COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO —

Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal

(2023/C 259/01)

ÍNDICE

Introdução

1.1.

Objetivo e estrutura das presentes orientações

1.2.

Aplicação do artigo 101.o aos acordos de cooperação horizontal

1.2.1.

Introdução

1.2.2.

Quadro analítico

1.2.3.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

1.2.4.

Restrições da concorrência por objetivo

1.2.5.

Efeitos restritivos da concorrência

1.2.6.

Restrições acessórias

1.2.7.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

1.2.8.

Acordos de cooperação horizontal que, em geral, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1

1.3.

Relação com outros atos legislativos, orientações e jurisprudência

Acordos de investigação e desenvolvimento

2.1.

Introdução

2.2.

Regulamento de Isenção por Categoria no domínio da I&D («RIC I&D»)

2.2.1.

Definição de investigação e desenvolvimento no RIC I&D

2.2.2.

Definição de acordos de I&D no RIC I&D

2.2.3.

Condições para beneficiar da isenção prevista no RIC I&D

2.2.4.

Restrições graves e excluídas

2.2.5.

Momento relevante para apreciar o cumprimento das condições do RIC I&D

2.2.6.

Retirada do benefício da isenção por categoria

2.2.7.

Período transitório

2.3.

Apreciação individual dos acordos de I&D nos termos do artigo 101.o, n.o 1

2.3.1.

Mercados relevantes

2.3.2.

Principais preocupações em matéria de concorrência

2.3.3.

Acordos de I&D que, em geral, não restringem a concorrência

2.3.4.

Restrições da concorrência por objetivo

2.3.5.

Efeitos restritivos da concorrência

2.4.

Apreciação individual dos acordos de I&D nos termos do artigo 101.o, n.o 3

2.4.1.

Ganhos de eficiência

2.4.2.

Caráter indispensável

2.4.3.

Repercussão nos consumidores

2.4.4.

Não eliminação da concorrência

2.5.

Momento relevante para a apreciação

2.6.

Exemplos

Acordos de produção

3.1.

Introdução

3.2.

Mercados relevantes

3.3.

O RIC Especialização

3.3.1.

Acordos de produção abrangidos pelo RIC Especialização

3.3.2.

Outras disposições abrangidas pelo RIC Especialização

3.3.3.

Distribuição ao abrigo do RIC Especialização

3.3.4.

Serviços ao abrigo do RIC Especialização

3.3.5.

Limiar da quota de mercado e duração da isenção

3.3.6.

Restrições graves no RIC Especialização

3.3.7.

Retirada do benefício previsto no RIC Especialização

3.3.8.

Período transitório

3.4.

Apreciação individual dos acordos de produção nos termos do artigo 101.o, n.o 1

3.4.1.

Principais preocupações em matéria de concorrência

3.4.2.

Restrições da concorrência por objetivo

3.4.3.

Efeitos restritivos da concorrência

3.5.

Apreciação individual dos acordos de produção nos termos do artigo 101.o, n.o 3

3.5.1.

Ganhos de eficiência

3.5.2.

Caráter indispensável

3.5.3.

Repercussão nos consumidores

3.5.4.

Não eliminação da concorrência

3.6.

Acordos de partilha de infraestruturas de telecomunicações móveis

3.7.

Exemplos

Acordos de compra

4.1.

Introdução

4.2.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

4.2.1.

Principais preocupações em matéria de concorrência

4.2.2.

Restrições da concorrência por objetivo

4.2.3.

Efeitos restritivos da concorrência

4.3.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

4.3.1.

Ganhos de eficiência

4.3.2.

Caráter indispensável

4.3.3.

Repercussão nos consumidores

4.3.4.

Não eliminação da concorrência

4.4.

Exemplos

Acordos de comercialização

5.1.

Introdução

5.2.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

5.2.1.

Principais preocupações em matéria de concorrência

5.2.2.

Restrições da concorrência por objetivo

5.2.3.

Efeitos restritivos da concorrência

5.3.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

5.3.1.

Ganhos de eficiência

5.3.2.

Caráter indispensável

5.3.3.

Repercussão nos consumidores

5.3.4.

Não eliminação da concorrência

5.4.

Consórcios proponentes

5.5.

Exemplos

Intercâmbio de informações

6.1.

Introdução

6.2.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

6.2.1.

Introdução

6.2.2.

Principais preocupações em matéria de concorrência decorrentes do intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial

6.2.3.

Quanto à natureza das informações trocadas

6.2.4.

As características do intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial

6.2.5.

Características do mercado

6.2.6.

Restrição da concorrência por objetivo

6.2.7.

Restrição da concorrência por efeito

6.3.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

6.3.1.

Ganhos de eficiência

6.3.2.

Caráter indispensável

6.3.3.

Repercussão nos consumidores

6.3.4.

Não eliminação da concorrência

6.4.

Exemplos, etapas de autoapreciação e quadro que fornece orientações sobre responsabilidade em diferentes contextos

Acordos de normalização

7.1.

Introdução

7.2.

Mercados relevantes

7.3.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

7.3.1.

Principais preocupações em matéria de concorrência

7.3.2.

Restrições da concorrência por objetivo

7.3.3.

Efeitos restritivos da concorrência

7.4.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

104

7.4.1.

Ganhos de eficiência

104

7.4.2.

Caráter indispensável

104

7.4.3.

Repercussão nos consumidores

105

7.4.4.

Não eliminação da concorrência

105

7.5.

Exemplos

105

Condições gerais

107

8.1.

Definições

107

8.2.

Mercados relevantes

107

8.3.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

107

8.3.1.

Principais preocupações em matéria de concorrência

107

8.3.2.

Restrição da concorrência por objetivo

107

8.3.3.

Efeitos restritivos da concorrência

107

8.4.

Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

109

8.4.1.

Ganhos de eficiência

109

8.4.2.

Caráter indispensável

109

8.4.3.

Repercussão nos consumidores

109

8.4.4.

Não eliminação da concorrência

109

8.5.

Exemplos

109

Acordos de sustentabilidade

110

9.1.

Introdução

110

9.2.

Acordos de sustentabilidade que não são suscetíveis de suscitar preocupações em matéria de concorrência

112

9.3.

Apreciação dos acordos de sustentabilidade nos termos do artigo 101.o, n.o 1

113

9.3.1.

Princípios gerais

113

9.3.2.

Acordos de normalização para a sustentabilidade

114

9.4.

Apreciação dos acordos de sustentabilidade nos termos do artigo 101.o, n.o 3

117

9.4.1.

Ganhos de eficiência

117

9.4.2.

Caráter indispensável

117

9.4.3.

Repercussão nos consumidores

119

9.4.4.

Não eliminação da concorrência

122

9.5.

Participação das autoridades públicas

122

9.6.

Exemplos

122

1. INTRODUÇÃO

1.1. Objetivo e estrutura das presentes orientações

As presentes orientações substituem as Orientações de 2011 sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (1). Destinam-se a garantir segurança jurídica, ajudando as empresas a apreciar a compatibilidade dos seus acordos de cooperação horizontal com as regras de concorrência da União e assegurando, simultaneamente, uma proteção eficaz da concorrência. Visam igualmente facilitar uma cooperação entre empresas que seja desejável em termos económicos, contribuindo assim, por exemplo, para as transições ecológica e digital e para a promoção da resiliência do mercado interno (2).

As presentes orientações estabelecem princípios para a apreciação dos acordos de cooperação horizontal e das práticas concertadas nos termos do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («artigo 101.o») e apresentam um quadro analítico para facilitar a autoapreciação dos tipos de acordos de cooperação horizontal mais comuns:

—

O capítulo 1 contém uma introdução, que define o contexto em que o artigo 101.o se aplica aos acordos de cooperação horizontal. Este capítulo explica igualmente a relação entre as presentes orientações e outros atos legislativos, orientações e jurisprudência que afetam os acordos de cooperação horizontal. As orientações constantes dos capítulos 2 a 9 relativas a tipos específicos de acordos horizontais completam as orientações mais gerais previstas no presente capítulo introdutório. Recomenda-se, por conseguinte, que este capítulo seja sempre lido antes de consultar esses outros capítulos;

—	O capítulo 2 diz respeito aos acordos de investigação e desenvolvimento («I&D»), incluindo orientações sobre a aplicação do Regulamento (UE) n.o 2023/1066 da Comissão («RIC I&D») (3);

—	O capítulo 3 diz respeito aos acordos de produção, incluindo orientações sobre a aplicação do Regulamento (UE) n.o 2023/1067 da Comissão («RIC Especialização») (4);

—	O capítulo 4 diz respeito aos acordos de compra;

—	O capítulo 5 diz respeito aos acordos de comercialização;

—	O capítulo 6 diz respeito ao intercâmbio de informações;

—	O capítulo 7 diz respeito aos acordos de normalização;

—	O capítulo 8 diz respeito às condições gerais.

Além disso, uma vez que a Comissão está empenhada na consecução dos objetivos do Pacto Ecológico para a União Europeia (5), o capítulo 9 fornece indicações sobre a forma como os tipos de acordos de cooperação horizontal mais comuns serão apreciados nos termos do artigo 101.o se visarem alcançar objetivos de sustentabilidade.

Dado o número elevado de possíveis tipos e combinações de cooperação horizontal, bem como o vasto leque de contextos prevalecentes no mercado em que podem ocorrer, é difícil fornecer orientações adaptadas especificamente a cada cenário potencial. As presentes orientações não constituem, por conseguinte, uma «lista de controlo» que possa ser aplicada de forma mecânica. Cada caso deve ser apreciado de acordo com os factos que lhe são inerentes.

As presentes orientações aplicam-se aos acordos de cooperação horizontal relativos a bens, serviços e tecnologias.

Os acordos de cooperação horizontal podem combinar várias fases de cooperação, por exemplo as atividades de I&D e a produção ou a comercialização dos produtos resultantes da R&D. Esses acordos de cooperação combinados são igualmente abrangidos pelas presentes orientações. Ao utilizar as presentes orientações para apreciar esses acordos combinados, são, regra geral, pertinentes todos os capítulos que dizem respeito às diferentes fases da cooperação. Todavia, para apreciar se um determinado comportamento constitui uma restrição da concorrência por objetivo ou por efeito, as orientações fornecidas no capítulo relativo à parte da cooperação combinada, que pode considerar-se o seu «centro de gravidade», prevalecem para toda a cooperação.

Dois fatores são especialmente relevantes para determinar o centro de gravidade desses acordos de cooperação combinados: em primeiro lugar, o ponto de partida da cooperação e, em segundo, o grau de integração das várias funções que são combinadas. Embora não seja possível estabelecer uma regra precisa e definitiva, válida para todos os casos e para todas as combinações possíveis, é aplicável o seguinte, em geral:

(a)

o centro de gravidade de um acordo de cooperação horizontal que implique simultaneamente atividades de I&D e produção conjunta (ou distribuição em conjunto) dos produtos resultantes dessas atividades é, de um modo geral, a I&D em conjunto, na condição de a produção conjunta (ou distribuição em conjunto) só se realizar se a I&D em conjunto for bem-sucedida. Quando os resultados da I&D em conjunto são decisivos para a subsequente produção em conjunto (ou distribuição em conjunto), prevalecem as orientações do capítulo relativo aos acordos de I&D. O centro de gravidade da cooperação seria diferente se as partes tivessem participado na produção conjunta (ou distribuição em conjunto) em qualquer caso, ou seja, independentemente das atividades de I&D realizadas em conjunto. Nesse caso, a cooperação deve ser apreciada como um acordo de produção em conjunto (ou de comercialização em conjunto) e prevalecem as orientações do capítulo relativo a acordos de produção (ou comercialização em conjunto). Se o acordo previr a total integração das atividades das partes no domínio da produção mas apenas uma integração parcial de algumas atividades de I&D, o centro de gravidade da cooperação seria a produção conjunta;

(b)	O centro de gravidade de um acordo de cooperação horizontal que implique simultaneamente a especialização na produção e a comercialização em conjunto dos produtos resultantes é, em geral, a especialização, uma vez que a comercialização em conjunto só ocorrerá em consequência da especialização;

(c)	O centro de gravidade de um acordo de cooperação horizontal que implique a produção em conjunto e a comercialização em conjunto dos produtos resultantes é, em princípio, a produção em conjunto, uma vez que, em geral, a comercialização em conjunto só ocorrerá em consequência da produção em conjunto.

O teste do centro de gravidade aplica-se apenas à relação entre os capítulos das presentes orientações e não à relação entre os regulamentos de isenção por categoria. O âmbito de aplicação de um regulamento de isenção por categoria é definido pelas suas disposições (ver o capítulo 2 relativamente ao RIC I&D e o capítulo 3 relativamente ao RIC Especialização). Embora os exemplos referidos no ponto 7 forneçam uma indicação geral sobre onde possa situar-se o centro de gravidade de um acordo de cooperação horizontal, é necessária, na prática, uma análise caso a caso com base no contexto jurídico e económico específico de cada acordo.

1.2. Aplicação do artigo 101.o aos acordos de cooperação horizontal

1.2.1. Introdução

O artigo 101.o visa garantir que as empresas não recorrem a acordos de cooperação horizontal para impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno em detrimento, em última análise, dos consumidores.

10.

O artigo 101.o aplica-se às empresas e às associações de empresas. Entende-se por empresa qualquer entidade constituída por elementos pessoais, materiais e imateriais que exerça uma atividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento (6). Uma associação de empresas é um organismo através do qual empresas do mesmo ramo coordenam o seu comportamento no mercado (7). As presentes orientações aplicam-se aos acordos de cooperação horizontal entre empresas e às decisões de associações de empresas.

11.

Quando uma empresa exerce uma influência decisiva sobre outra empresa, constituem uma entidade económica única e, por conseguinte, fazem parte da mesma empresa (8). As empresas que fazem parte da mesma empresa não são consideradas concorrentes para efeitos das presentes orientações, mesmo que ambas operem no(s) mesmo(s) mercado(s) do produto e geográfico relevantes.

12.

Para determinar a responsabilidade por infrações ao artigo 101.o, o Tribunal de Justiça considerou que as empresas-mãe e a sua empresa comum constituem uma entidade económica única e, por conseguinte, uma única empresa à luz do direito da concorrência e do(s) mercado(s) relevante(s), na medida em que se demonstre que as empresas-mãe exercem uma influência decisiva sobre a empresa comum (9). À luz desta jurisprudência, a Comissão não aplicará, em geral, o artigo 101.o aos acordos ou práticas concertadas entre as empresas-mãe e a sua empresa comum, na medida em que digam respeito a comportamentos que ocorram no(s) mercado(s) relevante(s) em que a empresa comum exerce a sua atividade e em períodos durante os quais as empresas-mãe exercem uma influência decisiva sobre a empresa comum. No entanto, a Comissão aplicará, de um modo geral, o artigo 101.o às seguintes categorias de acordos:

(a)	Acordos entre empresas-mãe para criar uma empresa comum;

(b)	Acordos entre empresas-mãe para alterar o âmbito da sua empresa comum;

(c)	Acordos entre empresas-mãe e a sua empresa comum relativos a produtos ou regiões geográficas em que a empresa comum não exerce atividade; e

(d)	Acordos entre empresas-mãe que não envolvam a sua empresa comum, mesmo que o acordo diga respeito a produtos ou regiões geográficas em que a empresa comum exerce atividade.

13.

O facto de se considerar que uma empresa comum e as suas empresas-mãe constituem a mesma empresa num determinado mercado não impede que as empresas-mãe sejam consideradas independentes noutros mercados (10).

14.

Para que o artigo 101.o seja aplicável à cooperação horizontal, é necessário que exista uma forma de coordenação entre concorrentes, a saber, um acordo entre empresas, uma decisão de uma associação de empresas ou uma prática concertada.

Para efeitos do artigo 101.o e das presentes orientações, um acordo refere-se a duas ou mais empresas que manifestaram a sua vontade concordante de cooperar (11). Uma prática concertada é uma forma de coordenação entre empresas em que estas não celebraram um acordo, mas substituíram cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas (12). O conceito de prática concertada implica, além da concertação entre as empresas em causa, um comportamento no mercado que dê seguimento a essa concertação e um nexo causa/efeito entre esses dois elementos (13).

15.

A existência de um acordo, prática concertada ou decisão de uma associação de empresas não indica, por si só, a existência de uma restrição da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Para facilitar a referência, salvo indicação em contrário, o termo «acordo» abrange igualmente, nas presentes orientações, as práticas concertadas e as decisões de associações de empresas.

16.

Podem ser celebrados acordos de cooperação horizontal entre concorrentes efetivos ou potenciais. Duas empresas são consideradas concorrentes efetivos se exercerem atividades nos mesmos mercados do produto e geográfico relevantes. Considera-se que uma empresa é um concorrente potencial de outra empresa quando, na ausência do acordo, a primeira empresa é suscetível de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer noutros custos de transição necessários, num período de tempo reduzido (14), por forma a entrar no mercado relevante em que a outra empresa desenvolve atividades. Esta apreciação deve basear-se em fatores realistas; a mera possibilidade teórica de entrar num mercado não é suficiente (15). Salvo indicação em contrário, nas presentes orientações, as referências a concorrentes abrangem tanto os concorrentes efetivos como os potenciais.

Para determinar se uma empresa pode ser considerada um concorrente potencial de outra empresa, podem ser relevantes as seguintes considerações:

(a)	Se a empresa tem uma firme intenção bem como uma capacidade própria para entrar no mercado num período de tempo reduzido e não se depara com barreiras à entrada de caráter intransponível (16);

(b)	Se a empresa tomou medidas preparatórias suficientes para permitir a sua entrada no mercado em causa;

(c)	As possibilidades reais e concretas de a empresa que ainda não exerce atividade entrar nesse mercado e concorrer com uma ou mais das outras empresas — a possibilidade puramente hipotética de entrar num mercado ou mesmo uma mera vontade não são suficientes;

(d)	A estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico em que opera (17).

(e)

A perceção de uma empresa estabelecida no mercado é um fator relevante para a apreciação da existência de uma relação de concorrência entre esta e uma empresa externa ao mercado, uma vez que, se esta última for considerada um potencial novo operador no mercado, pode, pelo simples facto de existir, exercer uma pressão concorrencial sobre a empresa estabelecida no mercado.

1.2.2. Quadro analítico

17.

A apreciação à luz do artigo 101.o comporta duas etapas. A primeira etapa, ao abrigo do artigo 101.o, n.o 1, consiste em apreciar se um acordo entre empresas, suscetível de afetar o comércio entre Estados-Membros, tem um objetivo anticoncorrencial ou efeitos restritivos da concorrência, efetivos ou potenciais (18).

18.

A segunda etapa, ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, que só é pertinente no caso de se concluir que o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, consiste em determinar as vantagens do acordo para a concorrência e em apreciar se essas vantagens compensam as desvantagens para a concorrência (19). Esta análise do equilíbrio entre estes efeitos restritivos e pró-concorrenciais é efetuada exclusivamente no quadro definido pelo artigo 101.o, n.o 3 (20). Se as vantagens para os consumidores no mercado relevante não compensarem a restrição da concorrência, o artigo 101.o, n.o 2, estabelece que o acordo é automaticamente nulo.

19.

O artigo 101.o não é aplicável se o comportamento anticoncorrencial das empresas for exigido quer pela legislação nacional, quer por um quadro jurídico nacional que exclua quaisquer possibilidades de atividade concorrencial para as empresas em causa (21). Nessas situações, as empresas estão impedidas de adotarem comportamentos autónomos que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência (22). O facto de as autoridades públicas incentivarem um acordo de cooperação horizontal não significa que tal acordo seja permitido ao abrigo do artigo 101.o (23). As empresas continuam sujeitas ao artigo 101.o se o direito nacional se limitar a encorajar ou a facilitar a adoção de comportamentos anticoncorrenciais autónomos, por exemplo, se as autoridades públicas incentivarem as empresas a celebrar acordos de cooperação horizontal, a fim de alcançar um objetivo de política pública através da autorregulação.

1.2.3. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

1.2.3.1. Vantagens da cooperação horizontal

20.

Os acordos de cooperação horizontal podem dar origem a vantagens económicas significativas, nomeadamente benefícios de sustentabilidade, em especial quando conjugarem atividades, competências ou ativos complementares. A cooperação horizontal pode constituir um meio de partilhar riscos, realizar economias, aumentar investimentos, agrupar saber-fazer, melhorar a qualidade e a variedade dos produtos e lançar inovações de forma mais rápida. Do mesmo modo, a cooperação horizontal pode constituir um meio para fazer face à escassez e às perturbações nas cadeias de abastecimento ou para reduzir as dependências de determinados produtos, serviços e tecnologias.

1.2.3.2. Preocupações decorrentes da cooperação horizontal

21.

Os acordos de cooperação horizontal podem, todavia, limitar a concorrência no mercado relevante de diversas formas, podendo, por exemplo, resultar na colusão entre as partes ou numa exclusão anticoncorrencial.

Um acordo de cooperação horizontal pode diminuir a independência das partes a nível da tomada de decisões, aumentando assim a probabilidade de as partes coordenarem o seu comportamento a fim de chegarem a um comportamento colusivo. Pode também tornar mais fácil, mais estável e mais efetiva a coordenação das partes que já coordenavam o seu comportamento anteriormente, reforçando essa coordenação ou permitindo-lhes cobrar preços mais elevados. A cooperação horizontal pode, por exemplo, levar à divulgação de informações sensíveis do ponto de vista comercial, aumentando assim a probabilidade de coordenação entre as partes no âmbito do domínio objeto da cooperação ou fora desse âmbito. Por outro lado, as partes podem conseguir uma partilha de custos significativa (ou seja, a proporção de custos variáveis que as partes incorrem em comum), permitindo-lhes assim coordenar mais facilmente os preços no mercado e a produção. A perda de concorrência pode também ter consequências negativas para a qualidade ou a variedade dos produtos, para a inovação e para outros parâmetros da concorrência.

Alguns acordos de cooperação horizontal, como por exemplo os acordos de produção e de normalização, podem suscitar preocupações no que se refere a uma exclusão anticoncorrencial do mercado. O acordo pode impedir ou restringir a concorrência efetiva dos concorrentes das partes, negando-lhes, por exemplo, o acesso a um insumo importante ou bloqueando uma importante via de entrada no mercado. Um intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial pode também colocar os concorrentes que não participam no sistema de intercâmbio numa situação de desvantagem concorrencial significativa relativamente às empresas que participam no intercâmbio.

1.2.4. Restrições da concorrência por objetivo

22.

Certos tipos de cooperação entre empresas podem ser considerados, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência (24). Nesses casos, não é necessário analisar os efeitos reais ou potenciais do comportamento no mercado, a partir do momento em que o seu objetivo anticoncorrencial esteja provado (25).

23.

O conceito de restrições da concorrência «por objetivo» deve ser interpretado de forma restritiva e só pode ser aplicado a determinados acordos entre empresas que revelem, por si só e atendendo ao teor das suas disposições, aos objetivos por elas visados e ao contexto económico e jurídico em que se inserem, um grau suficiente de nocividade para a concorrência para que se possa considerar que não há que examinar os seus efeitos (26).

24.

Segundo a jurisprudência, as restrições podem ser classificadas como restrições «por objetivo» com base numa experiência suficientemente fiável e sólida para considerar que o acordo em causa é, pela sua própria natureza, prejudicial ao bom funcionamento da concorrência (27) ou com base nas características específicas do acordo, das quais se pode inferir a sua especial nocividade para a concorrência, eventualmente na sequência de uma análise pormenorizada do acordo, dos seus objetivos e do seu contexto económico e jurídico (28).

25.

Para estabelecer uma restrição «por objetivo», não é necessário que exista uma ligação direta entre o acordo e os preços no consumidor (29). O artigo 101.o visa proteger não só os interesses diretos dos concorrentes individuais ou dos consumidores, mas também a estrutura do mercado e, portanto, a concorrência enquanto tal (30).

26.

Para apreciar se um acordo tem um objetivo anticoncorrencial (31), são tidos em conta os seguintes elementos:

(a)	O conteúdo do acordo,

(b)	Os objetivos que visa atingir, e

(c)	O contexto económico e jurídico em que se insere.

27.

Ao apreciar esse contexto jurídico e económico, é igualmente necessário ter em conta (32):

(a)	A natureza dos bens ou serviços afetados, e

(b)	As condições reais do funcionamento e a estrutura do mercado ou dos mercados em causa (33).

28.

Sempre que as partes invoquem os possíveis efeitos pró-concorrenciais de um acordo, esses efeitos devem ser devidamente tidos em conta como elementos de contexto para efeitos da classificação do acordo como uma restrição por objetivo, na medida em que são suscetíveis de pôr em causa a apreciação global do caráter suficientemente nocivo do acordo para a concorrência (34). No entanto, para este fim, esses efeitos pró-concorrenciais não só devem ser comprovados e relevantes, mas igualmente específicos do acordo em causa e suficientemente significativos (35).

29.

A intenção das partes não constitui um elemento necessário para determinar se um acordo tem um objetivo anticoncorrencial, mas pode ser tida em conta (36).

1.2.5. Efeitos restritivos da concorrência

30.

Um acordo de cooperação horizontal que, por si só, não apresenta um grau suficiente de nocividade para a concorrência, pode, ainda assim, ter efeitos restritivos da concorrência. Para que um acordo de cooperação horizontal tenha efeitos restritivos da concorrência, deve ter ou ser suscetível de ter um impacto negativo sensível pelo menos num dos parâmetros da concorrência no mercado, como o preço, a produção, a qualidade ou variedade do produto ou a inovação. Para determinar se é esse o caso, há que apreciar a concorrência no quadro real em que se produziria se não existisse o acordo (37).

31.

Os acordos podem ter efeitos restritivos ao reduzirem sensivelmente a concorrência entre as empresas que são partes no acordo ou entre qualquer uma delas e um terceiro. Tal significa que o acordo dever reduzir consideravelmente a independência das partes em termos de tomada de decisões (38), quer devido às obrigações previstas no acordo, que regulam o comportamento no mercado de pelo menos uma das partes, quer porque influencia o comportamento no mercado de pelo menos uma das partes, ao causar, por exemplo, uma alteração dos seus incentivos.

32.

Para apreciar se um acordo tem efeitos restritivos, são relevantes os seguintes fatores:

(a)	A natureza e o teor do acordo;

(b)	O contexto concreto em que se verifica a cooperação, nomeadamente o contexto económico e jurídico em que operam as empresas em causa, a natureza dos bens ou serviços afetados, e as condições reais de funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa (39);

(c)	A medida em que as partes, individualmente ou em conjunto, têm ou obtêm um certo grau de poder de mercado (40) e em que o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder de mercado ou permite que as partes dele tirem partido;

(d)	Os efeitos restritivos da concorrência podem ser reais e potenciais, mas devem, em todo o caso, ser suficientemente sensíveis (41).

33.

Em alguns casos, as empresas celebram acordos de cooperação horizontal porque, com base em fatores objetivos, não poderiam realizar o projeto ou a atividade abrangida pela cooperação de forma independente, nomeadamente, devido às suas capacidades técnicas limitadas. Esses acordos de cooperação horizontal não dão, em geral, origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, a menos que as partes pudessem ter realizado o projeto com restrições menos rigorosas (42).

1.2.6. Restrições acessórias

34.

Quando as empresas participam numa cooperação não abrangida pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, uma restrição à autonomia comercial de uma ou mais das empresas participantes também não é abrangida por essa proibição, desde que essa restrição seja objetivamente necessária para executar a cooperação e proporcionada aos objetivos da cooperação (as chamadas «restrições acessórias») (43). Para determinar se uma restrição constitui uma restrição acessória, há que analisar se a cooperação seria impossível de executar na ausência da restrição em causa. O facto de a cooperação ser simplesmente mais difícil de executar, ou menos rentável, na ausência da restrição em causa, não torna essa restrição «objetivamente necessária» e, portanto, acessória (44).

1.2.7. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

35.

A apreciação das restrições por objetivo ou por efeito à luz do artigo 101.o, n.o 1, constitui apenas um aspeto da análise nos termos do artigo 101o. O outro aspeto consiste em apreciar se um acordo restritivo preenche as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3 (45). Caso seja determinado que um acordo restringe a concorrência por objetivo ou por efeito, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, pode ser invocado como defesa o disposto no artigo 101.o, n.o 3. O ónus da prova nos termos do artigo 101.o, n.o 3, recai sobre a(s) empresa(s) que invoca(m) o benefício dessa disposição (46). Por outras palavras, cabe à(s) empresa(s) provar que o acordo em questão é suscetível de produzir efeitos pró-concorrenciais (47).

36.

A aplicação da exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3, deve obedecer a quatro condições cumulativas, duas positivas e duas negativas:

(a)	O acordo deve conduzir a ganhos de eficiência, ou seja, deve contribuir para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico;

(b)	As restrições devem ser indispensáveis para a consecução desses objetivos, ou seja, desses ganhos de eficiência;

(c)

Os consumidores devem beneficiar de uma parte equitativa das vantagens resultantes do acordo, ou seja, os ganhos de eficiência, incluindo ganhos de eficiência qualitativos, obtidos através das restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores de forma suficiente para que estes possam ser pelo menos compensados pelos efeitos restritivos do acordo. Por conseguinte, os ganhos de eficiência que apenas beneficiam as partes no acordo não são suficientes. Para efeitos das presentes orientações, entende-se por «consumidores» os clientes das partes no acordo e os compradores subsequentes (48);

(d)	O acordo não deve permitir que as partes tenham a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

37.

O RIC I&D e o RIC Especialização baseiam-se na presunção de que uma combinação de competências ou ativos complementares pode gerar ganhos de eficiência significativos no âmbito dos acordos de I&D e dos acordos de especialização. Outros tipos de cooperação horizontal podem igualmente combinar competências e ativos para produzir ganhos de eficiência substanciais. Desta forma, a análise dos ganhos de eficiência gerados por um acordo de cooperação, nos termos do artigo 101.o, n.o 3, consiste, em larga medida, em identificar as competências e recursos complementares com que cada uma das partes contribui para a cooperação e em determinar se os ganhos de eficiência deles decorrentes são de molde a preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

Os acordos de cooperação horizontal podem dar origem a complementaridades de diversas formas. Um acordo de I&D pode reunir diferentes capacidades de investigação e combinar competências e ativos complementares que podem resultar no desenvolvimento e na comercialização de produtos e tecnologias novos ou melhorados que, de outro modo, não existiriam. Outros acordos de cooperação horizontal podem permitir às partes combinar esforços para conceber, produzir e comercializar produtos ou comprar em conjunto produtos ou serviços de que necessitem para as suas atividades.

38.

Os acordos de cooperação horizontal que não implicam a combinação de competências ou ativos complementares têm menos probabilidades de gerar ganhos de eficiência em benefício dos consumidores.

1.2.8. Acordos de cooperação horizontal que, em geral, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1

39.

Os acordos que não sejam suscetíveis de afetar sensivelmente as trocas comerciais entre os Estados-Membros (ausência de efeitos nas trocas comerciais) ou que não restrinjam sensivelmente a concorrência (acordos de pequena importância) não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1 (49). A Comissão forneceu orientações sobre a ausência de efeitos nas trocas comerciais nas suas Orientações sobre o conceito de afetação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (50) («Orientações relativas à afetação do comércio»), e sobre os acordos de pequena importância na sua Comunicação relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (51) («Comunicação de minimis»). Tanto as Orientações relativas à afetação do comércio como a Comunicação de minimis são particularmente relevantes para a apreciação dos acordos de cooperação horizontal entre pequenas e médias empresas («PME») (52). As presentes orientações não afetam as Orientações relativas à afetação do comércio, a Comunicação de minimis nem nenhuma orientação futura da Comissão a este respeito.

40.

As Orientações relativas à afetação do comércio estabelecem os princípios desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça da União Europeia para interpretar o conceito de afetação do comércio e indicam em que situações os acordos são pouco suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros. Incluem uma presunção negativa ilidível aplicável a todos os acordos na aceção do artigo 101, n.o 1, independentemente da natureza das restrições incluídas nesses acordos, sendo, por conseguinte, também aplicável aos acordos que contêm restrições graves (53). De acordo com esta presunção, os acordos de cooperação horizontal não são, em princípio, suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros se:

(a)	A quota de mercado agregada das partes em qualquer mercado relevante na União afetado pelo acordo não exceder 5 %, e

(b)

O volume de negócios anual agregado na União das empresas em causa em relação aos produtos objeto do acordo não exceder 40 milhões de EUR (54). No caso de acordos respeitantes à compra conjunta de produtos, o volume de negócios relevante é o correspondente à compra agregada dos produtos cobertos pelo acordo.

41.

Tal como estabelecido na Comunicação de minimis, os acordos de cooperação horizontal celebrados por concorrentes efetivos ou potenciais não restringem sensivelmente a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, se a quota de mercado agregada das partes no acordo não exceder 10 % em qualquer dos mercados relevantes afetados pelo acordo (55). Esta regra geral está sujeita a duas exceções. Em primeiro lugar, no que respeita às restrições graves, o artigo 101.o, n.o 1, é aplicável independentemente das quotas de mercado das partes, pois um acordo suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenha um objetivo anticoncorrencial pode constituir, pela sua natureza e independentemente de qualquer efeito concreto, uma restrição sensível da concorrência (56). Em segundo lugar, o limiar das quotas de mercado de 10 % é reduzido para 5 % se a concorrência for restringida num mercado relevante pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos (57).

42.

Além disso, não se presume que os acordos horizontais celebrados por empresas cujas quotas de mercado agregadas excedam 10 % sejam automaticamente abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1. Estes acordos podem, ainda assim, não ter um efeito sensível no comércio entre os Estados-Membros ou podem não constituir uma restrição sensível da concorrência (58). Por conseguinte, têm de ser apreciados no seu contexto jurídico e económico. As presentes orientações preveem critérios para a apreciação individual de tais acordos.

1.3. Relação com outros atos legislativos, orientações e jurisprudência

43.

Os acordos celebrados entre empresas com atividade a diferentes níveis da cadeia de produção ou distribuição, ou seja, os acordos verticais, são geralmente abrangidos pelo Regulamento (UE) 2022/720 da Comissão (59) («RIC Vertical») e pela Comunicação da Comissão — Comunicação da Comissão — Orientações relativas às restrições verticais (60) («Orientações Verticais»). No entanto, quando são celebrados entre concorrentes, estes acordos verticais podem suscitar preocupações em matéria de concorrência semelhantes às suscitadas pelos acordos horizontais. Por essa razão, os acordos verticais entre concorrentes não podem, em geral, beneficiar do RIC Vertical (61), devendo ser apreciados, antes de mais, com base nas presentes orientações. Quando essa apreciação levar à conclusão de que o acordo não suscita preocupações horizontais, quaisquer restrições verticais no acordo devem ser adicionalmente apreciadas com base nas Orientações Verticais.

44.

Sempre que as presentes orientações se referem ao mercado relevante, a Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência da União (62) («Comunicação relativa à definição do mercado») contém orientações sobre as regras, os critérios e os elementos comprovativos que a Comissão utiliza para fins de definição dos mercados relevantes. A referida comunicação e quaisquer orientações futuras da Comissão relativas à definição de mercados relevantes para efeitos do direito da concorrência da União devem, por conseguinte, ser tidas em conta na apreciação dos acordos de cooperação horizontal nos termos do artigo 101.o.

45.

Embora contenham referências a cartéis, as presentes orientações não se destinam a fornecer orientações sobre o que constitui ou não um cartel, tal como definido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e pela prática decisória da Comissão.

46.

As presentes orientações aplicam-se aos tipos mais comuns de acordos de cooperação horizontal, independentemente do nível de integração que impliquem, com exceção das operações que constituam uma concentração na aceção do artigo 3.o do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (63) («Regulamento das Concentrações»). O Regulamento das Concentrações aplica-se, por exemplo, à criação de empresas comuns que desempenhem de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma («empresas comuns de pleno exercício») (64).

47.

As presentes orientações não se aplicam aos acordos, decisões de associações ou práticas concertadas de produtores de produtos agrícolas relativos à produção e ao comércio de produtos agrícolas e que visem a aplicação de uma norma de sustentabilidade superior à exigida pelo direito da União ou pelo direito nacional e que sejam excluídos da aplicação do artigo 101.o, n.o 1, nos termos do artigo 210.o-A do Regulamento (UE) n.o 1308/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho (65). As presentes orientações não afetam as orientações que a Comissão possa emitir nos termos do artigo 210.o-A, n.o 5, do Regulamento (UE) n.o 1308/2013. No entanto, os acordos, decisões de associações e práticas concertadas de produtores de produtos agrícolas relativos à produção ou ao comércio de produtos agrícolas que não preencham as condições previstas no artigo 210.o-A do Regulamento (UE) n.o 1308/2013 estão sujeitos ao disposto no artigo 101.o, n.o 1.

48.

A apreciação efetuada nos termos do artigo 101.o, tal como descrita nas presentes orientações, não prejudica a eventual aplicação paralela do artigo 102.o do Tratado aos acordos de cooperação horizontal (66).

49.

As presentes orientações não prejudicam a eventual interpretação do Tribunal de Justiça da União Europeia em relação à aplicação do artigo 101.o aos acordos de cooperação horizontal.

50.

As presentes orientações não são aplicáveis na medida em que se apliquem regras setoriais específicas, como é o caso de certos acordos no domínio da agricultura (67) ou dos transportes (68). A Comissão continuará a controlar a aplicação do RIC I&D e do RIC Especialização e das presentes orientações com base nas informações de mercado transmitidas pelas partes interessadas e pelas autoridades nacionais de concorrência, e poderá rever as presentes orientações à luz da evolução futura da situação e dos conhecimentos na matéria.

2. ACORDOS DE INVESTIGAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

2.1. Introdução

51.

O presente capítulo fornece orientações sobre a apreciação em termos de concorrência dos acordos de investigação e desenvolvimento («I&D») relativos a produtos, tecnologias ou processos (69).

52.

Os acordos de investigação e desenvolvimento (I&D) podem variar tanto pela sua forma como pelo seu alcance. Incluem acordos ao abrigo dos quais uma parte financia a I&D realizada por outra parte (I&D «contra remuneração»); acordos que abranjam a melhoria conjunta de produtos e tecnologias existentes e acordos relativos ao desenvolvimento de produtos e tecnologias existentes que venham a criar uma procura inteiramente nova. A cooperação em matéria de I&D pode assumir a forma de um acordo de cooperação ou de uma empresa comum, a saber, uma empresa controlada em conjunto (70). As empresas podem também cooperar de formas mais flexíveis, como a cooperação técnica em grupos de trabalho.

53.

Os acordos de I&D podem ser celebrados por grandes empresas, PME (71), empresas em fase de arranque, organismos académicos ou institutos de investigação, ou por qualquer combinação destas entidades.

54.

Os acordos de cooperação em matéria de I&D têm frequentemente efeitos pró-concorrenciais, em especial quando reúnem empresas com competências e ativos complementares e lhes permitem desenvolver e comercializar produtos e tecnologias novos e melhorados mais rapidamente do que seria o caso noutras circunstâncias. No entanto, os acordos de I&D podem também restringir a concorrência de várias formas. Em primeiro lugar, podem reduzir ou abrandar a inovação, reduzindo o número e a qualidade dos produtos que chegam ao mercado ou resultando na chegada ao mercado de novos produtos mais tarde do que de outro modo se verificaria. Esta situação pode ocorrer mesmo quando a cooperação diz respeito ao desenvolvimento de produtos ou tecnologias que criariam uma procura inteiramente nova ou a esforços de inovação iniciais que não estão estreitamente relacionados com um produto ou tecnologia específico, mas se destinam a uma determinada aplicação ou utilização. Em segundo lugar, os acordos de I&D podem conduzir a uma redução da concorrência entre as partes fora do âmbito do acordo de cooperação e/ou, nos casos em que uma ou mais partes têm poder de mercado, à exclusão anticoncorrencial de terceiros.

55.

O presente capítulo está estruturado da seguinte forma:

(a)	A secção 2.2 fornece orientações sobre a aplicação do RIC I&D, incluindo as condições de isenção dos acordos de I&D, os limiares e as restrições graves e excluídas;

(b)	A secção 2.3 fornece orientações sobre a apreciação individual dos acordos de I&D nos termos do artigo 101.o, n.o 1;

(c)	A secção 2.4 fornece orientações sobre a apreciação individual dos acordos de I&D nos termos do artigo 101.o, n.o 3;

(d)	A secção 2.5 fornece orientações sobre o período relevante para a apreciação dos acordos de I&D;

(e)	A secção 2.6 apresenta exemplos de acordos de I&D hipotéticos, juntamente com orientações sobre a sua apreciação em termos de concorrência.

2.2. Regulamento de Isenção por Categoria no domínio da I&D («RIC I&D»)

56.

O RIC I&D (72) isenta determinados acordos de I&D da proibição estabelecida no artigo 101.o, n.o 1. A isenção prevista no RIC I&D baseia-se no pressuposto de que, na medida em que seja abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, e preencha as condições estabelecidas no RIC I&D, um acordo de I&D cumpre, de um modo geral, as quatro condições cumulativas do artigo 101.o, n.o 3. Por uma questão de conveniência, as empresas que pretendam celebrar um acordo de I&D poderão, antes de mais, querer ponderar se o seu acordo pode beneficiar do RIC I&D.

57.

Os acordos de I&D que preencham as condições do RIC I&D são compatíveis com o artigo 101.o, não sendo necessária qualquer outra apreciação (73). Quando um acordo de I&D não preenche as condições do RIC I&D, é necessário proceder a uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o, a fim de determinar, em primeiro lugar, se o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (74), e, em caso afirmativo, se o acordo preenche as quatro condições cumulativas estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3.

2.2.1. Definição de investigação e desenvolvimento no RIC I&D

58.

O RIC I&D define investigação e desenvolvimento como atividades destinadas a adquirir saber-fazer no que respeita a produtos ou tecnologias, bem como a realização de análises teóricas, estudos sistemáticos ou experiências, incluindo a produção experimental e de demonstradores, os ensaios técnicos de produtos ou processos, a criação dos equipamentos necessários até à escala dos demonstradores e a obtenção de direitos de propriedade intelectual relativos aos resultados (75).

2.2.2. Definição de acordos de I&D no RIC I&D

59.

