a título principal ou incidental.

Por seu lado, os órgãos jurisdicionais nacionais estão muito divididos quanto à questão.

Na Alemanha, os órgãos jurisdicionais cíveis não são considerados autoridades, com fundamento no facto de os seus poderes se limitarem àdedução das consequências cíveis das decisões do Bundeskartellamt (Tribunal Federal Alemão). Mas um dos comentadores dessa decisão, o Dr. Kurt Markert, referindo-se ao acórdão do Tribunal no processo Bilger, de 18 de Março de 1970 (43/69, Colect. 1969-1970, p. 293) e mencionando que o Tribunal tinha afirmado, nessa decisão, que era necessário incluir os órgãos jurisdicionais cíveis dos Estados-membros na noção de «autoridades nacionais», considera, pelo seu lado, que o Tribunal Federal não podia decidir que a questão da competência dos tribunais cíveis seria resolvida em função do direito interno alemão.

Em França, a jurisprudência parece constante no sentido de que os órgãos jurisdicionais comuns são «autoridades» obrigadas a suspender a instância quando a Comissão inicia um processo (Cour d'appel de Paris, 26 de Janeiro de 1963 e 22 de Fevereiro de 1967). Na verdade, esta solução explica-se pelo facto de, nesse país, as únicas autoridades competentes para proferir decisões de aplicação do direito da concorrência, tanto no plano comunitário como no plano nacional, serem as autoridades judiciais ordinárias. A comissão técnica dos acordos, decisões e práticas concertadas e das posições dominantes é apenas um organismo consultivo e o Ministro da Economia e das Finanças tem apenas a iniciativa de submeter o processo a Ministério Público. Só os órgãos jurisdicionais têm competência para aplicar penas, declarar a nulidade ou a validade dos acordos, decisões ou práticas concertadas e decidir quanto às consequências cíveis.

Na Bélgica, a jurisprudência é mais matizada. O tribunal civil de Bruxelas tinha considerado, em 1966, que os órgãos jurisdicionais comuns deviam ser considerados autoridades na acepção do Regulamento n.o 17; mas a Cour de cassation, decidindo um recurso interposto de um acórdão da Cour d'appel que tinha suspendido a instância, considerou que um órgão jurisdicional nacional podia fazê-lo até à decisão da Comissão, se considerasse que não dispunha de elementos suficientes para decidir da aplicação do artigo 85.o, n.o 1. Por conseguinte, adoptou a tese da suspensão facultativa da instância e considerou que, no caso concreto, não era necessário recorrer à interpretação da expressão «autoridades dos Estados-membros».

Quanto à doutrina, está igualmente dividida. Alguns, como o advogado-geral F. Dumon, da Cour de cassation belga, sustentam que as autoridades referidas no artigo 9.o, n.o 3, do regulamento nâo incluíam os órgãos jurisdicionais comuns quando decidem a título incidental (artigo em Líber Amicorum, em homenagem ao Professor L. Frédéricq, 1965, T. I, p. 337).

Pelo contrário, outros autores exprimiram a opinião de que essa expressão engloba todos os órgãos nacionais — administrativos ou judiciais — que intervêm de uma forma ou de outra na aplicação do direito da concorrência, mesmo que as decisões que esses órgãos proferem se baseiem no direito privado (Metzger, nota sobre a Cour d'appel de Paris, 26 de Janeiro de 1963, em Revue critique de droit International privé, 1963, ponto 398).

Uma terceira tendência considerou que, na falta de uma noção autónoma de direito comunitário, a definição das autoridades deveria fazer-se, em cada Estado, segundo o direito nacional.

A maior parte destas opiniões foram expressas antes de ser proferido o acórdão Bilger. Há assim que examinar quais as conclusões que podem ser retiradas da jurisprudência do Tribunal.