O RIC I&D abrange os acordos de I&D em que participem duas ou mais partes relacionados com as condições em que estas realizam uma das seguintes atividades (76):

(a)	I&D em conjunto de produtos contratuais ou tecnologias contratuais que podem ou não incluir a exploração em conjunto dos resultados dessa atividade de I&D; ou

(b)	I&D contra remuneração de produtos contratuais ou tecnologias contratuais que podem ou não incluir a exploração em conjunto dos resultados dessa atividade de I&D; ou

(c)	A exploração em conjunto dos resultados das atividades de I&D de produtos contratuais ou tecnologias contratuais realizadas por força de um acordo que prossiga atividades de I&D realizadas em conjunto (tal como definidas na alínea a) supra), celebrado anteriormente pelas mesmas partes; ou

(d)	A exploração em conjunto dos resultados das atividades de I&D de produtos contratuais ou tecnologias contratuais realizadas por força de um acordo que prossiga atividades de I&D contra remuneração (tal como definidas na alínea b) supra), celebrado anteriormente pelas mesmas partes.

60.

Para efeitos do RIC I&D, entende-se por «produtos contratuais» e «tecnologias contratuais:

(a)	«Produto contratual» (77) é um produto resultante da I&D em conjunto ou contra remuneração ou produzido mediante aplicação das tecnologias contratuais. «Produto», um bem ou um serviço, incluindo quer os bens e serviços intermédios, quer os bens e serviços finais (78);

(b)	«Tecnologia contratual» (79) é uma tecnologia ou processo resultante da I&D em conjunto ou contra remuneração.

61.

O RIC I&D não abrange outros tipos de acordos de cooperação em matéria de I&D. Esses acordos exigem sempre uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o (ver as secções 2.3 e 2.4).

2.2.2.1. Distinção entre «I&D em conjunto» e «I&D contra remuneração» e o conceito de «especialização no contexto da I&D»

62.

Por I&D em conjunto, entende-se a I&D realizada de uma das seguintes formas (80):

(a)	As atividades de I&D são realizadas em conjunto por uma equipa, uma organização ou uma empresa;

(b)	As partes confiam em conjunto a um terceiro a realização das atividades de I&D (81); ou

(c)

As partes repartem as atividades entre si através da «especialização no contexto da I&D». Isto significa que cada uma das partes participa nas atividades de I&D e dividem o trabalho de I&D entre si da forma que considerem adequada. Não se incluem neste contexto as atividades de I&D contra remuneração (82).

63.

Por I&D contra remuneração, entende-se a I&D que é realizada por, pelo menos, uma parte, enquanto pelo menos outra parte financia a I&D mas não realiza ela própria qualquer atividade de I&D.

64.

A distinção entre I&D em conjunto e I&D contra remuneração é relevante para efeitos da aplicação do limiar de quota de mercado previsto no RIC I&D. No caso da I&D contra remuneração, a fim de calcular as quotas de mercado, as partes devem também ter em conta quaisquer acordos de I&D celebrados pela parte que concede o financiamento com terceiros relativos aos mesmos produtos contratuais ou tecnologias contratuais (ver secção a 2.2.3.4).

2.2.2.2. «Exploração em conjunto» dos resultados da I&D e «especialização no contexto da exploração em conjunto»

65.

O RIC I&D abrange os acordos que incluem a exploração em conjunto dos resultados da I&D. No entanto, a isenção por categoria de tais acordos está sujeita a condições específicas (ver a secção 2.2.3.3.).

66.

«Exploração dos resultados» é um conceito bastante amplo que inclui a produção ou distribuição dos produtos contratuais ou a aplicação das tecnologias contratuais ou a cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual ou a comunicação do saber-fazer necessário para essa produção, distribuição ou aplicação (83).

67.

A exploração em conjunto dos resultados da I&D só é abrangida pelo RIC I&D se os resultados forem:

(a)	Indispensáveis para a produção dos produtos contratuais ou para a aplicação das tecnologias contratuais; e

(b)	Protegidos por direitos de propriedade intelectual ou que constituam saber-fazer (84).

68.

A exploração em conjunto dos resultados da I&D em conjunto ou da I&D contra remuneração pode ser prevista no acordo de I&D inicial ou realizar-se no contexto de um acordo subsequente que abranja a exploração em conjunto dos resultados de um acordo de I&D celebrado anteriormente pelas mesmas partes (85). Neste último caso, o anterior acordo de I&D deve satisfazer as condições do RIC I&D para que o acordo de exploração em conjunto subsequente seja abrangido pela isenção por categoria.

69.

O RIC I&D prevê três formas diferentes de exploração em conjunto dos resultados da I&D (86):

(a)	A exploração pode ser realizada em conjunto pelas partes numa equipa comum, uma organização comum ou uma empresa comum;

(b)	As partes podem confiar em conjunto a um terceiro a realização das atividades de exploração (87);

(c)

As partes podem repartir as atividades entre si através da especialização no contexto da exploração, o que significa que (88):

(i)	as partes distribuem entre si tarefas individuais, como a produção ou a distribuição. Inclui-se também neste contexto um cenário em que apenas uma parte produz e distribui os produtos contratuais ou aplica as tecnologias contratuais com base numa licença exclusiva concedida pelas outras partes; ou

(ii)	as partes impõem-se mutuamente restrições no que se refere à exploração dos resultados, tais como restrições em relação a determinados territórios, clientes ou domínios de utilização.

70.

Se as partes se concordarem em especializar-se no contexto da exploração, podem chegar a acordo sobre restrições correspondentes ao seu acesso aos resultados para efeitos de exploração. Podem, por exemplo, acordar em restringir os direitos de certas partes de explorarem os resultados da I&D em determinados territórios e domínios de utilização ou em relação a determinados clientes.

2.2.2.3. Cessão e concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual

71.

A isenção prevista no RIC I&D também se aplica aos acordos de I&D que incluam disposições respeitantes à cessão ou concessão de licenças relativas a direitos de propriedade intelectual a uma ou mais partes ou a uma entidade estabelecida pelas partes para realizar as atividades de I&D em conjunto, a I&D contra remuneração ou a exploração em conjunto dos resultados da I&D, desde que tais disposições não constituam o objeto principal do acordo de I&D, mas estejam diretamente relacionadas com este e sejam necessárias para a sua aplicação (89). Nesses casos, as disposições de cessão ou concessão de licenças são abrangidas pelo RIC I&D e não pelo Regulamento de Isenção por Categoria no domínio da transferência de tecnologia (90).

72.

No entanto, no contexto dos acordos de I&D, as partes podem igualmente chegar a acordo sobre as condições para a concessão a terceiros de licenças dos resultados da I&D. Tais acordos de licença não são abrangidos pelo RIC I&D, mas podem ser abrangidos pelo Regulamento de isenção por categoria no domínio da transferência de tecnologia, se estiverem preenchidas as condições desse regulamento (91).

2.2.3. Condições para beneficiar da isenção prevista no RIC I&D

73.

O RIC I&D estabelece várias condições que devem ser preenchidas para que um acordo de I&D possa beneficiar da isenção por categoria.

2.2.3.1. Acesso aos resultados finais

74.

A primeira condição para que um acordo de I&D beneficie da isenção prevista pelo RIC I&D é que todas as partes devem ter pleno acesso aos resultados finais da I&D em conjunto ou contra remuneração, com dois objetivos (92):

(a)	Realizar outras atividades de investigação e desenvolvimento; e

(b)	Explorar os resultados da I&D.

75.

Esta condição diz respeito aos resultados finais da I&D e aos eventuais direitos de propriedade intelectual e saber-fazer deles resultantes (93).

76.

O acesso deve se concedido logo que os resultados finais da I&D estejam disponíveis (94). Este requisito não está necessariamente associado ao termo do projeto de I&D.

77.

O direito de acesso aos resultados da I&D não pode ser restringido para efeitos da realização de novas atividades de investigação e desenvolvimento. No entanto, o RIC I&D prevê que as partes podem restringir o seu direito de explorar os resultados da I&D em conjunto ou contra remuneração em dois casos:

(a)

Em primeiro lugar, quando o acordo de I&D é celebrado com uma ou mais das seguintes categorias de empresas e essas empresas acordam em utilizar os resultados da I&D apenas para novas atividades de investigação (e não para exploração). Estas categorias de empresas são as seguintes:

(i)	institutos de investigação;

(ii)	organismos académicos;

(iii)

empresas que exercem atividades de I&D a título de serviço comercial, sem desenvolverem, normalmente, atividades de exploração dos resultados (95).

(b)

Em segundo lugar, as partes podem acordar em restringir o seu direito de explorar os resultados de I&D em conformidade com o RIC I&D, em especial se acordarem em especializar-se no contexto da exploração. Por exemplo, quando o acordo de I&D prevê uma especialização no contexto da exploração, as partes podem impor restrições mútuas no que respeita à exploração dos resultados em determinados territórios e domínios de utilização ou em relação a determinados clientes).

78.

Por último, uma vez que as partes num acordo de I&D podem contribuir de forma desigual para a sua cooperação em matéria de I&D, por exemplo, devido a diferentes capacidades, recursos ou interesses comerciais, o acordo de I&D pode prever a possibilidade de uma das partes compensar a(s) outra(s) pela concessão de acesso aos resultados para fins de novas atividades de I&D ou para fins de exploração. O nível de compensação não deverá, contudo, ser de tal modo elevado que impeça efetivamente o acesso (96).

2.2.3.2. Acesso ao saber-fazer preexistente

79.

Aplica-se uma segunda condição a acordos de I&D que não incluam a exploração em conjunto dos resultados da I&D.

80.

Para que esses acordos de I&D beneficiem da isenção por categoria, o acordo deve estipular que seja concedido acesso a cada uma das partes ao saber-fazer preexistente das outras partes que seja indispensável para essa parte explorar os resultados da I&D em conjunto ou contra remuneração (97). Há que salientar que esta condição não exige que as partes concedam acesso a todo o seu saber-fazer preexistente, mas apenas ao saber-fazer indispensável à exploração dos resultados da I&D em conjunto ou contra remuneração.

81.

Os acordos de I&D podem estipular que as partes se compensem mutuamente pelo facto de concederem acesso ao seu saber-fazer preexistente (por exemplo, na forma de taxas de licenciamento). No entanto, essa compensação não deve ser de tal modo elevada que impeça efetivamente o acesso (98).

82.

Esta segunda condição é aplicável para além das condições estabelecidas no artigo 3.o do RIC I&D relativo ao acesso aos resultados finais da I&D (ver a secção 2.2.3.1), o que significa que, em função das circunstâncias do caso concreto, para beneficiar de uma isenção por categoria, um determinado acordo de I&D pode incluir disposições relativas quer ao acesso ao saber-fazer preexistente quer aos resultados finais da I&D.

2.2.3.3. Condições relacionadas com a exploração em conjunto

83.

O RIC I&D inclui outras duas condições para os acordos de I&D que preveem a exploração em conjunto dos resultados da I&D.

84.

Em primeiro lugar, conforme estabelecido no artigo 5.o, n.o 1, do RIC I&D, qualquer exploração em conjunto deve limitar-se aos resultados da I&D que sejam indispensáveis para a produção dos produtos contratuais ou para a aplicação das tecnologias contratuais e que estejam protegidos por direitos de propriedade intelectual ou constituam saber-fazer.

85.

Em segundo lugar, se as partes acordarem em especializar-se no contexto da exploração e se uma ou mais partes forem encarregadas de produzir os produtos contratuais, essas partes devem ser obrigadas a satisfazer os pedidos de fornecimentos dos produtos contratuais das outras partes (99). No entanto, este requisito não se aplica se i) o acordo de I&D previr uma distribuição em conjunto (por uma equipa, organização ou empresa comum ou por um terceiro designado em conjunto) ou ii) se as partes acordarem que só as partes encarregadas da produção dos produtos contratuais os podem distribuir (100).

2.2.3.4. Limiar da quota de mercado e duração da isenção

86.

A isenção prevista no RIC I&D baseia-se no pressuposto de que, abaixo de um determinado nível de poder do mercado, os efeitos positivos dos acordos de I&D compensarão, de um modo geral, quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência (101).

(a) Acordos de I&D que estão sujeitos a um limiar de quota de mercado

87.

O artigo 6.o, n.o 1, do RIC I&D estabelece um limiar de quota de mercado de 25 %. Este limiar de quota de mercado aplica-se aos acordos de I&D celebrados entre empresas concorrentes. Para efeitos do RIC I&D, entende-se por «empresas concorrentes» os concorrentes efetivos ou potenciais na aceção do artigo 1.o, n.o 1, ponto 15, do RIC I&D:

(a)	Um concorrente efetivo é uma empresa que fornece um produto ou tecnologia suscetível de ser melhorado ou substituído pelo produto contratual ou tecnologia contratual no mercado geográfico relevante;

(b)

Um concorrente potencial é uma empresa que, na ausência do acordo de I&D e numa base realista e não meramente teórica, é suscetível, num prazo não superior a três anos, de proceder aos investimentos adicionais necessários ou de incorrer nos custos necessários para fornecer um produto, tecnologia ou processo suscetível de ser melhorado ou substituído pelo produto contratual ou tecnologia contratual no mercado geográfico relevante.

88.

A concorrência potencial tem de ser apreciada numa base realista. A questão decisiva é a de saber se cada parte dispõe dos meios necessários em termos de ativos, saber-fazer e outros recursos e é suscetível de tomar as medidas necessárias para fornecer os produtos ou tecnologias (102) que podem ser melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais ou pelas tecnologias contratuais, de forma independente das outras partes (103). O ponto 16 fornece mais orientações sobre a apreciação da concorrência potencial.

89.

Para o efeito, entende-se por produto ou tecnologia melhorado ou de substituição, um produto ou tecnologia que seja permutável com o produto, tecnologia ou processo existente e pertença ao mesmo mercado relevante. Entende-se por produto ou tecnologia de substituição, um produto ou tecnologia que satisfaz a mesma procura que um produto ou tecnologia existente, mas que não pertence ao mesmo mercado relevante, por exemplo, discos compactos que substituem os discos de vinilo (104).

90.

Alguns produtos ou tecnologias não melhorarão nem substituirão produtos ou tecnologias existentes, mas criarão, pelo contrário, um novo mercado relevante que satisfaz uma nova procura; é, designadamente, o caso de uma vacina que protege contra um vírus para o qual não existia anteriormente nenhuma vacina. Os acordos de I&D que digam respeito ao desenvolvimento desta categoria de produtos ou tecnologias são abrangidos pelo artigo 6.o, n.o 2, do RIC I&D e não estão sujeitos a qualquer limiar de quota de mercado [ver a secção 2.2.3.4, alínea b)] (105).

(a.1) Limiar da quota de mercado

91.

Se duas ou mais partes no acordo de I&D forem empresas concorrentes na aceção do artigo 1.o, n.o 1, ponto 15, do RIC I&D (106), o acordo de I&D só pode beneficiar da isenção por categoria se a quota de mercado combinada das partes não exceder 25 % nos mercados do produto e da tecnologia relevantes no momento da celebração do acordo de I&D. O limiar da quota de mercado aplica-se da seguinte forma (107):

(a)	No caso dos acordos de I&D que impliquem atividades de I&D em conjunto, a quota de mercado combinada das partes no acordo não pode exceder 25 % nos mercados relevantes do produto e da tecnologia (108);

(b)

No caso dos acordos de I&D que impliquem I&D contra remuneração, aplica-se o mesmo limiar de quota de mercado de 25 %, mas a quota de mercado combinada tem de ter em conta a quota de mercado da parte que concede o financiamento e as quotas de mercado de todas as empresas com as quais a parte que concede o financiamento tenha celebrado acordos de I&D relativos aos mesmos produtos contratuais ou tecnologias contratuais (109).

(a.2) Cálculo das quotas de mercado

92.

No momento da celebração do acordo de I&D, o ponto de referência é o mercado dos produtos ou tecnologias existentes suscetíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais ou pelas tecnologias contratuais (110).

93.

Se o acordo de I&D tiver por objetivo melhorar ou substituir produtos ou tecnologias existentes, as quotas de mercado são calculadas apenas com base nos produtos ou tecnologias existentes a melhorar ou substituir. Tal aplica-se mesmo que o produto ou tecnologia de substituição seja significativamente diferente do produto ou tecnologia existente.

94.

O RIC I&D prevê que as quotas de mercado das partes sejam calculadas com base nos dados relativos ao valor das vendas no mercado. Se não estiverem disponíveis dados sobre o valor das vendas no mercado, as partes podem utilizar os dados relativos aos volumes de vendas no mercado e, se esses dados não estiverem disponíveis, podem utilizar outras informações de mercado fiáveis para calcular as suas quotas de mercado, incluindo as despesas de I&D ou as capacidades de I&D (111).

95.

Em geral, as quotas de mercado devem ser calculadas com base nos dados de vendas relativos ao ano civil anterior (112). No entanto, nos casos em que os dados de vendas relativos ao ano civil anterior não forem representativos da posição das partes no(s) mercado(s) relevante(s), as quotas de mercado são calculadas como uma média das quotas de mercado das partes nos três anos civis anteriores (113). Tal pode ser relevante, por exemplo, nos mercados sujeitos à realização de concursos em que as quotas de mercado variam significativamente de ano para ano, em função do sucesso das empresas nos processos de concurso. Pode também ser relevante nos mercados caracterizados por encomendas de grandes dimensões e fragmentadas, em relação aos quais a quota de mercado do ano civil anterior não é representativa por não terem sido efetuadas encomendas de grandes dimensões nesse ano. Similarmente, pode ser necessário calcular as quotas de mercado com base numa média dos três anos civis anteriores nos casos em que se verifica um choque na oferta ou na procura no ano civil anterior à celebração do acordo de cooperação.

96.

No caso dos mercados de tecnologia, a quota de mercado de um licenciante de tecnologia é calculada com base nas vendas do licenciante e de todos os seus licenciados de produtos que incorporam a tecnologia licenciada, como uma quota de todas as vendas de produtos concorrentes, independentemente de os produtos concorrentes serem produzidos com recurso à tecnologia licenciada. Esta metodologia é utilizada devido à dificuldade geral em obter dados fiáveis sobre as receitas de royalties e ao facto de os cálculos baseados nas receitas efetivas de royalties poderem subestimar a posição de uma tecnologia no mercado (114).

(b) Acordos de I&D que não estão sujeitos a um limiar de quota de mercado

97.

Quando as partes no acordo de I&D não forem empresas concorrentes na aceção do artigo 1.o, n.o 1, ponto 15, do RIC I&D (115), o artigo 6.o, n.o 2, deste regulamento prevê que a isenção por categoria se aplica durante o período de realização da atividade de I&D em conjunto ou contra remuneração e que a isenção não está sujeita a um limiar de quota de mercado.

98.

O artigo 6.o, n.o 2, do RIC I&D é aplicável, em especial, nas seguintes situações (116):

(a)	Quando apenas uma parte satisfaz a definição de concorrente efetivo ou potencial estabelecida no artigo 1.o, n.o 1, ponto 15, do RIC I&D;

(b)

Quando o acordo de I&D diz respeito ao desenvolvimento de produtos ou tecnologias que não melhorariam nem substituiriam produtos ou tecnologias existentes, mas criariam, pelo contrário, uma procura inteiramente nova; seria este, designadamente, o caso de uma vacina para proteção contra um vírus para o qual não existia anteriormente nenhuma vacina;

(c)	Quando o acordo de I&D diz respeito a esforços de inovação que, à data da celebração do acordo de I&D, ainda não estão estreitamente relacionados com um produto ou tecnologia específico.

99.

Nas situações descritas no ponto 98, alíneas b) e c), não é possível identificar um produto ou tecnologia que será melhorado ou substituído pelos produtos contratuais ou pelas tecnologias contratuais. Nesse caso, o acordo de I&D pode beneficiar da isenção por categoria durante o período de realização da atividade de I&D em conjunto ou contra remuneração, não sendo aplicável qualquer limiar de quota de mercado (117). As disposições do RIC I&D relativas ao mercado relevante e aos limiares de quota de mercado não prejudicam a apreciação em termos de concorrência dos acordos de I&D que não beneficiam da isenção por categoria prevista no RIC I&D, incluindo os acordos de I&D relativamente aos quais foi retirado o benefício da isenção por categoria. Por exemplo, as empresas que não são concorrentes efetivos ou potenciais na aceção do RIC I&D podem, não obstante, ser concorrentes no domínio da inovação.

100.

Quando os resultados da I&D em conjunto ou da I&D contra remuneração não forem explorados em conjunto, a isenção prevista no RIC I&D aplica-se durante o período de realização da I&D.

101.

Quando os resultados da I&D em conjunto ou contra remuneração são explorados em conjunto e o acordo de I&D é abrangido pelas definições constantes do artigo 1.o, n.o 1, ponto 1, alíneas a) ou b), do RIC I&D (acordos para a realização de I&D em conjunto ou contra remuneração), o acordo de I&D continua a beneficiar da isenção por um período de sete anos a contar da data da primeira comercialização no mercado interno dos produtos contratuais ou tecnologias contratuais, se o limiar da quota de mercado relevante não tiver sido excedido no momento da celebração do acordo.

102.

Quando os resultados da I&D em conjunto ou contra remuneração são explorados em conjunto e o acordo de I&D é abrangido pelas definições constantes do artigo 1.o, n.o 1, ponto 1, alíneas c) ou d), do RIC I&D (acordos para a exploração em conjunto dos resultados da I&D realizada no âmbito de um anterior acordo de I&D em conjunto ou contra remuneração entre as mesmas partes), o acordo de I&D continua a beneficiar da isenção por um período de sete anos a contar da data da primeira comercialização no mercado interno dos produtos contratuais ou tecnologias contratuais, se o limiar da quota de mercado relevante não tiver sido excedido no momento da celebração desse acordo anterior (118).

103.

Quando um acordo de I&D tiver como resultado a comercialização no mercado interno de mais do que um produto contratual ou tecnologia contratual e cada produto contratual ou tecnologia contratual pertencer a um mercado do produto distinto, o período de isenção de sete anos aplica-se separadamente a cada produto contratual ou tecnologia contratual, a partir da data da primeira comercialização no mercado interno do produto ou tecnologia.

104.

Decorrido o período de sete anos referido no artigo 6.o, n.o 3, do RIC I&D, a isenção continua a aplicar-se enquanto a quota de mercado combinada das partes não exceder 25 % nos mercados a que pertencem os produtos contratuais ou tecnologias contratuais. Se, após o termo do período de sete anos, a quota de mercado combinada das partes aumentar para mais de 25 %, o acordo de I&D continua a beneficiar do RIC I&D por um período de dois anos civis consecutivos, subsequentes ao ano em que o limiar foi pela primeira vez ultrapassado (119).

2.2.4. Restrições graves e excluídas

2.2.4.1. Restrições graves

105.

O artigo 8.o do RIC I&D inclui uma lista de restrições graves. As restrições graves são restrições significativas da concorrência que, de um modo geral, prejudicam o mercado e os consumidores. Nos casos em que um acordo de I&D inclua uma ou mais dessas restrições, todo o acordo é excluído da isenção prevista no RIC I&D.

106.

As restrições graves enumeradas no artigo 8.o do RIC I&D podem ser agrupadas nas seguintes categorias: i) restrições à liberdade das partes de realizarem outros esforços de I&D ii) limitações da produção ou das vendas e fixação de preços, iii) restrições de vendas ativas e passivas e iv) outras restrições graves.

(a) Restrição da liberdade das partes de realizarem outros esforços de I&D

107.

O artigo 8.o, alínea a), do RIC I&D prevê que a restrição da liberdade das partes de realizarem I&D de forma independente ou em cooperação com terceiros constitui uma restrição grave em qualquer um dos seguintes casos:

(i)	num domínio não relacionado com aquele a que o acordo de I&D diz respeito;

(ii)	no domínio a que o acordo de I&D diz respeito ou num domínio com ele relacionado após a conclusão das atividades de I&D em conjunto ou contra remuneração.

(b) Limitações da produção ou das vendas e fixação de preços

108.

Limitações da produção ou das vendas. O artigo 8.o, alínea b), do RIC I&D prevê que as limitações da produção ou das vendas constituem restrições graves. No entanto, esta disposição está sujeita a quatro exceções:

(i)	a fixação de objetivos de produção se o acordo de I&D previr a exploração em conjunto dos resultados da I&D e a exploração em conjunto incluir a produção em conjunto dos produtos contratuais (120);

(ii)

a fixação de objetivos de vendas se a exploração em conjunto dos resultados da I&D 1) incluir a distribuição em conjunto dos produtos contratuais ou a concessão em conjunto de licenças relativas às tecnologias contratuais e 2) for realizada por uma equipa, uma organização ou uma empresa comum ou for confiada em conjunto a um terceiro (121);

(iii)

práticas que constituam uma especialização no contexto da exploração, tais como restrições impostas às partes no que se refere à exploração dos resultados da I&D em relação a determinados territórios, clientes ou domínios de utilização (122);

(iv)

determinadas obrigações de não concorrência (123), nomeadamente a restrição da liberdade de as partes produzirem, venderem, cederem ou licenciarem produtos ou tecnologias que concorram com os produtos contratuais ou tecnologias contratuais durante o período em que as partes acordaram em explorar os resultados em conjunto.

109.

Fixação de preços. O artigo 8.o, alínea c), do RIC I&D prevê que a fixação de preços aquando da venda a terceiros dos produtos contratuais ou a fixação do valor cobrado aquando da concessão a terceiros de licenças relativas às tecnologias contratuais constitui uma restrição grave.

110.

No entanto, o RIC I&D prevê exceções a esta restrição grave para a fixação de preços cobrados aos clientes diretos ou a fixação do valor cobrado pela concessão de licenças a licenciados diretos quando o acordo de I&D previr a exploração em conjunto dos resultados da I&D e a exploração em conjunto i) incluir a distribuição em conjunto dos produtos contratuais ou a concessão em conjunto de licenças relativas às tecnologias contratuais e ii) for realizada por uma equipa, uma organização ou uma empresa comum ou for confiada em conjunto a um terceiro (124).

111.

O artigo 8.o, alíneas d) e e), do RIC I&D diz respeito às restrições de vendas ativas e passivas. O RIC I&D define:

(i)

vendas passivas (125), como as vendas efetuadas em resposta a pedidos não solicitados de clientes individuais, incluindo a entrega de produtos ao cliente, sem que a venda tenha sido iniciada através de publicidade dirigida ativamente ao cliente, grupo de clientes ou território específico, e incluindo vendas resultantes da participação em concursos públicos ou da resposta a convites privados à apresentação de propostas;

(ii)

vendas ativas (126), como todas as formas de venda, com exceção das vendas passivas. Incluem as vendas em que os clientes são ativamente visados através de visitas, cartas, mensagens de correio eletrónico, chamadas telefónicas ou outros meios de comunicação direta ou através de publicidade e promoção direcionadas, fora de linha ou em linha, por exemplo através de meios de comunicação impressos ou digitais, incluindo meios de comunicação em linha, serviços de comparação de preços ou publicidade em motores de pesquisa dirigida a clientes de territórios específicos ou grupos de clientes específicos, explorando um sítio Web com um domínio de topo correspondente a territórios específicos ou oferecendo num sítio Web línguas que são comummente usadas em determinados territórios, quando essas línguas são diferentes das habitualmente utilizadas no território em que o comprador está estabelecido;

112.

O artigo 8.o, alínea d), do RIC I&D prevê que as restrições às vendas passivas são restrições graves. Inclui-se aqui qualquer restrição do território no qual, ou dos clientes aos quais, as partes podem vender passivamente os produtos contratuais ou conceder licenças relativas às tecnologias contratuais. No entanto, o artigo 8.o, alínea d), prevê uma exceção para a obrigação de conceder uma licença exclusiva dos resultados da atividade de I&D a outra parte no acordo de I&D. Essa exceção deve-se ao facto de o RIC I&D prever a possibilidade de as partes se especializarem no contexto da exploração, o que inclui um cenário em que apenas uma parte produz e distribui os produtos contratuais com base numa licença exclusiva concedida pelas outras partes.

113.

O artigo 8.o, alínea e), do RIC I&D prevê que determinadas restrições às vendas ativas são restrições graves. Tal aplica-se a qualquer restrição de vendas ativas dos produtos contratuais ou tecnologias contratuais nos territórios ou a clientes que não tenham sido atribuídos de forma exclusiva a uma das partes em virtude da especialização no contexto da exploração.

(d) Outras restrições graves

114.

O artigo 8.o, alínea f), do RIC I&D prevê que constitui uma restrição grave exigir a uma parte que recuse satisfazer os pedidos dos clientes no seu território ou de clientes de outra forma repartidos entre as partes em virtude da especialização no contexto da exploração, nos casos em que esses clientes pretendam comercializar os produtos contratuais noutros territórios no interior do mercado interno.

115.

Por último, o artigo 8.o, alínea g), do RIC I&D define como restrição grave a obrigação imposta a uma parte de dificultar aos utilizadores ou revendedores a obtenção dos produtos contratuais junto de outros revendedores no mercado interno (127). Tal poderá incluir, por exemplo, a imposição de uma obrigação de subordinar a prestação de serviços de garantia ao cliente à aquisição do produto contratual num determinado Estado-Membro.

2.2.4.2. Restrições excluídas

116.

O artigo 9.o do RIC I&D exclui da isenção por categoria certas obrigações decorrentes de acordos de I&D. Trata-se de obrigações em relação às quais não se pode presumir que, de um modo geral, preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Ao contrário das restrições graves estabelecidas no artigo 8.o do RIC I&D, a utilização de restrições excluídas não impede todo o acordo de I&D de beneficiar da isenção por categoria. Se a restrição excluída puder ser separada do resto do acordo, a parte restante do acordo continua a beneficiar da isenção por categoria, desde que satisfaça as condições do RIC I&D.

117.

As restrições excluídas estão sujeitas a uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o. Não existe qualquer presunção de que essas restrições se encontram abrangidas pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, nem de que não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

118.

A primeira restrição excluída é uma obrigação de não contestar:

(a)	Após a conclusão da atividade de I&D, a validade dos direitos de propriedade intelectual de que as partes são titulares no mercado interno e que são relevantes para a I&D (128); ou

(b)	Após a cessação do acordo de I&D, a validade dos direitos de propriedade intelectual de que as partes são titulares no mercado interno e que protegem os resultados da I&D (129).

119.

A razão para excluir essas obrigações da isenção por categoria reside no facto de as partes que dispõem de informações relevantes para identificar direitos de propriedade intelectual que tenham sido concedidos injustificadamente não deverem ser impedidas de contestar a validade desses direitos de propriedade intelectual. No entanto, as disposições que permitem a cessação do acordo de I&D se uma das partes contestar a validade dos direitos de propriedade intelectual que sejam relevantes para a I&D em conjunto ou contra remuneração ou que protejam os resultados da I&D não constituem restrições excluídas.

120.

A segunda restrição excluída é a obrigação de não conceder licenças a terceiros para produzirem os produtos contratuais ou utilizarem as tecnologias contratuais. Isto significa que, em princípio, as partes devem ser livres de conceder licenças a terceiros. É aplicável uma exceção se os acordos de I&D previrem a exploração, pelo menos por uma das partes, dos resultados da I&D em conjunto ou I&D contra remuneração e se essa exploração ocorrer no mercado interno, relativamente a terceiros.

2.2.5. Momento relevante para apreciar o cumprimento das condições do RIC I&D

121.

Para efeitos da aplicação do limiar da quota de mercado estabelecido no artigo 6.o do RIC I&D, o momento relevante para a apreciação é a data em que as partes celebram o acordo de I&D em conjunto ou contra remuneração. No final do período de sete anos referido no artigo 6.o, n.o 4, do RIC I&D, as partes devem apreciar a que mercado(s) o produto contratual ou as tecnologias contratuais pertencem e se a sua quota de mercado combinada é superior a 25 %. O cumprimento das outras condições do RIC I&D deve ser apreciado no momento da celebração do acordo de I&D e o acordo deve continuar a preencher essas condições ao longo de toda a sua duração, incluindo, se for caso disso, o período de exploração dos resultados da I&D.

2.2.6. Retirada do benefício da isenção por categoria

122.

Os artigos 10.o e 11.o do RIC I&D preveem que a Comissão e as ANC podem retirar o benefício da isenção por categoria nos termos do artigo 29.o, n.os 1 e 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, respetivamente, se considerarem que, num determinado caso, um acordo de I&D que esteja abrangido pela isenção por categoria produz, não obstante, efeitos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3.

123.

O artigo 10.o, n.o 2, do RIC I&D estabelece uma lista não exaustiva de situações em que a Comissão pode considerar a possibilidade de exercer este poder, nomeadamente se:

(a)	A existência do acordo de I&D restringir substancialmente a possibilidade de terceiros realizarem atividades de I&D em domínios relacionados com os produtos contratuais ou as tecnologias contratuais, o que pode dever-se, por exemplo, a uma capacidade de investigação disponível limitada;

(b)

A existência do acordo de I&D restringir substancialmente o acesso de terceiros ao mercado relevante dos produtos contratuais ou das tecnologias contratuais, o que pode dever-se, por exemplo, à concessão de uma licença exclusiva a uma das partes para produzir e distribuir os produtos contratuais ou as tecnologias contratuais;

(c)	As partes não explorarem os resultados da I&D em conjunto ou contra remuneração relativamente a terceiros, sem qualquer razão objetivamente válida, por exemplo ao recusarem conceder licenças dos resultados da I&D;

(d)	Os produtos ou as tecnologias resultantes do acordo de I&D não estiverem sujeitos, na totalidade do mercado interno ou numa parte substancial deste, a uma concorrência efetiva;

(e)

A existência do acordo de investigação e desenvolvimento viesse a restringir substancialmente a concorrência em matéria de inovação ou de investigação e desenvolvimento num domínio específico. Esta situação pode ocorrer, por exemplo, nos casos em que os produtos contratuais ou as tecnologias contratuais criem uma procura inteiramente nova e em que, no momento da celebração do acordo, exista um número reduzido de projetos de investigação e desenvolvimento independentes comparáveis no mesmo domínio.

124.

O artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 prevê que a Comissão pode retirar o benefício da isenção por categoria oficiosamente ou na sequência de uma denúncia. Sempre que a Comissão ou uma ANC pretenda retirar o benefício da isenção por categoria relativamente a um acordo de I&D, deve demonstrar, em primeiro lugar, que o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, e, em segundo lugar, que o acordo não preenche pelo menos uma das quatro condições cumulativas previstas no artigo 101.o, n.o 3 (130). A decisão de retirar o benefício do RIC I&D pode ser combinada com a conclusão sobre a existência de uma infração ao artigo 101.o e a obrigação de pôr termo à infração. Podem ser igualmente impostas medidas de correção comportamentais ou estruturais (131).

125.

Qualquer decisão de retirar o benefício da isenção por categoria só produz efeitos ex nunc, ou seja, o estatuto de isenção do acordo de I&D não é afetado durante o período que precede a data em que a retirada produz efeitos. Caso tencione retirar o benefício da isenção por categoria nos termos do artigo 29.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, uma ANC tem de ter em conta as suas obrigações decorrentes do artigo 11.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, nomeadamente o dever de informar a Comissão da decisão que prevê aprovar.

2.2.7. Período transitório

126.

O RIC I&D prevê um período transitório de dois anos (de 1 de julho de 2023 a 30 de junho de 2025), durante o qual a proibição estabelecida no artigo 101.o, n.o 1, não se aplica aos acordos de I&D já em vigor em 30 de junho de 2023 e que não satisfazem as condições de isenção estabelecidas no RIC I&D, mas satisfazem as condições de isenção previstas no Regulamento (CE) n.o 1217/2010.

2.3. Apreciação individual dos acordos de I&D nos termos do artigo 101.o, n.o 1

127.

Se um acordo de I&D não beneficiar da isenção prevista no RIC I&D, é necessário proceder a uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o. A primeira etapa da apreciação consiste em determinar se o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (132). Se o acordo restringir a concorrência na aceção dessa disposição, a segunda etapa consiste em determinar se o acordo preenche as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

2.3.1. Mercados relevantes

128.

A Comunicação relativa à definição de mercado estabelece os principais critérios e elementos de prova utilizados pela Comissão para definir os mercados relevantes quando aplica o direito da concorrência da União (ver também o ponto 44). Para a apreciação individual, nos termos do artigo 101.o, dos acordos de I&D que não são abrangidos pelo RIC I&D (133), podem ser relevantes as seguintes considerações.

2.3.1.1. Mercados dos produtos

129.

Se o acordo de cooperação em matéria de I&D disser respeito ao desenvolvimento de produtos que irão melhorar ou substituir produtos existentes, o(s) mercado(s) para esses produtos ou tecnologias existentes é(são) relevante(s) para a apreciação nos termos do artigo 101.o.

130.

Os mercados dos produtos existentes podem também ser relevantes para a apreciação quando o acordo de I&D se refere a produtos que substituirão produtos existentes (ou seja, quando o produto resultante da I&D satisfaz a mesma procura que o produto existente, mas pertence a um mercado relevante distinto). Pode ser esse o caso, nomeadamente, quando a substituição dos produtos existentes é imperfeita ou de longo prazo. Os denominados produtos em fase de desenvolvimento (134), dependendo dos factos do caso concreto, podem ser considerados produtos que melhorarão ou substituirão produtos existentes (135).

131.

Se a I&D disser respeito a um componente importante de um produto final, tanto o mercado do componente como o mercado do produto final podem ser relevantes para a apreciação nos termos do artigo 101.o. No entanto, o mercado do produto final só será relevante se o componente a que se refere a I&D for técnica ou economicamente um componente essencial do produto final e se pelo menos uma das partes no acordo de I&D exercer atividade no mercado dos produtos finais e tiver poder de mercado nesse mercado.

2.3.1.2. Mercados das tecnologias

132.

Os acordos de I&D podem dizer respeito não só aos produtos, mas também à tecnologia. Sempre que os direitos de propriedade intelectual sejam comercializados separadamente dos produtos a que se referem, os mercados da tecnologia serão relevantes para a apreciação nos termos do artigo 101.o. O mercado da tecnologia relevante consiste na tecnologia (propriedade intelectual) vendida ou licenciada e em tecnologias consideradas substituíveis pelos licenciados (136). Sempre que um acordo de I&D diga respeito ao desenvolvimento de tecnologias que venham a melhorar ou a substituir tecnologias existentes, os mercados dessas tecnologias existentes são mercados relevantes para a apreciação nos termos do artigo 101.o.

2.3.1.3. Esforços de inovação iniciais

133.

Em alguns casos, as empresas podem cooperar em matéria de I&D não estreitamente relacionada com um produto ou tecnologia específico. Os resultados destes esforços de inovação iniciais podem, em última análise, servir múltiplos objetivos e, a mais longo prazo, contribuir para vários produtos ou tecnologias.

134.

Quando um acordo de I&D disser respeito a esforços de inovação iniciais, a fim de apreciar a posição concorrencial das partes para efeitos da aplicação do artigo 101.o, pode ser necessário ter em conta fatores como a natureza e o âmbito dos esforços de inovação, os objetivos das diferentes linhas de investigação, a especialização das diferentes equipas envolvidas ou os resultados dos anteriores esforços de inovação das empresas em causa. Para tal, pode ser necessária a utilização de parâmetros específicos, por exemplo, o nível das despesas de I&D ou o número de patentes ou de citações de patentes.

2.3.2. Principais preocupações em matéria de concorrência

135.

A cooperação no domínio da I&D pode suscitar várias preocupações em matéria de concorrência, podendo em especial limitar diretamente a concorrência entre as partes, conduzir a um comportamento colusivo no mercado ou à exclusão anticoncorrencial de terceiros.

136.

Se uma cooperação em matéria de I&D limitar diretamente ou restringir a concorrência entre as partes ou facilitar a adoção de um comportamento colusivo no mercado, essa situação pode conduzir a um aumento dos preços, a uma menor escolha para os consumidores ou a uma menor qualidade dos produtos ou tecnologias. Pode também conduzir a uma redução ou atraso da inovação e, por conseguinte, à entrada no mercado de menos produtos ou tecnologias ou de produtos ou tecnologias de pior qualidade.

137.

Os acordos de I&D podem conduzir à exclusão anticoncorrencial de terceiros quando uma ou mais partes no acordo têm poder de mercado num mercado relevante do produto ou da tecnologia e o acordo contém disposições de exclusividade ou de não concorrência.

2.3.3. Acordos de I&D que, em geral, não restringem a concorrência

138.

Na ausência de poder de mercado, os acordos de I&D celebrados por não concorrentes não restringem, em geral, a concorrência. Pode ser este o caso quando os ativos, as tecnologias ou as competências das partes são complementares e estas não são capazes de realizar a I&D por si próprias dentro de um período de tempo reduzido (137). A relação de concorrência entre as partes deve ser apreciada com base em fatores objetivos. Por exemplo, uma empresa pode não ser capaz de desenvolver as atividades de I&D de forma independente se tiver capacidades técnicas limitadas ou um acesso limitado ao financiamento, a trabalhadores qualificados, a tecnologias ou a outros recursos.

139.

A subcontratação de atividades de I&D anteriormente cativas a entidades que não estão ativas na exploração dos resultados da I&D, tais como institutos de investigação, organismos académicos ou outras empresas especializadas, é um exemplo de um acordo de I&D que pode reunir ativos, tecnologias e competências complementares. Esses acordos preveem geralmente uma transferência de saber-fazer e/ou uma obrigação de fornecimento exclusivo dos resultados da I&D.

140.

A cooperação em matéria de I&D no domínio da investigação fundamental não restringe, em geral, a concorrência. Neste contexto, entende-se por investigação fundamental o trabalho experimental ou teórico realizado principalmente para adquirir novos conhecimentos sobre as bases subjacentes a fenómenos e factos observáveis.

2.3.4. Restrições da concorrência por objetivo

141.

Os acordos de I&D podem restringir a concorrência por objetivo se a sua principal finalidade não for a realização de atividades de I&D, mas sim servir de instrumento para participar num cartel, ou seja, as partes praticam a fixação de preços, a limitação da produção, a repartição do mercado ou restrições ao desenvolvimento técnico (138).

142.