Esse acórdão parece ter resolvido a questão, uma vez que o Tribunal afirmou muito claramente que a noção de «autoridades dos Estados-membros inclui os órgãos jurisdicionais nacionais». É certo que declarou, também, que essa solução resulta do facto de «o artigo 88.o do Tratado remeter para as normas processuais e de competência nacionais», o que, segundo o Professor Berthold Goldmann, significa que o Tribunal não resolveu definitivamente o problema, cuja solução deve ser procurada nas diferentes leis nacionais. Se outros autores, como o Professor Étienne Cerexhe (Congresso Internacional de Direito Europeu, Berlim, Setembro de 1970), afirmaram que o acórdão de 18 de Março de 1970 não permite qualquer dúvida, não é essa a opinião de outros comentadores que chegaram a perguntar-se se o Tribunal de Justiça teria verdadeiramente pretendido tomar partido na controvérsia (Mégret e outros, op. cit., p. 159). O procurador geral na Cour de cassation belga, Ganshof Van der Meersch, foi muito menos categórico quanto ao alcance do acórdão Bilger (v. as suas conclusões que precederam o acórdão da Cour de cassation da Bélgica de 24 de Dezembro de 1970, Pasicrisie, 1971, I, p. 392 e segs.). Todavia, é necessário referir que o processo Bilger dizia respeito a um litígio entre particulares, no qual o problema da aplicação do artigo 85.o, n.o 2, era suscitado a título incidental. Portanto, parece excluído que o Tribunal tenha pretendido referir-se aos órgãos jurisdicionais nacionais apenas na medida em que estes aplicam os artigos 85.o e 86.o a título principal.

Num acórdão mais recente, de 6 de Fevereiro de 1973, Brasserie de Haecht/Wilkin Janssen, o Tribunal, a propósito de um pedido de decisão prejudicial apresentando pelo tribunal de commerce de Liège, declarou:

«Sem que seja necessário reexaminar a questão de saber se, com a expressão 'autoridades dos Estados-membros', o referido artigo 9o visa também os juízes nacionais que actuam por força do n.o 2 do artigo 85.o do Tratado». É certo que se trata de um trecho que não é essencial à fundamentação da decisão, mas essa alusão vai no sentido de uma interpretação extensiva do acórdão Bilger. Ao considerar que era inútil um reexame do problema, não terá o Tribunal pretendido contrariar a tese segundo a qual o precedente acórdão não o teria resolvido? Em segundo lugar, também o acórdão Brasserie de Haecht II diz respeito a um caso no qual os órgãos jurisdicionais nacionais agem nos termos do artigo 85.o, n.o 2, ou seja, a título incidental.

Não será este facto uma confirmação de que o acórdão Bilger deve ser interpretado no sentido de que os órgãos jurisdicionais que decidem a título incidental devem ser considerados «autoridades dos Estados-membros»?

De qualquer das formas, a procura da definição de uma noção comum desta expressão só pode referir-se à aplicação do artigo 9.o do Regulamento n.o 17; com efeito, trata-se de saber quais são, em cada Estado-membro, as autoridades cuja competência deve cessar se a Comissão iniciar um processo com base no disposto no artigo 85.o, n.o 1, ou no artigo 86.o

Embora seja certo que cada Estado tem o direito de determinar quais as autoridades que, no seu território, estão encarregadas de aplicar, directamente ou a título incidental, o direito comunitário da concorrência, os Estados não têm o poder de designar as autoridades cuja competência deve cessar.

Com efeito, admitir que esse poder pode ser exercido pelos Estados equivale a reconhecer que o âmbito e até a existência da competência da Comissão dependem da vontade estatal. Ora, essa competência baseia-se no direito comunitário, que deve ser objecto de uma aplicação uniforme.

Portanto, sou levado a considerar, como o Professor Goldmann, que, para alcançar essa uniformidade de aplicação, é necessário «erigir em regra geral de carácter comunitário que todos os órgãos de um Estado-membro que aplicam o direito da concorrência — quer tendo a iniciativa das acções penais, quer pela declaração e repressão das infracções ou até através de decisões relativas às consequências cíveis dos actos restritivos da concorrência — é uma autoridade na acepção do artigo 9 o do Regulamento n.o 17» (B. Goldmann, Droit commercial européen, Dalloz, 2. o edição, p. 375).

Com efeito, qual é o objectivo desta disposição senão o de evitar o risco de contradição entre decisões, a nacional por um lado e a comunitária por outro, e ainda assegurar o primado da decisão comunitária sobre a decisão nacional?

No mesmo sentido, do ponto de vista terminológico, a expressão «autoridades dos Estados-membros» é utilizada tanto no artigo 88.o do Tratado como no artigo 9o, n.o 3, do Regulamento n.o 17 e ainda no artigo 15 o do Regulamento n.o 1017/68, relativo à aplicação de regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável.