Por exemplo, as empresas podem utilizar um acordo de I&D para i) impedir ou atrasar a entrada no mercado de produtos ou tecnologias; ii) coordenar as características dos produtos ou das tecnologias não abrangidos pelo acordo de I&D ou iii) limitar a melhoria de um produto ou tecnologia desenvolvido em conjunto.

2.3.5. Efeitos restritivos da concorrência

143.

A fim de apreciar se um acordo de cooperação em matéria de I&D tem o efeito de restringir a concorrência, é necessário ter em conta os parâmetros relevantes da concorrência no caso concreto. Esses parâmetros podem incluir o preço do produto, mas também o seu nível de inovação, a sua qualidade sob vários aspetos, bem como a sua disponibilidade, nomeadamente em termos de prazo de execução, resiliência das cadeias de abastecimento, fiabilidade do abastecimento e custos de transporte.

144.

Os acordos de I&D que não incluam a exploração em conjunto dos resultados da I&D através da concessão de licenças, da produção ou da comercialização raramente dão origem a efeitos restritivos da concorrência. Esses acordos só são suscetíveis de produzir efeitos anticoncorrenciais quando restringem a concorrência em matéria de inovação.

2.3.5.1. Poder de mercado

145.

De um modo geral, os acordos de I&D só são suscetíveis de dar origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, se uma ou mais das partes no acordo tiverem poder de mercado num mercado relevante do produto ou da tecnologia existente ou se o acordo conduzir a uma redução significativa da concorrência em matéria de inovação.

146.

Não existe qualquer limiar absoluto acima do qual se possa presumir que um acordo de I&D cria ou mantém poder de mercado, sendo por conseguinte suscetível de dar origem a efeitos restritivos da concorrência. No entanto, quanto mais forte for a posição combinada das partes nos mercados relevantes, incluindo a sua posição em relação à inovação, maior será a probabilidade de o acordo de I&D dar origem a efeitos restritivos (139).

2.3.5.2. I&D relacionada com produtos ou tecnologias existentes

147.

Se a I&D se destinar a melhorar ou substituir um produto ou tecnologia existente, os efeitos que dela podem decorrer dizem respeito ao(s) mercado(s) relevante(s) desses produtos ou tecnologias existentes. No entanto, os efeitos sobre os preços, a produção, a qualidade e a variedade dos produtos ou o desenvolvimento técnico nos mercados existentes só são prováveis se as partes, em conjunto, tiverem uma posição forte, a entrada no mercado for difícil e os concorrentes terceiros não forem capazes de restringir o comportamento das partes, devido, por exemplo, ao seu número limitado ou a recursos ou competências inferiores. Além disso, se a I&D disser respeito a um insumo relativamente secundário para um produto final, é provável que os eventuais efeitos sobre a concorrência no(s) mercado(s) relevante(s) para esse produto final sejam limitados.

148.

Se a I&D se destina a substituir um produto ou tecnologia existente, os efeitos anticoncorrenciais que dela podem decorrer incluem, por exemplo, atrasar o desenvolvimento do produto ou tecnologia de substituição. Tal pode acontecer, em especial, quando as partes tiverem poder de mercado no mercado do produto ou da tecnologia existente e forem também as únicas empresas que participam em atividades de I&D relacionadas com uma substituição do produto ou tecnologia existente. São possíveis efeitos semelhantes se um dos principais operadores num mercado existente cooperar com um concorrente mais pequeno ou com um concorrente potencial que está em vias de entrar no mercado com um produto ou uma tecnologia que pode comprometer a posição da empresa estabelecida.

149.

Os acordos de I&D que preveem a exploração em conjunto dos resultados da I&D (por exemplo, a produção ou a distribuição em conjunto) têm maior potencial para restringir a concorrência do que os acordos que preveem que cada parte explore os resultados da I&D de forma independente. No caso da exploração em conjunto, os efeitos restritivos sob a forma de aumento dos preços ou redução da produção nos mercados existentes são mais prováveis quando uma ou mais partes detêm poder de mercado. Por outro lado, se a exploração em conjunto se limitar à concessão de licenças a terceiros, são pouco prováveis efeitos restritivos como o encerramento do mercado.

2.3.5.3. Inovação relacionada com produtos inteiramente novos e esforços de inovação iniciais

150.

No que diz respeito aos acordos de I&D relativos i) ao desenvolvimento de produtos ou tecnologias que criariam uma procura inteiramente nova ou ii) aos esforços de inovação iniciais, os efeitos sobre os preços e a produção nos mercados existentes são, de um modo geral, pouco prováveis. Nesses casos, a apreciação centrar-se-á nas eventuais restrições da concorrência em matéria de inovação relativas, por exemplo, à qualidade e à variedade dos eventuais produtos ou tecnologias futuros ou ao ritmo ou nível de inovação. A apreciação deve ter em conta que o resultado da I&D é, por natureza, incerto e que, em geral, a incerteza dos resultados será menor no caso dos esforços de inovação iniciais do que no caso dos esforços de I&D que estão próximos do lançamento no mercado dos produtos ou tecnologias resultantes do acordo de I&D.

151.

De um modo geral, é pouco provável que ocorram efeitos restritivos se um número suficiente de terceiros tiver projetos de I&D concorrentes. No entanto, os efeitos negativos são mais prováveis quando o acordo de I&D reúne esforços independentes em matéria de I&D que se encontram numa fase próxima do lançamento do novo produto ou tecnologia. Os efeitos restritivos podem resultar diretamente da coordenação dos esforços das partes em matéria de I&D, independentemente de o acordo de I&D conter restrições à capacidade das partes para realizar I&D de forma independente ou com terceiros. Por exemplo, o acordo de I&D pode levar uma ou mais partes a abandonar o seu projeto de I&D e a agrupar os seus recursos com os das outras partes.

2.3.5.4. Intercâmbio de informações

152.

A aplicação de um acordo de I&D pode exigir o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial. Se o próprio acordo de I&D não for abrangido pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações acessório a esse acordo também não é abrangido por essa proibição (140). É o que acontece quando o intercâmbio de informações é objetivamente necessário para a execução do acordo de I&D e é proporcional aos seus objetivos (141).

153.

Se o intercâmbio de informações exceder o que é objetivamente necessário para executar o acordo de I&D ou não for proporcional aos seus objetivos, deve ser apreciado com base nas orientações fornecidas no capítulo 6 (142). Se o intercâmbio de informações for abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, pode continuar a preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

2.4. Apreciação individual dos acordos de I&D nos termos do artigo 101.o, n.o 3

154.

Sempre que um acordo de I&D restrinja a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, cumpre, não obstante, o disposto no artigo 101.o se preencher as quatro condições cumulativas previstas no artigo 101.o, n.o 3 (ver a secção 1.2.7).

2.4.1. Ganhos de eficiência

155.

Os acordos de I&D, com ou sem exploração em conjunto dos respetivos resultados, geram frequentemente ganhos de eficiência quando:

(a)	Combinam competências e ativos complementares das partes, resultando assim num desenvolvimento e comercialização mais rápidos de produtos e tecnologias melhorados ou novos do que sem a cooperação;

(b)	Proporcionam uma divulgação mais ampla de conhecimentos, o que pode promover novas atividades de inovação;

(c)	Dão origem a reduções de custos ou reduzem as dependências no caso de produtos ou tecnologias para os quais existe um número limitado de fornecedores.

156.

Estes ganhos de eficiência podem contribuir para um mercado interno resiliente.

157.

Para efeitos da aplicação do artigo 101.o, n.o 3, apenas podem ser considerados os benefícios objetivos (143). Por exemplo, um acordo de I&D pode resultar no abandono por uma ou mais partes da totalidade ou de parte da sua atividade de I&D, o que pode reduzir os custos (fixos) para as partes em causa, mas é pouco suscetível de conduzir a benefícios para os consumidores, a menos que as partes possam demonstrar que a redução do número de esforços de I&D será provavelmente compensada por produtos que chegam ao mercado mais rapidamente ou por uma maior probabilidade de a I&D vir a ser bem-sucedida.

2.4.2. Caráter indispensável

158.

As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência gerados por um acordo de I&D não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Em especial, numa apreciação individual, as restrições graves enumeradas no artigo 8.o do RIC I&D (144) não são suscetíveis de preencher o critério do caráter indispensável.

2.4.3. Repercussão nos consumidores

159.

Os ganhos de eficiência alcançados através de restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência causados pelo acordo de I&D. Por exemplo, a introdução de produtos novos ou melhorados no mercado deve compensar qualquer aumento de preços ou outros efeitos restritivos da concorrência.

160.

Em geral, é mais provável que um acordo de I&D venha a gerar ganhos de eficiência que proporcionem aos consumidores uma parte equitativa dos benefícios daí resultantes quando as partes combinam competências e ativos complementares, tais como capacidades de investigação desenvolvidas em diferentes setores ou em diferentes domínios de investigação.

161.

Quanto maior for o poder de mercado das partes, menos provável é que estas repercutam os ganhos de eficiência nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos na concorrência.

2.4.4. Não eliminação da concorrência

162.

As condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, não podem ser preenchidas se os acordos de I&D proporcionarem às partes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos ou tecnologias em causa. Ao aplicar esta condição, há que ter em conta o impacto do acordo na concorrência em matéria de inovação.

2.5. Momento relevante para a apreciação

163.

A apreciação de acordos restritivos nos termos do artigo 101.o é efetuada tendo em conta o contexto real em que esses acordos são celebrados e com base nos factos existentes num dado momento. A apreciação tem em conta alterações substanciais dos factos (145). A exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3, é aplicável se estiverem reunidas as quatro condições cumulativas nele previstas e deixa de ser aplicável quando tal deixe de se verificar.

164.

Ao aplicar o artigo 101.o, n.o 3, é necessário ter em consideração os investimentos iniciais irrecuperáveis efetuados por qualquer uma das partes, bem como o tempo necessário e as restrições exigidas para realizar e recuperar um investimento destinado a melhorar a eficiência. O artigo 101.o não pode ser aplicado sem ter devidamente em conta estes investimentos ex ante. O risco suportado pelas partes e os investimentos irrecuperáveis que estas têm de realizar para executar o acordo, podem, assim, fazer com que o acordo não seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, ou que preencha as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, consoante o caso, durante o período de tempo necessário para a recuperação do investimento. Quando o investimento dá origem a uma invenção e as partes obtêm direitos exclusivos relativamente a essa invenção ao abrigo das regras de propriedade intelectual, é geralmente pouco provável que o período de recuperação do investimento exceda o período de exclusividade concedido por essas regras.

165.

Em alguns casos, os efeitos de um acordo restritivo podem ser irreversíveis. Uma vez aplicado o acordo, a situação ex ante não pode ser restabelecida. Nestes casos, a apreciação deve ser efetuada exclusivamente com base nos factos relevantes no momento da aplicação do acordo.

166.

Por exemplo, no caso de um acordo de I&D relativo a um produto inteiramente novo que não melhore ou substitua um produto existente, em que cada parte concorda em abandonar o seu próprio projeto de investigação e em agrupar os seus recursos aos da(s) outra(s) parte(s), pode ser técnica e economicamente impossível reativar os projetos abandonados. Se o acordo for compatível com o artigo 101.o no momento da sua celebração, por exemplo, porque um número suficiente de terceiros desenvolve projetos de I&D concorrentes, o acordo das partes no sentido de abandonarem os seus projetos individuais continua a ser compatível com o artigo 101.o, mesmo que, posteriormente, os projetos dos terceiros não se concretizem.

167.

No entanto, a proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, pode aplicar-se a outras partes no acordo relativamente às quais não se coloca a questão da irreversibilidade. Se, por exemplo, para além de atividades I&D em conjunto, o acordo previr a exploração em conjunto, pode aplicar-se o artigo 101.o a essas disposições do acordo se, devido a uma evolução subsequente do mercado, o acordo passar a dar origem a efeitos restritivos da concorrência e (já) não preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, tomando devidamente em consideração os investimentos ex ante irrecuperáveis.

2.6. Exemplos

168.

Acordos de I&D relativos a produtos que criam uma procura inteiramente nova

Exemplo 1

Situação: As empresas A e B realizaram, de forma separada, investimentos significativos em I&D para desenvolver um novo componente eletrónico miniaturizado. Não se espera que o novo componente melhore ou substitua componentes existentes, mas sim que crie uma procura inteiramente nova. As empresas A e B desenvolveram protótipos e esperam poder introduzi-los no mercado num prazo de cerca de 18 meses. Além disso, as empresas A e B esperam que apenas o primeiro componente a chegar ao mercado seja um sucesso em termos de receitas e que a segunda empresa a colocar o seu produto no mercado não consiga recuperar os consideráveis investimentos em I&D realizados, ao passo que, se ambas as empresas começarem a vender o produto no mercado em simultâneo, as empresas A e B esperam obter lucros consideráveis. Assim, acordam em combinar os seus esforços de I&D através da criação de uma empresa comum que desenvolverá o protótipo da empresa A e, em seguida, produzirá o novo componente e o entregará a ambas as empresas, que o comercializarão de forma independente. Em consequência do acordo de empresa comum, a empresa B abandonará o desenvolvimento do seu próprio protótipo. Ao agruparem os seus esforços de I&D, as partes esperam poder introduzir o novo componente no mercado num prazo inferior a um ano. Nenhuma outra empresa está a desenvolver uma componente substituível.

Análise:

Aplicabilidade do RIC I&D: O componente eletrónico miniaturizado a que o acordo de I&D diz respeito criaria uma procura inteiramente nova. Não melhoraria nem substituiria um produto existente. As empresas A e B são concorrentes a nível da inovação; no entanto, não são abrangidas pela definição de concorrentes efetivos ou potenciais estabelecida no RIC I&D (146), pelo que o acordo entre elas não estaria sujeito ao limiar de quota de mercado definido no artigo 6.o, n.o 1, do RIC I&D. O acordo de I&D entre as empresas A e B será, pelo contrário, abrangido pelo artigo 6.o, n.o 2, do RIC I&D e, por conseguinte, será isento durante o período de realização da atividade de I&D, desde que preencha todas as outras condições de isenção incluídas no RIC I&D (por exemplo, as condições relativas ao acesso aos resultados da I&D, a ausência de restrições graves, etc.).

Probabilidade de retirada do benefício da isenção por categoria

(i)

Restrição da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1: O acordo de I&D teria como resultado o abandono pela empresa B do desenvolvimento do protótipo do seu componente, que de outro modo teria provavelmente introduzido no mercado num prazo aproximado de 18 meses. À data em que as empresas A e B celebram o acordo de I&D, são as únicas empresas envolvidas em I&D relativamente ao componente eletrónico miniaturizado, e nenhuma outra empresa está a desenvolver um componente substituível. Além disso, as empresas encontram-se numa fase avançada do processo de I&D (esperam introduzir o componente no mercado num prazo aproximado de 18 meses) e, através do acordo, ambas as empresas poderão evitar uma corrida para serem as primeiras a chegar ao mercado, reduzindo o risco de não conseguirem recuperar a totalidade ou parte do investimento que já realizaram. Por conseguinte, afigura-se provável que o acordo de I&D venha a restringir a concorrência em matéria de inovação, na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Não altera esta conclusão o facto de cada parte comercializar o novo componente de forma independente.

(ii)

Incumprimento das condições previstas no artigo 101.o, n.o 3: A empresa comum permitirá que as partes introduzam mais rapidamente o novo componente no mercado, o que constitui um ganho de eficiência objetivo suscetível de beneficiar os consumidores. No entanto, é pouco provável que este ganho de tempo compense a redução da concorrência em matéria de inovação e variedade de produtos resultante do abandono do protótipo da empresa B, uma vez que é provável que, de outro modo, o produto de B tivesse sido introduzido no mercado antes ou, o mais tardar, num período de tempo reduzido após o produto de A, e as partes não enfrentassem qualquer outra pressão concorrencial a nível da inovação. Assim, afigura-se que o acordo de I&D não preenche pelo menos uma das quatro condições cumulativas previstas no artigo 101.o, n.o 3, ou seja, a parte equitativa para os consumidores. Nesse cenário, é provável que o benefício da isenção por categoria seja retirado, conforme previsto no artigo 10.o do RIC I&D, sendo provável que o acordo seja proibido por violar o artigo 101.o.

169.

Acordos de I&D em que participam organismos académicos/institutos de investigação

Exemplo 2

Situação: A empresa A é um dos principais produtores de pesticidas agrícolas. Exerce atividade num mercado de ingredientes para pesticidas a montante, com o seu ingrediente X, e num mercado de pesticidas a jusante com o seu pesticida Y. O ingrediente X é um insumo essencial na produção do pesticida Y.

A empresa A tenciona financiar um projeto de investigação destinado a melhorar o ingrediente X, para que os clientes que utilizam o pesticida Y possam obter o mesmo rendimento das culturas utilizando quantidades mais reduzidas de pesticida. Para o efeito, a empresa A celebra um acordo de I&D com a universidade B, que possui capacidades significativas de I&D no domínio dos ingredientes para pesticidas. A universidade B não produz nem vende pesticidas ou ingredientes para pesticidas.

O acordo de I&D prevê que a empresa A financie, mas não realize, as atividades de I&D, que serão conduzidas pela universidade B. O acordo de I&D não permite à universidade B explorar os resultados da I&D. O acordo de I&D reserva o direito de explorar os resultados da I&D contra remuneração exclusivamente à empresa A. A universidade B apenas tem o direito de utilizar os resultados da I&D para fins de novas atividades de I&D.

Análise:

Aplicabilidade do RIC I&D: A empresa A e a universidade B não são empresas concorrentes na aceção do RIC I&D. Nos termos do artigo 6.o, n.o 2, do RIC I&D, não é necessário atingir um limiar de quota de mercado.

O artigo 3.o do RIC I&D impõe como condição geral para a isenção por categoria que todas as partes no acordo de I&D devem ter pleno acesso aos resultados da I&D contra remuneração para fins de novas atividades de I&D e de exploração. O acordo de I&D não preenche esta condição. No entanto, o acordo de I&D é abrangido pela exceção especial prevista no artigo 3.o, n.o 5, do RIC I&D, segundo o qual os acordos de I&D que restringem a utilização dos resultados da I&D por organismos académicos apenas a novas atividades de I&D (ou seja, o acordo exclui a exploração dos resultados) podem beneficiar da isenção por categoria.

Por conseguinte, desde que estejam preenchidas as outras condições do RIC I&D, o acordo de I&D entre a empresa A e a universidade B beneficia da isenção por categoria, não sendo necessária qualquer outra apreciação.

170.

Impacto da cooperação em matéria de I&D e no ambiente

Exemplo 3

Situação: Duas empresas que fabricam componentes para veículos automóveis decidem criar uma empresa comum, a fim de reunir os seus esforços de I&D existentes, de forma a melhorar o desempenho de um componente existente. Se a I&D em conjunto for bem-sucedida, o componente melhorado terá um impacto positivo no ambiente: os veículos que incorporam o componente consomem menos combustível e, por conseguinte, emitem menos CO2. As empresas esperam que a combinação dos seus esforços de I&D acelere o desenvolvimento do produto melhorado. O acordo de empresa comum prevê que cada empresa continue a fabricar e a vender os componentes (existentes e melhorados) de forma independente. No mercado de fornecimento do componente existente à escala da União, as duas empresas têm quotas de mercado de 15 % e 20 %, respetivamente. Existem outros três grandes fabricantes concorrentes do componente. O ciclo de vida do componente é normalmente de três a cinco anos. Durante os últimos três anos, foi lançada anualmente no mercado uma nova versão ou uma versão melhorada por um dos grandes fabricantes de componentes.

Análise:

Aplicabilidade do RIC I&D: De acordo com o RIC I&D, o «mercado do produto relevante» é o mercado dos produtos suscetíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais. No caso em apreço, é este o mercado do componente automóvel que a I&D pretende melhorar. As partes detêm uma quota combinada de 35 % no mercado do produto relevante. Dado que esta percentagem excede o limiar de quota de mercado de 25 % previsto no RIC I&D, a empresa comum não pode beneficiar da isenção por categoria.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 1: Ao combinar os esforços de I&D, anteriormente independentes, das partes, a empresa comum conduz a uma redução do número de esforços de I&D relacionados com a melhoria do componente. É necessária uma apreciação completa do contexto jurídico e económico para determinar se esta situação cria uma restrição significativa da concorrência no mercado do produto relevante ou uma restrição significativa da concorrência em matéria de inovação. Para o efeito, os fatores relevantes incluem a presença de outros três grandes fabricantes no mercado do produto relevante; o historial desses fabricantes em termos de inovação; o ciclo de vida relativamente curto do componente e o facto de as partes continuarem a produzir e a vender os componentes existentes e melhorados de forma independente. Tudo considerado, afigura-se pouco provável que a empresa comum dê origem a uma restrição significativa da concorrência.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3: Uma apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3, só é necessária se se considerar que a empresa comum restringe significativamente a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. A aceleração do desenvolvimento de uma versão melhorada do componente que reduzirá o consumo de combustível constitui um ganho de eficiência objetivo. Embora as partes detenham uma quota de mercado combinada significativa no mercado dos componentes relevante, a presença de outros concorrentes importantes com um bom historial de inovação, o ciclo de vida curto do componente e o facto de as partes continuarem a fabricar e a vender o componente de forma independente tornam provável que a eficiência se repercuta nos consumidores e que a empresa comum elimine a concorrência no mercado dos componentes relevante ou elimine a concorrência relevante em matéria de inovação. A alegação das partes de que a combinação dos seus esforços de I&D é indispensável para acelerar o desenvolvimento do componente melhorado afigura-se plausível. A empresa comum no domínio da I&D é, por conseguinte, suscetível de preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

171.

Parceria de investigação

Exemplo 4

Situação: As empresas A, B e C são operadores líderes no domínio das tecnologias de energias renováveis. Estabelecem uma parceria de investigação, em que definem um programa de I&D que define uma visão comum a longo prazo para o desenvolvimento de novas tecnologias de energias renováveis e a melhoria das tecnologias existentes. Este programa será executado através de uma série de acordos subsequentes distintos que abrangem projetos de I&D em conjunto e contra remuneração.

O programa será formalizado num memorando de entendimento, no qual será estabelecido um quadro para a cooperação entre as partes, incluindo objetivos, condições, regras de governação e modalidades de acompanhamento. O memorando de entendimento prevê um mecanismo de compensação para os casos em que uma parte pretenda explorar os resultados da I&D realizada pelas outras partes.

Análise:

Aplicabilidade do RIC I&D: Uma vez que não diz respeito a projetos de I&D específicos (limitando-se a estabelecer condições gerais para a execução de projetos de I&D que serão objeto de acordos distintos e subsequentes), o memorando de entendimento não constitui, por si só, um acordo de I&D na aceção do RIC I&D. Por conseguinte, a isenção por categoria não é aplicável.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.os 1 e 3: Todas as partes no memorando de entendimento exercem atividade no domínio das tecnologias de energias renováveis, mas o referido memorando representa um acordo-quadro de alto nível que não diz respeito aos projetos de I&D específicos. Não é, portanto, possível determinar se as partes são concorrentes efetivos ou potenciais para efeitos desse acordo. Apenas será possível apreciar a sua relação de concorrência quando celebrarem os acordos de execução da I&D subsequentes. Por conseguinte, o memorando de entendimento não restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

3. ACORDOS DE PRODUÇÃO

3.1. Introdução

172.

O presente capítulo fornece orientações sobre a apreciação dos acordos de produção horizontais. Para efeitos do presente capítulo, entende-se por produção o fabrico de produtos e a preparação de serviços (147).

173.

Os acordos de produção podem variar tanto pela sua forma como pelo seu alcance:

(a)	Podem prever que a produção seja realizada em conjunto, por exemplo através de uma empresa comum, de uma equipa comum ou de uma organização comum; ou

(b)	Podem prever que a produção seja realizada por uma única parte ou por duas ou mais partes, através de formas de cooperação mais flexíveis, como acordos de subcontratação.

174.

Os acordos de produção em conjunto são acordos nos termos dos quais duas ou mais empresas concordam em fabricar determinados produtos em conjunto. A produção em conjunto pode assumir diversas formas, por exemplo i) uma empresa comum, ou seja, uma empresa controlada conjuntamente que explora uma ou mais instalações de produção (148), ou ii) uma equipa comum ou uma organização comum composta por um número igual ou desigual de representantes das partes.

175.

Os acordos de subcontratação são acordos em que uma parte (o «contratante») confia a produção de um produto a outra parte (o «subcontratante»). Neste capítulo, entende-se por acordos horizontais de subcontratação, os acordos de subcontratação entre empresas que exercem atividade no mesmo mercado do produto, mas não necessariamente no mesmo mercado geográfico, ou seja, independentemente de as empresas serem ou não concorrentes. Os acordos horizontais de subcontratação incluem os acordos de especialização unilateral e recíproca, bem como outros tipos de acordos de subcontratação.

176.

Os acordos de especialização unilateral são acordos entre duas ou mais partes que desenvolvem atividades no mesmo mercado do produto, através dos quais uma ou mais partes consentem em cessar, no todo ou em parte, ou em se abster da produção de determinados produtos e em comprá-los à outra parte ou partes, que concordam em produzir e fornecer os produtos à parte ou partes que cessaram ou se abstiveram da sua produção.

Exemplo de um acordo de especialização unilateral

177.

Os acordos de especialização recíproca são acordos entre duas ou mais partes que desenvolvem atividades no mesmo mercado do produto e através dos quais duas ou mais partes consentem, numa base de reciprocidade, em cessar, no todo ou em parte, ou em se abster da produção de determinados, mas diferentes, produtos e em comprar esses produtos a uma ou várias da outras partes, que concordam em produzir e fornecer os produtos à parte ou partes que cessaram ou se abstiveram da sua produção.

Exemplo de um acordo de especialização recíproca

178.

As orientações fornecidas no presente capítulo aplicam-se igualmente a outros tipos de acordos horizontais de subcontratação, nomeadamente acordos de subcontratação destinados a expandir a produção, mas em que o contratante não cessa nem limita simultaneamente a sua própria produção do produto.

Exemplo de um acordo de especialização destinado a expandir a produção

179.

As presentes orientações aplicam-se a todas as formas de acordos horizontais de produção conjunta e de acordos horizontais de subcontratação (149).

180.

Por uma questão de conveniência, as empresas que pretendam celebrar acordos de produção horizontais poderão, antes de mais, querer ponderar se o seu acordo pode beneficiar do RIC Especialização (150). A isenção prevista no RIC Especialização baseia-se no pressuposto de que, na medida em que um acordo de produção seja abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, e preencha as condições estabelecidas no RIC Especialização, cumpre, de um modo geral, as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Quando um acordo de produção horizontal preenche as condições do RIC Especialização, é compatível com o artigo 101.o não sendo necessária qualquer outra apreciação (151). Quando um acordo de produção não é abrangido pelo RIC Especialização ou não preenche as condições previstas nesse regulamento, é necessário proceder a uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o, a fim de determinar, em primeiro lugar, se o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, e, em caso afirmativo, se o acordo preenche as quatro condições cumulativas estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3.

181.

O presente capítulo está estruturado da seguinte forma:

(a)	A secção 3.2 fornece orientações sobre a identificação dos mercados relevantes para a apreciação dos acordos de produção;

(b)	A secção 3.3 fornece orientações sobre a aplicação do RIC Especialização, incluindo as condições de isenção dos acordos de especialização, o limiar da quota de mercado e as restrições graves e excluídas;

(c)	A secção 3.4 fornece orientações sobre a apreciação individual dos acordos de produção nos termos do artigo 101.o, n.o 1;

(d)	A secção 3.5 fornece orientações sobre a apreciação individual dos acordos de produção nos termos do artigo 101.o, n.o 3;

(e)	A secção 3.6 fornece orientações específicas para a apreciação dos acordos de partilha de infraestruturas de telecomunicações móveis nos termos do artigo 101.o, n.os 1 e 3.

3.2. Mercados relevantes

182.

A Comunicação relativa à definição de mercado estabelece os principais critérios e elementos de prova utilizados pela Comissão para definir os mercados relevantes quando aplica o direito da concorrência da União (ver também o ponto 44). Estes critérios são aplicáveis à apreciação dos acordos de produção nos termos do artigo 101.o.

183.

Os acordos de produção afetam os mercados diretamente em causa na cooperação, a saber, os mercados a que pertencem os produtos produzidos ao abrigo do acordo de produção. Os acordos de produção podem também afetar os mercados a montante, a jusante ou vizinhos dos mercados diretamente afetados pela cooperação («mercados secundários») (152). É provável que esses mercados secundários sejam relevantes para a apreciação se os mercados forem interdependentes e se as partes detiverem uma forte posição no mercado secundário.

184.

Para efeitos do RIC Especialização, entende-se por mercado relevante o mercado do produto e o mercado geográfico a que pertencem os produtos produzidos ao abrigo do acordo de especialização e, além disso, quando esses produtos são produtos intermédios utilizados total ou parcialmente de forma cativa por uma ou mais partes como insumos para produtos a jusante, o mercado do produto e o mercado geográfico a que pertencem esses produtos a jusante.

3.3. O RIC Especialização

185.

O RIC Especialização isenta determinados acordos de produção da proibição estabelecida no artigo 101.o, n.o 1 (153). A isenção prevista no RIC Especialização baseia-se no pressuposto de que, na medida em que um acordo de produção seja abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, e preencha as condições estabelecidas no RIC Especialização, cumpre, de um modo geral, as quatro condições cumulativas previstas no artigo 101.o, n.o 3. Por uma questão de conveniência, as empresas que pretendam celebrar um acordo de produção poderão, antes de mais, querer ponderar se o seu acordo pode beneficiar do RIC Especialização.

186.

Os acordos de produção que preenchem as condições do RIC Especialização são compatíveis com o artigo 101.o, não sendo necessária qualquer outra apreciação (154). Quando um acordo de produção não preenche as condições do RIC Especialização, é necessário proceder a uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o, a fim de determinar, em primeiro lugar, se o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (155), e, em caso afirmativo, se o acordo preenche as quatro condições cumulativas estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3.

3.3.1. Acordos de produção abrangidos pelo RIC Especialização

187.

O RIC Especialização abrange os seguintes tipos de acordos de produção horizontais: a) acordos de especialização unilateral, b) acordos de especialização recíproca e c) acordos de produção em conjunto. O RIC Especialização utiliza o termo «acordo de especialização» para designar estes três tipos de acordos de produção horizontais. Em cada caso, o acordo pode dizer respeito ao fabrico de produtos e/ou à preparação de serviços (156).

188.

O artigo 1.o, n.o 1, ponto 1, alínea a), do RIC Especialização define os acordos de especialização unilateral do seguinte modo:

(a)	O acordo envolve duas ou mais partes;

(b)	As partes no acordo já desenvolvem atividades no mesmo mercado do produto;

(c)	Uma ou mais partes concordam em cessar, no todo ou em parte, ou em se abster da produção de determinados produtos e em comprá-los a uma ou mais das outras partes; e

(d)	Uma ou várias partes diferentes concordam em produzir e fornecer esses produtos à outra parte ou às outras partes que cessaram ou se abstiveram de os produzir.

189.

A definição de acordos de especialização unilateral não exige: i) que as partes desenvolvam atividades no mesmo mercado geográfico, nem ii) que a parte ou as partes que cessam ou se abstêm da produção de determinados produtos reduzam a capacidade (por exemplo, venda de fábricas ou encerramento de linhas de produção), uma vez que é suficiente que reduzam os seus volumes de produção.

190.

O artigo 1.o, n.o 1, ponto 1, alínea b), do RIC Especialização define os acordos de especialização recíproca do seguinte modo:

(a)	O acordo envolve duas ou mais partes;

(b)	As partes no acordo já desenvolvem atividades no mesmo mercado do produto;

(c)	Duas ou mais partes concordam, numa base de reciprocidade, em cessar, no todo ou em parte, ou em se abster da produção de determinados, mas diferentes, produtos e em comprar esses produtos a uma ou mais das outras partes; e

(d)	Uma ou mais das outras partes concordam em produzir e fornecer esses produtos às partes que cessaram ou se abstiveram de os produzir.

191.

A definição de acordos de especialização recíproca não exige: i) que as partes desenvolvam atividades no mesmo mercado geográfico, nem ii) que as partes que cessam ou se abstêm da produção reduzam a capacidade (por exemplo, venda de fábricas ou encerramento de linhas de produção), uma vez que é suficiente que reduzam os seus volumes de produção.

192.

O artigo 1.o, n.o 1, ponto 1, alínea c), do RIC Especialização define os acordos de produção conjunta do seguinte modo:

(a)	O acordo envolve duas ou mais partes; e

(b)	As partes concordam em produzir determinados produtos em conjunto.

193.

O RIC Especialização não define o termo «conjunta» no contexto da produção. Para efeitos do RIC Especialização, a produção conjunta pode assumir qualquer forma (por exemplo, empresa comum, organização comum, equipa comum). Além disso, no caso de acordos de produção conjunta, não é exigido que uma ou mais partes cessem ou se abstenham de produzir quaisquer produtos.

3.3.2. Outras disposições abrangidas pelo RIC Especialização

194.

A isenção prevista no RIC Especialização aplica-se igualmente a determinadas disposições que são correntemente utilizadas em acordos de produção.

195.

Disposições respeitantes à cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual a uma ou mais partes. O artigo 2.o, n.o 3, do RIC Especialização prevê que a isenção por categoria também se aplica aos acordos de especialização que incluam disposições respeitantes à cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual a uma ou mais partes, desde que essas disposições preencham duas condições cumulativas:

(a)	Estão diretamente relacionadas com o acordo de especialização e são necessárias para a sua aplicação; e

(b)	Não constituem o objeto principal do acordo de especialização.

196.

Disposições respeitantes a obrigações de fornecimento ou de compra. O artigo 2.o, n.o 4, alínea a), do RIC Especialização prevê que a isenção por categoria também se aplica aos acordos de especialização ao abrigo dos quais as partes aceitam obrigações de fornecimento exclusivo e de compra exclusiva (157), que são definidas do seguinte modo:

(a)

Por obrigação de fornecimento exclusivo, entende-se a obrigação de não fornecer os produtos da especialização a uma empresa concorrente que não seja parte no acordo (ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 10, do RIC Especialização). Entende-se por produtos da especialização os produtos produzidos no âmbito de um acordo de especialização (ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 6, do RIC Especialização).

(b)	Por obrigação de compra exclusiva, entende-se a obrigação de adquirir os produtos da especialização apenas a uma parte ou a várias partes no acordo (ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 11, do RIC Especialização).

3.3.3. Distribuição ao abrigo do RIC Especialização

197.

O artigo 2.o, n.o 4, alínea b), do RIC Especialização prevê que a isenção por categoria se aplica igualmente aos acordos de especialização que preveem a distribuição em conjunto dos produtos da especialização. As partes continuam a ser livres de vender os produtos da especialização de forma independente.

198.

O artigo 1.o, n.o 1, ponto 13, do RIC Especialização define «distribuição» como a venda e o fornecimento dos produtos da especialização aos clientes, incluindo a comercialização desses produtos.

199.

O artigo 1.o, n.o 1, ponto 12, do RIC Especialização define «em conjunto» no contexto da distribuição como:

(a)	Distribuição realizada por uma equipa comum, uma organização comum ou uma empresa comum, ou

(b)

Distribuição realizada por um distribuidor terceiro que preenche duas condições cumulativas:

(a)	o distribuidor é designado em conjunto pelas partes no acordo de especialização (numa base exclusiva ou não exclusiva); e

(b)	o distribuidor não é um concorrente efetivo ou potencial das partes no acordo de especialização.

3.3.4. Serviços ao abrigo do RIC Especialização

200.

O RIC Especialização aplica-se aos acordos de especialização que digam respeito à preparação de serviços. A preparação de serviços diz respeito a atividades realizadas a montante da prestação de serviços a clientes (artigo 1.o, n.o 1, ponto 5, do RIC Especialização). Um exemplo de preparação de serviços é a criação ou exploração de uma plataforma através da qual serão prestados serviços.

201.

No entanto, tal como explicado no considerando 6 do RIC Especialização, a prestação de serviços não é abrangida pelo âmbito de aplicação do RIC Especialização, exceto quando as partes acordem em prestar em conjunto serviços preparados ao abrigo do acordo de especialização.

3.3.5. Limiar da quota de mercado e duração da isenção

3.3.5.1. Limiar da quota de mercado

202.

Os acordos de especialização podem beneficiar da isenção por categoria se forem atingidos os seguintes limiares de quota de mercado, estabelecidos no artigo 3.o do RIC Especialização:

(a)	A quota de mercado combinada das partes não excede 20 % no(s) mercado(s) relevante(s) a que pertencem os produtos da especialização.

(b)

Se os produtos da especialização forem produtos intermédios utilizados, no todo ou em parte, de forma cativa, por uma ou mais partes como insumos para a produção de determinados produtos a jusante, que também são vendidos por essas partes, a isenção prevista no RIC Especialização está subordinada:

(a)	à condição de a quota de mercado combinada das partes não exceder 20 % no(s) mercado(s) relevante(s) a que pertencem os produtos da especialização; e

(b)

à condição de a quota de mercado combinada das partes não exceder 20 % no(s) mercado(s) relevante(s) a que pertencem os produtos a jusante. O RIC Especialização define um «produto a jusante» como um produto em cuja produção um produto da especialização é utilizado como insumo por uma ou mais partes, e que é por elas vendido no mercado [artigo 1.o, n.o 1, ponto 7, do RIC Especialização].

3.3.5.2. Cálculo das quotas de mercado

203.

O RIC Especialização especifica que as quotas de mercado das partes devem ser calculadas com base nos dados relativos ao valor das vendas no mercado [artigo 4.o, alínea a), do RIC Especialização]. Se não estiverem disponíveis dados sobre o valor das vendas no mercado, as partes podem utilizar outras informações fiáveis sobre o mercado (incluindo os volumes de vendas nele realizadas) para calcular as suas quotas de mercado.

204.

O limiar da quota de mercado aplica-se durante todo o período de vigência do acordo de especialização. Para apreciar o cumprimento desta condição, as quotas de mercado das partes devem ser calculadas com base nos dados relativos ao ano civil anterior à data da apreciação [artigo 4.o, alínea b), do RIC Especialização].

205.

Em alguns casos, os dados relativos ao ano civil anterior não são representativos da posição das partes no(s) mercado(s) relevante(s). Esta situação pode ocorrer, por exemplo, em mercados caracterizados por uma procura fragmentada ou irregular. Podem encontrar-se exemplos de procura fragmentada nos mercados sujeitos à realização de concursos, em que as quotas de mercado podem variar significativamente de um ano para outro, consoante um contrato seja ou não adjudicado a uma parte. Quando o ano civil anterior não for representativo da posição das partes no(s) mercado(s) relevante(s), a quota de mercado deve ser calculada como uma média das quotas de mercado das partes nos três anos civis anteriores.

3.3.5.3. Duração da isenção

206.

A isenção prevista no RIC Especialização não tem uma duração específica. A isenção é aplicável durante o período de vigência do acordo de especialização, desde que se atinjam os limiares de quota de mercado e se cumpram as demais condições do RIC Especialização.

207.

O artigo 4.o, alínea d), do RIC Especialização prevê que, quando a quota de mercado combinada das partes for inicialmente inferior a 20 %, mas vier posteriormente a exceder 20 % em pelo menos um dos mercados relevantes abrangidos pelo acordo de especialização, a isenção por categoria continua a ser aplicável por um período de dois anos civis consecutivos subsequentes ao ano em que o limiar de 20 % tenha sido excedido pela primeira vez.

3.3.6. Restrições graves no RIC Especialização

3.3.6.1. Restrições graves

208.

O artigo 5.o do RIC Especialização inclui uma lista de restrições graves. As restrições graves são restrições significativas da concorrência que, de um modo geral, prejudicam o mercado e os consumidores.

209.

Sempre que um acordo de especialização inclua uma ou mais das restrições graves enumeradas no artigo 5.o do RIC Especialização, a totalidade do acordo é excluída da isenção por categoria.

210.

As restrições graves enumeradas no artigo 5.o do RIC Especialização podem ser agrupadas nas seguintes categorias:

(a)	A fixação de preços aquando da venda a terceiros dos produtos da especialização;

(b)	A limitação da produção ou das vendas; e

(c)	A repartição de mercados ou clientes.

211.

Estas restrições podem ser alcançadas a) direta ou indiretamente, e b) isoladamente ou em combinação com outros fatores que sejam controlados pelas partes no acordo de especialização.

3.3.6.2. Exceções

212.

O artigo 5.o do RIC Especialização prevê igualmente várias exceções às restrições graves. Os acordos de especialização que incluem estas exceções podem, por conseguinte, continuar a beneficiar da isenção, desde que estejam preenchidas as outras condições do RIC Especialização.

(a)	Fixação de preços. No contexto da distribuição em conjunto, o RIC Especialização permite a fixação de preços aplicados aos clientes diretos [artigo 5.o, alínea a)].

(b)

Limitação da produção ou das vendas.

(a)

No contexto de acordos de especialização unilateral ou recíproca, o RIC Especialização permite disposições relativas a quantidades acordadas de produtos que i) uma ou várias partes cessem de produzir e/ou que ii) uma parte ou partes produzam para a(s) outra(s) parte(s) [artigo 5.o, alínea b), subalínea i)];

(b)	No contexto de acordos de produção conjunta, o RIC Especialização permite disposições relativas ao estabelecimento da capacidade e dos volumes de produção para as partes no que diz respeito aos produtos da especialização [artigo 5.o, alínea b), subalínea ii)],

(c)	No contexto da distribuição em conjunto, o RIC Especialização permite disposições que estabeleçam objetivos de vendas para os produtos da especialização [artigo 5.o, alínea b), subalínea iii)].

3.3.7. Retirada do benefício previsto no RIC Especialização

213.

Os artigos 6.o e 7.o do RIC Especialização preveem que a Comissão ou as ANC podem retirar o benefício da isenção por categoria nos termos do artigo 29.o, n.os 1 e 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, respetivamente, se considerarem que, num determinado caso, um acordo de especialização que esteja abrangido pela isenção por categoria produz, não obstante, efeitos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3. O artigo 6.o, n.o 2, do RIC Especialização contém uma lista não exaustiva de cenários em que a Comissão pode considerar o recurso a esta faculdade, nomeadamente quando o mercado relevante está altamente concentrado e a concorrência já é reduzida devido, por exemplo, a qualquer um dos seguintes fatores:

(a)	As posições de mercado individuais de outros participantes no mercado;

(b)	As ligações existentes entre outros participantes no mercado criadas por acordos de especialização paralelos;

(c)	As ligações existentes entre as partes e outros participantes no mercado.