A «ratio legis» destas disposições é idêntica, exceptuando o facto de a data a partir da qual a competência conferida às autoridades dos Estados-membros cessa, aliás provisoriamente, de se exercer ser, num caso, a entrada em vigor das disposições adoptadas em execução do artigo 87.o do Tratado, noutro, o início de um processo pela Comissão, ou ainda, no caso de uma empresa de transportes, a comunicação prevista no artigo 12.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1017/68. Trata-se, em todos os casos, de assegurar a aplicação uniforme das normas de concorrência no mercado comum, sem prejudicar o efeito directo das disposições do Tratado relativas aos acordos, decisões e práticas concertadas e às posições dominantes.

Seria paradoxal dizer, actualmente, que a expressão «autoridades dos Estados-membros» só se aplica aos órgãos jurisdicionais, administrativos ou comuns que decidem a título prejudicial, deixando aos órgãos jurisdicionais que decidem a título incidental competência para declarar a nulidade de um acordo, decisão ou prática concertada ou de um abuso de posição dominante e para daí deduzir as devidas consequências, do ponto de vista do direito civil, sem que devam preocupar-se minimamente com o facto de a Comissão iniciar um processo. O risco de contrariedade de decisões e, por consequência, de divergência na aplicação das normas de concorrência não seria menor, tratando-se de uma simples declaração incidental, do que se se estivesse perante uma decisão nacional emanada de um órgão, administrativo ou judicial, que decide a título principal.

Seria também paradoxal reconhecer que os órgãos jurisdicionais nacionais que decidem a título incidental podiam, antes da entrada em vigor do Regulamento n.o 17, declarar que um acordo, decisão ou prática concertada não era nulo ou que não existia um abuso de posição dominante e afirmar que, a partir do momento em que a Comissão inicia um processo, esses mesmos órgãos jurisdicionais, tendo deixado de ser considerados «autoridades dos Estados-membros», teriam assim toda a liberdade para declarar, a título incidental, que deve ou não aplicar-se o artigo 85.o ou o artigo 86.o

Acrescente-se que o risco de contrariedade de decisões não se limita às relações entre os órgãos jurisdicionais e a instituição comunitária que é a Comissão.

Com efeito, se, por ocasião de litígios análogos ao que foi presente ao tribunal de première instance de Bruxelas, esses órgãos jurisdicionais submetessem ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.o, questões de interpretação, seria o acórdão do Tribunal que, se fosse proferido antes de a Comissão proferir uma decisão, correria o risco de estar em contradição com essa mesma decisão. Ora, o exame das questões prejudiciais que são submetidas ao Tribunal em casos deste género pode não lhe permitir apreender todos os dados do problema e conduzi-lo a proferir um acórdão de interpretação sem que lhe seja possível medir todas as incidências.

Finalmente, se, posteriormente, a decisão da Comissão fosse objecto de recurso directo perante este Tribunal, sendo-lhe nessa ocasião transmitido, uma vez que se trata de um recurso de plena jurisdição, todo o processo tramitado perante a Comissão, e se, na posse desses elementos, o Tribunal decidisse em sentido diferente de um acórdão proferido a título prejudicial com base na mesma situação, existiria o risco de o Tribunal se contradizer a si próprio.

Para decidir se uma determinada empresa abusa da sua posição dominante, não é necessário ao Tribunal estar perfeitamente esclarecido sobre todos os aspectos factuais do processo? No acórdão Continental Can, não aprovou o Tribunal a fundamentação jurídica da Comissão, tendo no entanto anulado a decisão desta com fundamento em elementos que só o exame do processo lhe permitiu apreender?

Estas considerações conduzem-me a defender uma interpretação extensiva do artigo 9 o, n.o 3, do Regulamento n.o 17, que me parece ser a única susceptível de assegurar o efeito útil desta disposição e, portanto, não só evitar divergências entre decisões nacionais e comunitárias como também eliminar o risco de falta de coerência entre as soluções adoptadas pelo Tribunal de Justiça se fosse chamado a decidir, sucessivamente, pela via do artigo 177.o e pela do recurso de plena jurisdição.

Existem duas objecções que podem certamente ser invocadas contra o ponto de vista que acabo de expor.

A primeira baseia-se no facto de nem o artigo 87.o do Tratado nem o regulamento do Conselho adoptado em execução desse artigo darem às instituições comunitárias competência para pôr em causa as normas nacionais que regulam a competência dos órgãos jurisdicionais internos, obrigando-os a suspender a instância num litígio de direito privado.