214.

Por exemplo, uma ou mais partes num acordo de especialização podem ser partes em acordos de especialização separados com outros participantes no mercado. Em alternativa, uma ou mais partes podem ter ligações contratuais ou estruturais a outros participantes no mercado em relação a outros mercados.

215.

As orientações fornecidas no capítulo 2 relativo aos acordos de I&D no que diz respeito ao procedimento de retirada do benefício da isenção por categoria em casos individuais e às consequências da retirada são igualmente relevantes para a retirada do benefício do RIC Especialização (ver secção 2.2.6).

3.3.8. Período transitório

216.

O RIC Especialização prevê um período transitório de dois anos (de 1 de julho de 2023 a 30 de junho de 2025), durante o qual a proibição estabelecida no artigo 101.o, n.o 1, não se aplica aos acordos de especialização já em vigor em 30 de junho de 2023 e que não satisfazem as condições de isenção previstas no RIC Especialização, mas satisfazem as condições de isenção previstas no Regulamento (UE) n.o 1218/2010 da Comissão (158).

3.4. Apreciação individual dos acordos de produção nos termos do artigo 101.o, n.o 1

217.

Se um acordo de produção não beneficiar da isenção prevista no RIC Especialização, é necessário proceder a uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o. A primeira etapa da apreciação consiste em determinar se o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (159). Se o acordo restringir a concorrência na aceção dessa disposição, a segunda etapa consiste em determinar se o acordo preenche as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3 (160).

3.4.1. Principais preocupações em matéria de concorrência

218.

Os acordos de produção podem suscitar várias preocupações em matéria de concorrência, nomeadamente:

(a)	Uma limitação direta da concorrência entre as partes;

(b)	A coordenação do comportamento concorrencial das partes enquanto fornecedores; ou

(c)	Uma exclusão anticoncorrencial de terceiros num mercado secundário.

219.

Os acordos de produção podem conduzir a uma limitação direta da concorrência entre as partes. Os acordos de produção e, em especial, as empresas comuns de produção (161), podem levar as partes a alinharem diretamente os níveis de produção, a qualidade do produto, os preços a que a empresa comum vende os seus produtos ou outros parâmetros importantes da concorrência (por exemplo, inovação ou sustentabilidade). Esta situação pode restringir a concorrência, mesmo que as partes vendam os produtos produzidos ao abrigo do acordo de forma independente.

220.

Os acordos de produção podem igualmente levar à coordenação do comportamento concorrencial das partes enquanto fornecedores, ou seja, a um comportamento colusivo que conduza a preços mais elevados, à redução da produção, à redução da qualidade do produto, à redução da variedade de produtos ou à redução da inovação. (162) Existem maiores probabilidades de ser adotado um comportamento colusivo quando:

(a)	As partes dispuserem de poder de mercado; e

(b)

Existirem fatores propícios a essa coordenação, designadamente:

(a)	Quando o acordo de produção aumentar a partilha de custos das partes (ou seja, a proporção de custos variáveis que as partes suportam em comum) para um nível que lhes permita adotar um comportamento colusivo, ou

(b)	Quando o acordo implicar um intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial suscetível de conduzir a um comportamento colusivo.

221.

Os acordos de produção podem igualmente conduzir à exclusão anticoncorrencial de terceiros nos mercados a jusante nas situações em que o acordo de produção diz respeito a um produto intermédio que representa uma grande parte dos custos variáveis de um produto final em relação ao qual as partes estão em concorrência a jusante. Nesse caso, as partes podem utilizar o acordo de produção para aumentar o preço do produto intermédio e, desse modo, aumentar os custos dos seus concorrentes a jusante, o que poderá enfraquecer a concorrência a jusante e resultar em preços finais mais elevados.

3.4.2. Restrições da concorrência por objetivo

222.

Normalmente, os acordos que incluem a) a fixação de preços, b) a limitação da produção ou c) a repartição dos mercados ou dos clientes restringem a concorrência por objetivo.

223.

Contudo, no contexto dos acordos de produção, tal não acontece se:

(a)	As partes fixarem a produção diretamente abrangida pelo acordo de produção (por exemplo, a capacidade e o volume de produção de uma empresa comum ou o volume acordado de produtos subcontratados) desde que a concorrência noutros parâmetros (por exemplo, os preços) não seja eliminada; ou

(b)

Um acordo de produção, que também inclui a distribuição em conjunto dos produtos fabricados em conjunto, previr a fixação em conjunto dos preços de venda destes produtos, e exclusivamente deles, desde que tal restrição seja objetivamente necessária à execução do acordo de produção e de distribuição combinadas e proporcionada para atingir os objetivos do referido acordo.

224.

Se um acordo de produção não for abrangido pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência e incluir uma restrição de fixação de preços, conforme referido no ponto 223, alínea b), esta restrição acessória também não é abrangida pela proibição estabelecida no artigo 101.o, n.o 1 (163).

225.

Sempre que um acordo de produção contenha uma restrição relacionada com a produção, conforme referido no ponto 223, alínea a), que não constitua uma restrição acessória não abrangida pela proibição estabelecida no artigo 101.o, n.o 1 (164), é necessário apreciar se o acordo é suscetível de dar origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Tal restrição não será apreciada separadamente do acordo de produção, mas à luz dos efeitos globais de todo o acordo de produção.

3.4.3. Efeitos restritivos da concorrência

226.

Para apreciar se um acordo de produção tem por efeito restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, é necessário ter em conta vários fatores. Estes incluem:

(a)	Se as partes no acordo são concorrentes efetivos ou potenciais (165);

(b)	A situação que prevaleceria na ausência do acordo, incluindo quaisquer restrições nele contidas;

(c)	As características do mercado relevante e se as partes no acordo têm poder de mercado;

(d)	A natureza e o âmbito da cooperação;

(e)	Os produtos abrangidos pela cooperação.

3.4.3.1. Acordos de produção que não são suscetíveis de produzir efeitos restritivos

227.

Determinados acordos de produção não são suscetíveis de produzir efeitos restritivos:

(a)	Acordos de produção entre empresas que não são concorrentes efetivos ou potenciais. De um modo geral, estes acordos só são suscetíveis de restringir a concorrência se incluírem disposições que excluam a concorrência de terceiros;

(b)

Acordos de produção que permitam às partes lançar um produto que, com base em fatores objetivos, não teriam, de outro modo, estado em posição de produzir (por exemplo, devido às suas capacidades técnicas) e que não conduzem a um comportamento colusivo em relação a outros produtos em relação aos quais as partes estão em concorrência;

(c)	Acordos de produção que afetam mercados em que as partes não têm poder de mercado (166), incluindo acordos que beneficiam da Comunicação de minimis (167).

3.4.3.2. Poder de mercado

228.

As partes no acordo só poderão manter, de forma rentável, os preços acima do nível concorrencial, ou manter, de forma rentável, a produção e a qualidade ou a variedade dos produtos abaixo dos níveis concorrenciais se tiverem poder de mercado. O ponto de partida da análise do poder de mercado é a) a quota de mercado individual e combinada das partes. Segue-se normalmente b) o cálculo do rácio de concentração e do número de operadores existentes no mercado e c) a análise de fatores dinâmicos, como a entrada potencial no mercado e a alteração das quotas de mercado, bem como d) outros fatores relevantes.

(a) Quotas de mercado

229.

É pouco provável que, abaixo de um determinado nível de quota de mercado, as empresas detenham poder de mercado.

230.

RIC Especialização: Os acordos de especialização (168) beneficiam do RIC Especialização se forem celebrados entre partes com uma quota de mercado combinada não superior a 20 % nos mercados relevantes (169) e se estiverem preenchidas as outras condições para a aplicação do RIC Especialização.

231.

Fora do âmbito do RIC Especialização: No caso dos acordos de produção horizontais que não constituem acordos de especialização, conforme definidos no RIC Especialização, é pouco provável, na maioria dos casos, que exista poder de mercado se as partes no acordo tiverem uma quota de mercado combinada não superior a 20 % nos mercados relevantes.

232.

Tal como explicado no ponto 183, um acordo de produção pode ter efeitos secundários nos mercados a montante, a jusante ou vizinhos do mercado diretamente afetado pela cooperação (por exemplo, quando o acordo diz respeito a produtos intermédios que são utilizados como insumos de produtos a jusante). Os efeitos restritivos nos mercados secundários são mais prováveis quando os mercados são interdependentes e as partes têm poder de mercado no mercado secundário.

233.

Quota de mercado superior a 20 %: Se a quota de mercado combinada das partes exceder 20 %, é necessário apreciar os efeitos restritivos do acordo de produção. Em geral, quanto mais elevadas forem as quotas de mercado combinadas das partes, maior será o risco de o acordo de produção aumentar os incentivos das partes para aumentarem os seus preços (e/ou diminuírem a qualidade e/ou a gama dos seus produtos).

(b) Rácio de concentração do mercado

234.

De um modo geral, um acordo de produção é mais suscetível de dar origem a efeitos restritivos da concorrência num mercado concentrado do que num mercado não concentrado. Num mercado concentrado, um acordo de produção pode aumentar o risco de comportamento colusivo, mesmo se as partes detiverem apenas uma quota de mercado combinada moderada. O simples facto de a quota de mercado combinada das partes exceder ligeiramente 20 % não implica, por si só, um mercado altamente concentrado.

235.

Ainda que as quotas de mercado das partes no acordo e o rácio de concentração do mercado sejam elevadas, os riscos de efeitos restritivos da concorrência podem ser diminutos se o mercado for dinâmico, isto é, se ocorrerem entradas no mercado e se a situação a nível das quotas de mercado se alterar frequentemente.

(d) Outros fatores relevantes para a apreciação do poder de mercado

236.

O número e a intensidade das ligações (por exemplo, outros acordos de cooperação) entre os concorrentes no mercado, a capacidade dos clientes para mudar de fornecedor e/ou a probabilidade de os concorrentes aumentarem a oferta se os preços aumentarem poderão ser também aspetos relevantes para apreciar se as partes têm poder de mercado.

237.

Além disso, quando uma empresa com poder num mercado cooperar com um novo operador potencial, por exemplo, um fornecedor do mesmo produto num mercado geográfico vizinho, o acordo pode aumentar o poder de mercado do operador estabelecido. Esta situação pode dar origem a efeitos restritivos da concorrência se: a) a concorrência efetiva no mercado do operador estabelecido já for fraca e b) se a ameaça da entrada de novos operadores constituir uma pressão concorrencial significativa.

3.4.3.3. Limitação direta da concorrência entre as partes

238.

Um acordo de produção pode limitar diretamente a concorrência entre as partes de diversas formas. Por exemplo:

(a)	As partes numa empresa comum de produção podem concordar em limitar a produção da empresa comum em comparação com a produção que teriam introduzido no mercado se cada uma delas tivesse tomado decisões independentes em matéria de produção;

(b)

Se as principais características do produto forem determinadas pelo acordo de produção, tal poderá eliminar a concorrência entre as partes em parâmetros fundamentais (por exemplo, a qualidade e/ou a gama de produtos ou a inovação), independentemente de o acordo envolver também a distribuição em conjunto. Esta preocupação é particularmente relevante nas indústrias em que a produção é a principal atividade económica, como as indústrias transformadoras ou a transformação alimentar;

(c)

Uma empresa comum que cobra um elevado preço de transferência às partes poderá aumentar os custos dos seus insumos, o que poderá provocar um aumento dos preços a jusante. Os concorrentes terceiros podem considerar rentável reagir com um aumento dos preços, contribuindo assim para preços mais elevados no mercado relevante.

239.

Em geral, os acordos de produção que preveem igualmente a distribuição em conjunto (ou seja, a venda em conjunto dos produtos) comportam um risco mais elevado de efeitos restritivos do que os acordos de produção que se limitam à produção. A distribuição em conjunto torna a cooperação mais próxima do consumidor e implica muitas vezes a fixação conjunta dos preços e das vendas, a saber, as práticas que implicam os riscos mais elevados em termos de concorrência.

3.4.3.4. Comportamento colusivo e exclusão anticoncorrencial

240.

A probabilidade de um comportamento colusivo e/ou de exclusão anticoncorrencial depende do poder de mercado das partes, bem como das características do mercado relevante. A capacidade das partes para adotar um comportamento colusivo e/ou proceder a uma exclusão anticoncorrencial também pode ser reforçada, nomeadamente, através da partilha dos custos ou de um intercâmbio de informações resultante do acordo de produção.

(a) Partilha de custos

241.

Quando uma ou mais partes num acordo de produção têm poder de mercado e o acordo aumenta a partilha de custos das partes para um nível substancial, a capacidade das partes para adotar um comportamento colusivo relativamente aos preços pode aumentar (incluindo a aplicação de preços mais elevados aos produtos intermédios, a fim de excluir concorrentes terceiros nos mercados a jusante).

242.

A partilha de custos refere-se à proporção de custos variáveis que as partes no acordo têm em comum. Os custos relevantes são os custos variáveis dos produtos relativamente ao qual as partes no acordo de produção se encontram em concorrência. Por conseguinte, um acordo é menos suscetível de aumentar a partilha de custos quando a cooperação diz respeito a produtos que exigem uma comercialização onerosa (por exemplo, produtos novos ou heterogéneos que exigem custos de comercialização elevados) ou a produtos com custos de transporte elevados e a cooperação não inclui a distribuição em conjunto desses produtos.

243.

O aumento da partilha de custos pode também aumentar a capacidade das partes para adotar um comportamento colusivo nos mercados a jusante. Esta situação pode ocorrer, por exemplo, quando o acordo de produção diz respeito a um produto intermédio que representa uma grande parte dos custos variáveis de um produto final em relação ao qual as partes estão em concorrência a jusante. Nesse caso, as partes podem utilizar o acordo de produção para aumentar o preço do produto intermédio e, desse modo, aumentar os preços finais (170).

(b) Intercâmbio de informações

244.

A execução de um acordo de produção pode exigir o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial, por exemplo sobre os custos e os processos de produção. Se o próprio acordo de I&D não for abrangido pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações que seja acessório a esse acordo também não é abrangido por essa proibição (171). É o que acontece quando o intercâmbio de informações é objetivamente necessário para a execução do acordo de produção e é proporcional aos seus objetivos (172). Por exemplo, o intercâmbio de informações sobre os volumes de vendas e os preços pode ser necessário para aplicar um acordo de produção que preveja a distribuição em conjunto, mas, em geral, não será necessário quando o acordo não inclui a distribuição em conjunto.

245.

Se o intercâmbio de informações exceder o que é objetivamente necessário para executar o acordo de produção ou não for proporcional aos seus objetivos, deve ser apreciado com base nas orientações fornecidas no capítulo 6 (173). Se o intercâmbio de informações for abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, pode continuar a preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

3.5. Apreciação individual dos acordos de produção nos termos do artigo 101.o, n.o 3

246.

Quando um acordo de produção restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (174), e não preenche as condições da isenção prevista no RIC Especialização (175), é necessário apreciar se o acordo preenche as quatro condições cumulativas previstas no artigo 101.o, n.o 3, descritas na secção 1.2.7. Os seguintes fatores são relevantes para a aplicação destas condições aos acordos de produção.

3.5.1. Ganhos de eficiência

247.

O acordo de produção deve contribuir para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico.

248.

Os acordos de produção podem gerar ganhos de eficiência, por exemplo:

(a)	Ao permitir que as empresas economizem custos que, de outra forma, duplicariam;

(b)	Ao ajudar as empresas a melhorar a qualidade dos produtos se combinarem competências e saber-fazer complementares;

(c)	Ao permitir que as empresas aumentem a diversidade do produto, o que, de outra forma, seria demasiado oneroso ou não estariam em condições de fazer;

(d)	Ao permitir que as empresas melhorem as tecnologias de produção ou lancem novos produtos (tais como produtos sustentáveis), o que, de outro modo, não estariam em condições de fazer (por exemplo, devido às suas capacidades técnicas);

(e)	Ao incentivar e permitir que as empresas adaptem as suas capacidades de produção a um súbito aumento da procura ou a uma diminuição da oferta de certos produtos, o que pode dar origem a escassez;

(f)	Ao permitir que as empresas produzam a custo mais baixo, em casos em que a cooperação permitir que as partes aumentem a produção e em que os custos marginais diminuem com a produção, nomeadamente para alcançar economias de escala;

(g)	Ao proporcionar economias de custos através de economias de gama, se o acordo permitir que as partes aumentem o número de diferentes tipos de produtos que produzem.

249.

Estes ganhos de eficiência podem contribuir para um mercado interno resiliente. Por exemplo, um acordo de produção pode aumentar a resiliência ao relocalizar a produção em zonas mais próximas de fontes de energia sustentáveis.

3.5.2. Caráter indispensável

250.

O acordo de produção não deve impor restrições que não sejam indispensáveis para a obtenção de ganhos de eficiência na aceção do artigo 101.o, n.o 3.

251.

As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência gerados por um acordo de produção não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Por exemplo, as restrições impostas, num acordo de produção, ao comportamento concorrencial das partes no que se refere à produção fora do âmbito da cooperação não são, normalmente, consideradas indispensáveis. Da mesma forma, a fixação em conjunto dos preços não é considerada indispensável se o acordo de produção não incluir igualmente a distribuição em conjunto.

3.5.3. Repercussão nos consumidores

252.

O acordo de produção deve proporcionar aos consumidores uma parte equitativa dos benefícios resultantes. Os ganhos de eficiência alcançados através de restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência, por exemplo através da redução dos preços ou do aumento da qualidade ou diversidade dos produtos.

253.

Os ganhos de eficiência que apenas beneficiam as partes ou as economias de custos que resultam da redução da produção ou da repartição dos mercados não constituem uma base suficiente para preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

254.

As economias de custos variáveis são mais suscetíveis de ser repercutidas nos consumidores do que as economias de custos fixos (176).

255.

Além disso, quanto mais elevado for o poder de mercado das partes, menos provável é que estas repercutam os ganhos de eficiência nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência.

3.5.4. Não eliminação da concorrência

256.

O acordo de produção não deve permitir que as partes tenham a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

257.

Esta condição deve ser apreciada no mercado relevante a que pertencem os produtos abrangidos pelo acordo e em quaisquer mercados secundários em que o acordo produza efeitos restritivos.

3.6. Acordos de partilha de infraestruturas de telecomunicações móveis

258.

A presente secção fornece orientações sobre a apreciação em termos de concorrência de um tipo específico de acordo de produção: acordos de partilha de infraestruturas de telecomunicações móveis (177) (designados na presente secção como «acordos de partilha de rede»). Trata-se de acordos nos termos dos quais os operadores de redes de telecomunicações móveis partilham a utilização de partes da sua infraestrutura de rede, os custos de exploração e os custos de modernização e manutenção subsequentes (178). As redes de conectividade são particularmente importantes para o desenvolvimento da economia e da sociedade digitais e são importantes praticamente para todas as empresas e consumidores. Os operadores de redes de telecomunicações móveis agrupam frequentemente os seus recursos a fim de oferecerem serviços de telecomunicações móveis de forma mais eficaz em termos de custos.

259.

Os acordos de partilha de rede podem prever a partilha das infraestruturas de base dos sítios, como mastros, armários, antenas ou fontes de alimentação elétrica («partilha passiva» ou «partilha de sítios»). Os operadores de redes de telecomunicações móveis podem também partilhar o equipamento da rede de acesso rádio («RAN») em locais como estações transcetoras de base ou nós de controlo («partilha ativa» ou «partilha de RAN») ou o seu espetro, como as faixas de frequências («partilha de espetro») (179). Os acordos de partilha de rede podem envolver uma segmentação geográfica, através da qual os operadores de redes de telecomunicações móveis dividem as suas responsabilidades pela instalação, manutenção e exploração da infraestrutura e do equipamento nos respetivos territórios.

260.

A Comissão reconhece que os acordos de partilha de rede podem proporcionar benefícios em termos de redução de custos e de melhoria da qualidade e da escolha. Por exemplo, as reduções dos custos de implantação e manutenção podem beneficiar os consumidores na forma de preços mais baixos ou de um maior investimento em infraestruturas. De igual modo, a implantação mais rápida de novas redes e tecnologias, uma maior cobertura ou redes mais densas podem conduzir a melhorias da qualidade dos serviços e a uma maior variedade de produtos e serviços. Os acordos de partilha de rede podem também permitir o aparecimento de concorrência que, de outro modo, não existiria (180). A Comissão constatou igualmente que os acordos de partilha de rede permitem que os operadores de redes de telecomunicações móveis tenham acesso a redes de maior dimensão e mais eficientes (181), sem necessidade de consolidação através de concentrações.

261.

A Comissão considera que, em princípio, os acordos de partilha de rede, incluindo a partilha do espetro, não restringem a concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, a menos que sirvam de instrumento para participar num cartel.

262.

Os acordos de partilha de rede podem, todavia, dar origem a efeitos restritivos da concorrência. Podem limitar a concorrência entre infraestruturas que ocorreria na ausência do acordo (182). A redução da concorrência entre infraestruturas pode, por sua vez, limitar a concorrência em matéria de fornecimento de serviços de telecomunicações móveis, a nível grossista e retalhista. Tal deve-se ao facto de uma concorrência mais limitada a nível das infraestruturas poder afetar parâmetros de concorrência como o número, a localização e a capacidade instalada nos sítios, a disponibilidade de ligações intermédias (183) para sítios em que as partes no acordo de partilha de rede colocalizam os seus equipamentos de comunicações móveis, o calendário da implantação de novos sítios, bem como a capacidade instalada em cada sítio (184), o que, por sua vez, pode afetar a qualidade do serviço e os preços a nível grossista e retalhista.

263.

Os acordos de partilha de rede podem também reduzir a independência das partes no que se refere à tomada de decisões e limitar a sua capacidade ou incentivos para entrarem em concorrência entre si ao nível das infraestruturas, o que pode, por sua vez, reduzir a flexibilidade das partes em matéria de inovação e diferenciação das tecnologias/dos produtos nos mercados grossista e retalhista das telecomunicações, limitando assim a concorrência entre si (185). Por conseguinte, os acordos de partilha de infraestruturas móveis — devido aos seus efeitos na estrutura do mercado — podem prejudicar os consumidores finais, conduzindo à redução da escolha, à redução da qualidade dos serviços e a atrasos em matéria de inovação (186). Tal pode ocorrer, por exemplo, devido a certas condições técnicas (187), contratuais (188) ou financeiras previstas no acordo (189). Quando as partes no acordo de partilha de rede são concorrentes, o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial entre si pode igualmente suscitar preocupações em matéria de concorrência se o intercâmbio de informações exceder o que é objetivamente necessário e proporcionado para a execução do acordo.

264.

Os acordos de partilha de rede exigem sempre uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o (190). Dependendo dos factos do caso em apreço, alguns ou todos os seguintes fatores podem ser relevantes para a apreciação:

(a)	O tipo e o nível da partilha (incluindo o grau de independência mantido pelos operadores de redes de telecomunicações móveis) (191);

(b)	O âmbito dos serviços partilhados e das tecnologias partilhadas, a finalidade da partilha (do espetro), a duração e a estrutura da cooperação instituída pelos acordos;

(c)	O âmbito geográfico e a cobertura de mercado do acordo de partilha de rede (por exemplo, a cobertura da população e o facto de o acordo dizer ou não respeito a zonas com elevada densidade populacional) (192);

(d)

As características e a estrutura do mercado relevante [quotas de mercado das partes, quantidade de espetro detido pelas partes, proximidade da concorrência entre as partes, número de operadores fora do âmbito do acordo e extensão da pressão concorrencial por eles exercida, obstáculos à entrada, acordos com terceiros (como proprietários terceiros de componentes de infraestruturas de rede ou prestadores de serviços terceiros, designadamente prestadores de serviços de gestão de torres)];

(e)	O número de acordos de partilha de rede no mercado relevante e o número e a identidade dos operadores de rede participantes.

265.

Embora seja sempre necessária uma apreciação caso a caso com base nos fatores acima referidos, a Comissão considera que, a fim de não ser considerado, prima facie, suscetível de ter efeitos restritivos na aceção do artigo 101.o, n.o 1, um acordo de partilha de rede deve cumprir, no mínimo, as seguintes condições:

(a)	Os operadores participantes controlam e exploram a sua própria rede principal e não existem desincentivos técnicos, contratuais, financeiros ou outros que impeçam cada operador de realizar unilateralmente a implantação e atualização de quaisquer infraestruturas que pretenda implantar;

(b)

Os operadores participantes mantêm operações independentes a nível retalhista e grossista (independência em matéria de tomada de decisões técnicas e comerciais). Tal inclui a liberdade de fixar preços para os seus serviços, determinar os parâmetros do produto/pacote e diferenciar os seus serviços com base na qualidade e noutros parâmetros;

(c)	Os operadores participantes mantêm a capacidade de seguir estratégias independentes em matéria de espetro (193);

(d)	Os operadores participantes não trocam informações sensíveis do ponto de vista comercial para além das estritamente necessárias para que a partilha de infraestruturas móveis funcione e foram criadas as barreiras necessárias ao intercâmbio de informações.

266.

Por último, são fornecidas as seguintes orientações gerais para os vários tipos de acordos de partilha de infraestruturas móveis (194):

(a)

É pouco provável que os acordos de partilha passiva (195) deem origem a efeitos restritivos da concorrência, desde que i) os operadores de rede mantenham um grau significativo de independência e flexibilidade na definição da sua estratégia comercial, das características dos seus serviços e dos seus investimentos na rede e ii) o acesso a infraestruturas passivas no mercado relevante não seja restringido (a este respeito, os fatores relevantes a considerar são, por exemplo, as obrigações regulamentares ou os acordos comerciais existentes que limitam esse acesso);

(b)

É mais provável que os acordos de partilha ativa (196) deem origem a efeitos restritivos da concorrência, uma vez que, em comparação com a partilha passiva, a partilha ativa implica geralmente uma cooperação mais ampla sobre componentes da rede suscetíveis de afetar não só a cobertura, mas também a implantação independente da capacidade;

(c)

Os acordos de partilha do espetro (também designados «agrupamento do espetro») constituem uma forma de cooperação mais abrangente e podem restringir mais a capacidade das partes para diferenciarem as suas ofertas retalhistas e/ou grossistas e limitar diretamente a concorrência entre elas (197). Embora a partilha do espetro de radiofrequências possa ser autorizada pelas entidades reguladoras quando concedem direitos de utilização do espetro de radiofrequências (198), estes acordos exigem uma apreciação mais cuidadosa do artigo 101.o do que outras formas de partilha de rede (199).

3.7. Exemplos

267.

Limitação direta da concorrência

Exemplo 1

Situação: As empresas A e B, dois fornecedores do produto X, decidem encerrar as suas instalações de produção obsoletas existentes e construir uma nova unidade de produção de maiores dimensões e mais eficiente, explorada por uma empresa comum, que terá uma capacidade superior à capacidade total das unidades de produção obsoletas das empresas A e B. Os concorrentes utilizam a plena capacidade das suas unidades de produção existentes e não têm quaisquer planos de expansão. As empresas A e B têm quotas de mercado de 20 % e 25 %, respetivamente, no mercado relevante do produto X. O mercado está concentrado e estagnado; não se registou a entrada recente de novos participantes e as quotas de mercado têm-se mantido estáveis ao longo do tempo. Os custos de produção constituem uma parte importante dos custos variáveis da empresa A e da empresa B relativamente ao produto X. A comercialização constitui uma atividade económica de menor importância em termos estratégicos e de custos comparativamente com a produção: os custos de comercialização são baixos, uma vez que o produto X é homogéneo e já se encontra estabelecido e o transporte não constitui um elemento determinante da concorrência.

Análise:

Aplicabilidade do RIC Especialização: O RIC Especialização não se aplica, já que a quota de mercado combinada das partes excede 20 % no mercado relevante do produto X. Por conseguinte, é necessária uma apreciação individual do acordo de produção.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 1: Se a empresa comum tiver como resultado que as empresas A e B partilhem a maior parte dos seus custos variáveis em relação ao produto X, é provável que limitem diretamente a concorrência entre ambas. A empresa comum pode igualmente levar as partes a limitar a sua produção do produto X em comparação com a produção que teriam introduzido no mercado se cada uma delas tivesse tomado decisões independentes em matéria de produção. Tendo em conta as pressões limitadas que os concorrentes exercem em termos de capacidade, esta limitação da produção pode conduzir a um aumento dos preços.

Por conseguinte, a empresa comum de produção é suscetível de restringir a concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, no mercado do produto X.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3: A substituição das duas instalações de produção mais pequenas obsoletas por uma nova unidade de produção pode levar a empresa comum a aumentar a produção e a reduzir os preços em benefício dos consumidores. No entanto, o acordo de produção só preencherá as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, se as partes puderem demonstrar que os ganhos de eficiência serão substanciais e são suscetíveis de serem repercutidos nos consumidores numa medida que compensará os efeitos restritivos da concorrência.

268.

Comportamentos colusivos e ligações entre concorrentes

Exemplo 2

Situação: Dois fornecedores, as empresas A e B, formam uma empresa comum de produção para fabricar o produto Y. As empresas A e B detêm quotas de mercado de 15 % e 10 %, respetivamente, no mercado do produto Y. Existem três outros operadores no mercado: a empresa C, com uma quota de mercado de 30 %, a empresa D, com 25 %, e a empresa E, com 20 %. A empresa B criou já uma unidade de produção conjunta com a empresa D. O produto Y é homogéneo; a tecnologia subjacente é simples e os fornecedores têm custos variáveis muito semelhantes.

Análise:

Aplicabilidade do RIC Especialização: O RIC Especialização não se aplica, já que a quota de mercado combinada das partes excede 20 % no mercado relevante do produto Y. Por conseguinte, é necessária uma apreciação individual do acordo de produção.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 1: O mercado caracteriza-se por um número muito reduzido de operadores com quotas de mercado semelhantes e custos de produção variáveis semelhantes. A empresa comum entre as empresas A e B criará uma ligação adicional entre os fornecedores no mercado, aumentando de facto a concentração no mercado, uma vez que também ligará a empresa D às empresas A e B. É provável que esta cooperação aumentasse o risco de comportamento colusivo, sendo assim suscetível de restringir a concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3: As condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, só serão preenchidas se existirem ganhos de eficiência significativos, repercutidos nos consumidores numa medida que compensem os efeitos restritivos da concorrência. No entanto, neste exemplo, dada a natureza homogénea do produto Y e a simplicidade da sua tecnologia subjacente, essa situação parece improvável.

269.

Exclusão anticoncorrencial

Exemplo 3

Situação: As empresas A e B criaram uma empresa comum de produção para o produto intermédio X, que abrange a totalidade da produção deste produto. O produto X é um insumo essencial na produção do produto a jusante Y, e não existem outros tipos de produtos que sejam substituíveis enquanto insumos. Os custos de produção de X representam 50 % dos custos variáveis do produto final Y, relativamente ao qual as empresas A e B são também concorrentes a jusante. As empresas A e B detêm, cada uma, uma quota de 20 % no mercado a jusante do produto Y. A entrada neste mercado a jusante tem sido limitada e as quotas de mercado têm-se mantido estáveis ao longo do tempo. Além de satisfazerem as suas próprias necessidades do produto X (utilização cativa), as empresas A e B detêm, cada uma, uma quota de 30 % no mercado do produto X (vendas a terceiros). As barreiras à entrada no mercado do produto X são elevadas e os produtores existentes operam praticamente à plena capacidade. O mercado do produto Y conta com dois outros grandes fornecedores, cada um com uma quota de mercado de 15 %, e com vários concorrentes mais pequenos. A empresa comum gera economias de escala na forma de uma redução dos custos fixos da sede das partes.

Análise:

Aplicabilidade do RIC Especialização: O RIC Especialização não se aplica, uma vez que a quota de mercado combinada das partes excede 20 % tanto no mercado do produto intermédio X como no mercado do produto a jusante Y. Por conseguinte, é necessária uma apreciação individual do acordo de produção.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 1: Graças à empresa comum de produção e à sua elevada quota de mercado combinada no mercado a montante do produto X, as empresas A e B estarão, em larga medida, em condições de controlar os fornecimentos do insumo essencial X aos seus concorrentes no mercado a jusante do produto Y. Esta situação é suscetível de dar às empresas A e B a capacidade de aumentar os custos dos seus concorrentes, através de um aumento artificial do preço do produto X ou de uma redução da produção. Poderia provocar a exclusão dos concorrentes das empresas A e B no mercado do produto Y. Devido a esta provável exclusão anticoncorrencial do mercado a jusante, este acordo é suscetível de restringir a concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3: As economias de escala geradas pela empresa comum de produção limitam-se aos custos fixos e não são suscetíveis de compensar os efeitos restritivos da concorrência, pelo que é pouco provável que este acordo preencha as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

270.

Acordo de produção equivalente a uma repartição do mercado

Exemplo 4

Situação: As empresas A e B fabricam, cada uma, tanto o produto X como o produto Y. A empresa A tem uma quota de mercado de 30 % no mercado do produto X e uma quota de 10 % no mercado do produto Y. A empresa B tem uma quota de mercado de 10 % no mercado do produto X e uma quota de 30 % no mercado do produto Y. Para alcançarem economias de escala na produção, as empresas A e B celebram um acordo de produção ao abrigo do qual a empresa A apenas produzirá o produto X e a empresa B apenas produzirá o produto Y. O acordo não prevê que as partes efetuem fornecimentos cruzados do produto entre si. Consequentemente, na sequência do acordo, a empresa A apenas vende o produto X e a empresa B apenas vende o produto Y. As partes alegam que, através deste tipo de especialização, realizarão poupanças consideráveis de custos fixos, devido às economias de escala, e que o facto de se centrarem apenas num produto lhes permitirá melhorar as suas tecnologias de produção, proporcionando produtos de melhor qualidade.

Análise:

Aplicabilidade do RIC Especialização: O RIC Especialização não é aplicável, uma vez que a quota de mercado combinada das partes excede 20 % em cada um dos mercados relevantes para os produtos X e Y. Em qualquer caso, o acordo não é considerado um acordo de especialização recíproca na aceção do RIC Especialização, dado que as partes não acordam em fornecer uma à outra os produtos que, respetivamente, deixam de produzir. Por conseguinte, é necessário proceder a uma apreciação individual do acordo.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 1: Nos termos do acordo, as empresas A e B concordam em deixar de produzir (e vender) produtos em relação aos quais estão em concorrência. Por conseguinte, o acordo é suscetível de restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3: Os alegados ganhos de eficiência decorrentes do acordo (redução dos custos fixos e melhoria da tecnologia de produção) estão associados à repartição do mercado, pelo que é pouco provável que compensem os efeitos restritivos do acordo e, assim, este acordo não preenche as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. De qualquer modo, se a empresa A ou a empresa B considerarem que seria mais eficiente centrarem-se num só produto, podem simplesmente tomar a decisão unilateral de produzir apenas X ou Y sem convencionarem que a outra empresa se dedicará à produção do outro produto.

271.

Concorrentes potenciais

Exemplo 5

Situação: A empresa A produz o produto final X e a empresa B produz o produto final Y. Os produtos X e Y pertencem a mercados do produto distintos, nos quais as empresas A e B têm ambas poder de mercado, com quotas de mercado individuais superiores a 20 %. Ambas as empresas utilizam o produto Z como um insumo na respetiva produção dos produtos X e Y e ambas produzem Z exclusivamente para utilização cativa. O produto X pode ser produzido através de uma simples transformação de Z e a empresa B efetuou preparativos para entrar no mercado do produto X, afigurando-se realista que entre nesse mercado no ano seguinte. As empresas A e B acordam em produzir em conjunto Z, o que gera economias de escala modestas, e acordam em cessar a produção independente de Z. No âmbito do acordo, a empresa B concorda em não entrar no mercado do produto X nos próximos cinco anos.

Análise:

Aplicabilidade do RIC Especialização: O RIC Especialização não é aplicável, uma vez que o limiar de quota de mercado de 20 % é excedido nos mercados a jusante dos produtos finais X e Y. Estes mercados são relevantes para a aplicação do limiar da quota de mercado, uma vez que o produto abrangido pelo acordo de produção (produto intermédio Z) é utilizado pelas partes como insumo para produzir X e Y.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 1: As empresas A e B não são concorrentes efetivos no que diz respeito aos produtos X, Y ou Z. No entanto, tendo em conta o seu plano de entrar no mercado do produto X no prazo de um ano, a empresa B é um concorrente potencial da empresa A nesse mercado. Por conseguinte, o acordo de produção em conjunto restringe a concorrência no mercado do produto X, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, ao eliminar a restrição imposta pela entrada prevista da empresa B.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3: É pouco provável que as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, estejam preenchidas, uma vez que os ganhos de eficiência na forma de economias de escala geradas pelo acordo de produção em conjunto são modestos, pelo que não serão suscetíveis de compensar os seus efeitos restritivos da concorrência no mercado do produto X, em que a empresa A tem poder de mercado.

272.

Intercâmbio de informações

Exemplo 6

Situação: As empresas A e B produzem ambas Z, um produto químico de base. Z é um produto homogéneo, fabricado segundo uma norma europeia que não permite quaisquer variações do produto. Os custos de produção constituem um componente significativo do custo total do produto Z. A empresa A tem uma quota de mercado de 20 % e a empresa B tem uma quota de 25 % no mercado do produto Z a nível da UE. Existem no mercado quatro outros fabricantes, com quotas de 20 %, 15 %, 10 % e 10 %, respetivamente. A unidade de produção da empresa A está situada no Estado-Membro X, no norte da Europa, enquanto a unidade de produção da empresa B está situada no Estado-Membro Y, no sul da Europa. Embora a maioria dos clientes da empresa A esteja localizada no norte da Europa, esta empresa tem também vários clientes no sul da Europa. A maioria dos clientes da empresa B está localizada no sul da Europa, mas esta empresa tem também vários clientes no norte da Europa. Atualmente, a empresa A fornece aos seus clientes do sul da Europa o produto Z, fabricado na sua unidade de produção situada no Estado-Membro X do norte, transportando-o para o sul da Europa por camião. Por seu turno, a empresa B fornece aos seus clientes do norte da Europa o produto Z, fabricado no Estado-Membro Y no sul, transportando-o para o norte da Europa por camião. Os custos de transporte são bastante elevados, mas não de forma que as entregas da empresa A no sul da Europa ou as da empresa B no norte da Europa não sejam rentáveis.

As empresas A e B decidem que seria mais eficiente se a empresa A deixasse de efetuar o transporte do produto Z do Estado-Membro X para o sul da Europa e se a empresa B deixasse de efetuar o transporte do produto Z do Estado-Membro Y para o norte da Europa. Contudo, ambas as empresas pretendem manter os seus clientes existentes. Para o conseguirem, as empresas A e B tencionam celebrar um acordo de permuta que lhes permita comprar um volume convencionado anualmente do produto Z junto da unidade de produção da outra parte, tendo em vista vendê-lo aos seus clientes que se encontram mais próximos da unidade de produção da outra parte. A fim de calcular um preço de compra que não favoreça uma parte em detrimento da outra e que tome devidamente em consideração os diferentes custos de produção das partes e as diferentes economias em custos de transportes, bem como para garantir que ambas as partes podem obter uma margem adequada, decidem divulgar entre si os seus custos relativos ao produto Z (nomeadamente, custos de produção e de transporte).

Análise:

Aplicabilidade do RIC Especialização: O RIC Especialização não é aplicável, uma vez que o acordo de permuta não corresponde a nenhum dos tipos de acordos abrangidos pelo RIC Especialização.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 1: O facto de as empresas A e B — que são concorrentes — permutarem parte da sua produção não suscita, por si só, preocupações em matéria de concorrência. No entanto, o acordo prevê igualmente o intercâmbio de informações entre as partes sobre os custos de produção e de transporte do produto Z, em relação ao qual estão em concorrência. O intercâmbio de informações entre concorrentes excede o necessário para a aplicação do acordo de permuta. Dada a estrutura relativamente concentrada do mercado, a natureza homogénea do produto Z e o facto de os custos de produção e de transporte serem uma componente importante dos custos totais do produto e, por conseguinte, um parâmetro importante da concorrência, o intercâmbio de informações poderia conduzir a um comportamento colusivo. Tendo em conta as quotas de mercado significativas das partes, o acordo é, por conseguinte, suscetível de restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

Apreciação individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3: O acordo gerará ganhos de eficiência na forma de economias de custos para as partes, mas o conteúdo do intercâmbio de informações não se afigura indispensável para a obtenção dos ganhos de eficiência. As partes podem obter economias de custos semelhantes adotando uma fórmula de cálculo do preço que não implique a divulgação dos respetivos custos de produção e de transporte. Consequentemente, tal como descrito, o acordo de permuta não preenche as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

4. ACORDOS DE COMPRA

4.1. Introdução

273.

O presente capítulo fornece orientações sobre a apreciação dos acordos relativos à compra em conjunto de produtos mais do que uma empresa. A compra em conjunto envolve o agrupamento das atividades de compra e pode ser realizada de várias formas, nomeadamente através de uma empresa controlada conjuntamente, através de uma sociedade em que as empresas detêm participações sem controlo, através de uma cooperativa, de um acordo contratual ou de formas de cooperação mais flexíveis, por exemplo, quando um representante negocia ou conclui compras em nome de várias empresas (coletivamente designadas por «mecanismos de compra em conjunto»).

274.