Este argumento não é decisivo. A suspensão da instância não é uma negação de competência, uma vez que não provoca a perda definitiva desta. Não os obriga senão a suspender provisoriamente o exame do litígio até que seja proferida a decisão da Comissão. Após o que esses tribunais, devidamente esclarecidos, estarão em condições de julgar desta vez com conhecimento de causa, e deverão conformar-se com a decisão comunitária, a partir do momento em que esta se tornar definitiva, excepto se decidirem submeter ao Tribunal, as questões de interpretação do direito comunitário cuja solução ainda considerem necessária para a composição do litígio civil.

Acrescente-se que, embora, como já referi na primeira parte das minhas conclusões, o Tribunal não esteja habilitado a examinar a competência de um órgão jurisdicional nacional face ao direito interno que lhe é aplicável, tem, em contrapartida, a obrigação de verificar se, por força do direito comunitário, no caso concreto o Regulamento n.o 17, esse órgão jurisdicional era ou não obrigado a suspender a instância quando, como é o caso no presente processo, devia aplicar, ainda que a título incidental, o artigo 86.o do Tratado tendo a Comissão iniciado um processo.

Uma segunda objecção pode basear-se nas garantias devidas aos direitos individuais em causa. Com efeito, é possível admitir que uma acção em que é pedida a anulação de um contrato e a atribuição de uma indemnização seja paralisada perante o juiz nacional na expectativa de uma decisão da Comissão das Comunidades Europeias, sobretudo quando a experiência mostra que os processos iniciados por essa instituição podem alargar-se por um longo período?

É certamente lamentável que os órgãos jurisdicionais nacionais possam ser obrigados a suspender a instância em litígios de direito civil durante meses, ou até mesmo anos, devido à lentidão dos processos comunitários. Mas, mais uma vez, não penso que esta objecção seja determinante. Existem sem dúvida meios para evitar que os atrasos prolongados sejam extremamente prejudiciais aos interesses dos particulares. Esses meios são de duas espécies: compete ao juiz nacional, a pedido de uma das partes, ordenar medidas conservatórias que, sem prejudicar a decisão quanto ao mérito, sejam susceptíveis de preservar os direitos das partes em causa. Pode também pensar-se numa acção por omissão contra a Comissão, que a poderia incitar a adoptar uma decisão num prazo razoável. Finalmente, a ser necessário ponderar, por um lado, os interesses privados derivados de um determinado contrato e, por outro, o interesse geral da aplicação coerente do direito comunitário, estou firmemente convencido da supremacia do segundo sobre os primeiros.

Restam, o problema do conhecimento pelas autoridades nacionais do início de um processo pela Comissão e o de saber em que momento deve o juiz nacional suspender a instância.

Quanto ao primeiro ponto, as partes no processo principal desempenham um papel primordial, e só podemos admirar-nos com o facto de a SABAM não ter referido mais cedo perante o órgão jurisdicional de Bruxelas o processo de que era objecto por parte da Comissão. No mesmo sentido, o Governo belga tinha sido informado da decisão através da qual, em Junho de 1970, a Comissão tinha iniciado o processo. De qualquer forma, não pode alterar-se a interpretação da expressão «autoridades dos Estados-membros» devido à eventual insuficiência de informações por parte dessas autoridades quanto às iniciativas da Comissão.

Quanto ao segundo ponto, pouco importa, em minha opinião, que o processo comunitário tenha sido iniciado quando já está pendente perante um órgão jurisdicional nacional um litígio que põe em causa a aplicação incidental do artigo 85.o ou do artigo 86o É necessário e suficiente que o processo comunitário se inicie no decurso da instância pendente perante o juiz nacional, ou seja, antes de este proferir uma decisão. Foi assim no caso em apreço, uma vez que, embora o litígio tenha sido presente ao órgão jurisdicional de Bruxelas em 1969, tendo a Comissão, no ano seguinte, iniciado contra a SABAM um processo baseado no artigo 86.o, foi apenas em 1973 que, tendo sido apresentados os pedidos das partes e admitida a intervenção da Radio-télévision belge contra a SABAM, esse órgão jurisdicional considerou poder ainda submeter ao Tribunal as questões prejudiciais objecto do presente processo. Ora, nessa altura, não lhe era possível ignorar que a Comissão tinha iniciado um processo; era, portanto, obrigado a suspender a instância e, por conseguinte, não podia utilizar o artigo 177 o para pedir a intervenção do Tribunal de Justiça.

O juiz nacional — de primeira instância ou, eventualmente, de segunda instância — só deveria retomar o exame do litígio uma vez proferida a decisão da Comissão mas, até essa altura, era prematuro da sua parte requerer uma decisão a título prejudicial.