Existem mecanismos de compra em conjunto em diversos setores económicos. Podem prever que os membros efetuem compras em conjunto ou podem limitar-se à negociação conjunta dos preços de compra, de determinados elementos do preço de compra ou de outras condições com um fornecedor, deixando as operações de compra efetivas, baseadas nos preços e/ou nas condições negociadas em conjunto, a cargo das partes individuais. Sempre que o presente capítulo se refere à compra em conjunto, estão abrangidas tanto as compras em conjunto como as negociações em conjunto dos preços de compra (ou de elementos destes) ou de outras condições. Um mecanismo de compra em conjunto pode também incluir atividades adicionais, como o transporte, o controlo da qualidade e o armazenamento em conjunto, evitando assim a duplicação dos custos de entrega. Consoante o setor, os compradores podem consumir os produtos comprados em conjunto ou utilizá-los como insumos para as suas próprias atividades, como é o caso, por exemplo, da energia ou fertilizantes. Em alternativa, os compradores podem revender os produtos, como, por exemplo, no caso de bens de grande consumo (por exemplo, alimentos, produtos de cuidados ao domicílio ou de cuidados pessoais, etc.) ou de eletrónica de consumo. Os grupos de retalhistas independentes, as cadeias retalhistas ou os grupos de retalhistas que efetuam compras em conjunto são geralmente designados «alianças de retalho» (200).

275.

Os mecanismos de compra em conjunto visam geralmente criar um certo poder de compra face aos fornecedores, que os membros individuais do mecanismo de compra em conjunto não conseguiriam alcançar se atuassem separadamente. O poder de compra de um mecanismo de compra em conjunto pode conduzir a preços mais baixos, a uma maior variedade ou a uma melhor qualidade dos produtos para os consumidores. Pode igualmente permitir que os membros, em especial as empresas de menor dimensão, obtenham melhores condições de compra e, por conseguinte, permaneçam competitivos no(s) mercado(s) de venda a jusante quando confrontados com concorrentes fortes. As empresas podem igualmente proceder à compra em conjunto, a fim de evitar situações de escassez ou fazer face a interrupções na produção de determinados produtos, evitando assim perturbações na cadeia de abastecimento. No entanto, em determinadas circunstâncias, a compra em conjunto pode também suscitar preocupações em matéria de concorrência, conforme referido na secção 4.2.3.

276.

Os mecanismos de compra em conjunto podem implicar tanto acordos horizontais como verticais. Nesses casos, é necessária uma análise em duas fases. Em primeiro lugar, o(s) acordo(s) horizontal(ais) entre as empresas concorrentes que efetuam compras em conjunto ou as decisões adotadas pelas associações de empresas compradoras devem ser apreciados segundo os princípios definidos nas presentes orientações. Se essa apreciação levar à conclusão de que o mecanismo de compra em conjunto não suscita preocupações em matéria de concorrência, é necessário proceder a uma nova apreciação de quaisquer acordos verticais celebrados entre o mecanismo de compra em conjunto e os seus membros individuais e entre o mecanismo de compra em conjunto e os fornecedores. Esses acordos verticais devem ser apreciados com base no RIC Vertical e nas Orientações Verticais. Os acordos verticais não abrangidos pelo RIC Vertical não são considerados ilegais, mas exigem uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o.

4.2. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

4.2.1. Principais preocupações em matéria de concorrência

277.

Os mecanismos de compra em conjunto entre concorrentes efetivos ou potenciais podem dar origem a restrições da concorrência no(s) mercado(s) de compra a montante e/ou no(s) mercado(s) de venda a jusante, sob a forma de aumento dos preços ou redução da produção, da qualidade ou variedade dos produtos, ou inovação, repartição do mercado ou exclusão anticoncorrencial de outros compradores.

4.2.2. Restrições da concorrência por objetivo

278.

De um modo geral, os acordos de compra em conjunto não constituem uma restrição da concorrência por objetivo se disserem verdadeiramente respeito à compra em conjunto, ou seja, quando dois ou mais compradores negociam e celebram em conjunto um acordo com um determinado fornecedor relativo a uma ou mais condições comerciais que regem o fornecimento de produtos aos compradores colaborantes.

279.

Os acordos de compra em conjunto devem ser distinguidos dos cartéis de compradores, que têm por objetivo restringir a concorrência no mercado interno, o que é contrário ao artigo 101.o, n.o 1 (201). Os cartéis de compradores são acordos ou práticas concertadas entre dois ou mais compradores que, sem entrarem em negociações conjuntas com o fornecedor:

(a)

Coordenam o comportamento concorrencial individual desses compradores no mercado ou influenciam os parâmetros relevantes da concorrência entre eles através de práticas como, por exemplo, mas não exclusivamente, a fixação ou coordenação dos preços de compra ou de elementos desses preços (incluindo acordos para fixar salários ou para não pagar um determinado preço por um produto); a atribuição de quotas de compra ou a repartição de mercados e fornecedores; ou

(b)	Influenciam as negociações individuais desses compradores com os fornecedores ou as suas compras individuais aos fornecedores, por exemplo através da coordenação das estratégias de negociação dos compradores ou de trocas de informações sobre a situação dessas negociações com os fornecedores.

280.

Quando os compradores negociam individualmente com os fornecedores (ou seja, não participam em negociações conjuntas com o fornecedor), devem tomar as suas decisões de compra de forma independente e não devem eliminar a incerteza estratégica entre si através de acordos ou práticas concertadas no que respeita ao seu comportamento futuro no mercado. Os compradores não podem fixar previamente entre si uma ou mais condições de compra (preço, quantidade, fonte de abastecimento, qualidade ou outros parâmetros de concorrência) antes de cada comprador negociar e comprar individualmente ao fornecedor.

281.

Pode também existir um cartel de compradores quando os compradores acordarem em trocar entre si informações sensíveis do ponto de vista comercial sobre as suas intenções de compra ou as suas negociações individuais com os fornecedores, fora de um verdadeiro mecanismo de compra em conjunto que interaja coletivamente com os fornecedores, em nome dos seus membros (202). Trata-se, em especial, das trocas de informações entre compradores sobre os preços de compra que pagarão (preços máximos, descontos mínimos e outros aspetos relacionados com preços), outras condições de compra, fontes de abastecimento (tanto em termos de fornecedores como de territórios), volumes e quantidades, qualidade ou outros parâmetros de concorrência (por exemplo, calendário, entrega e inovação).

282.

Um cartel de compradores revela, pela sua natureza, um grau suficiente de nocividade para a concorrência tal que não é necessário apreciar os efeitos que possa ter. Por conseguinte, desde que afete o comércio entre os Estados-Membros, constitui uma restrição da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Assim, contrariamente à apreciação dos mecanismos de compra em conjunto, a apreciação dos cartéis de compradores não exige, em princípio, uma definição do(s) mercado(s) relevante(s), nem a tomada em consideração da posição dos compradores no mercado de compra a montante ou se estão em concorrência no mercado de venda a jusante (203).Os seguintes fatores tornam menos provável que um mecanismo de compra celebrado entre compradores constitua um cartel de compradores:

(a)

O mecanismo de compra em conjunto torna claro aos fornecedores que as negociações são conduzidas em nome dos seus membros e que os membros estão vinculados pelas condições acordadas para as suas compras individuais ou que o mecanismo de compra em conjunto compra em nome dos seus membros. Tal não exige que o mecanismo de compra em conjunto divulgue a identidade dos seus membros, em especial se se tratar de pequenas ou médias empresas e/ou se representarem apenas uma parte limitada das compras do mecanismo conjunto a um fornecedor. No entanto, não compete aos fornecedores agir no sentido de descobrir a existência de um mecanismo de compra em conjunto, por exemplo, através de terceiros ou de comunicados de imprensa. Dito isto, o sigilo não é um requisito para a constituição de um cartel de compradores (204).

(b)

Os membros do mecanismo de compra em conjunto definiram a forma, o âmbito e o funcionamento da sua cooperação num acordo escrito, de modo que a sua conformidade com o artigo 101.o possa ser analisada ex post e verificada em função da aplicação efetiva do mecanismo de compra em conjunto. No entanto, um acordo escrito não pode, por si só, proteger o acordo da aplicação do direito da concorrência.

283.

Os mecanismos de compra em conjunto podem igualmente contribuir ou servir de instrumento para participar num cartel de vendedores, ou seja, um acordo entre concorrentes para fixar preços de venda, limitar a produção ou repartir os mercados ou os clientes nos mercados de venda a jusante. Nesse caso, o mecanismo de compra em conjunto pode ser apreciado juntamente com o cartel no mercado de venda a jusante.

284.

Um mecanismo de compra em conjunto que vise excluir um concorrente efetivo ou potencial do(s) mercado(s) de venda a jusante constitui uma forma de boicote horizontal e equivale a uma restrição da concorrência por objetivo. Os boicotes horizontais devem ser distinguidos dos boicotes verticais, ou seja, um acordo entre compradores para não comprar a determinados fornecedores no mercado a montante. Embora um boicote vertical possa constituir uma restrição da concorrência por objetivo em determinadas circunstâncias, não é este, em geral, o caso. Por exemplo, um acordo entre compradores no sentido de deixar de comprar produtos a determinados fornecedores devido a características do produto, processos de produção ou condições de trabalho específicos, por exemplo, porque os produtos oferecidos são insustentáveis, ao passo que os compradores querem comprar apenas produtos sustentáveis, não tem por objetivo restringir a concorrência. Por conseguinte, os boicotes verticais devem ser considerados no seu contexto jurídico e económico para apreciar os seus efeitos reais ou prováveis na concorrência.

4.2.3. Efeitos restritivos da concorrência

285.

Os mecanismos de compra em conjunto mediante os quais os compradores interagem em conjunto com os fornecedores devem ser apreciados, no que se refere aos seus efeitos prováveis ou efetivos na concorrência, em função do respetivo contexto jurídico e económico. A apreciação deve abranger os eventuais efeitos restritivos tanto no(s) mercado(s) de compra relevante(s), em que o mecanismo de compra em conjunto interage com os fornecedores, como no(s) mercado(s) de venda relevante(s), em que os membros do mecanismo de compra em conjunto podem concorrer como vendedores. No âmbito desta apreciação, a Comissão compara os efeitos reais ou prováveis do mecanismo de compra em conjunto no(s) mercado(s) de compra e de venda relevante(s) com a situação que ocorreria na ausência desse acordo específico.

286.

Em geral, os mecanismos de compra em conjunto são menos suscetíveis de suscitar preocupações em matéria de concorrência quando os membros não detêm poder de mercado no(s) mercado(s) de venda relevante(s).

287.

Certas restrições impostas por um mecanismo de compra em conjunto aos seus membros podem não ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, desde que se limitem ao que é objetivamente necessário e proporcionado para assegurar que o mecanismo funciona de forma adequada e permite que os membros exerçam o poder de compra em relação aos fornecedores (205). Tal pode aplicar-se, por exemplo, a uma disposição que proíbe os membros de participar em mecanismos de compra em conjunto concorrentes, na medida em que essa participação comprometa o bom funcionamento do mecanismo de compra e o seu poder de compra.

4.2.3.1. Mercados relevantes

288.

Os mecanismos de compra em conjunto podem afetar dois mercados: Em primeiro lugar, o(s) mercado(s) diretamente afetado(s) pelo mecanismo de compra em conjunto, ou seja, o(s) mercado(s) de compra relevante(s) em que os membros do mecanismo de compra em conjunto negociam em conjunto com os fornecedores ou compram aos fornecedores. Em segundo lugar, o(s) mercado(s) de venda a jusante, ou seja, o(s) mercado(s) em que os membros do mecanismo de compra em conjunto exercem individualmente atividade como vendedores.

289.

A definição de mercados de compra relevantes segue os princípios estabelecidos na Comunicação relativa à definição de mercado e baseia-se no conceito de substituibilidade para identificar pressões concorrenciais. A única particularidade dos mercados de compra, em comparação com os mercados de venda, consiste no facto de a substituibilidade ter de ser definida do ponto de vista da oferta e não da procura. Por outras palavras, as alternativas de que dispõem os fornecedores são determinantes para identificar as pressões concorrenciais exercidas sobre os compradores. Estas alternativas podem, por exemplo, ser analisadas através da reação provável dos fornecedores a uma diminuição reduzida, mas não transitória, do preço oferecido pelos seus produtos. Uma vez definido o mercado relevante, a quota de mercado dos membros do mecanismo de compra em conjunto pode ser calculada com base no valor ou no volume das compras dos produtos em causa efetuadas pelos membros como uma parte do total das vendas no mercado de compra relevante.

290.

Se os membros forem, além disso, concorrentes num ou em vários mercados de venda, estes mercados consideram-se igualmente mercados relevantes para efeitos da apreciação. Os mercados de venda relevantes são definidos utilizando a metodologia descrita na Comunicação relativa à definição de mercado.

4.2.3.2. Poder de mercado

291.

Não existe qualquer limiar absoluto acima do qual se possa presumir que os membros de um mecanismo de compra em conjunto detêm um tal poder de mercado que o mecanismo de compra em conjunto é suscetível de dar origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Contudo, na maior parte dos casos, é pouco provável que exista poder de mercado se os membros no mecanismo de compra em conjunto detiverem uma quota de mercado combinada não superior a 15 % no(s) mercado(s) de compra relevantes, bem como uma quota de mercado combinada não superior a 15 % no(s) mercado(s) de venda relevantes. De qualquer forma, se as quotas de mercado combinadas das partes não excederem 15 % nos mercados de compra e de venda, é provável que as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, se encontrem preenchidas, a menos que o acordo implique uma restrição da concorrência por objetivo.

292.

Uma quota de mercado superior a esse limiar num ou em ambos os mercados não indica, por si só, que o mecanismo de compra em conjunto é suscetível de dar origem a efeitos restritivos da concorrência. Um mecanismo de compra em conjunto com uma quota de mercado combinada que exceda esse limiar exige uma apreciação pormenorizada dos seus efeitos no mercado, tendo em conta fatores como a concentração do mercado, as margens de lucro, a proximidade da concorrência, a natureza dos produtos abrangidos pelo mecanismo de compra e o possível poder de compensação do vendedor dos fornecedores.

293.

Além disso, ao analisar se os membros de um mecanismo de compra em conjunto detêm conjuntamente poder de compra, o número e a intensidade das ligações entre os concorrentes no mercado de compra constituem igualmente fatores relevantes. Por exemplo, alguns dos mesmos membros podem também participar noutros mecanismos de compra.

294.

Se os membros do mecanismo de compra em conjunto detiverem um poder de compra significativo no mercado de compra, existe o risco de o mecanismo poder prejudicar a concorrência a montante, o que, em última análise, pode também prejudicar os consumidores a jusante. Por exemplo, o exercício do poder de compra em conjunto pode prejudicar os incentivos ao investimento dos fornecedores e forçar os fornecedores que não têm poder de compensação do vendedor a reduzir a gama ou a qualidade dos produtos que produzem, o que pode ter efeitos restritivos da concorrência no mercado a montante, como a redução da qualidade, a diminuição dos esforços de inovação e, em última análise, uma oferta deficiente. Além disso, os retalhistas podem exercer poder de compra e opor os fornecedores uns aos outros, limitando conjuntamente a variedade de produtos nas suas lojas e prejudicando, em última análise, os consumidores a jusante.

295.

O risco de um mecanismo de compra em conjunto poder desincentivar os investimentos ou inovações dos fornecedores é maior quando os compradores representam conjuntamente uma grande parte das compras relevantes, em especial quando esses compradores negociam com fornecedores que não dispõem de um poder de compensação do vendedor. Esses fornecedores podem ser particularmente vulneráveis a uma redução dos lucros, sobretudo quando tenham realizado investimentos específicos para fornecer os seus produtos aos membros do mecanismo de compra em conjunto. Os efeitos restritivos da concorrência são menos prováveis quando os fornecedores detiverem um poder de compensação do vendedor significativo (que não equivale necessariamente a uma posição dominante) no(s) mercado(s) de compra, por exemplo, porque vendem produtos ou serviços de que os compradores necessitam para concorrer nos mercados de venda a jusante e que são difíceis de substituir.

296.

O poder de compra dos membros do mecanismo de compra em conjunto pode também ser utilizado para excluir compradores concorrentes do mercado de compra, limitando o seu acesso a fornecedores eficientes. Esses efeitos restritivos são mais prováveis quando o número de fornecedores for reduzido e existirem barreiras à entrada do lado da oferta no mercado de compra.

297.

Quando os membros de um acordo de compra em conjunto são concorrentes efetivos ou potenciais a jusante, os seus incentivos para concorrer em termos de preços no(s) mercado(s) de venda a jusante podem ser consideravelmente reduzidos se comprarem em conjunto uma parte significativa dos produtos em relação aos quais estão em concorrência a jusante. Em primeiro lugar, se os membros detiverem, em conjunto, um poder de mercado significativo no(s) mercado(s) de venda (o que não equivale necessariamente a uma posição dominante), os preços de compra mais baixos obtidos através do mecanismo de compra em conjunto são menos suscetíveis de serem repercutidos nos consumidores. Trata-se, em especial, do caso em que os concorrentes dos membros do mecanismo de compra em conjunto têm, devido à sua frágil posição no mercado, uma capacidade limitada para concorrer eficazmente no mercado de venda. Em segundo lugar, quanto maior for a quota de mercado combinada dos membros do mecanismo de compra em conjunto no mercado de venda a jusante, maior é o risco de a coordenação das compras a montante conduzir a uma coordenação das vendas a jusante. Este risco é particularmente elevado se o mecanismo de compra em conjunto limitar (ou desincentivar) a capacidade dos seus membros para adquirirem, de forma independente, volumes adicionais dos insumos no mercado de compra. A obrigação de os membros comprarem a totalidade ou a maior parte das suas necessidades através do mecanismo de compra em conjunto, com o objetivo de assegurar uma posição negocial suficientemente forte face a fornecedores fortes, deve ser apreciada tendo em conta fatores como o âmbito (volume ou percentagem das compras em causa) e a duração da obrigação, bem como a quota de mercado combinada dos membros do mecanismo de compra em conjunto no(s) mercado(s) de compra e no(s) mercado(s) de venda relevante(s).

298.

No entanto, quando as partes de um mecanismo de compra em conjunto não têm poder de mercado ou não exercem atividade no(s) mesmo(s) mercado(s) de venda relevante(s) (por exemplo, retalhistas que operam em mercados geográficos diferentes e não são concorrentes potenciais), é pouco provável que o mecanismo de compra em conjunto tenha efeitos restritivos da concorrência no(s) mercado(s) de venda.

4.2.3.3. Comportamento colusivo

299.

Os mecanismos de compra em conjunto podem conduzir a um comportamento colusivo se facilitarem a coordenação do comportamento dos membros nos mercados de venda a jusante em que existam concorrentes efetivos ou potenciais. Isto pode ocorrer, em especial, se a estrutura de mercado no mercado de venda for propícia à colusão (por exemplo, porque o mercado está concentrado e apresenta um grau significativo de transparência). Um comportamento colusivo é também mais provável se os membros do mecanismo de compra em conjunto possuírem uma elevada quota de mercado combinada no mercado de venda e o mecanismo se estender para além da compra em conjunto ou da negociação em conjunto das condições de compra. Por exemplo, esse comportamento colusivo pode ser facilitado se os membros do mecanismo chegarem a acordo sobre os volumes que comprarão através do mecanismo ou coordenarem o calendário dos descontos sobre o preço de venda ou promoções de vendas no mercado de venda a jusante, restringindo assim significativamente a concorrência entre si no mercado de venda.

300.

A colusão também pode sr facilitada se os membros do mecanismo de compra em conjunto conseguirem partilhar uma grande parte dos seus custos através da compra em conjunto, desde que disponham de poder de mercado no mercado de venda e que as características do mercado sejam propícias à coordenação. Em especial, é mais provável que se verifiquem efeitos restritivos da concorrência se as partes partilharem uma proporção significativa dos seus custos variáveis no mercado de venda. É, por exemplo, o que acontece quando os fabricantes e os vendedores concorrentes de um produto final compram em conjunto uma parte importante dos seus insumos. Pode ser também o que acontece quando retalhistas que operam no(s) mesmo(s) mercado(s) retalhista(s) relevante(s) compram em conjunto quantidades importantes dos produtos que propõem para revenda. Além de aumentar as possibilidades de colusão do tipo radial («hub-and-spoke») (206), os retalhistas que são membros de um mecanismo de compra em conjunto podem também estar mais dispostos a aceitar aumentos de preços por parte dos fornecedores se souberem que esses aumentos se aplicarão igualmente à maioria dos seus concorrentes no(s) mercado(s) de venda a jusante, podendo assim ser repercutidos nos consumidores.

301.

A aplicação de um mecanismo de compra em conjunto pode implicar o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial, como informações sobre preços de compra (ou elementos destes) e volumes. Se o próprio mecanismo de compra em conjunto não for abrangido pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações acessório a esse acordo também não é abrangido por essa proibição (207). Será este o caso se o intercâmbio de informações for objetivamente necessário para aplicar o mecanismo de compra em conjunto e for proporcional aos seus objetivos (208). Se o intercâmbio de informações exceder o que é objetivamente necessário para aplicar o mecanismo de compra em conjunto e não for proporcional aos seus objetivos, deve ser apreciado com base nas orientações fornecidas no capítulo 6 (209). Se o intercâmbio de informações for abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, pode continuar a preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

302.

O intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial pode favorecer a coordenação no que se refere aos preços de venda e à produção, podendo assim conduzir a um comportamento colusivo nos mercados de venda. Os efeitos secundários decorrentes do intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial podem ser minimizados, por exemplo, se os dados forem recolhidos através do mecanismo de compra em conjunto que é estabelecido como uma entidade separada e não transmite qualquer informação individual aos compradores participantes, ou através da adoção de medidas técnicas ou práticas para limitar o acesso a essas informações e proteger a sua confidencialidade. Os membros do mecanismo de compra em conjunto podem, assim, prever a criação de equipas restritas («clean teams») ou regras de confidencialidade eficazes para o pessoal relevante do mecanismo de compra em conjunto e para os seus membros, que continuariam a ser aplicáveis se determinado pessoal regressasse aos membros individuais do mecanismo ou se determinado pessoal ou membros transitassem para outro mecanismo de compra em conjunto. Por outro lado, a participação de uma empresa em múltiplos mecanismos de compra em conjunto não deve levar ao intercâmbio anticoncorrencial de informações ou a outros tipos de coordenação entre os diferentes mecanismos de compra.

303.

No contexto de negociações em conjunto de condições com os fornecedores, um mecanismo de compra em conjunto (ou seja, os seus membros ou a entidade jurídica por eles constituída) pode exercer o seu poder de compra, por exemplo, ameaçando abandonar as negociações ou deixar de comprar, a menos que o fornecedor ofereça melhores condições ou preços mais baixos. As contrapartes nessas negociações podem do mesmo modo ameaçar deixar de negociar ou de fornecer produtos nas suas negociações com os compradores.

304.

Pode considerar-se que essas ameaças de negociação coletiva fazem parte integrante do mecanismo de compra em conjunto quando dizem respeito a produtos que são objeto das negociações e são de natureza temporária, cessando quando as partes tiverem retomado as suas negociações ou celebrado um acordo. Sem prejuízo da aplicação de legislação nacional mais restritiva que proíba atos unilaterais ou práticas comerciais desleais (210), essas ameaças não constituem, de um modo geral, uma restrição da concorrência por objetivo (211). Quaisquer efeitos sobre a concorrência decorrentes de tais ameaças serão apreciados nos termos do artigo 101.o, n.o 1, à luz dos efeitos globais do mecanismo de compra em conjunto, tendo em conta a posição no mercado dos membros que aplicam as ameaças (212). Um exemplo dessas ameaças coletivas, que podem ser consideradas parte integrante de um mecanismo de compra em conjunto, consiste no facto de os membros de uma aliança de retalhistas interromperem as encomendas de determinados produtos a um fornecedor, durante as negociações sobre as condições do seu futuro acordo de fornecimento. Essas interrupções de encomendas podem resultar na indisponibilidade temporária, nas prateleiras dos retalhistas, dos produtos selecionados pelos membros individuais da aliança, até que a aliança de retalhistas e o fornecedor cheguem a acordo sobre as condições dos futuros fornecimentos. Essas interrupções (ou ameaças de interrupção) de encomendas não afetarão, em geral, de forma significativa a concorrência no(s) mercado(s) de venda a jusante, em que os retalhistas continuam a oferecer produtos que são substitutos dos produtos em questão e na medida em que os clientes no(s) mercado(s) de venda possam comprar esses produtos ou produtos de substituição a concorrentes dos membros do mecanismo de compra em conjunto.

4.3. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

4.3.1. Ganhos de eficiência

305.

Os mecanismos de compra em conjunto podem dar origem a ganhos de eficiência significativos. Em especial, podem conduzir a economias de custos, como preços de compra mais baixos, custos de produção inferiores e custos de transação reduzidos. Além disso, os mecanismos de compra em conjunto podem dar origem a ganhos de eficiência qualitativos levando, por exemplo, os fornecedores a inovar e a introduzir produtos novos ou melhorados no mercado ou, em especial no caso dos fornecedores de menor dimensão, alargando a distribuição dos seus produtos a um maior número de compradores e mercados. Estas eficiências qualitativas podem beneficiar os consumidores, reduzindo as dependências e evitando a escassez, através de cadeias de abastecimento mais resilientes, e contribuindo para um mercado interno mais resiliente, por exemplo, através de compras conjuntas de medicamentos ou energia.

4.3.2. Caráter indispensável

306.

As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência gerados por um mecanismo de compra em conjunto não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Por exemplo, as economias de custos que não resultem da própria compra em conjunto, mas de atividades adicionais realizadas pelo mecanismo de compra em conjunto, como a logística, o transporte ou a armazenagem, só podem ser consideradas ganhos de eficiência do mecanismo se a atividade adicional for necessária para o funcionamento do mecanismo de compra e não puder ser alcançada com meios menos restritivos. A obrigação de comprar ou negociar exclusivamente através de um mecanismo de compra em conjunto pode, em certos casos, revelar-se indispensável para atingir o grau de poder de compra ou o volume necessários à realização de economias de escala. No entanto, essa obrigação deve ser apreciada no contexto de cada caso.

4.3.3. Repercussão nos consumidores

307.

Os ganhos de eficiência, como as reduções de custo ou os ganhos de eficiência qualitativos que consistem na introdução de produtos novos ou melhorados no mercado, obtidos através de restrições indispensáveis, devem ser repercutidos nos consumidores numa medida que compense quaisquer efeitos restritivos da concorrência causados pelo mecanismo de compra em conjunto. Por conseguinte, as economias de custos ou outros ganhos de eficiência que apenas beneficiam os membros do mecanismo de compra em conjunto não são suficientes. As economias de custos têm, pelo contrário, de ser repercutidas nos clientes dos membros. Por exemplo, no caso dos custos de compra mais baixos, a repercussão pode ocorrer através de preços mais baixos no(s) mercado(s) de venda.

308.

Normalmente, as empresas têm um incentivo para repercutir nos seus próprios clientes pelo menos uma parte da redução dos custos variáveis. O aumento da margem de lucro resultante da redução dos custos variáveis proporciona às empresas um incentivo significativo para expandir a sua produção através da redução dos preços. No entanto, quando os membros de um mecanismo de compra em conjunto detêm, conjuntamente, poder de mercado no(s) mercado(s) de venda relevante(s), podem ter menos tendência para repercutir a redução dos custos variáveis nos clientes. Além disso, é menos provável que a redução dos custos fixos (como os pagamentos de montante fixo por parte dos fornecedores) seja repercutida nos consumidores, uma vez que, muitas vezes, pode não incentivar as empresas a expandir a produção. Por conseguinte, é necessária uma apreciação cuidadosa do mecanismo específico de compra em conjunto para apreciar se este gera um incentivo económico para expandir a produção e, por conseguinte, repercutir a redução dos custos ou os ganhos de eficiência (213). Por último, os preços de venda mais baixos para os clientes são, em especial, pouco prováveis se o mecanismo de compra em conjunto limitar (ou desincentivar) a capacidade dos seus membros para comprar volumes adicionais a um determinado fornecedor, quer através do mecanismo de compra em conjunto, quer de forma independente fora do âmbito do mecanismo. Com efeito, os mecanismos de compra em conjunto que limitam as encomendas independentes de volumes adicionais por parte dos seus membros a um determinado fornecedor constituem um incentivo para aumentar os preços de venda, uma vez que a limitação conjunta da compra de insumos terá geralmente o efeito de limitar o volume de vendas no(s) mercado(s) de venda.

4.3.4. Não eliminação da concorrência

309.

As condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, não podem ser preenchidas se as partes tiverem a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. Esta condição deve estar preenchida tanto nos mercados de compra como nos mercados de venda relevantes.

4.4. Exemplos

310.

Cartel de compradores

Exemplo 1

Situação: Muitas pequenas empresas recolhem telemóveis usados através de pontos de venda a retalho, onde são devolvidos no momento da aquisição de um novo telemóvel. Estes operadores de recolha vendem telemóveis usados a empresas de reciclagem que procedem à extração de matérias-primas valiosas, como o ouro, a prata e o cobre, para reutilização como alternativa mais sustentável à exploração mineira. Cinco empresas de reciclagem, que representam 12 % do mercado de compra de telemóveis usados, concordam com um preço de compra máximo comum por telefone. Estas cinco empresas de reciclagem também se mantêm mutuamente informadas sobre as discussões em matéria de preços que realizam individualmente com os operadores de recolha de telemóveis usados, sobre as ofertas que lhes são feitas e sobre o preço que aceitam pagar por telefone aos operadores de recolha.

Análise: As cinco empresas de reciclagem fazem todas parte de um cartel de compradores. Cada uma negocia e compra, de forma individual, aos operadores de recolha de telemóveis. Não existe qualquer mecanismo de compra em conjunto que represente, conjuntamente, os compradores, na compra ou nas negociações com os operadores de recolha. Independentemente da quota de mercado combinada relativamente pequena que as empresas de reciclagem detêm no mercado da compra de resíduos eletrónicos, o acordo entre elas pode ser considerado uma restrição da concorrência por objetivo. Por conseguinte, torna-se desnecessário definir o mercado relevante ou apreciar os efeitos reais ou potenciais do cartel no mercado.

311.

Negociação conjunta dos insumos pelos fabricantes

Exemplo 2

Situação: Cinco fabricantes de aço concorrentes detêm uma quota de mercado combinada de 40 % no mercado de compra relevante no Estado-Membro A. Os fabricantes de aço criam, possuem e exploram uma empresa comum que negociará a compra de minério de ferro em seu nome. A empresa comum exige e obtém junto de um importante fornecedor de minério de ferro uma redução de 20 % do preço de compra do minério de ferro no Estado-Membro A. Ao invés de entrarem em concorrência entre si no mercado de compra, os cinco fabricantes de aço compram minério de ferro ao preço de compra negociado pela empresa comum. Não existem elementos de prova de que os proprietários da empresa comum tenham reduzido os seus preços de aço no mercado de venda em consequência dos preços mais baixos que pagaram pelo minério de ferro.

Análise: A empresa comum constitui um mecanismo de compra em conjunto que negocia com os fornecedores em nome dos cinco fabricantes de aço. Os cinco fabricantes de aço que são partes na empresa comum conseguiram obter um preço mais baixo para as suas compras de minério de ferro. As partes na empresa comum fazem as suas compras de minério de ferro de forma independente, embora com base no preço negociado pela empresa comum. A constituição e criação da empresa comum não têm por objetivo restringir a concorrência. A questão de saber se a empresa comum tem efeitos restritivos da concorrência depende, por exemplo, do facto de dar ou não origem a uma partilha significativa dos custos e de o mecanismo de compra em conjunto comportar ou não um risco real de colusão no mercado de venda do aço. Em igualdade de circunstâncias, o facto de nenhum dos cinco fabricantes de aço, partes na empresa comum, ter baixado os seus preços do aço pode constituir um indício dessa colusão.

312.

Negociação conjunta por parte uma aliança europeia de retalhistas

Exemplo 3

Situação: Uma aliança de retalho europeia, que tem como membros sete grandes cadeias de venda a retalho, operando cada uma em diferentes mercados nacionais, negocia conjuntamente com um importante fabricante de marca de bolachas e sumos de fruta, com uma quota de mercado de 30 % nessas categorias de produtos, determinadas condições para um futuro acordo de fornecimento. A aliança tem uma quota de mercado não superior a 18 % em cada mercado de compra (nacional) relevante e cada um dos seus membros tem uma quota de mercado compreendida entre 15 % e 20 % nos mercados retalhistas (locais) relevantes do respetivo Estado-Membro. Nenhum dos membros da aliança é um participante potencial nos mercados de venda das outras partes. As negociações abrangem, em especial, um desconto adicional do fabricante para os retalhistas. Ambas as partes negociam aguerridamente para obter o melhor acordo possível. Em determinado momento das negociações, a aliança de retalho solicita aos seus membros que deixem temporariamente de encomendar produtos das duas categorias em negociação com o fabricante para aumentar a pressão. Ao aplicar esta decisão, cada membro da aliança decide individualmente qual dos produtos do fabricante dessas categorias deixará de encomendar durante o impasse nas negociações, tendo em conta as preferências dos consumidores locais nos mercados de venda. Finalmente, após nova ronda de negociações, o fabricante e a aliança chegam a acordo sobre o desconto adicional que o fabricante concederá aos membros individuais da aliança e estes retomam as suas encomendas de toda a gama de produtos do fabricante.

Análise: A aliança de retalho europeia não é um cartel de compradores e não constitui uma restrição da concorrência por objetivo. Qualifica-se como um mecanismo de compra em conjunto, ainda que apenas negocie em conjunto um determinado desconto no âmbito da transação de compra mais ampla entre o fabricante e os membros da aliança retalhista, com base na qual compram individualmente as quantidades necessárias dos produtos do fabricante. As cadeias retalhistas nacionais que são membros da aliança não exercem atividade nos mesmos mercados de venda e não são potenciais concorrentes umas das outras. Consequentemente, é pouco provável que o mecanismo de compra em conjunto tenha efeitos restritivos da concorrência entre retalhistas no(s) mercado(s) de venda a jusante. Além disso, os retalhistas enfrentam uma pressão concorrencial suficiente por parte dos retalhistas concorrentes que não participam no mecanismo de compra em conjunto. O mecanismo pode ainda exigir uma apreciação dos potenciais efeitos negativos sobre a concorrência a montante, decorrentes do desconto adicional (por exemplo, em termos de redução da inovação por parte dos fornecedores). No entanto, esses efeitos negativos afiguram-se pouco prováveis, tendo em conta a quota de mercado combinada das partes não superior a 18 % em cada mercado de compra relevante. A interrupção temporária das encomendas tem de ser apreciada juntamente com os efeitos globais do mecanismo de compra em conjunto. Essa medida apenas diz respeito às categorias de produtos que estão a ser negociadas com o fabricante e não parece prejudicar direta ou indiretamente os consumidores, em especial na medida em que estes retalhistas oferecem produtos de substituição ou existem outros retalhistas concorrentes junto dos quais os consumidores podem comprar os mesmos produtos, podendo conduzir a um benefício para os consumidores sob a forma de preços mais baixos uma vez alcançado um acordo.

313.

Compra em conjunto por pequenas empresas com quotas de mercado combinadas moderadas

Exemplo 4

Situação: 150 pequenos retalhistas celebram um acordo para constituir um mecanismo de compra em conjunto. São obrigados a comprar um volume mínimo através do mecanismo, que equivale a cerca de 50 % dos seus custos totais respetivos. Os retalhistas podem comprar mais do que o volume mínimo através do mecanismo e podem igualmente comprar fora do âmbito do mecanismo. Detêm uma quota de mercado combinada de 23 %, tanto no mercado de compra como no mercado de venda. A empresa A e a empresa B são dois grandes concorrentes dos membros do mecanismo de compra em conjunto. A empresa A detém uma quota de mercado de 25 %, tanto no mercado de compra como no mercado de venda, e a empresa B uma quota de 35 %. Não existem barreiras suscetíveis de impedir os restantes concorrentes de menores dimensões de constituírem igualmente um mecanismo de compra em conjunto. Os 150 retalhistas obtêm economias de custos significativas ao comprarem conjuntamente através do mecanismo de compra em conjunto.

Análise: O mecanismo de compra em conjunto não é um cartel de compradores e não é considerado uma restrição da concorrência por objetivo. A posição de mercado combinada dos retalhistas participantes nos mercados de compra e de venda excede a salvaguarda não vinculativa de 15 %, embora estejam condicionados pelas empresas A e B, que detêm quotas de mercado mais elevadas em ambos os mercados. A probabilidade de o mecanismo de compra em conjunto desincentivar os investimentos ou a inovação por parte dos fornecedores do produto continua a ser baixa, tendo em conta a quota de mercado combinada dos membros no mercado de compra. No entanto, tal depende também do grau de poder de compensação do vendedor dos fornecedores no mercado de compra e, no caso dos fornecedores sem poder de venda, da questão de saber se estes realizaram investimentos específicos do cliente para os membros do mecanismo de compra em conjunto. Apesar de os retalhistas participantes registarem um nível elevado de partilha de custos, é pouco provável que detenham poder de mercado no mercado de venda, devido à presença no mercado das empresas A e B, ambas individualmente mais fortes do que os retalhistas combinados que são partes no mecanismo de compra em conjunto. Por conseguinte, é pouco provável que os 150 retalhistas possam coordenar com êxito o seu comportamento em matéria de preços de venda e alcançar um comportamento colusivo no mercado de venda que os impeça de repercutir preços de compra mais baixos ou descontos conexos. Assim, é pouco provável que o mecanismo de compra em conjunto dê origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Por outro lado, a cooperação produz alguns efeitos pró-concorrenciais através de economias de escala que podem diminuir ainda mais os preços de venda e tornar os retalhistas mais competitivos no mercado de venda em relação às empresas A e B.

314.

Partilha de custos e poder de mercado no mercado de venda

Exemplo 5

Situação: Duas cadeias de supermercados concorrentes celebram um acordo para comprar em conjunto produtos que representam cerca de 80 % dos seus custos variáveis. Nos mercados de compra relevantes das diferentes categorias de produtos, as partes detêm quotas de mercado combinadas entre 25 % e 40 %. No mercado de venda relevante, detêm uma quota de mercado combinada de 60 % e existem outros quatro grandes retalhistas, cada um com uma quota de mercado de 10 %. A entrada no mercado é improvável.

Análise: O acordo de compra não é um cartel de compradores e não é considerado uma restrição da concorrência por objetivo. Contudo, é provável que este permita que as partes coordenem o seu comportamento no mercado de venda, o que levaria à adoção de um comportamento colusivo. As partes detêm poder de mercado no mercado de venda, dado que existem poucos concorrentes de muito menor dimensão nesse mercado, e o acordo de compra dá origem a um nível elevado de partilha de custos. Além disso, a entrada no mercado é improvável. Se as estruturas de custos das partes forem já semelhantes antes da celebração do acordo, estas terão um incentivo ainda mais forte para coordenar o seu comportamento no mercado de venda. Além disso, o facto de as partes beneficiarem de margens semelhantes aumenta o risco de comportamento colusivo. Este acordo cria igualmente um risco de as partes poderem reter a procura e, consequentemente, em resultado da redução das compras, reduzir também os volumes de vendas, aumentando assim os preços de venda a jusante. Por conseguinte, é provável que o acordo de compra dê origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Apesar de ser muito provável que o acordo dê origem a ganhos de eficiência sob a forma de economias de custos, devido ao poder de mercado significativo das partes no mercado de venda, é pouco provável que tais ganhos de eficiência sejam repercutidos nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência. Por conseguinte, é pouco provável que o acordo de compra preencha as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

315.

Partes que desenvolvem atividades em mercados geográficos diferentes

Exemplo 6

Situação: Seis grandes retalhistas, com sede em diferentes Estados-Membros, criam um mecanismo de compra em conjunto para comprarem conjuntamente diversos produtos de marca à base de trigo-duro. O mecanismo permite que os membros comprem outros produtos de marca semelhantes fora do âmbito da cooperação. Os membros do mecanismo de compra em conjunto detêm uma quota de mercado combinada de cerca de 22 % no mercado de compra relevante, que é ao nível da União. No mercado de compra existem três outros grandes compradores, de dimensão semelhante à do mecanismo de compra em conjunto. Cada um dos membros do mecanismo de compra em conjunto detém uma quota compreendida entre 20 % e 30 % nos mercados de venda em que desenvolvem atividades, que são mercados nacionais. Nenhuma das partes desenvolve atividades no mercado de venda de um Estado-Membro em que a outra parte exerce a sua atividade. Nenhuma das partes é um participante potencial nos mercados de venda nacionais das outras partes.

Análise: O mecanismo de compra em conjunto não é um cartel de compradores e não é considerado uma restrição da concorrência por objetivo. Através do mecanismo, os retalhistas participantes poderão competir com os outros grandes compradores existentes no mercado de compra e obter preços ou condições mais favoráveis do que se comprassem os produtos individualmente. A probabilidade de o mecanismo de compra em conjunto desincentivar os investimentos ou a inovação por parte dos fornecedores do produto continua a ser baixa, tendo em conta a quota de mercado combinada dos participantes no mercado de compra. No entanto, tal depende também do grau de poder de compensação do vendedor dos fornecedores no mercado de compra e, no caso dos fornecedores sem poder de venda, da questão de saber se estes realizaram investimentos específicos do cliente para os compradores que são partes no mecanismo. Em comparação com o mercado de compra à escala da União, os mercados de venda nacionais são de muito menor dimensão (em termos de volume de negócios e de âmbito geográfico) e, nesses mercados, alguns dos membros do mecanismo podem ter um certo grau de poder de mercado. Contudo, mesmo que os membros do mecanismo de compra em conjunto detenham uma quota de mercado combinada superior a 15 % nos mercados de compra, as partes não conseguem coordenar com êxito o seu comportamento nos mercados de venda nacionais, visto que não são concorrentes efetivos nem potenciais nesses mercados a jusante. Por conseguinte, não é provável que o mecanismo de compra em conjunto dê origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. No entanto, mesmo que o mecanismo tenha efeitos restritivos da concorrência, é provável que preencha as condições da exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3. O mecanismo de compra em conjunto conduz a custos de compra mais baixos que os membros não poderiam obter se negociassem os preços de forma independente. Tendo em conta a posição de mercado a jusante de cada um dos membros, em que não estão presentes nos mercados de venda uns dos outros, mas confrontados com uma concorrência significativa de outros retalhistas (que detêm pelo menos 70 % do mercado de venda), afigura-se provável que estes custos de compra mais baixos sejam repercutidos nos consumidores. Com efeito, os membros do mecanismo teriam normalmente um incentivo para repercutir pelo menos parte de uma redução dos custos variáveis nos seus próprios clientes, alargando as vendas a jusante através de reduções de preços.

316.

Intercâmbio de informações

Exemplo 7

Situação: Três fabricantes concorrentes A, B e C confiam a um mecanismo de compra em conjunto independente a compra do produto Z, que é um produto intermédio utilizado pelos três fabricantes na sua produção do produto final X. Os custos de Z não são um fator de custo significativo para a produção de X. Todas as informações necessárias para as compras em conjunto (por exemplo, especificações de qualidade, quantidades, datas de entrega, preços máximos de compra) só são divulgadas ao mecanismo de compra em conjunto, não sendo partilhadas com os outros membros do mecanismo. O mecanismo de compra em conjunto chega a acordo sobre os preços de compra com cada fornecedor do produto Z. A, B e C detêm uma quota de mercado combinada de 30 % em cada um dos mercados de compra e de venda. Têm seis concorrentes nos mercados de compra e de venda, dois dos quais detêm cada um uma quota de mercado de 20 %.

Análise: O mecanismo de compra em conjunto não é um cartel de compradores nem uma restrição da concorrência por objetivo. Os membros do mecanismo de compra em conjunto detêm, em conjunto, uma quota de mercado combinada de 30 % nos mercados de compra e de venda, excedendo claramente a salvaguarda não vinculativa de 15 %, o que pode conferir-lhes um poder de mercado significativo tanto no mercado de compra como no mercado de venda. No entanto, os membros do mecanismo enfrentam a concorrência tanto a montante como a jusante de vários concorrentes. Pelo menos dois destes concorrentes têm uma posição de mercado significativa (quota de mercado de 20 % cada), o que lhes permite exercer uma pressão concorrencial efetiva sobre os membros do mecanismo. Por conseguinte, afigura-se pouco provável que os membros do mecanismo de compra em conjunto detenham um grau significativo de poder de mercado nos mercados de venda para poderem excluir estes concorrentes do mercado de compra. Além disso, o acordo limita-se à compra do produto Z, que não é um fator de custo significativo para a produção do produto X, o que significa que não constitui um insumo importante para as atividades das partes nos mercados de venda e não conduz a um elevado grau de partilha de custos. A, B e C continuam a comprar ou a produzir de forma independente os outros insumos para o produto X, que representam fatores de custo mais significativos, e enfrentam uma concorrência efetiva dos outros seis concorrentes, bem como entre si, no mercado do produto X.

Por conseguinte, é pouco provável que o mecanismo de compra em conjunto restrinja a concorrência nos mercados de compra ou de venda, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, ou, em qualquer caso, que possa preencher as quatro condições cumulativas previstas no artigo 101.o, n.o 3.

Além disso, no que diz respeito ao intercâmbio de informações, também não será abrangido pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, se for objetivamente necessário e proporcionado para a aplicação do mecanismo de compra em conjunto do produto Z, abrangendo apenas os parâmetros necessários para que os membros do mecanismo celebrem um acordo com os fornecedores. Uma vez que as informações não são partilhadas entre os membros individuais, mas apenas com o mecanismo de compra em conjunto, não existe um intercâmbio direto de informações entre A, B e C, pelo que a transferência das informações não é suscetível de conduzir a um comportamento colusivo entre eles contrário ao artigo 101.o, n.o 1.

5. ACORDOS DE COMERCIALIZAÇÃO

5.1. Introdução

317.

Os acordos de comercialização dizem respeito à cooperação entre concorrentes para a venda, a distribuição ou a promoção dos seus produtos de substituição. Este tipo de acordos pode ter um âmbito muito diferente, em função dos elementos da comercialização abrangidos pela cooperação. Num dos extremos do espetro, encontramos os acordos de venda em conjunto, que podem levar à determinação conjunta de todos os aspetos comerciais associados à venda do produto, incluindo o preço. No outro extremo, encontramos acordos de âmbito mais limitado, que incidem apenas num aspeto específico da comercialização, como a distribuição, o serviço pós-venda ou a publicidade.

318.

Uma importante categoria desses acordos mais limitados é a dos acordos de distribuição. O RIC Vertical e as Orientações Verticais abrangem em princípio os acordos de distribuição, exceto se as partes no acordo forem concorrentes efetivos ou potenciais. Se os concorrentes acordarem em distribuir os seus produtos de substituição (em especial se o fizerem em diferentes mercados geográficos) existe o risco de os acordos poderem ter por objetivo ou por efeito a compartimentação de mercados entre as partes ou de conduzirem a um comportamento colusivo. Isto pode acontecer tanto com os acordos recíprocos como com os não recíprocos entre concorrentes, que devem assim ser apreciados, em primeiro lugar, segundo os princípios definidos no presente capítulo. Se esta apreciação permitir concluir que uma cooperação entre concorrentes na área da distribuição seria, em princípio, aceitável, é necessária uma apreciação mais aprofundada para examinar quaisquer restrições verticais incluídas nesses acordos. Esta segunda etapa da apreciação deve basear-se nos princípios definidos nas Orientações Verticais.

319.

A única exceção ao processo de duas etapas referido no ponto anterior diz respeito aos acordos de distribuição não recíprocos entre concorrentes quando a) o fornecedor é um fabricante, um grossista ou um importador e um distribuidor de produtos, enquanto o comprador é um distribuidor e não uma empresa concorrente a nível do fabrico, grossista ou da importação, ou b) o fornecedor é um prestador de serviços em vários estádios da atividade comercial, enquanto o comprador presta os seus serviços a nível retalhista e não é uma empresa concorrente no mesmo estádio da atividade comercial em que adquire os serviços contratuais (214). Nesses cenários, o acordo de distribuição pode beneficiar do RIC Vertical, caso em que as presentes orientações não são aplicáveis (215). O ponto 43 fornece orientações adicionais sobre a relação geral entre as presentes orientações e o RIC Vertical e as Orientações Verticais.

320.

Seria igualmente conveniente estabelecer uma outra distinção entre os acordos em que as partes acordam unicamente na comercialização em conjunto e os acordos em que a comercialização se encontra associada a uma outra forma de cooperação a montante, como a produção em conjunto ou a compra em conjunto. Ao analisar acordos de comercialização que combinam diferentes estádios de cooperação é necessário proceder à apreciação em conformidade com os pontos 6-8.

321.

Existem exclusões da aplicação do artigo 101.o, n.o 1, à comercialização de produtos agrícolas prevista no Regulamento (UE) n.o 1308/2013 que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas (216).

5.2. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

5.2.1. Principais preocupações em matéria de concorrência

322.

Os acordos de comercialização podem restringir a concorrência de diversas formas. Em primeiro lugar, e como é obvio, os acordos de comercialização podem levar à fixação de preços.

323.

Em segundo lugar, os acordos de comercialização podem também facilitar limitações da produção, dado que as partes podem decidir o volume de produtos a introduzir no mercado, reduzindo desta forma a oferta.

324.

Em terceiro lugar, os acordos de comercialização podem ser utilizados como um instrumento para as partes dividirem mercados ou para atribuírem encomendas ou clientes, por exemplo nos casos em que as unidades de produção das partes se situam em mercados geográficos diferentes ou quando os acordos são recíprocos.

325.

Em quarto lugar, os acordos de comercialização também podem dar origem ao intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial relativas a aspetos incluídos ou excluídos do âmbito da cooperação ou à partilha de custos — em especial no caso de acordos que não abrangem a fixação de preços — o que pode conduzir a um comportamento colusivo.

326.

Por outro lado, é pouco provável que um acordo de comercialização suscite preocupações em matéria de concorrência quando é objetivamente necessário para permitir que uma parte entre num mercado em que não teria podido entrar de forma independente ou com um número mais reduzido de partes do que as que participam efetivamente na cooperação, por exemplo, devido aos custos envolvidos. Num cenário deste tipo, as partes no acordo não são concorrentes potenciais ou efetivos umas das outras e, por conseguinte, o acordo não terá por efeito restringir a concorrência entre elas.

327.

Por conseguinte, aquando da apreciação de um acordo de comercialização recíproco, é essencial, antes de mais, saber se o acordo é objetivamente necessário para que cada uma das partes possa entrar no mercado da outra. Em caso afirmativo, o acordo não cria problemas de concorrência. No entanto, se uma parte for capaz de entrar no mercado de outra parte sem o acordo e se o acordo reduzir a independência a nível da tomada de decisões da primeira parte no que se refere à entrada no mercado da outra parte, é suscetível de dar origem a efeitos restritivos da concorrência. O mesmo princípio é aplicável aos acordos de comercialização não recíprocos. O risco de efeitos restritivos da concorrência é, no entanto, menos pronunciado no caso dos acordos não recíprocos, uma vez que as partes têm menos probabilidades de ter um incentivo mútuo para repartir mercados ou clientes.

5.2.2. Restrições da concorrência por objetivo

328.

Em primeiro lugar, os acordos de comercialização conduzem a uma restrição da concorrência por objetivo se forem utilizados como instrumento para participar num cartel dissimulado. Em qualquer caso, os acordos de comercialização que envolvam a fixação dos preços, as limitações da produção ou a compartimentação do mercado são suscetíveis de restringir a concorrência por objetivo, exceto se essas restrições forem acessórias do objetivo principal do acordo e se esse objetivo principal não for abrangido pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1.

329.

A fixação de preços é um dos principais problemas suscitados pelos acordos de comercialização entre concorrentes. Os acordos que se limitam à venda em conjunto e, de um modo geral, os acordos de comercialização que incluem a fixação conjunta de preços, conduzem geralmente à coordenação da política de preços dos fabricantes ou prestadores de serviços concorrentes. Esses acordos não só eliminam a concorrência a nível dos preços entre as partes no que respeita aos produtos de substituição, mas podem igualmente restringir o volume total dos produtos que serão fornecidos pelas partes no âmbito de um sistema de repartição de encomendas. Consequentemente, é provável que esses acordos restrinjam a concorrência por objetivo.

330.

Essa apreciação não se altera no caso de um acordo não exclusivo (ou seja, quando as partes são livres de vender individualmente os seus produtos fora do âmbito do acordo), desde que se possa concluir que o acordo dará origem a uma coordenação dos preços cobrados pelas partes à totalidade ou a uma parte dos seus clientes.

331.

Do mesmo modo, as limitações da produção constituem um grave problema de concorrência que pode decorrer dos acordos de comercialização. Se as partes no acordo decidirem conjuntamente a quantidade dos produtos a comercializar, a oferta disponível dos produtos contratuais pode ser reduzida, o que aumenta o seu preço. Cada parte no acordo deve, em princípio, permanecer livre para decidir de forma independente aumentar ou reduzir a sua produção para satisfazer a procura do mercado. O risco de limitações da produção é mais limitado no caso de acordos de comercialização não exclusivos, desde que as partes permaneçam livres e verdadeiramente disponíveis para servir individualmente qualquer procura adicional e desde que o acordo não conduza a uma coordenação da política de aprovisionamento das partes.

332.

Os acordos de comercialização entre partes que exercem atividade em diferentes mercados geográficos ou em relação a diferentes categorias de clientes podem ser também utilizados como um instrumento de compartimentação do mercado. Se as partes utilizarem um acordo de comercialização recíproca para distribuírem os respetivos produtos a fim de eliminarem a concorrência efetiva ou potencial entre elas, repartindo entre si os mercados ou os clientes, é provável que o acordo tenha por objeto restringir a concorrência. Se o acordo não for recíproco, o risco de compartimentação do mercado é menor. Todavia, é necessário apreciar se o acordo não recíproco constitui a base de um entendimento mútuo entre as partes para se absterem de entrar nos respetivos mercados.

5.2.3. Efeitos restritivos da concorrência

333.

Um acordo de comercialização que não seja restritivo por objetivo pode ainda assim ter efeitos restritivos da concorrência. Para apreciar os efeitos dos acordos de comercialização sobre a concorrência, é necessário ter em conta os fatores mencionados no ponto 32, bem como as seguintes orientações adicionais relativas, especificamente, a este tipo de acordos.

334.

Para apreciar os efeitos dos acordos de comercialização, é necessário definir os mercados do produto e geográficos relevantes e determinar as posições respetivas das partes nesses mercados. Os mercados diretamente afetados pela cooperação são aqueles a que pertencem os produtos abrangidos pelo acordo e nos quais as partes comercializam em conjunto esses produtos. Contudo, visto que um acordo de comercialização num determinado mercado pode igualmente afetar o comportamento concorrencial das partes nos mercados vizinhos estreitamente associados ao mercado a que a cooperação diz diretamente respeito (mercados secundários), é também necessário definir esses eventuais mercados vizinhos (217).

335.

Nos casos em que os acordos de comercialização entre concorrentes não restrinjam a concorrência por objetivo, em geral só terão efeitos restritivos da concorrência se as partes tiverem um certo grau de poder de mercado. Para apreciar se as partes têm esse poder de mercado, é necessário ter em conta a eventual existência de um poder de compensação do comprador dos seus clientes. Nos casos em que as partes têm conjuntamente poder de mercado, é, em geral, provável que tenham capacidade para aumentar os preços ou reduzir a produção, a qualidade e a variedade dos produtos ou a inovação. Além disso, no âmbito de um acordo de comercialização, as partes agrupam as suas atividades relacionadas com o mercado (ou parte delas), ou seja, atividades que têm um impacto direto nos seus clientes. Este impacto direto nos clientes aumenta o risco de os acordos de comercialização poderem produzir efeitos anticoncorrenciais.

5.2.3.1. Comportamento colusivo

336.

Um acordo de comercialização em conjunto que não implique a fixação de preços, a limitação da produção ou a compartimentação dos mercados pode, todavia, dar origem a efeitos restritivos da concorrência se aumentar a proporção dos custos variáveis partilhados a um nível tal que seja suscetível de conduzir a um comportamento colusivo. É provavelmente esse o caso se, antes do acordo, as partes já partilharem uma proporção elevada dos seus custos variáveis. Nesse cenário, o aumento adicional da partilha de custos (ou seja, os custos de comercialização do produto objeto do acordo), ainda que limitado, pode ser propício a um comportamento colusivo. Em contrapartida, se o aumento for elevado, o risco de comportamento colusivo pode ser significativo ainda que o nível inicial de custos partilhados seja baixo.

337.

A probabilidade da adoção de um comportamento colusivo depende do poder de mercado das partes e das características do mercado relevante. Os custos partilhados só podem aumentar o risco de comportamento colusivo quando as partes tiverem poder de mercado e se os custos de comercialização representarem uma proporção significativa dos custos variáveis dos produtos em causa. A partilha dos custos de comercialização aumenta o risco de comportamento colusivo quando o acordo de comercialização diz respeito a produtos que implicam uma comercialização onerosa, por exemplo, custos de comercialização ou de distribuição elevados. Por conseguinte, mesmo os acordos que se limitam à publicidade em conjunto ou à promoção em conjunto podem dar origem a efeitos restritivos da concorrência se essas atividades representarem uma proporção significativa dos custos variáveis do produto.

338.

A aplicação de um acordo de comercialização em conjunto pode exigir o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial, em especial sobre a estratégia de comercialização e a fixação de preços. Se o próprio acordo de comercialização não estiver abrangido pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, por ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações acessório a esse acordo também não é abrangido por essa proibição (218). Este será o caso se o intercâmbio de informações for objetivamente necessário para aplicar o acordo de comercialização e for proporcional aos seus objetivos (219). Se exceder o que é objetivamente necessário para aplicar o acordo de comercialização ou não for proporcional aos seus objetivos, o intercâmbio de informações deve ser apreciado à luz das orientações que constam do capítulo 6 (220). Se o intercâmbio de informações for abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, pode continuar a preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

5.2.3.2. Cooperação que, de um modo geral, não suscita preocupações

339.

Como já foi referido no ponto 335, os acordos de comercialização entre concorrentes que não restrinjam a concorrência por objetivo podem, em geral, ter efeitos restritivos da concorrência se as partes tiverem um certo grau de poder de mercado. Na maior parte desses casos, é improvável que exista poder de mercado se as partes no acordo tiverem uma quota de mercado combinada não superior a 15 % no mercado em que comercializam em conjunto os produtos contratuais. De qualquer modo, se a quota de mercado combinada das partes não exceder 15 %, é provável que se encontrem preenchidas as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

340.

Se a quota de mercado combinada das partes exceder 15 %, não é possível presumir que o acordo não terá efeitos restritivos, sendo, portanto, necessário apreciar o impacto provável do acordo de comercialização em conjunto no(s) mercado(s) relevante(s).

5.3. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

5.3.1. Ganhos de eficiência

341.

Os acordos de comercialização podem dar origem a ganhos de eficiência significativos. Os ganhos de eficiência que devem ser tomados em consideração para apreciar se um acordo de comercialização preenche as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, dependerão da natureza da cooperação e das partes na cooperação. Regra geral, a fixação de preços não pode ser justificada, salvo se for indispensável para a integração de outras funções de comercialização e se esta integração der origem a ganhos de eficiência substanciais. A distribuição em conjunto pode gerar ganhos de eficiência significativos, decorrentes de economias de escala ou de gama, em especial para produtores mais pequenos ou grupos de retalhistas independentes, por exemplo, quando tirem partido de novas plataformas de distribuição para competir com operadores de maior dimensão. A distribuição em conjunto pode, em especial, ser utilizada para alcançar objetivos ambientais, que podem constituir ganhos de eficiência na aceção do artigo 101.o, n.o 3, desde que sejam objetivos, concretos e verificáveis (221). Os acordos de comercialização também podem contribuir para um mercado interno resiliente e gerar ganhos de eficiência em benefício dos consumidores ao reduzir as dependências e/ou atenuar a escassez e as perturbações nas cadeias de abastecimento, por exemplo, quando permitem a uma parte entrar num mercado no qual não poderia ter entrado de forma independente.

342.

Os ganhos de eficiência devem resultar da integração das atividades económicas das partes. As economias que resultam exclusivamente da eliminação dos custos inerentes à concorrência não podem ser tidas em conta. Por exemplo, uma redução dos custos de transporte meramente resultante de uma repartição dos clientes, sem qualquer integração dos sistemas logísticos das partes, não pode ser considerada um ganho de eficiência na aceção do artigo 101.o, n.o 3.

343.

Os ganhos de eficiência devem ser demonstrados pelas partes no acordo. Neste contexto, o facto de as partes contribuírem para a comercialização em conjunto com capitais, tecnologias ou outros ativos significativos constitui um elemento importante. As economias de custos geradas pela redução da duplicação de recursos e instalações podem igualmente ser aceites. No entanto, se a comercialização em conjunto se limitar a uma agência de vendas, sem qualquer investimento, é pouco provável que preencha as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

5.3.2. Caráter indispensável

344.

As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência gerados pelo acordo de comercialização não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. A questão do caráter indispensável é particularmente importante para os acordos que implicam uma fixação dos preços ou uma compartimentação dos mercados, que só em circunstâncias excecionais podem ser considerados indispensáveis.

5.3.3. Repercussão nos consumidores

345.

Os ganhos de eficiência obtidos através de restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência causados pelo acordo de comercialização. Esta repercussão pode assumir a forma de uma redução dos preços ou de uma melhor qualidade ou variedade do produto. No entanto, quanto maior for o poder de mercado das partes, menos provável é que os ganhos de eficiência sejam repercutidos nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência. Se as partes tiverem uma quota de mercado combinada inferior a 15 %, é mais provável que quaisquer ganhos de eficiência gerados pelo acordo sejam suficientemente repercutidos nos consumidores.

5.3.4. Não eliminação da concorrência

346.

As condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, não podem ser preenchidas se as partes tiverem a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. O cumprimento desta condição deve ser apreciado em relação a todos os mercados relevantes, a saber, os mercados a que pertencem os produtos objeto da cooperação e os eventuais mercados onde possam existir repercussões.

5.4. Consórcios proponentes

347.

O termo «consórcio proponente» refere-se a uma situação em que duas ou mais partes cooperam para apresentar uma proposta conjunta no âmbito de um concurso público ou privado (222).

348.

Para efeitos da presente secção, há que distinguir entre os consórcios proponentes e a manipulação de propostas (ou propostas concertadas), nomeadamente acordos ilegais entre operadores económicos que visam distorcer a concorrência em procedimentos de adjudicação de contratos. A manipulação de propostas é uma das mais graves restrições da concorrência, constituindo uma restrição por objetivo, e pode assumir várias formas; pode consistir em acordar previamente o conteúdo das propostas de cada parte (em especial o preço), de modo a influenciar o resultado do procedimento de adjudicação, abster-se de apresentar uma proposta, atribuir o mercado com base na área geográfica, na autoridade adjudicante ou no objeto do concurso ou estabelecer sistemas de rotação para um conjunto de procedimentos. O objetivo de todas estas práticas é permitir que o contrato seja adjudicado a um proponente pré-determinado, criando a impressão de que o procedimento é verdadeiramente concorrencial (223). Ao abrigo do direito da concorrência, a manipulação das propostas é uma forma de cartel que consiste na manipulação de um processo de concurso organizado no âmbito da adjudicação de um contrato (224).

349.

Regra geral, a manipulação de propostas não implica a participação conjunta no processo de concurso. Consiste normalmente num acordo oculto ou tácito entre potenciais participantes para coordenarem as suas decisões, aparentemente independentes, relativas à participação no processo de concurso. No entanto, em alguns casos, a distinção entre manipulação de propostas e formas legítimas de apresentação de propostas conjuntas não é simples, em especial no caso da subcontratação. Por exemplo, quando dois proponentes se subcontratam reciprocamente, tal pode constituir um indício de colusão, uma vez que esses acordos de subcontratação permitem normalmente às partes conhecer as propostas financeiras da outra parte, pondo assim em causa a independência das partes na elaboração das suas próprias propostas. Contudo, não existe qualquer presunção geral de que a subcontratação entre proponentes que participam no mesmo concurso constitui uma colusão entre as empresas em causa (225).

350.

Os acordos de consórcio para apresentação de propostas podem envolver um grau significativo de integração de recursos e atividades pelas partes para efeitos de participação no concurso, em especial quando estão incluídas formas de produção em conjunto na atividade objeto do concurso. Nas situações em que a comercialização em conjunto é acessória da integração das atividades de produção das partes (produção em conjunto), o centro de gravidade do acordo reside na atividade de produção e a apreciação em termos de concorrência deve ser efetuada utilizando as regras e as orientações aplicáveis aos acordos de produção em conjunto. Nestas situações, a fixação de preços para os produtos ou serviços contratuais não é geralmente considerada uma restrição por objetivo e será necessária uma apreciação por efeito (ver o ponto 223, relativo aos acordos de produção).

351.

No entanto, em geral, os acordos de consórcio para apresentação de propostas que consistam principal ou exclusivamente na comercialização em conjunto devem ser considerados acordos de comercialização, devendo, por conseguinte, ser apreciados em conformidade com os princípios estabelecidos no presente capítulo.

352.

Um acordo de consórcio para apresentação de propostas, independentemente da sua qualificação jurídica, não restringirá a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, se permitir que as partes participem em projetos que não estariam em condições de realizar individualmente. Nesse cenário, as partes no acordo de consórcio para apresentação de propostas não são concorrentes reais nem potenciais para a execução do projeto. Este pode ser o caso quando as partes num acordo de consórcio para apresentação de propostas prestam diferentes serviços que são complementares para efeitos de participação no processo de concurso. Pode também ser o caso quando as partes no acordo de consórcio para apresentação de propostas, embora todas ativas no(s) mesmo(s) mercado(s), não possam realizar o projeto individualmente, por exemplo devido à dimensão do projeto ou à sua complexidade.

353.

A apreciação para determinar se as partes são capazes de concorrer individualmente num processo de concurso, sendo assim concorrentes, depende, em primeiro lugar, dos requisitos incluídos nas regras do concurso. No entanto, a mera possibilidade teórica de realizar a atividade contratual individualmente não torna automaticamente as partes concorrentes: é necessário apreciar se, realisticamente, cada parte é capaz de concluir o contrato por si só, tendo em conta as circunstâncias específicas do caso, como a dimensão e as capacidades da empresa, o nível de risco financeiro induzido pelo projeto, bem como o nível dos investimentos necessários para o projeto e a capacidade atual e futura da empresa avaliada à luz das exigências contratuais (226).

354.

Sempre que os processos de concurso prevejam a possibilidade de apresentação de propostas para partes do contrato (lotes), as empresas com capacidade para apresentar propostas para um ou mais lotes, mas possivelmente não para a totalidade do contrato, devem ser consideradas concorrentes e o artigo 101.o, n.o 1, é, em princípio, aplicável. Neste tipo de situação, as empresas justificam frequentemente a sua cooperação no acordo de consórcio para apresentação de propostas com base no facto de que lhes permite apresentar propostas para a totalidade do contrato e, por conseguinte, oferecer um desconto combinado para o contrato completo. Contudo, tal não altera o facto de as partes serem concorrentes durante, pelo menos, parte do processo de concurso, pelo que o artigo 101.o, n.o 1, é aplicável. Quaisquer ganhos de eficiência alegados relativamente à proposta conjunta para o contrato completo devem ser apreciados em conformidade com as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

355.

Se não for possível excluir que as partes no acordo de consórcio para a apresentação de propostas possam participar individualmente no processo de concurso (ou se o acordo de consórcio para apresentação de propostas contiver mais partes do que o necessário), a proposta conjunta pode restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Pode ser esse o caso mesmo que apenas uma das partes no acordo seja capaz de apresentar propostas individualmente.

356.

Em geral, nos casos em que o artigo 101.o, n.o 1, seja aplicável à proposta conjunta, é necessário proceder a uma apreciação individual do acordo de consórcio para apresentação de propostas, tendo em conta todos os fatores relevantes, incluindo a posição das partes no mercado relevante, o número e a posição de mercado dos outros participantes prováveis no concurso, o conteúdo do acordo de consórcio para apresentação de propostas, os produtos ou serviços em causa e as condições de mercado.

357.

A restrição pode ser considerada uma restrição por objetivo ou por efeito, em função do conteúdo do acordo e das circunstâncias específicas do caso. Em geral, e para os consórcios proponentes que devam ser considerados acordos de comercialização, são aplicáveis as observações formuladas nos pontos 328-340. Além disso:

(a)

Nos casos em que duas (ou mais) partes possam apresentar uma proposta individual e não exista um grau significativo de integração dos recursos e atividades das partes, uma proposta conjunta equivaleria, em princípio, a uma restrição por objetivo, uma vez que implica a fixação de preços entre concorrentes e esta disposição não se afigura acessória a uma verdadeira cooperação entre as partes;

(b)

No caso de acordos de consórcio para apresentação de propostas que incluam mais partes do que o necessário, se existir apenas uma parte que possa apresentar uma proposta individual, em princípio, o simples facto de existirem mais partes do que o necessário pode, por si só, não ser suficiente para concluir pela existência de uma restrição por objetivo, uma vez que é possível que as partes possam não ser concorrentes reais ou potenciais. Contudo, podem existir outras razões para que um acordo de consórcio possa ser considerado uma restrição por objetivo, por exemplo, se uma parte que poderia ter apresentado uma proposta individualmente celebrar um acordo de proposta conjunta com uma ou mais partes com o objetivo específico de se antecipar a uma proposta conjunta concorrente dessas outras partes, mesmo em conjunto com um terceiro;

(c)

No que diz respeito aos efeitos anticoncorrenciais e na ausência de uma restrição por objetivo, a questão de saber se estes tipos de propostas conjuntas podem restringir a concorrência depende de uma apreciação específica, entre outros fatores, da forma como a concorrência se concretizaria de forma mais realista sem o acordo de consórcio para apresentação de propostas em causa;

(d)	Apenas as informações estritamente necessárias à formulação da proposta e à execução do contrato devem ser partilhadas entre os membros do consórcio. Além disso, a circulação das informações deve ser limitada ao pessoal pertinente com base na «necessidade de tomar conhecimento».

358.

De qualquer modo, um acordo de consórcio para apresentação de propostas entre concorrentes a que se aplica o artigo 101.o, n.o 1, pode preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Eventuais ganhos de eficiência podem assumir a forma de preços mais baixos, mas também de melhor qualidade, maior escolha ou realização mais rápida dos produtos ou serviços abrangidos pelo convite à apresentação de propostas. Além disso, as outras condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, têm de estar preenchidas (caráter indispensável, repercussão nos consumidores e não eliminação da concorrência). Nos processos de concurso, estas condições estão frequentemente interligadas: os ganhos de eficiência de uma proposta conjunta através de um acordo de consórcio para apresentação de propostas são mais facilmente repercutidos nos consumidores, sob a forma de preços mais baixos ou de uma melhor qualidade da oferta, se a concorrência para a adjudicação do contrato não for eliminada e se outros concorrentes efetivos participarem no processo de concurso.

359.

No essencial, as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, podem ser preenchidas se a proposta conjunta permitir que as partes apresentem uma proposta mais competitiva do que as que poderiam ter apresentado a título individual, em termos de preço e/ou qualidade, e se os benefícios obtidos pela entidade adjudicante e pelos consumidores finais compensarem as restrições à concorrência. Os ganhos de eficiência devem ser repercutidos nos consumidores e não preencherão as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, se apenas beneficiarem as partes no acordo de consórcio para apresentação de propostas.

5.5. Exemplos

360.

Comercialização em conjunto necessária para a entrada no mercado

Exemplo 1

Situação: Quatro empresas que prestam serviços de lavandaria numa grande cidade perto da fronteira com outro Estado-Membro, cada uma com uma quota de mercado de 3 % no mercado global das lavandarias nessa cidade, acordam em criar um ramo comercial conjunto para a venda de serviços de lavandaria a clientes institucionais (ou seja, hotéis, hospitais e escritórios), continuando a manter a sua independência e liberdade para concorrer a nível dos clientes locais individuais. Com vista a entrar no novo segmento de procura (clientes institucionais), desenvolvem uma marca comum, um preço comum e condições gerais comuns, incluindo entregas programadas e um prazo máximo de entrega de 24 horas. Criam um centro de chamadas comum, através do qual os clientes institucionais podem solicitar o serviço de recolha e/ou de entrega. Contratam um rececionista (para o centro de chamadas) e vários motoristas. Investem igualmente em carrinhas para os serviços de entrega e na promoção da marca, a fim de aumentar a sua visibilidade. O acordo não elimina completamente os seus custos individuais com infraestruturas (visto que mantêm as suas próprias instalações e continuam a concorrer entre si a nível dos clientes locais individuais), mas aumenta as suas economias de escala e permite-lhes oferecer um serviço mais completo a uma nova categoria de clientes, que exige horários de abertura mais alargados, e uma cobertura geográfica mais vasta para os serviços de entrega. Para garantir a viabilidade do projeto, é indispensável que as quatro empresas participem no acordo. O mercado é muito fragmentado e nenhum concorrente individual detém uma quota de mercado superior a 15 %.

Análise: Embora a quota de mercado conjunta das partes seja inferior a 15 %, o facto de o acordo incluir a fixação de preços significa que, em princípio, se aplica o artigo 101.o, n.o 1. Atendendo a que as partes operam numa grande cidade próxima da fronteira de outro Estado-Membro, presume-se que o comércio entre os Estados-Membros será afetado. No entanto, as partes não estariam em condições de prestar serviços de lavandaria a clientes institucionais quer individualmente, quer em cooperação com um número mais reduzido de partes do que as quatro que participam no acordo. Uma vez que a restrição de fixação de preços pode ser considerada indispensável para a promoção da marca comum e para o êxito do projeto, essa restrição parece ser acessória do objetivo principal do acordo, que não é anticoncorrencial, e não suscita, de um modo geral, preocupações de concorrência.

361.

Acordo de comercialização em que participa um número de partes superior ao necessário para entrar num mercado

Exemplo 2

Situação: Os factos são os mesmos que os apresentados para o exemplo 1, no ponto 360, com uma diferença importante: a fim de garantir a viabilidade do projeto, o acordo poderia ser executado apenas por três partes (em vez das quatro que efetivamente participam na cooperação).

Análise: Embora a quota de mercado conjunta das partes seja inferior a 15 %, o artigo 101.o, n.o 1, aplica-se pelas mesmas razões expostas no exemplo 1. O acordo poderia ter sido executado por menos do que as quatro partes. Contudo, uma vez que nenhuma das partes poderia ter executado sozinha o projeto, o facto de existirem mais partes do que o necessário poderá não ser suficiente para encontrar uma restrição por objetivo, a menos que o acordo tenha por objetivo antecipar uma iniciativa concorrente que envolva uma das partes. Quanto aos possíveis efeitos restritivos, é necessária uma análise contrafactual. Em qualquer caso, o acordo pode ser apreciado nos termos do artigo 101.o, n.o 3. O acordo dá origem a ganhos de eficiência, uma vez que as partes passaram a estar em condições de oferecer serviços melhorados a uma nova categoria de clientes numa maior escala (que, de outro modo, não teriam podido oferecer individualmente). Tendo em conta o facto de a quota de mercado combinada das partes ser inferior a 15 %, é provável que estas repercutam suficientemente os ganhos de eficiência nos consumidores. É ainda necessário determinar se as restrições impostas pelo acordo são indispensáveis para alcançar os ganhos de eficiência e se o acordo elimina a concorrência. Dado que o objetivo do acordo consiste em fornecer um serviço mais completo (incluindo a entrega, que não era oferecida anteriormente) a uma categoria adicional de clientes, sob uma marca única e com condições gerais comuns, pode considerar-se que a fixação de preços é indispensável à promoção da marca comum e, por conseguinte, ao êxito do projeto e aos ganhos de eficiência dele resultantes. Além disso, tendo em conta a fragmentação do mercado, o acordo não eliminará a concorrência. O facto de quatro partes terem celebrado o acordo (em vez das três que teriam sido estritamente necessárias) permite aumentar a capacidade e contribui simultaneamente para satisfazer a procura de diversos clientes institucionais, em conformidade com as condições gerais (ou seja, cumprindo os prazos máximos de entrega). Assim, é provável que os ganhos de eficiência compensem os efeitos restritivos decorrentes da redução da concorrência entre as partes e o acordo é suscetível de preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

362.

Venda em conjunto na Internet

Exemplo 3

Situação: Diversos estabelecimentos especializados de pequena dimensão num determinado Estado-Membro criam uma infraestrutura eletrónica baseada na Web, para a promoção, venda e entrega de cestos de fruta para oferta. Existem várias lojas Web concorrentes com quotas de mercado comparáveis e limitadas. Os estabelecimentos especializados participantes partilham os custos de exploração da loja Web e investem em conjunto na promoção da marca. Através da loja Web, onde é proposta uma vasta gama de diferentes tipos de cestos para oferta, os clientes encomendam (e pagam) o tipo de cesto que pretendem que lhes seja entregue ou que levantarão no estabelecimento. A encomenda é então atribuída ao estabelecimento especializado selecionado pelo cliente ou, na ausência de uma seleção expressa, ao estabelecimento mais próximo do endereço de entrega ou ao que seja mais conveniente para o cliente levantar a encomenda. Cada estabelecimento especializado suporta individualmente os custos de preparação do cesto para oferta e da sua entrega ao cliente ou da sua disponibilização para recolha no estabelecimento. O estabelecimento fica com 90 % do preço final, que é fixado pela infraestrutura baseada na Web e que é aplicável de forma uniforme a todos os estabelecimentos especializados participantes, enquanto os restantes 10 % são utilizados para a promoção comum e para os custos de exploração da loja Web. Além do pagamento da taxa, não existem outras restrições para a adesão de outros estabelecimentos especializados à infraestrutura baseada na Web, em todo o território nacional. Além disso, os estabelecimentos especializados que possuem o seu próprio sítio Web também podem vender (e em alguns casos vendem) cestos de fruta para oferta na Internet utilizando a sua própria marca, podendo assim continuar a concorrer entre si fora do âmbito da cooperação. Os clientes que adquirem o produto através da loja Web têm a garantida de que a entrega ou o levantamento no estabelecimento dos cestos de fruta ocorre no mesmo dia, podendo igualmente escolher uma hora de entrega ou de levantamento que lhes seja conveniente.

Análise: Partindo do princípio de que os estabelecimentos especializados são concorrentes, aplica-se o artigo 101.o, n.o 1, e, uma vez que o acordo implica a fixação de preços, é suscetível de restringir a concorrência por objetivo. Por conseguinte, é necessário apreciar o acordo à luz do artigo 101.o, n.o 3. Os estabelecimentos especializados que participam na cooperação são todos pequenos estabelecimentos e entende-se que não poderiam competir a nível nacional com outras lojas Web. Assim, o acordo pode dar origem a ganhos de eficiência, nomeadamente uma maior escolha, um serviço de maior qualidade e a redução dos custos de pesquisa, que beneficiam os consumidores e são suscetíveis de compensar os efeitos restritivos da concorrência decorrentes do acordo. Visto que os estabelecimentos especializados que participam na cooperação continuam a poder vender de forma independente e a poder concorrer entre si, tanto através dos seus estabelecimentos físicos como através da Internet, a restrição a nível da fixação de preços limitada à loja Web pode ser considerada indispensável à promoção do produto (visto que os consumidores, ao adquirirem através da loja Web, não estão interessados em analisar um elevado número de preços diferentes) e aos ganhos de eficiência dela decorrentes. Na ausência de outras restrições, o acordo preenche as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Além disso, uma vez que existem outras lojas Web concorrentes significativas e as partes continuam a concorrer entre si, através dos seus estabelecimentos especializados físicos ou na Internet, a concorrência não será eliminada.

363.

Empresa comum de venda

Exemplo 4

Situação: As empresas A e B, localizadas em dois Estados-membros diferentes, produzem pneus para bicicletas. Possuem uma quota de mercado combinada de 14 % no mercado da União dos pneus para bicicletas. Decidem criar uma empresa comum de venda (não de pleno exercício) para a comercialização dos pneus junto dos produtores de bicicletas e acordam em vender toda a sua produção através da empresa comum. A infraestrutura de produção e transporte permanece separada em cada uma das partes. As partes alegam que o acordo proporciona ganhos de eficiência consideráveis. Estes ganhos dizem principalmente respeito a um aumento das economias de escala, à capacidade de satisfazer a procura dos clientes existentes e dos novos clientes potenciais e a uma melhor posição concorrencial relativamente aos pneus importados produzidos em países terceiros. A empresa comum negoceia os preços e atribui as encomendas à unidade de produção mais próxima, a fim de racionalizar os custos de transporte aquando da entrega aos clientes.

Análise: Apesar de a quota de mercado combinada das partes ser inferior a 15 %, o acordo enquadra-se no âmbito do artigo 101.o, n.o 1. Restringe a concorrência por objetivo, já que implica a repartição de clientes e a fixação de preços pela empresa comum. Os alegados ganhos de eficiência decorrentes do acordo não resultam da integração de atividades económicas ou de um investimento comum. A empresa comum teria um âmbito muito restrito e apenas funcionaria como uma interface para atribuir encomendas às unidades de produção. Por conseguinte, é pouco provável que os eventuais ganhos de eficiência fossem repercutidos nos consumidores de modo a compensar os efeitos restritivos da concorrência decorrentes do acordo. Assim, as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, não se encontrariam preenchidas.

364.

Plataforma de Distribuição de Meios de Comunicação Social

Exemplo 5

Situação: A estação de televisão A e a estação de televisão B, ambas ativas principalmente no mercado da televisão de acesso gratuito num Estado-Membro, criam uma empresa comum para o lançamento, no mesmo mercado nacional, de uma plataforma de vídeo a pedido em linha, na qual os consumidores podem, mediante pagamento, ver filmes ou séries produzidos por cada uma das duas estações ou por terceiros que tenham licenciado a uma das duas os direitos audiovisuais correspondentes. O grupo da estação de televisão A detém uma quota de mercado de cerca de 25 % no mercado da televisão de acesso gratuito e a estação de televisão B detém uma quota de mercado de cerca de 15 %. Existem duas outras grandes estações de televisão com quotas de mercado compreendidas entre 10 % e 15 % e uma série de pequenas estações. O mercado nacional de vídeo a pedido, em que a empresa comum estará principalmente ativa, é um mercado jovem que, de um modo geral, se prevê vir a crescer de forma significativa. O preço da visualização de um vídeo será determinado a nível central pela empresa comum, que coordenará igualmente os preços para a aquisição de licenças de vídeo a pedido no mercado a montante.

Análise: Tendo em conta a sua quota no mercado televisivo nacional e a grande carteira de direitos audiovisuais de que dispõem, tanto A como B poderiam lançar uma plataforma de vídeo a pedido de forma independente. Por conseguinte, são concorrentes potenciais no mercado emergente de consumo de vídeo a pedido. Uma vez que o acordo restringe o incentivo das partes para entrarem no mercado de forma independente, é aplicável o artigo 101.o, n.o 1. Além disso, o acordo elimina a concorrência de preços entre as duas estações e implica uma coordenação em matéria de fixação de preços para o vídeo a pedido. Consequentemente, o acordo constitui, em princípio, uma restrição da concorrência por objetivo. Quanto à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, os benefícios resultantes de um maior leque de ofertas de vídeo a pedido e da simplificação da navegação através de conteúdos não parecem compensar os efeitos negativos sobre a concorrência, que serão significativos, tendo em conta as atividades e a posição no mercado das empresas envolvidas. Além disso, as restrições não se afiguram necessárias para alcançar os referidos ganhos de eficiência, uma vez que estes poderiam também ser obtidos através de uma plataforma aberta e de uma cooperação puramente técnica. Para concluir, o acordo não parece preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

365.

Consórcios proponentes

Exemplo 6

Situação: As empresas A e B são fornecedores concorrentes de produtos médicos especializados para hospitais. Decidem celebrar um acordo de consórcio para apresentar propostas conjuntas numa série de concursos organizados pelo sistema nacional de saúde de um Estado-Membro com vista ao fornecimento de um conjunto de medicamentos derivados do plasma a hospitais públicos. O critério para a adjudicação dos contratos é a proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta um equilíbrio entre o preço e a qualidade. Em especial, são atribuídos pontos adicionais caso a proposta inclua uma série de produtos opcionais. Ambas as empresas A e B podiam concorrer individualmente nos concursos, com base nos requisitos previstos nas regras do concurso. Com efeito, ambas as empresas A e B já concorreram individualmente num dos concursos em causa, que foi adjudicado a outro participante, uma vez que as propostas individuais de A e B eram inferiores, em termos de preço e de qualidade, em especial devido a uma oferta limitada de produtos opcionais. De um modo geral, há pelo menos dois outros participantes nos processos de concurso em causa.

Análise: Uma vez que cada uma das empresas A e B pode concorrer individualmente nos concursos, a sua participação conjunta pode restringir a concorrência, sendo aplicável o artigo 101.o, n.o 1. Por conseguinte, é necessário apreciar o acordo à luz do artigo 101.o, n.o 3. De acordo com o resultado do processo de concurso prévio, em que as partes concorreram separadamente, afigura-se que uma proposta conjunta seria mais competitiva do que as propostas individuais, em termos de preços e gama de produtos propostos, em especial produtos opcionais, o que particularmente importante para a entidade adjudicante. O acordo de consórcio para apresentação de propostas parece ser indispensável para que as partes em causa apresentem uma proposta verdadeiramente competitiva nos processos de concurso, em comparação com as propostas apresentadas pelos outros participantes. Entende-se que as partes poderiam demonstrar que a proposta conjunta cria um grau significativo de sinergias suscetíveis de conduzir a ganhos de eficiência, sob a forma de preços mais baixos e de maior qualidade, conduzindo, por sua vez, a uma oferta mais competitiva. A concorrência no processo de concurso não é eliminada, já que pelo menos dois outros concorrentes relevantes são capazes de participar de forma independente no processo de concurso, pelo que os ganhos de eficiência da proposta conjunta poderiam beneficiar a entidade adjudicante e, em última análise, os consumidores. Por conseguinte, o acordo parece preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

6. INTERCÂMBIO DE INFORMAÇÕES

6.1. Introdução

366.

O presente capítulo fornece orientações sobre a apreciação em termos de concorrência do intercâmbio de informações (227). O intercâmbio de informações pode assumir diversas formas e ocorrer em diferentes contextos.

367.

Para efeitos do presente capítulo, o intercâmbio de informações inclui o intercâmbio de i) conteúdos digitais brutos e não organizados que podem necessitar de tratamento para os tornar úteis (dados brutos); ii) dados pré-tratados que já tenham sido preparados e validados; iii) dados que tenham sido manipulados a fim de produzir informações úteis sob qualquer forma, bem como iv) qualquer outro tipo de informação, incluindo informações não digitais. Inclui a partilha física de informações e a partilha digital de dados entre concorrentes efetivos ou potenciais (228). No presente capítulo, o termo «informações» abrange todos os tipos de dados e informações definidos nas subalíneas i) a iv).

368.

As informações podem ser trocadas diretamente entre concorrentes (sob a forma de uma divulgação unilateral ou de um intercâmbio bilateral ou multilateral), ou indiretamente por ou através de um terceiro (como um prestador de serviços, uma plataforma, uma ferramenta em linha ou um algoritmo), através de uma agência comum (por exemplo, uma associação comercial), através de uma organização de estudo de mercado, através de fornecedores ou clientes das partes no intercâmbio ou através de um sítio Web ou de um comunicado de imprensa. O intercâmbio pode ocorrer entre empresas que concorrem relativamente à mesma marca (concorrência intramarcas) ou entre empresas que concorrem com marcas diferentes (concorrência intermarcas). O presente capítulo aplica-se a formas diretas e indiretas de intercâmbio de informações e a intercâmbios de informações entre concorrentes intramarcas e intermarcas.

369.

O intercâmbio de informações pode ocorrer no contexto de outro tipo de acordo de cooperação horizontal, por exemplo, um acordo de compra em conjunto, de produção em conjunto ou de comercialização em conjunto. Contudo, se o próprio acordo de cooperação horizontal não estiver abrangido pela proibição do artigo 101.o, n.o 1, pelo facto de ter efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações que seja acessório a esse acordo também não está abrangido por essa proibição. É o que acontece se o intercâmbio de informações for objetivamente necessário para aplicar o acordo de cooperação horizontal e for proporcional aos seus objetivos (ver também a secção 1.2.6) (229). Se exceder o que é objetivamente necessário para aplicar o acordo de cooperação ou não for proporcional aos seus objetivos, o intercâmbio de informações deve ser apreciado à luz das orientações que constam do presente capítulo (230). Se o intercâmbio de informações for, ele próprio, o principal objeto da cooperação, as orientações fornecidas no presente capítulo prevalecem para efeitos de apreciar se a cooperação restringe a concorrência. Se o intercâmbio de informações for abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, pode continuar a preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

370.

O intercâmbio de informações no contexto de um acordo vertical, em que as informações são trocadas entre um fornecedor e um comprador, pode beneficiar da isenção por categoria prevista no RIC Vertical (231). Tal será o caso se as informações trocadas estiverem diretamente relacionadas com a execução do acordo vertical entre essas partes e forem necessárias para melhorar a produção ou a distribuição dos bens ou serviços contratuais.

371.

As informações também podem ser trocadas no contexto de um processo de aquisição. Nesses casos, consoante as circunstâncias, o intercâmbio pode estar sujeito às regras do Regulamento das Concentrações (232). Qualquer comportamento restritivo da concorrência que não esteja diretamente relacionado com a aquisição do controlo, e que não seja necessário à mesma, continua sujeito ao artigo 101.o. Esta apreciação deve ser efetuada ao longo de todo o processo de aquisição, uma vez que o que está diretamente relacionado e é necessário para a execução da aquisição pode depender da fase em que se encontra o processo de aquisição.

372.

O intercâmbio de informações pode também ocorrer no contexto de iniciativas regulamentares. Quando as empresas são incentivadas por lei ou pelas autoridades públicas a partilhar informações com outras empresas, ou quando dispõem de poder discricionário para decidir quais as informações a partilhar com outras empresas, o artigo 101.o continua a ser aplicável. Na prática, isto significa que as empresas sujeitas a requisitos regulamentares não os devem utilizar como meio para infringir o artigo 101.o. Devem limitar o âmbito do intercâmbio de informações ao que é exigido pelo regulamento aplicável e podem ter de aplicar medidas cautelares em caso de intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial.

Um regulamento da União pode, por exemplo, prever a possibilidade de as empresas procederem ao intercâmbio de informações, a fim de eliminar ou reduzir a necessidade de ensaios em animais ou reduzir os custos da investigação. Esses intercâmbios estão sujeitos à aplicação do artigo 101.o. As empresas que participam nos intercâmbios previstos por esses regulamentos não devem, portanto, partilhar informações sensíveis do ponto de vista comercial que revelem a sua estratégia de mercado ou informações técnicas que excedam os requisitos do regulamento. As empresas podem ter a possibilidade de reduzir a frequência do intercâmbio, a fim de tornar as informações menos sensíveis do ponto de vista comercial. Sempre que possível, devem ser utilizadas informações ou intervalos agregados, a fim de evitar o intercâmbio de dados granulares ou de dados que possam ser atribuídos a empresas individuais. As empresas podem igualmente considerar a possibilidade de recorrer a um terceiro prestador de serviços independente («mandatário»), que recolherá as informações de várias fontes com base em acordos de não divulgação e, em seguida, coligirá, verificará e agregará os dados para criar um conjunto de dados composto a partilhar com os participantes, no qual não é possível atribuir dados identificáveis a empresas individuais.

6.2. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

6.2.1. Introdução

373.

O intercâmbio de informações é uma característica comum de muitos mercados concorrenciais e pode gerar vários tipos de ganhos de eficiência. Pode resolver o problema das assimetrias de informação (233), tornando assim os mercados mais eficientes. Nos últimos anos, a partilha de dados ganhou importância enquanto meio para fundamentar a tomada de decisões, por exemplo através da utilização da análise de megadados e de técnicas de aprendizagem automática (234). Por outro lado, as empresas podem ser capazes de melhorar a sua eficiência interna comparando as suas melhores práticas respetivas. O intercâmbio de informações pode também ajudar as empresas a poupar custos, por exemplo, reduzindo os seus inventários e permitindo uma entrega mais rápida dos produtos perecíveis aos consumidores. O intercâmbio de informações pode permitir que as empresas desenvolvam novos ou melhores produtos ou serviços ou formem algoritmos numa base mais ampla e mais significativa. Além disso, os intercâmbios de informações podem beneficiar diretamente os consumidores, reduzindo os seus custos de pesquisa de produtos e melhorando as possibilidades de escolha.

374.

O princípio principal da concorrência é o de que cada empresa determina de forma independente o seu comportamento económico no mercado relevante. Este princípio não impede as empresas de se adaptarem inteligentemente ao comportamento conhecido ou previsto dos seus concorrentes ou às condições habituais existentes no mercado. No entanto, exclui qualquer contacto direto ou indireto entre empresas suscetível de influenciar o comportamento no mercado de um concorrente atual ou potencial ou de revelar a esse concorrente o comportamento que uma empresa decidiu seguir ou tenciona adotar no mercado, quando esses contactos tenham por objetivo ou efeito dar origem a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa (235).

375.

Como referido no ponto 14, um intercâmbio de informações só é abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, se constituir ou integrar um acordo entre empresas, uma prática concertada ou uma decisão de uma associação de empresas. O conceito de prática concertada implica, além da concertação entre as empresas em causa, um comportamento no mercado que dê seguimento a essa concertação e um nexo causa/efeito entre esses dois elementos (236). O facto de um intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial entre concorrentes ocorrer com o intuito de preparar um acordo anticoncorrencial basta para provar a existência de uma prática concertada na aceção do artigo 101.o, n.o 1. A este respeito, não é necessário demonstrar que esses concorrentes se comprometeram formalmente a adotar um determinado comportamento ou que fixaram em comum o seu comportamento futuro no mercado, ou que os concorrentes tinham um interesse comercial no intercâmbio (237). Além disso, com vista a estabelecer o nexo causa/efeito supramencionado, existe a presunção ilidível de que as empresas que participam numa prática concertada e que continuam a operar no mercado têm em conta as informações trocadas com os seus concorrentes ao determinarem a sua atuação no mercado (238).

376.

O presente capítulo está estruturado da seguinte forma: A secção 6.2.2 apresenta as duas principais preocupações em matéria de concorrência associadas ao intercâmbio de informações. A secção 6.2.3 fornece orientações sobre a relevância da natureza das informações trocadas para efeitos da apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1. A secção 6.2.4 fornece orientações sobre a relevância das características do intercâmbio. A secção 6.2.5 fornece orientações sobre a relevância das características do mercado. A secção 6.2.6 abrange os intercâmbios de informações que restringem a concorrência por objetivo e a secção 6.2.7 abrange os intercâmbios que restringem a concorrência por efeito. A secção 6.3 fornece orientações sobre a aplicação do artigo 101.o, n.o 3, ao intercâmbio de informações e o capítulo conclui com vários exemplos, um fluxograma com etapas de autoapreciação e uma panorâmica dos diferentes cenários de intercâmbio de informações na secção 6.4 sob a forma de quadros.

6.2.2. Principais preocupações em matéria de concorrência decorrentes do intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial (239)

6.2.2.1. Comportamento colusivo

377.

Ao aumentar artificialmente a transparência entre concorrentes no mercado, o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial pode facilitar a coordenação do comportamento das empresas e provocar restrições da concorrência (240). Em primeiro lugar, os intercâmbios de informações são suscetíveis de facilitar a colusão se permitirem a uma empresa indicar aos seus concorrentes, por qualquer meio, o comportamento que seria desejável que esses concorrentes seguissem ou o comportamento que a própria empresa adotaria em resposta ao comportamento dos mesmos concorrentes (241).

378.

Em segundo lugar, o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial pode, por si só, permitir que as empresas cheguem a um entendimento comum relativamente às condições da coordenação, o que pode conduzir a um comportamento colusivo no mercado. O intercâmbio pode criar expectativas mutuamente coerentes no que se refere às incertezas presentes no mercado. Nesta base, as empresas podem subsequentemente chegar a um entendimento comum sobre o seu comportamento no mercado, mesmo sem um acordo explícito de coordenação (242).

379.

Em terceiro lugar, o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial pode ser utilizado como um meio para aumentar a estabilidade interna de um acordo anticoncorrencial ou de uma prática concertada. O intercâmbio de informações pode tornar o mercado suficientemente transparente para permitir que as empresas participantes na colusão controlem se as restantes empresas se estão a desviar do comportamento colusivo e, assim, saibam quando e contra quem aplicar medidas de retaliação. Os intercâmbios de dados atuais e passados podem ser utilizados para esse controlo. Assim, as empresas podem adotar um comportamento colusivo em mercados em que, de outra forma, não o conseguiriam fazer, ou podem reforçar a estabilidade de um comportamento colusivo já presente no mercado.

Por exemplo, os algoritmos podem gerar ganhos de eficiência. Podem reduzir os custos e os obstáculos à entrada. As empresas podem, por exemplo, utilizar de forma independente algoritmos para controlar os preços dos concorrentes e para apoiar a sua própria fixação de preços. Contudo, os algoritmos também podem ser utilizados para controlar acordos anticoncorrenciais (preexistentes) entre concorrentes. Quando utilizados como parte de um ato de colusão, os algoritmos de controlo dos preços podem aumentar a transparência do mercado, detetar desvios de preços em tempo real e tornar os mecanismos de sanção mais eficazes. As empresas podem também utilizar algoritmos de coordenação comportamental para chegar a acordo sobre parâmetros essenciais da concorrência. Os algoritmos tornam-se então um dispositivo para facilitar a colusão (colusão por código). A colusão por código sobre os parâmetros essenciais da concorrência é normalmente um cartel e, por conseguinte, uma restrição da concorrência por objetivo, independentemente das condições do mercado.

O tratamento dos algoritmos de fixação de preços ao abrigo do direito da concorrência da União baseia-se em dois princípios importantes.

Em primeiro lugar, se as práticas de fixação de preços são ilegais quando aplicadas fora de linha, há uma elevada probabilidade de que também sejam ilegais quando aplicadas em linha.

Em segundo lugar, as empresas envolvidas em práticas de fixação de preços ilegais não podem eximir-se à sua responsabilidade alegando que os seus preços foram determinados por algoritmos. Tal como um trabalhador por conta de outrem ou um consultor externo que trabalha sob a «direção ou controlo» de uma empresa, um algoritmo permanece sob o controlo da empresa e, por conseguinte, a empresa é responsável mesmo que as suas ações se baseiem em algoritmos.

380.

O intercâmbio de informações pode também ser utilizado como método para aumentar a estabilidade externa de um acordo anticoncorrencial ou de uma prática concertada. Os intercâmbios que tornam o mercado suficientemente transparente podem permitir que as empresas participantes na colusão controlem o momento e o local em que outras empresas tentam entrar no mercado, permitindo-lhes assim enfrentar o novo participante.

6.2.2.2. Exclusão anticoncorrencial

381.

Para além de facilitar a colusão, um intercâmbio de informações pode também provocar uma exclusão anticoncorrencial no mesmo mercado em que o intercâmbio ocorre ou num mercado conexo (243).

382.

A exclusão no mesmo mercado pode verificar-se quando o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial coloca os concorrentes que não participam no intercâmbio numa situação de desvantagem concorrencial significativa relativamente às empresas que participam no intercâmbio. Este tipo de exclusão é possível se as informações em causa forem de importância estratégica para concorrer no mercado e o intercâmbio abranger uma parte significativa do mercado relevante. Pode ser o caso, por exemplo, das iniciativas de partilha de dados, em que os dados partilhados são de importância estratégica, abrangem uma grande parte do mercado e o acesso dos concorrentes aos dados partilhados é impedido (244).

383.

O intercâmbio de informações pode igualmente provocar uma exclusão anticoncorrencial de terceiros num mercado conexo. Por exemplo, as empresas verticalmente integradas que trocam informações num mercado a montante podem obter poder de mercado e adotar um comportamento colusivo para aumentar o preço de um insumo fundamental para um mercado a jusante. Podem assim aumentar os custos dos seus concorrentes a jusante, o que poderá provocar uma exclusão anticoncorrencial do mercado a jusante. Além disso, as empresas que aplicam condições não transparentes e discriminatórias de acesso a informações partilhadas podem limitar a capacidade de terceiros para detetar tendências de potenciais novos produtos em mercados conexos.

Várias empresas que prestam serviços financeiros aos consumidores podem, por exemplo, estabelecer uma associação com uma base de dados partilhada que contenha informações sobre os clientes. Todos os membros da associação contribuem com informações para a base de dados e têm acesso aos dados, o que lhes permite avaliar melhor o risco de prestação de serviços financeiros a novos clientes. O intercâmbio de informações sobre os clientes facilita as avaliações de risco dos membros relativamente a esses clientes. Por seu turno, tal pode facilitar a entrada no mercado, revertendo assim em benefício dos consumidores. Essa base de dados não tem por objeto restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

As bases de dados partilhadas acima descritas podem, no entanto, ter por efeito restringir a concorrência em função das condições económicas do(s) mercado(s) relevante(s) e das características específicas da base de dados em causa. Estas características incluem a finalidade da base de dados e as condições de acesso e participação na mesma, bem como o tipo de informações trocadas (por exemplo, se são públicas ou confidenciais, agregadas ou pormenorizadas, históricas, atuais ou futuras, a frequência com que a base de dados é atualizada e a relevância das informações para a fixação de preços, volumes ou condições de serviço). Uma base de dados que abrange uma parte significativa do mercado relevante e à qual o acesso é recusado ou atrasado para outros concorrentes pode criar uma assimetria de informação, colocando esses outros concorrentes numa situação de desvantagem em relação às empresas que participam na base de dados. Critérios de acesso justos, objetivos, transparentes e não discriminatórios podem atenuar as preocupações em matéria de concorrência (245).

6.2.3. Quanto à natureza das informações trocadas

6.2.3.1. Informações sensíveis do ponto de vista comercial

384.

O artigo 101.o, n.o 1, é aplicável quando um intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial é suscetível de influenciar a estratégia comercial dos concorrentes, criando ou podendo assim criar condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, tendo em conta a natureza dos produtos ou serviços oferecidos, a dimensão e o número das empresas envolvidas e o volume desse mercado (246). É o que acontece quando o intercâmbio de informações reduz a incerteza quanto ao funcionamento do mercado em questão (247). O artigo 101.o, n.o 1, é aplicável independentemente de as empresas envolvidas no intercâmbio obterem algum benefício da sua cooperação. Trata-se de informações que em mercados com concorrência efetiva é importante serem protegidas pela empresa a fim de manter ou melhorar a sua posição concorrencial no(s) mercado(s).

385.

As informações sobre os preços são, geralmente, consideradas sensíveis do ponto de vista comercial e o artigo 101.o, n.o 1, também pode ser aplicável se o intercâmbio não tiver um efeito direto sobre os preços pagos pelos utilizadores finais (248). Outras categorias de informações potencialmente sensíveis do ponto de vista comercial incluem informações sobre custos, capacidade, produção, quantidades, quotas de mercado, clientes, planos para entrar ou sair dos mercados, ou sobre outros elementos importantes da estratégia de uma empresa que as empresas ativas num mercado verdadeiramente competitivo não teriam qualquer incentivo em revelar umas às outras. O facto de as informações trocadas poderem ser incorretas ou suscetíveis de induzir em erro não elimina, por si só, o risco de poderem influenciar o comportamento dos concorrentes no mercado (249).

386.

As informações que, de um modo geral, não são sensíveis do ponto de vista comercial são, por exemplo, informações relacionadas com: o funcionamento geral de um setor ou a situação em que este se encontra; questões de ordem pública e de regulamentação (que podem ser utilizadas, por exemplo, em relações públicas a nível do setor ou iniciativas de lóbi); questões técnicas não confidenciais relevantes para o setor em geral, tais como normas ou questões de saúde e segurança; questões tecnológicas gerais, não exclusivas e questões conexas, tais como as características e a adequação de determinado equipamento (mas não os planos de uma empresa específica para a adoção de equipamentos ou tecnologias específicos); oportunidades promocionais gerais relevantes para o setor em geral (mas não os planos de promoção de uma determinada empresa). Incluem igualmente dados educativos, técnicos ou científicos não estratégicos que resultem em benefícios para os consumidores e informações não estratégicas necessárias para criar novas parcerias empresariais entre empresas (250).

387.

As empresas podem ter razões legítimas para informar os seus acionistas, potenciais investidores ou o público em geral sobre a situação e o desempenho das suas atividades. Esta vontade de informar terceiros ou o público não pode, contudo, ser invocada para divulgar aos concorrentes informações sensíveis do ponto de vista comercial que, num mercado com concorrência efetiva, as empresas não divulgariam aos seus concorrentes.

388.

Em geral, e em condições normais de concorrência, as empresas não têm qualquer incentivo para publicar informações sensíveis do ponto de vista comercial. Se o fizerem, tal pode suscitar dúvidas sobre se o mercado em causa se caracteriza por uma concorrência efetiva. As informações que foram colocadas no domínio público por razões legítimas, e que, por conseguinte, se tornaram facilmente acessíveis (em termos de custos de acesso) a todos os concorrentes e clientes (251), não são, normalmente, sensíveis do ponto de vista comercial (252).

389.

Mesmo que as informações estejam facilmente disponíveis (por exemplo, informações publicadas pelas entidades reguladoras), um intercâmbio de informações adicional entre concorrentes pode reduzir ainda mais a incerteza estratégica no mercado. Pode ser o caso, por exemplo, quando as informações são trocadas de forma menos agregada ou mais pormenorizada, ou quando as informações são trocadas com maior frequência do que são disponibilizadas ao público, ou quando são anexadas observações às informações que podem indicar aos concorrentes a desejada ação conjunta. Nesse caso, o intercâmbio de informações pode restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

6.2.3.2. Informações agregadas versus informações individualizadas

390.

Saber se as informações são sensíveis do ponto de vista comercial depende da sua utilidade para os concorrentes. Em geral, as informações que contenham muitos pormenores e permitam a identificação da(s) empresa(s) que as forneceu(eram) serão mais sensíveis do ponto de vista comercial. Os intercâmbios de informações individualizadas podem facilitar um entendimento comum sobre o mercado e sobre as estratégias de sanção, permitindo que as empresas participantes na coordenação identifiquem mais facilmente uma empresa que se desvia ou uma nova empresa que pretenda entrar no mercado.

391.

O intercâmbio de informações agregadas, em que a atribuição de informações a determinadas empresas é suficientemente difícil ou incerta, ou em que os dados são agregados a uma gama de produtos diferentes, especialmente se os produtos tiverem características diferentes ou pertencerem a mercados diferentes, é menos suscetível de conduzir a uma restrição da concorrência. A recolha e publicação de informações de mercado agregadas (por exemplo dados de vendas, dados sobre capacidades e dados sobre custos de insumos e componentes) por uma associação comercial ou por uma empresa de estudo de mercado podem beneficiar tanto os concorrentes como os clientes, reduzindo os custos e permitindo-lhes ter uma visão global mais clara da situação económica num setor. Essa recolha e publicação de informações pode permitir aos concorrentes individuais fazer escolhas mais informadas, a fim de adaptar com eficiência a sua estratégia de concorrência individual às condições de mercado. A menos que ocorra entre um número relativamente pequeno de empresas com uma quota suficientemente importante do mercado relevante (253), é pouco provável que o intercâmbio de informações agregadas dê origem a uma restrição da concorrência. Contudo, não se pode excluir a possibilidade de mesmo o intercâmbio de informações e dados agregados poder facilitar um comportamento colusivo em mercados com características específicas.

Por exemplo, quando empresas que fazem parte de um oligopólio muito restrito e estável trocam informações agregadas sobre os preços, a deteção de um preço de mercado abaixo de um determinado nível pode permitir-lhes deduzir que uma delas se desviou do comportamento colusivo e tomar medidas de retaliação a nível do mercado. Por outras palavras, a fim de manter a estabilidade da colusão, nem sempre é necessário que as empresas de um oligopólio muito fechado e estável saibam qual delas se desviou, podendo ser suficiente saber que «uma delas» o fez.

392.

Em função das circunstâncias, o intercâmbio de dados brutos pode ser menos sensível do ponto de vista comercial do que um intercâmbio de dados que já foram convertidos em informação significativa. Em especial, o intercâmbio de dados em bruto pode ser menos sensível do ponto de vista comercial quando cada parte utiliza o seu próprio método (exclusivo) de tratamento dos dados em bruto.

6.2.3.3. Antiguidade das informações

393.

Em muitos setores, as informações tornam-se históricas de forma relativamente rápida, perdendo, assim, a sua natureza sensível do ponto de vista comercial. É pouco provável que o intercâmbio de informações históricas conduza a um comportamento colusivo, visto que essas informações não são suscetíveis de fornecer indicações sobre o comportamento que os concorrentes tencionam adotar ou de facilitar um entendimento comum sobre o mercado (254). Em princípio, quanto mais antigas forem as informações, menos úteis serão para detetar atempadamente os desvios e, por conseguinte, constituir um meio para criar uma ameaça credível de rápida retaliação (255). No entanto, este aspeto exige uma apreciação caso a caso da pertinência das informações (256).

394.

O caráter histórico das informações depende das características específicas do mercado relevante, da frequência das negociações de compra e venda no setor e da antiguidade das informações normalmente utilizadas no setor para efeitos de decisões empresariais. Pode, por exemplo, considerar-se que as informações são históricas quando a sua antiguidade é várias vezes superior à duração média dos ciclos de fixação de preços ou às durações médias dos contratos no setor, quando estes forem indicativos da frequência das (re)negociações de preços. Em contrapartida, o intercâmbio de informações atuais pode ter efeitos restritivos da concorrência, em especial se esse intercâmbio servir para aumentar artificialmente a transparência para os concorrentes e não para os consumidores.

Por exemplo, se as empresas se basearem normalmente em dados sobre as preferências dos consumidores (compras ou outras escolhas) relativas ao último ano para otimizar as decisões empresariais estratégicas das suas marcas, as informações que abranjam este período serão em geral mais sensíveis do ponto de vista comercial do que os dados mais antigos. Nesse caso, as informações relativas ao último ano não são consideradas «históricas».

No contexto de um mercado estável e não complexo, com elevados obstáculos à entrada, o intercâmbio de informações passadas recentes entre concorrentes próximos pode também resultar numa colusão. Por exemplo, o intercâmbio de informações pormenorizadas sobre vendas passadas recentes pode reduzir a incerteza quanto ao comportamento futuro dos concorrentes no mercado e permitir que as partes adaptem o seu próprio comportamento de mercado futuro em conformidade.

6.2.4. As características do intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial

395.

O artigo 101.o, n.o 1, aplica-se aos intercâmbios em que os concorrentes trocam informações sensíveis do ponto de vista comercial a nível bilateral ou multilateral. Esses intercâmbios incluem acordos de partilha de dados, pelos quais dois ou mais concorrentes contribuem com dados para uma base de dados comum e obtêm acesso a alguns ou a todos os dados fornecidos por outros concorrentes. Quando dois ou mais concorrentes participam num intercâmbio, pode não ser necessário caracterizar com precisão o intercâmbio como um acordo entre empresas, uma decisão de uma associação de empresas ou uma prática concertada (257). Além disso, em determinadas circunstâncias, uma divulgação unilateral ou um intercâmbio indireto de informações pode igualmente constituir uma prática concertada abrangida pelo artigo 101.o, n.o 1.

6.2.4.1. Divulgação unilateral

396.

Uma situação em que uma empresa divulga informações sensíveis do ponto de vista comercial a um concorrente, que as solicitou ou, pelo menos, as aceita, pode constituir uma prática concertada quando esse concorrente atua com base nessa divulgação e desde que exista um nexo de causa e efeito entre a divulgação e o comportamento posterior do concorrente no mercado (258). Quando uma empresa, por si só, divulga informações sensíveis do ponto de vista comercial aos seus concorrentes, tal reduz a incerteza estratégica quanto ao funcionamento futuro do mercado para esses concorrentes e aumenta a probabilidade de limitar a concorrência e de comportamentos colusórios, a menos que os concorrentes se distanciem publicamente da divulgação (259). A divulgação unilateral pode ocorrer, por exemplo, através de mensagens em conversas («chat»), mensagens de correio eletrónico, chamadas telefónicas, contributos para uma ferramenta algorítmica partilhada, reuniões, etc. É irrelevante que seja apenas uma empresa a divulgar unilateralmente informações sensíveis do ponto de vista comercial ou que sejam todas as empresas participantes a divulgar essas informações.

397.

Quando uma empresa recebe informações sensíveis do ponto de vista comercial de um concorrente no decorrer de uma reunião ou outro contacto, presume-se que terá em conta essas informações e adaptará o seu comportamento no mercado em conformidade, a menos que se distancie publicamente (por exemplo, respondendo com uma declaração clara de que não deseja receber essas informações (260)) ou que comunique o facto às autoridades administrativas.

Por exemplo, a participação numa reunião (261), em que uma empresa revela aos seus concorrentes as suas intenções em matéria de fixação de preços — sem que esses concorrentes se distanciem eles próprios publicamente — é suscetível de ser abrangida pelo artigo 101.o, n.o 1, mesmo que não exista um acordo expresso de aumento de preços (262). Do mesmo modo, a introdução de uma regra de fixação de preços numa ferramenta algorítmica partilhada [por exemplo, uma regra para alinhar pelo preço mais baixo numa determinada plataforma em linha ou loja +5 %, ou para alinhar pelo preço de um determinado concorrente -5 %] também é suscetível de ser abrangida pelo artigo 101.o, n.o 1, mesmo que não exista um acordo explícito para alinhar os preços futuros.

Em contrapartida, se uma empresa envia uma mensagem de correio eletrónico para os endereços de correio eletrónico pessoais dos seus trabalhadores, tal não constitui, por si só, um indício de que os destinatários deviam ter conhecimento do conteúdo dessa mensagem (263). Pode, à luz de outros indícios objetivos e concordantes, fundamentar a presunção de que os destinatários tinham conhecimento do conteúdo e tinham tido as informações em contas, mas esses destinatários devem manter a possibilidade de ilidir essa presunção (264).

398.

O facto de uma empresa divulgar informações sensíveis do ponto de vista comercial através de um anúncio público (por exemplo, através de uma publicação num sítio Web acessível ao público, de uma declaração num evento público ou num jornal) não exclui, por si só, a possibilidade de o anúncio constituir uma prática concertada na aceção do artigo 101.o, n.o 1. De facto, a divulgação pública pode, em alguns casos, fazer parte de um canal de comunicação entre concorrentes para assinalar intenções futuras de se comportar no mercado de uma forma específica ou para proporcionar um ponto focal de coordenação entre concorrentes, podendo, por conseguinte, ser abrangida pelo artigo 101.o, n.o 1. Além disso, o facto de as partes no intercâmbio terem previamente publicado o mesmo tipo de informações (por exemplo, através de um jornal ou nos seus sítios Web) não implica que um subsequente intercâmbio não público não venha a restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (265).

Um exemplo típico de divulgações unilaterais no domínio público é a publicidade, por parte dos operadores de estações de serviço, dos seus atuais preços de retalho (ou a publicidade dos preços dos produtos alimentares pelos retalhistas, por exemplo). Na ausência de um acordo anticoncorrencial ou de uma prática concertada, essa publicidade beneficia os consumidores, já que os ajuda a comparar estações de serviço antes de abastecerem os seus automóveis (ou a compararem os retalhistas de produtos alimentares antes de decidirem onde comprar), mesmo que a publicidade também permita às estações de serviços rivais tomarem conhecimento dos preços praticados pelos seus concorrentes próximos.

Outras formas de divulgação unilateral no domínio público podem incluir anúncios que possam ser indicativos de possíveis práticas concertadas anticoncorrenciais subjacentes.

Por exemplo, pode ser do conhecimento público num determinado setor que o custo dos fornecimentos está a aumentar. Em reuniões públicas, como as reuniões da associação comercial correspondente, este fenómeno pode ser mencionado pelos participantes. Embora os concorrentes possam referir-se ao aumento do custo dos fornecimentos, já que são do conhecimento público, não devem avaliar publicamente a sua resposta individual a estes custos crescentes, uma vez que tal reduz a incerteza quanto ao seu comportamento no mercado (266). Aplica-se o mesmo raciocínio quando os representantes das empresas se pronunciam sobre acontecimentos do mercado através de anúncios públicos unilaterais e divulgam as suas estratégias sobre a forma de reagir à evolução das condições de mercado. As empresas devem determinar de forma independente a política que tencionam adotar no mercado interno. Tal significa que cada concorrente tem de decidir de forma independente qual será a sua resposta ao custo crescente dos materiais.

399.

Existe igualmente uma distinção entre, por um lado, os concorrentes que obtêm informações de forma independente ou discutem a fixação de preços futuros com clientes ou terceiros e, por outro, os concorrentes que discutem fatores de fixação de preços com outros concorrentes antes de fixarem os seus próprios preços (267).

400.

Tal como explicado no ponto 425, a colocação de determinadas informações no domínio público pode ajudar os clientes a fazer escolhas de compra informadas. Contudo, estes ganhos de eficiência são menos prováveis se as informações disserem respeito a intenções futuras. As informações públicas podem ser menos suscetíveis de gerar ganhos de eficiência se disserem respeito a parâmetros que podem não se materializar e não vincular a empresa perante os seus clientes (268).

Por exemplo, um anúncio público unilateral que faça referência a intenções em matéria de fixação de preços futuros (por oposição à comunicação de uma decisão efetiva de alterar os preços a partir de uma determinada data num futuro próximo) não vinculará a empresa que faz o anúncio em relação aos seus clientes, mas pode dar aos seus concorrentes sinais sobre a estratégia que uma empresa pretende seguir no mercado. Será esse o caso, em especial, se as informações forem suficientemente específicas. Por conseguinte, tais anúncios não criam, de um modo geral, benefícios para os consumidores e podem facilitar a colusão.

Os anúncios públicos unilaterais podem ser indicativos de um acordo ou prática concertada anticoncorrencial subjacente. Por exemplo, num mercado em que existem apenas alguns concorrentes e onde existem grandes obstáculos à entrada, as empresas que publicam continuamente informações que não proporcionam benefícios aparentes aos consumidores (por exemplo, informações sobre os custos de I&D, custos de adaptação aos requisitos ambientais, etc.) podem restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Os anúncios públicos unilaterais podem ser utilizados para aplicar ou monitorizar os seus acordos colusivos. A verificação de tal restrição dependerá de todos os factos do caso concreto.

6.2.4.2. Intercâmbio indireto de informações

401.

O intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial entre concorrentes pode ocorrer através de um terceiro, como um terceiro prestador de serviços (incluindo um operador de plataforma ou um fornecedor terceiro de ferramentas de otimização), uma agência comum (por exemplo, uma organização de comércio), um fornecedor ou cliente (269), ou um algoritmo partilhado (conjuntamente designados por «terceiro»). Tal como acontece com os intercâmbios diretos de informações, um intercâmbio indireto também pode reduzir a incerteza sobre as ações dos concorrentes e conduzir a um comportamento colusivo no mercado. Nesses casos, a colusão é facilitada ou executada através do terceiro. Em função das circunstâncias do caso concreto, os concorrentes participantes e o terceiro podem todos ser responsabilizados por essa colusão. A proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, não visa apenas as partes em acordos ou práticas concertadas que operem nos mercados afetados por esses acordos ou práticas (270).

402.

Quando informações sensíveis do ponto de vista comercial forem trocadas indiretamente, é necessária uma análise caso a caso do papel de cada participante para determinar se o intercâmbio constitui um acordo anticoncorrencial ou a uma prática concertada e quem é responsável pela colusão. Esta apreciação deverá, nomeadamente, ter em conta o nível de conhecimento dos fornecedores ou destinatários das informações relativo aos intercâmbios entre os outros fornecedores ou destinatários das informações e o terceiro.

Podem distinguir-se vários cenários:

Certos intercâmbios indiretos de informações são conhecidos como acordos radiais («hub-and-spoke»). Por exemplo, um fabricante ou fornecedor comum pode atuar como um centro para transmitir informações a vários distribuidores ou retalhistas, ou um distribuidor ou retalhista pode atuar como um centro para transmitir informações a vários fabricantes ou fornecedores. Uma plataforma em linha pode também funcionar como um centro onde se facilita, coordena ou aplica o intercâmbio de informações entre os utilizadores empresariais da plataforma, por exemplo, para garantir determinadas margens ou níveis de preços. As plataformas podem também ser utilizadas para impor medidas técnicas que impedem os utilizadores de plataformas de oferecerem preços mais baixos ou outras vantagens aos clientes finais.

As informações podem também ser trocadas indiretamente através de um algoritmo de otimização partilhado que toma decisões comerciais com base em dados sensíveis do ponto de vista comercial provenientes de concorrentes. Embora a utilização de dados disponíveis publicamente para alimentar software algorítmico seja legal, a agregação de informações sensíveis do ponto de vista comercial numa ferramenta de fixação de preços oferecida por uma única empresa de TI a que vários concorrentes tenham acesso pode constituir uma colusão horizontal.

403.

Os concorrentes que troquem indiretamente informações sensíveis do ponto de vista comercial (através de terceiros) podem estar a cometer uma infração ao artigo 101.o. Será esse o caso quando a empresa que partilha as informações sensíveis do ponto de vista comercial acorda expressa ou tacitamente com o terceiro que este pode partilhar as referidas informações com os concorrentes da empresa, ou quando essa empresa tencionava, por intermédio do terceiro, divulgar aos seus concorrentes informações sensíveis do ponto de vista comercial. Pode também ser o caso quando a empresa que partilha as informações sensíveis do ponto de vista comercial podia razoavelmente prever que o terceiro partilharia as informações com os concorrentes da empresa e estava disposta a aceitar o risco que tal implicava (271). O concorrente que recebe as informações sensíveis do ponto de vista comercial participaria igualmente na infração e seria responsável pela mesma se tivesse conhecimento dos objetivos anticoncorrenciais perseguidos pela empresa que partilha as informações e pelo terceiro e se pretendesse contribuir para esses objetivos através do seu próprio comportamento. Por outro lado, a empresa que partilha as informações não estará a cometer uma infração quando esse terceiro obtém informações sensíveis do ponto de vista comercial dessa empresa e, sem a informar, transmite as informações aos concorrentes dessa empresa, ou quando essa empresa não podia razoavelmente prever que as informações seriam transmitidas (272).

404.

Do mesmo modo, um terceiro que transmita informações sensíveis do ponto de vista comercial das empresas pode igualmente ser responsabilizado por uma infração se tencionar, através do seu próprio comportamento, contribuir para os objetivos comuns perseguidos pelos participantes no intercâmbio e se tinha conhecimento dos comportamentos materiais equacionados ou aplicados por outras empresas na consecução dos mesmos objetivos anticoncorrenciais ou se podia razoavelmente prever esses comportamentos e se estava disposto a assumir o risco (273).

6.2.4.3. Frequência do intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial

405.

Os intercâmbios de informações frequentes, que facilitam um melhor entendimento comum sobre o mercado e o controlo dos desvios, aumentam os riscos de adoção de um comportamento colusivo. Em mercados instáveis, para que o comportamento colusivo seja facilitado, podem ser necessários intercâmbios de informações mais frequentes. Em mercados com contratos de longo prazo (que são indicativos de negociações de compra e venda pouco frequentes), um intercâmbio de informações menos frequente é geralmente suficiente para propiciar um comportamento colusivo. Inversamente, intercâmbios pouco frequentes podem não ser suficientes para propiciar um comportamento colusivo em mercados com contratos de curto prazo que são indicativos de renegociações frequentes (274). De um modo geral, a frequência necessária de intercâmbio de informações para facilitar um comportamento colusivo depende igualmente da natureza, antiguidade e grau de agregação dessas informações (275). Em resultado da importância crescente dos dados em tempo real para a tomada de decisões das empresas, a maior vantagem concorrencial é obtida através do intercâmbio automatizado de informações em tempo real. O que constitui uma troca de informações frequente ou pouco frequente depende das circunstâncias e do mercado em questão (276).

6.2.4.4. Medidas para reduzir o risco de infrações ao direito da concorrência

406.

As empresas que pretendam (ou necessitem) proceder ao intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial são incentivadas a aplicar medidas para restringir o acesso às informações ou controlar a sua utilização (277). As empresas devem igualmente considerar a possibilidade de limitar o intercâmbio ao que é necessário para o fim a que se destina.

407.

As empresas podem, por exemplo, utilizar equipas restritas («clean teams») ou mandatários para receber e tratar informações. Uma equipa restrita refere-se, regra geral, a um grupo restrito de indivíduos dentro de uma empresa que não participam nas operações comerciais da empresa e que estão vinculados por protocolos de confidencialidade rigorosos no que diz respeito às informações sensíveis do ponto de vista comercial (278). Um mandatário é um terceiro independente que presta serviços à empresa. Uma equipa restrita ou um mandatário pode também ser utilizado para efeitos de execução de outras formas de acordos de cooperação horizontal, a fim de garantir que as informações fornecidas para efeitos dessa cooperação são trocadas exclusivamente com base no princípio da necessidade de tomar conhecimento e de forma agregada.

408.

Os participantes num acordo de partilha de dados recíproca, por exemplo um repositório de dados, só devem, em princípio, ter acesso às suas próprias informações e às informações finais, agregadas, dos outros participantes. As medidas técnicas e práticas podem garantir que um participante não esteja em condições de obter informações sensíveis do ponto de vista comercial de outros participantes individualmente. A gestão de um repositório de dados pode ser atribuída a um mandatário sujeito a regras de confidencialidade rigorosas no que diz respeito às informações recebidas dos participantes no repositório de dados. As empresas que gerem um repositório de dados devem também garantir que apenas as informações necessárias para a consecução da finalidade legítima do repositório de dados são recolhidas.

409.

As empresas podem tomar outras medidas para reduzir o risco de intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial durante as interações com (potenciais) concorrentes. Antes dos contactos previstos, as empresas devem rever cuidadosamente a ordem de trabalhos e a finalidade da reunião ou convocatória para garantir que os potenciais riscos relacionados com o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial são previamente identificados e que são tomadas medidas adequadas para os evitar. As empresas podem igualmente decidir participar na(s) reunião(ões) ou chamada(s) acompanhadas por um advogado especializado em direito da concorrência. Durante os contactos, os participantes devem respeitar a ordem de trabalhos e, caso sejam divulgadas ou trocadas informações sensíveis do ponto de vista comercial, devem levantar objeções, garantir que as suas objeções sejam registadas na ata da reunião ou da chamada e distanciar-se publicamente se o intercâmbio de informações ocorrer apesar das suas objeções (ver o ponto 410). Garantir que sejam produzidas e distribuídas atas precisas logo após cada contacto pode permitir às empresas determinar de forma rápida se foram inadvertidamente trocadas informações sensíveis do ponto de vista comercial e levantar imediatamente objeções às atas.

410.

Durante os contactos, uma empresa pode distanciar-se publicamente de qualquer intercâmbio anticoncorrencial de informações sensíveis do ponto de vista comercial, manifestando a sua oposição aos outros participantes no intercâmbio. Para determinar se uma empresa se distanciou efetivamente, o que importa é o entendimento dos outros participantes no intercâmbio sobre as intenções da empresa que pretende distanciar-se. Por exemplo, uma empresa que pretenda distanciar-se pode declarar imediata e expressamente que não pode participar nas discussões sobre o assunto em questão e solicitar a sua alteração imediata. Se a objeção e o pedido forem ignorados, a empresa deve deixar imediatamente a reunião ou chamada de uma forma que torne evidente para todos os presentes o motivo da sua partida. As empresas devem assegurar que as suas objeções e a sua partida sejam registadas em qualquer ata partilhada da reunião ou, na sua ausência, registar a sua partida nas suas próprias notas de contacto.

411.

As empresas podem igualmente tomar medidas para limitar os riscos de divulgação pública de informações sensíveis do ponto de vista comercial (ver o ponto 398). Antes de divulgarem informações sensíveis do ponto de vista comercial, as empresas devem verificar se as informações servem efetivamente o objetivo legítimo pretendido e se o nível de pormenor da divulgação é necessário para esse efeito. A divulgação pública de informações sensíveis do ponto de vista comercial sobre o comportamento planeado em matéria de preços e quantidades reduz a incerteza estratégica no mercado e pode conduzir a um comportamento colusivo. As informações agregadas e históricas são geralmente menos estratégicas. Qualquer informação estratégica anunciada deve também limitar-se à própria empresa e não estender-se ao setor ou à indústria. Em especial, as empresas devem evitar anúncios públicos sobre medidas estratégicas que dependam das ações dos seus (potenciais) concorrentes. Em função do contexto, as empresas que são confrontadas com anúncios públicos de concorrentes que revelam informações sensíveis do ponto de vista comercial podem reduzir o risco de infrações ao direito da concorrência se se distanciarem publicamente ou se comunicarem os anúncios às autoridades públicas.

Por exemplo, três empresas A B e C concorrem num determinado mercado retalhista e são confrontadas com custos crescentes. A empresa A não deve fazer declarações públicas que sugiram que, enquanto B e C também repercutirem estes custos crescentes nos consumidores, o setor continuará a ser rentável. Também não deve anunciar que é desejável que B e C repercutam estes custos. Do mesmo modo, A não deve anunciar publicamente que não poderá deixar de repercutir estes custos crescentes nos consumidores, uma vez que B e C tencionam fazer o mesmo.

6.2.5. Características do mercado

412.

A probabilidade de um intercâmbio de informações resultar em colusão ou exclusão do mercado depende das características do mercado. O próprio intercâmbio de informações pode igualmente afetar essas características do mercado. As características do mercado relevantes a este respeito incluem, nomeadamente, o nível de transparência num mercado, o número de empresas ativas no mercado (concentração do mercado), a existência de barreiras à entrada, o facto de o produto ou serviço objeto do intercâmbio ser homogéneo, o facto de as empresas envolvidas serem semelhantes (a complexidade do mercado), bem como a estabilidade das condições da oferta e da procura no mercado (279).

A lista de características de mercado relevantes apresentada a seguir não é exaustiva, uma vez que existem outras características de mercado que também podem ser relevantes para a apreciação de trocas de informações específicas.

Transparência: Quanto mais transparente for o mercado, menor será a incerteza relativamente ao facto de poder haver concorrência, tornando assim mais problemáticos outros intercâmbios (280).

Concentração dos mercados: É mais fácil chegar a um entendimento comum sobre as condições de coordenação e controlar os desvios em mercados em que apenas estão presentes alguns concorrentes. Quando a oferta num mercado for muito concentrada, o intercâmbio de determinadas informações pode, dependendo em especial do tipo de informações trocadas, permitir que as empresas conheçam a posição e a estratégia comercial dos seus concorrentes individuais no mercado, falseando deste modo a rivalidade nesse mercado e aumentando a possibilidade de uma colusão, ou mesmo facilitando-a. Em contrapartida, se o mercado estiver fragmentado, o intercâmbio de informações entre concorrentes pode ser neutro, ou mesmo positivo, para a natureza competitiva do mercado (281).

Obstáculos à entrada no mercado: A existência de barreiras à entrada torna mais difícil para terceiros comprometer o comportamento colusivo ao entrarem no mercado e subcotarem os operadores que participam na colusão no mercado. Os obstáculos à entrada tornam, assim, mais provável que um comportamento colusivo no mercado seja viável e sustentável.

Complexidade do mercado: Quando as empresas apresentam semelhanças em termos de custos, procura, quotas de mercado, gama de produtos, capacidades, etc., são maiores as probabilidades de chegarem a um entendimento comum relativamente às condições da coordenação, visto que os seus incentivos estão mais alinhados entre si. Do mesmo modo, pode ser mais fácil alcançar um comportamento colusivo sobre um preço para um único produto homogéneo do que sobre vários preços num mercado com muitos produtos diferenciados, embora a evolução técnica, como a utilização de instrumentos de rastreio dos preços, possa também facilitar a colusão relativamente a produtos diferenciados.

Estabilidade do mercado: Os comportamentos colusivos são também mais prováveis quando as condições da oferta e da procura no mercado são relativamente estáveis. A volatilidade da procura, o forte crescimento interno de algumas empresas no mercado ou a entrada frequente de novas empresas podem indicar que o mercado não é suficientemente estável para que a coordenação seja provável (282) ou pode exigir intercâmbios mais frequentes para ter efeitos sobre a concorrência.

6.2.6. Restrição da concorrência por objetivo

413.

Tal como referido na secção 1.2.4, alguns acordos revelam, por si só e tendo em conta o conteúdo das suas disposições, os seus objetivos e o contexto económico e jurídico em que se inserem, um grau de nocividade para a concorrência de tal modo suficiente que não é necessário apreciar os seus efeitos. Em particular, um intercâmbio de informações será considerado uma restrição da concorrência por objetivo quando a informação for sensível do ponto de vista comercial e for suscetível de eliminar a incerteza entre os participantes no que diz respeito ao calendário, à extensão e aos pormenores das alterações a adotar pelas empresas em causa no seu comportamento no mercado (283). Ao apreciar se um intercâmbio constitui uma restrição da concorrência por objetivo, a Comissão consagrará especial atenção ao seu conteúdo, aos seus objetivos e ao contexto jurídico e económico em que ocorre o intercâmbio de informações (284). No âmbito da apreciação do referido contexto, há que tomar em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa (285).

414.

O intercâmbio de informações relativas ao comportamento futuro das empresas em matéria de preços ou quantidades (286) é particularmente suscetível de dar origem a um comportamento colusivo. Em função dos objetivos perseguidos pelo intercâmbio e do seu contexto jurídico e económico, o intercâmbio de outros tipos de informações pode igualmente constituir uma restrição da concorrência por objetivo. Por conseguinte, é necessário apreciar o intercâmbio de informações caso a caso.

Os intercâmbios que, em casos individuais, foram considerados restrições por objetivo, à luz do conteúdo das informações partilhadas, dos objetivos perseguidos e do contexto jurídico e económico, incluem o seguinte:

(a)	O intercâmbio com concorrentes sobre a atual fixação de preços e as intenções futuras em matéria de fixação de preços de uma empresa (287);

(b)	O intercâmbio com concorrentes sobre as capacidades de produção atuais e futuras de uma empresa (288);

(c)	O intercâmbio com concorrentes sobre a estratégia comercial atual (289) e futura de uma empresa (290);

(d)	O intercâmbio com concorrentes sobre as previsões de uma empresa relativas à procura atual e futura (291);

(e)	O intercâmbio com concorrentes sobre as futuras vendas de uma empresa (292);

(f)	O intercâmbio com concorrentes sobre características de futuros produtos que sejam pertinentes para os consumidores (293);

Em todos estes casos, o intercâmbio de informações foi considerado suscetível de eliminar a incerteza entre os participantes no que diz respeito ao calendário, à extensão e aos pormenores das alterações a adotar pelas empresas em causa no seu comportamento no mercado.

415.

Os exemplos apresentados no ponto 414 mostram que não é necessária uma relação direta entre as informações trocadas e os preços no consumidor para que o intercâmbio constitua uma restrição por objetivo (294). Além disso, para determinar a existência de uma restrição da concorrência por objetivo, o critério decisivo é a natureza dos contactos e não a sua frequência (295).

Por exemplo: um grupo de concorrentes receia que os seus produtos possam estar sujeitos a regulamentações ambientais cada vez mais rigorosas. No contexto dos esforços comuns de representação de grupos de interesses, reúnem-se regularmente e trocam pontos de vista. A fim de chegar a uma posição comum sobre as futuras propostas legislativas, trocam certas informações relativas às características ambientais dos seus produtos existentes. Desde que estas informações sejam históricas e não permitam às empresas tomar conhecimento das estratégias de mercado que os seus concorrentes tencionam adotar, o intercâmbio não constitui uma restrição na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

No entanto, se as empresas começarem a trocar informações sobre a evolução de seus produtos atuais ou futuros, ou revelarem como reagiriam mutuamente ao comportamento da outra, existe o risco de esses intercâmbios influenciarem o seu comportamento no mercado. Por exemplo, este intercâmbio pode levar os concorrentes a chegarem a um entendimento comum no sentido de não comercializarem produtos mais respeitadores do ambiente do que o exigido por lei. Essa coordenação afeta o comportamento das partes no mercado e restringe a concorrência no que respeita às características dos produtos e à escolha dos consumidores. Por conseguinte, será considerada uma restrição da concorrência por objetivo.

416.

Dependendo do contexto jurídico e económico e dos objetivos que uma empresa procura alcançar, uma divulgação pública que indique as intenções futuras da empresa sobre parâmetros essenciais da concorrência, por exemplo, preços ou quantidades, também pode ser considerada uma restrição por objetivo. Do mesmo modo, uma divulgação pública que não beneficie claramente os clientes, mas que indique aos concorrentes a forma como estes devem agir, as consequências de agir ou de não agir de uma determinada forma, ou a forma como a empresa reage ao comportamento dos concorrentes, será considerada uma restrição por objetivo.

417.

Quando um intercâmbio de informações constitui um acordo ou prática concertada entre dois ou mais concorrentes destinado a coordenar o seu comportamento concorrencial no mercado ou a influenciar os parâmetros relevantes da concorrência, pode ser considerado um cartel. É o que acontece, em especial, quando a troca diz respeito à fixação ou coordenação dos preços de compra ou de venda ou de outras condições comerciais, nomeadamente no que diz respeito aos direitos de propriedade intelectual, à atribuição de quotas de produção ou de vendas, à repartição dos mercados e dos clientes, incluindo manipulação de propostas, restrições de importações ou exportações ou ações anticoncorrenciais contra outros concorrentes. Os intercâmbios de informações que constituem cartéis não só restringem a concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, como são muito pouco suscetíveis de preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Os intercâmbios de informações podem igualmente facilitar a execução de um cartel, permitindo que as empresas verifiquem se os participantes cumprem as condições acordadas. Estes tipos de intercâmbios de informações serão apreciados enquanto parte do cartel.

418.

Os acordos de partilha de dados para os quais diferentes concorrentes contribuem com dados não constituem, de um modo geral, uma restrição da concorrência por objetivo se se provar que têm efeitos verdadeiramente pró-concorrenciais que satisfazem os requisitos estabelecidos no ponto 419.

Por exemplo, um repositório de dados no qual se troquem (parcialmente) dados sensíveis do ponto de vista comercial que abordem a assimetria das informações num mercado não concentrado e que resulte em benefícios para os consumidores não será provavelmente considerado uma restrição por objetivo se os participantes garantirem que quaisquer dados sensíveis do ponto de vista comercial que troquem através do repositório são necessários e proporcionados para alcançar o objetivo pró-concorrencial. Os participantes podem, por exemplo, basear-se, tanto quanto possível, em dados agregados e históricos; reduzir a frequência do intercâmbio e aplicar medidas para restringir o acesso às informações trocadas e/ou controlar a sua utilização. Os participantes devem assegurar que o acordo seja estabelecido de forma transparente.

419.

Por último, a apreciação da questão de saber se uma troca de informações constitui uma restrição por objetivo deve ter em conta qualquer argumento apresentado pelas partes de que o intercâmbio é pró-concorrencial. A este respeito, a mera existência de tais efeitos pró-concorrenciais não pode, enquanto tal, excluir a qualificação do intercâmbio como restrição por objetivo. Esses efeitos pró-concorrenciais devem ser demonstrados, ser pertinentes, estar especificamente relacionados com o intercâmbio de informações em causa e ser suficientemente significativos para justificar uma dúvida razoável sobre se o intercâmbio causa um grau suficiente de nocividade para a concorrência (296). Se estas condições estiverem preenchidas, é necessária uma apreciação completa dos efeitos do intercâmbio de informações para determinar se esta constitui uma restrição da concorrência por efeito (ver a secção 6.2.7).

6.2.7. Restrição da concorrência por efeito

420.

Um intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial que não revele, por si só, um grau suficiente de nocividade para a concorrência, tendo em conta o seu conteúdo, os seus objetivos e o contexto económico e jurídico em que se insere, pode ainda ter efeitos restritivos da concorrência (297).

421.

Como indicado na secção 1.2.5, estes efeitos sobre a concorrência devem ser analisados caso a caso, uma vez que o resultado da apreciação depende de uma combinação de diversos fatores que são específicos a cada caso. Nesta apreciação, a Comissão comparará os efeitos reais ou potenciais do intercâmbio de informações sobre o mercado com a situação que prevaleceria na ausência desse intercâmbio de informações específico (298). Para que um intercâmbio de informações tenha efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, deve ser suscetível de ter um impacto negativo sensível no funcionamento do mercado em questão, ao afetar um (ou mais) dos parâmetros da concorrência nesse mercado, incluindo, por exemplo, o preço, a produção, a qualidade e a variedade do produto ou a inovação.

422.

Para a apreciação de eventuais efeitos restritivos, são importantes a natureza das informações trocadas (ver a secção 6.2.3), as características do intercâmbio (ver a secção 6.2.4) e as características do mercado (ver a secção 6.2.5) (299).

423.

Para que um intercâmbio de informações seja suscetível de ter efeitos restritivos da concorrência, as empresas que participam no intercâmbio devem cobrir uma quota suficientemente importante do mercado relevante (300). De outra forma, os concorrentes que não participam no intercâmbio podem refrear um eventual comportamento anticoncorrencial por parte das empresas participantes. Aquilo que constitui «uma parte suficientemente importante do mercado relevante» não pode ser definido de forma abstrata e dependerá dos fatores específicos de cada caso, da estrutura do mercado e do tipo de intercâmbio em causa (301).

424.

Um intercâmbio de informações que pouco contribua para a transparência de um mercado tem menos probabilidades de produzir efeitos negativos consideráveis do que um outro que aumente significativamente a transparência. Por conseguinte, a combinação do nível de transparência que existia anteriormente no mercado com a forma como o intercâmbio altera esse nível determinará a probabilidade de o intercâmbio de informações ter efeitos restritivos da concorrência. Os intercâmbios de informações nos oligopólios fechados são mais suscetíveis de conduzir a efeitos restritivos da concorrência, ao passo que é pouco provável que provoquem efeitos desta natureza em mercados muito fragmentados.

6.3. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

6.3.1. Ganhos de eficiência (302)

425.

Um intercâmbio de informações pode conduzir a ganhos de eficiência, dependendo da natureza das informações trocadas, das características do intercâmbio e da estrutura do mercado. No contexto da apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3, serão tidos em conta quaisquer efeitos pró-concorrenciais resultantes de um intercâmbio de informações.

Exemplos de ganhos de eficiência que podem ser tidos em conta:

As empresas podem tornar-se mais eficientes se procederem a uma avaliação comparativa do seu desempenho face às melhores práticas do setor.

Um intercâmbio de informações pode contribuir para um mercado resiliente, ao permitir que as empresas respondam mais rapidamente às alterações da oferta e da procura e que atenuem os riscos internos e externos de perturbações ou vulnerabilidades na cadeia de abastecimento.

Um intercâmbio de informações pode beneficiar tanto os consumidores como as empresas, permitindo-lhes comparar o preço ou a qualidade dos produtos, por exemplo através da publicação de listas de melhores vendas ou de dados de comparação de preços. Pode, assim, ajudar os consumidores e as empresas a fazer escolhas mais informadas (e reduzir os seus custos de pesquisa).

Um intercâmbio de informações sob a forma de partilha de dados pode ser essencial para o desenvolvimento de novos produtos, serviços e tecnologias.

A agregação de dados sobre produtores que fornecem produtos sustentáveis ou produtores que utilizam processos de produção sustentáveis pode ajudar as empresas a cumprir as suas obrigações em matéria de sustentabilidade ao abrigo da legislação da UE ou nacional.

Os intercâmbios de informações sobre consumidores entre empresas que prestam serviços de seguros aos consumidores podem melhorar o conhecimento dos riscos e facilitar a classificação dos riscos pelas empresas individuais. Tal pode, por sua vez, beneficiar os consumidores, permitindo-lhes aceder a serviços de seguros que não estariam disponíveis na ausência de um perfil de risco abrangente.

A partilha de dados entre mercados de comércio eletrónico sobre vendedores em linha que recorrem a práticas ilegais, como a venda de produtos contrafeitos, pode facilitar a identificação de produtos contrafeitos por mercados individuais, protegendo assim os consumidores da compra desses produtos.

Um intercâmbio de informações pode igualmente reduzir a catividade («lock-in») dos consumidores, promovendo assim uma concorrência mais forte. Tal acontece porque as informações são normalmente específicas de uma determinada relação e, de outra forma, os consumidores perderiam o benefício das informações criadas na sua relação com um fornecedor ao mudarem para outro.

6.3.2. Caráter indispensável

426.

As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência gerados por um intercâmbio de informações não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Para satisfazer a condição do caráter indispensável, as partes devem poder provar que a natureza das informações trocadas e as características do intercâmbio constituem o meio menos restritivo para gerar os alegados ganhos de eficiência. Em particular, o intercâmbio não deve incluir informações que excedam as variáveis que são relevantes para alcançar os ganhos de eficiência.

Por exemplo, para efeitos de avaliação comparativa, um intercâmbio de dados individualizados não seria, em geral, indispensável, visto que as informações agregadas (por exemplo, sob uma certa forma de classificação setorial) poderiam também gerar os alegados ganhos de eficiência, apresentando simultaneamente um menor risco de levar a um comportamento colusivo.

6.3.3. Repercussão nos consumidores

427.

Os ganhos de eficiência alcançados através de restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência causados por um intercâmbio de informações. Quanto mais reduzido for o poder de mercado das empresas envolvidas no intercâmbio de informações, mais provável será que os ganhos de eficiência sejam repercutidos nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência.

6.3.4. Não eliminação da concorrência

428.

As condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, não podem ser preenchidas se as empresas envolvidas no intercâmbio de informações tiverem a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em questão.

6.4. Exemplos, etapas de autoapreciação e quadro que fornece orientações sobre responsabilidade em diferentes contextos

429.

Avaliação comparativa

Exemplo 1

Situação: Três empresas com uma quota de mercado combinada de 80 % num mercado estável, não complexo (303) e concentrado, com elevadas barreiras à entrada, trocam direta e frequentemente entre si informações não públicas relativas a uma proporção substancial dos seus custos variáveis individuais. As empresas alegam que o fazem para comparar o seu desempenho relativamente ao dos seus concorrentes, a fim de se tornarem mais eficientes.

Análise: As informações sobre os custos podem ser sensíveis do ponto de vista comercial e, através das partes no intercâmbio, podem eliminar ou reduzir a incerteza entre elas quanto ao calendário, à extensão e aos pormenores das alterações a adotar no seu comportamento no mercado. Em função da apreciação do seu conteúdo, dos seus objetivos e do contexto jurídico e económico, este intercâmbio pode, por conseguinte, constituir uma infração por objetivo. No que diz respeito à alegação pelas partes de que o intercâmbio de informações tem um objetivo pró-concorrencial, esses efeitos pró-concorrenciais devem ser demonstrados, ser pertinentes, estar especificamente relacionados com o intercâmbio de informações em causa e ser suficientemente significativos para justificar uma dúvida razoável sobre se o intercâmbio tem um grau suficiente de nocividade para a concorrência.

Se as informações trocadas não revelarem, por si só, um grau suficiente de nocividade para a concorrência, uma vez que não eliminam a incerteza quanto ao comportamento individual dos participantes no mercado, os seus efeitos no mercado devem ser objeto de apreciação. Devido à estrutura do mercado, à grande quota de mercado detida pelos participantes no intercâmbio de informações, ao facto de o intercâmbio de informações dizer respeito a uma grande proporção dos custos variáveis das empresas e, em especial, se os dados forem trocados de forma individualizada, o intercâmbio de informações é suscetível de facilitar um comportamento colusivo. Pode, assim, dar origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. É pouco provável que as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, se encontrem preenchidas, uma vez que existem meios menos restritivos para alcançar os alegados ganhos de eficiência, por exemplo, recorrendo a um terceiro para recolher, anonimizar e agregar os dados numa classificação do setor. Por último, nesta situação, uma vez que as partes formam um oligopólio muito fechado, não complexo e estável, mesmo o intercâmbio de dados agregados pode facilitar a adoção de um comportamento colusivo no mercado.

430.

Acordo de partilha de dados para fazer face à escassez de oferta

Exemplo 2

Situação: Vários produtores de produtos médicos essenciais estão ativos num mercado frequentemente afetado pela escassez da oferta. Para melhorar a oferta e aumentar a produção da forma mais eficaz e expedita possível, a associação industrial propõe recolher e modelizar dados relativos à oferta e à procura para os produtos essenciais em causa. Além disso, a associação recolheria dados para identificar a capacidade de produção, as existências e o potencial de otimização da cadeia de abastecimento. A associação partilharia os resultados da sua recolha e modelização de dados com os seus membros através de canais não públicos.

Análise: O acordo de partilha de dados tem um objetivo pró-concorrencial e, dependendo da apreciação do contexto jurídico e económico, não constitui, em princípio, uma restrição da concorrência por objetivo. Consequentemente, devem ser apreciados os seus efeitos no mercado. Uma vez que os dados recolhidos são sensíveis do ponto de vista comercial, o intercâmbio pode ter o efeito de restringir a concorrência entre os produtores participantes. Além disso, os produtores que não são membros da associação industrial podem ser colocados numa situação de desvantagem concorrencial relativamente às empresas que participam no sistema de intercâmbio. A fim de evitar o risco de colusão, poderiam ser tomadas várias medidas. Por exemplo, uma empresa de consultoria poderia ser designada para ajudar a associação a recolher os dados e a agregá-los num modelo, sujeito a acordos de não divulgação celebrados com cada produtor. Os dados agregados poderiam ser retransmitidos aos produtores com o objetivo de reequilibrar e adaptar a sua utilização da capacidade, produção e oferta individuais.

Se fosse absolutamente necessário os produtores trocarem informações sensíveis do ponto de vista comercial adicionais (para além dos dados que seriam recolhidos e partilhados de forma agregada pela associação industrial e pela consultoria), (por exemplo, para identificar em conjunto onde melhor mudar a produção ou aumentar a capacidade), esses intercâmbios adicionais teriam de ser estritamente limitados ao indispensável para alcançar eficazmente os objetivos. Quaisquer informações e intercâmbios respeitantes ao projeto teriam de ser bem documentados para garantir a transparência das interações. Os participantes teriam de se comprometer a evitar qualquer discussão de preços ou qualquer coordenação sobre outros parâmetros que não os estritamente necessários para alcançar os objetivos pró-concorrenciais declarados. O projeto deve também ser limitado no tempo, de modo que os intercâmbios cessem imediatamente logo que o risco de escassez de abastecimento deixe de ser uma ameaça suficientemente urgente para justificar a cooperação. Apenas o consultor receberia os dados sensíveis do ponto de vista comercial e seria encarregado de os agregar. As preocupações em matéria de exclusão do mercado poderiam ser atenuadas se o acordo de partilha de dados fosse acessível a todos os fabricantes que produzam o produto em causa, independentemente de serem ou não membros da associação industrial em causa.

431.

Utilização de anúncios públicos

Exemplo 3

Situação: Quatro fornecedores com uma quota de mercado combinada de 70 % anunciam frequentemente preços futuros, publicando-os nos seus sítios Web e emitindo comunicados de imprensa conexos. Existe normalmente um intervalo de vários meses entre a data do anúncio dos preços e a data em que os preços anunciados estão disponíveis para os clientes fazerem encomendas. Os fornecedores reveem frequentemente os preços anunciados durante esse intervalo de tempo. Os dirigentes dos fornecedores fazem regularmente observações públicas sobre os anúncios de preços dos seus concorrentes, explicando de que forma os concorrentes devem rever os seus preços. Os fornecedores alegam que o fazem para informar os investidores sobre o desempenho futuro da sua empresa.

Análise: As informações relacionadas com o comportamento futuro de uma empresa em matéria de preços ou quantidades é particularmente suscetível de dar origem a um comportamento colusivo. As informações anunciadas em público são sensíveis do ponto de vista comercial e, juntamente com as observações dos dirigentes, o intercâmbio pode eliminar a incerteza entre os participantes quanto às intenções futuras em matéria de fixação de preços. É pouco provável que este tipo de comunicação pública beneficie os clientes, por exemplo, permitindo-lhes tomar decisões de compra informadas, uma vez que os preços anunciados são frequentemente alterados antes da data em que entram em vigor. Por conseguinte, os anúncios de preços não parecem constituir uma tentativa legítima de informar os clientes. Além disso, as observações públicas dos dirigentes sobre os preços dos fornecedores concorrentes podem permitir que os fornecedores participantes desenvolvam um entendimento mútuo de um regime de punição/recompensa que é característico dos acordos colusivos. Em função dos outros elementos do contexto económico e jurídico, o intercâmbio parece ser suscetível de eliminar a incerteza entre os participantes no que diz respeito ao calendário, à extensão e aos pormenores das alterações a adotar pelas empresas em causa no seu comportamento no mercado. Por conseguinte, é provável que o intercâmbio seja considerado uma restrição por objetivo.

432.

Anúncios públicos unilaterais

Exemplo 4

Situação: A diretora executiva de um grande produtor de um produto homogéneo refere publicamente, numa conferência sobre resultados realizada regularmente, a necessidade de responder aos recentes aumentos dos preços das matérias-primas e de fazer face às atuais margens de lucro excessivamente baixas através de um aumento de preços a nível da indústria. Refere que acompanharia qualquer aumento de preços que os concorrentes anunciassem no mercado. Manifesta igualmente a sua convicção de que a indústria está «suficientemente disciplinada» para saber o que é necessário agora para «recuperar as margens». Afinal, afirma ela, quando há dez anos se encontrava numa situação semelhante, a indústria aplicou com êxito aumentos de preços.

Análise: As declarações da diretora executiva na conferência sobre resultados podem ser interpretadas como um convite unilateral à colusão. O facto de o anúncio ser público não exclui, enquanto tal, a possibilidade de este poder constituir uma prática concertada na aceção do artigo 101.o, n.o 1. As declarações podem constituir um potencial ponto focal para a coordenação entre concorrentes. Se, por exemplo, outros concorrentes apresentarem declarações contemporâneas ou se comportarem no mercado demonstrando que tomaram em consideração o convite à colusão ao determinarem a sua própria linha de ação futura no mercado, e em função do contexto jurídico e económico, o comportamento pode constituir uma restrição da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Os outros concorrentes podem limitar esse risco distanciando-se publicamente dos anúncios ou comunicando-os às autoridades públicas.

433.

Partilha de dados para combater a contrafação

Exemplo 5

Situação: A proprietária de uma marca identifica em várias plataformas de redes sociais contas que têm um nome semelhante ao da sua marca. Quando a proprietária da marca verifica as respetivas contas, estabelece que estão a ser vendidos sob a sua marca produtos contrafeitos, tanto nas plataformas das redes sociais como através de uma ligação que faz o redirecionamento para um sítio Web de contrafação. Os representantes legais da proprietária da marca contactam então uma das plataformas de redes sociais para i) eliminar a conta e impedir o utilizador de criar novas contas no futuro, e ii) fornecer à plataforma informações para identificar o contrafator, com o objetivo de intentar uma ação judicial, como nome, endereço, endereço IP, endereço eletrónico, etc. A proprietária da marca solicita então às plataformas de redes sociais que partilhem essas informações com outros intermediários e plataformas, a fim de evitar compras em plataformas com a finalidade de promover ou vender bens produzidos ilegalmente que infrinjam os direitos de propriedade intelectual.

Análise: O intercâmbio de informações entre plataformas de redes sociais visa impedir a venda de produtos contrafeitos e, tendo em conta este objetivo, não constitui uma restrição da concorrência por objetivo. Além disso, no que respeita ao conteúdo do intercâmbio, é pouco provável que as informações trocadas constituam informações sensíveis do ponto de vista comercial. Qualquer intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial teria de se limitar ao que é objetivamente necessário para identificar de forma eficaz o contrafator. Para garantir a transparência, os intercâmbios devem ser documentados.

Os outros intervenientes no mercado não diretamente afetados pela atividade de contrafação não seriam colocados em desvantagem concorrencial em resultado do intercâmbio de informações, uma vez que a prevenção das vendas de contrafação não os afetaria. Contudo, para evitar o risco de colusão, podem ser tomadas várias medidas, como a celebração de acordos de não divulgação entre as partes.

434.

Etapas de autoapreciação

435.

Responsabilidade pelo intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial em diferentes contextos (304).

Formato do intercâmbio	Responsabilidade de A	Responsabilidade de B	Responsabilidade de C
Intercâmbio direto entre A e B	Sim	Sim	—
Intercâmbio direto de A para B	Sim (305)	Se B permanecer ativa no mercado, as autoridades podem basear-se na presunção de que B tem em conta as informações, a menos que B se distancie publicamente ou as comunique às autoridades	—
Divulgação pública por A; B recebe as informações	Sim, se a divulgação constituir uma prática concertada	Possivelmente uma prática concertada se as autoridades puderem demonstrar que B solicitou as informações ou as aceitou. As autoridades podem basear-se na presunção de que B tem em conta as informações, a menos que B se distancie publicamente ou comunique a divulgação às autoridades	—
Intercâmbio indireto de A para B através de C	A é responsável se consentiu expressa ou tacitamente com C em divulgar as informações a B, ou tinha conhecimento da divulgação e estava disposta a aceitar o risco	B é responsável se tiver solicitado ou aceitado as informações e tiver atuado em conformidade. As autoridades podem basear-se na presunção de que B tem em conta as informações, a menos que B se distancie publicamente ou comunique a divulgação às autoridades	C é responsável como facilitador se tivesse conhecimento dos objetivos anticoncorrenciais de A e pretendesse contribuir para esses objetivos

7. ACORDOS DE NORMALIZAÇÃO

7.1. Introdução

436.

Os acordos de normalização têm por objetivo principal a definição de requisitos técnicos ou de qualidade que os produtos, processos de produção, métodos de diligência devida na cadeia de valor, serviços ou métodos, atuais ou futuros, podem ter de satisfazer (306). Os acordos de normalização podem abranger várias questões, como a normalização de diferentes qualidades ou dimensões de um determinado produto ou especificações técnicas em mercados de produtos ou de serviços em que a compatibilidade e a interoperabilidade com outros produtos ou serviços são essenciais. As condições de acesso a uma marca de qualidade específica ou as condições de autorização por parte de um organismo regulador podem igualmente ser consideradas normas, bem como os acordos que estabelecem normas de sustentabilidade. Embora tenham semelhanças com os acordos de normalização abordados no presente capítulo, as normas de sustentabilidade também têm determinadas características especiais. Por conseguinte, o capítulo 9 fornece orientações sobre normas de sustentabilidade.

437.

A elaboração e adoção de normas técnicas no âmbito do exercício de poderes públicos não se enquadram no âmbito das presentes orientações (307). As organizações europeias de normalização reconhecidas ao abrigo do Regulamento (UE) n.o 1025/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho (308), estão sujeitas ao direito da concorrência, uma vez que podem ser consideradas como uma empresa ou uma associação de empresas na aceção dos artigos 101.o e 102.o (309). As normas relativas à prestação de serviços profissionais, como as normas de admissão numa profissão liberal, não são abrangidas pelas presentes orientações.

7.2. Mercados relevantes

438.

Os acordos de normalização podem ter repercussões em quatro mercados possíveis, que são definidos em conformidade com a Comunicação relativa à definição de mercado. Em primeiro lugar, a elaboração de normas pode ter efeitos nos mercados dos bens ou dos serviços a que a norma diz respeito. Em segundo lugar, quando a elaboração de normas implica o desenvolvimento ou a seleção de tecnologia ou quando são comercializados direitos de propriedade intelectual separadamente dos produtos a que dizem respeito, a norma pode ter efeitos no mercado da tecnologia relevante (310). Em terceiro lugar, o mercado da elaboração de normas pode ser afetado se existirem vários organismos de desenvolvimento de normas diferentes ou acordos de normalização. Em quarto lugar, quando existe, o mercado distinto dos ensaios e da certificação pode ser afetado pela elaboração de normas.

7.3. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

7.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência

439.

Os acordos de normalização têm geralmente efeitos positivos significativos (311), por exemplo, ao promoverem a interpenetração económica no mercado interno e ao incentivarem o desenvolvimento de produtos ou mercados novos e aperfeiçoados e a melhoria das condições da oferta. Assim, as normas reforçam em geral a concorrência e baixam os custos de produção e de venda, beneficiando as economias em geral. As normas podem manter e melhorar a qualidade dos produtos, a segurança, proporcionar informações e garantir a interoperabilidade e a compatibilidade (aumentando assim o valor para os consumidores).

440.

No contexto das normas que envolvem direitos de propriedade intelectual (DPI) (312), é possível distinguir três grupos principais de empresas, com interesses diferentes no processo de desenvolvimento de normas.

(a)

Em primeiro lugar, as empresas apenas presentes a montante que se limitam a desenvolver e comercializar tecnologias. Tal inclui também as empresas que adquirem tecnologia com o objetivo de conceder as correspondentes licenças. A sua única fonte de rendimentos são as receitas provenientes da concessão de licenças e o seu incentivo reside na maximização dos seus royalties.

(b)

Em segundo lugar, as empresas apenas presentes a jusante que se limitam a fabricar produtos ou a prestar serviços com base nas tecnologias desenvolvidas por outras empresas e que não detêm os DPI correspondentes. Os royalties constituem para estas empresas um custo e não uma fonte de rendimento e o seu incentivo reside em reduzi-los.

(c)

Por último, as empresas integradas, que tanto desenvolvem tecnologias protegidas por DPI como fabricam produtos para os quais necessitam de uma licença. Estas empresas têm incentivos mistos. Por um lado, podem obter receitas com as licenças dos seus próprios DPI. Por outro, podem ter de pagar royalties a outras empresas titulares de DPI essenciais para a norma que se aplica aos seus próprios produtos. Desta forma, estas empresas podem conceder licenças cruzadas dos seus DPI essenciais em troca dos DPI essenciais detidos por outras empresas ou utilizar os seus DPI de forma defensiva. Além disso, as empresas podem também monetizar os seus DPI através de outros métodos que não os royalties. Na prática, muitas empresas utilizam uma combinação destes modelos de negócios.

441.

Os participantes na normalização não são necessariamente concorrentes. No entanto, a elaboração de normas pode, em circunstâncias específicas em que os concorrentes estejam envolvidos, também dar origem a efeitos restritivos da concorrência, através de uma restrição da concorrência em matéria de preços ou da limitação ou controlo da produção, dos mercados, da inovação ou do desenvolvimento tecnológico. Como a seguir se explica, esta situação pode ocorrer de três formas principais, a saber, a) a restrição da concorrência em matéria de preços, b) a exclusão de tecnologias inovadoras e c) a exclusão ou discriminação de certas empresas impedindo-lhes o acesso efetivo à norma.

442.

Em primeiro lugar, o facto de as empresas procederem a intercâmbios de informações anticoncorrenciais no âmbito da elaboração de normas pode reduzir ou eliminar a concorrência em matéria de preços nos mercados em causa, ou limitar ou controlar a produção, facilitando assim a adoção de um comportamento colusivo no mercado (313).

443.

Em segundo lugar, as normas que fixam especificações técnicas pormenorizadas para um produto ou serviço podem limitar o desenvolvimento técnico e a inovação. Enquanto uma norma está a ser desenvolvida, podem existir tecnologias alternativas que estão em concorrência para serem incluídas na norma. Logo que uma tecnologia seja escolhida para ser incluída na norma e a norma seja fixada, algumas tecnologias e empresas podem confrontar-se com uma barreira à entrada e ser potencialmente excluídas do mercado. Além disso, as normas que exigem a utilização exclusiva de uma determinada tecnologia podem ter por efeito dificultar o desenvolvimento e a difusão de outras tecnologias. Impedir o desenvolvimento de tecnologias alternativas, obrigando os membros de um organismo de elaboração de normas a utilizarem exclusivamente uma determinada norma pode ter o mesmo efeito. O risco de limitação da inovação aumenta quando uma ou mais empresas são excluídas injustificadamente do processo de elaboração da norma.

444.

Em terceiro lugar, a normalização pode dar origem a efeitos anticoncorrenciais ao impedir que determinadas empresas obtenham um acesso efetivo aos resultados do processo de elaboração das normas (ou seja, especificações e/ou DPI essenciais para a aplicação da norma). Se uma empresa for completamente impedida de obter acesso aos resultados da norma ou se só lhe for concedido acesso em condições proibitivas ou discriminatórias, existe um risco de efeito anticoncorrencial. Um sistema em que os DPI potencialmente relevantes são divulgados à partida pode aumentar a probabilidade de ser concedido um acesso efetivo à norma (314), visto que permite que os participantes identifiquem quais as tecnologias que implicam e não implicam DPI. A legislação em matéria de propriedade intelectual e o direito da concorrência partilham os mesmos objetivos (315) de promoção do bem-estar dos consumidores e da inovação, bem como uma afetação eficiente dos recursos. Os DPI promovem uma concorrência dinâmica, incentivando as empresas a investirem no desenvolvimento de produtos e processos novos ou melhorados. Assim, os DPI são geralmente favoráveis à concorrência. Todavia, graças aos seus DPI, uma empresa que detenha DPI essenciais para a aplicação de uma norma poderia também, no contexto específico da elaboração de normas, assumir o controlo da utilização da norma. Se a norma constituir uma barreira à entrada, a empresa poderia controlar o mercado do produto ou do serviço a que a norma se refere. Por sua vez, esta situação poderia permitir que as empresas assumissem comportamentos anticoncorrenciais, por exemplo, recusando-se a conceder licenças para os DPI necessários ou obtendo rendas excessivas através de taxas de royalties discriminatórias ou excessivas (316), impedindo assim o acesso efetivo à norma («hold-up»). A situação inversa pode também surgir se as negociações de licenciamento forem realizadas por razões imputáveis exclusivamente ao utilizador da norma. Tal pode incluir, por exemplo, a recusa de pagar uma taxa de royalties em condições justas, razoáveis e não discriminatórias («FRAND») ou a utilização de estratégias dilatórias («hold-out») (317).

445.

Ainda que a elaboração de uma norma possa criar ou reforçar o poder de mercado dos titulares de DPI essenciais para a norma, não existe uma presunção de que a detenção ou o exercício de DPI essenciais para a norma é equivalente à detenção ou exercício de poder de mercado. A questão do poder de mercado apenas pode ser apreciada caso a caso (318).

7.3.2. Restrições da concorrência por objetivo

446.

Os acordos que recorrem a uma norma no âmbito de um acordo restritivo mais amplo, cujo objetivo consiste em afastar concorrentes efetivos ou potenciais, constituem restrição da concorrência por objetivo. Por exemplo, um acordo pelo qual uma associação nacional de fabricantes fixa uma norma e exerce pressões sobre terceiros para que não comercializem produtos que não respeitam esta norma, ou um acordo em que os fabricantes do produto estabelecido entram em colusão para excluir uma nova tecnologia de uma norma já existente (319) enquadram-se nesta categoria.

447.

Os acordos destinados a reduzir a concorrência através da utilização da divulgação das condições de licenciamento mais restritivas antes da adoção de uma norma como forma de encobrir a fixação conjunta de preços, quer de produtos a jusante quer de DPI ou tecnologia de substituição, constituirão restrições da concorrência por objetivo (320).

7.3.3. Efeitos restritivos da concorrência

7.3.3.1. Acordos que, em geral, não restringem a concorrência

448.

Os acordos de normalização que não restringem a concorrência por objetivo devem ser analisados no seu contexto jurídico e económico, nomeadamente tendo em conta a natureza dos bens, serviços ou tecnologias afetados, as condições reais do funcionamento e a estrutura do ou dos mercados em causa, no que se refere ao seu efeito real e provável na concorrência. Na ausência de poder de mercado (321), um acordo de normalização não tem capacidade para produzir efeitos restritivos da concorrência. Consequentemente, os efeitos restritivos são muito pouco prováveis numa situação em que existe uma concorrência efetiva entre diversas normas voluntárias.

449.

No que se refere aos acordos de normalização suscetíveis de criarem poder de mercado, os pontos 451 a 457 estabelecem as condições em que os acordos desse tipo não se enquadram, de um modo geral, no âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1.

450.

A não observância de qualquer ou da totalidade dos princípios apresentados na presente secção não implica uma presunção da existência de uma restrição da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. No entanto, será necessária uma auto-apreciação para determinar se o acordo se enquadra no âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, e, em caso afirmativo, se estão reunidas as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Reconhece-se, neste contexto, que existem diferentes modelos para a elaboração de normas e que a concorrência no âmbito destes modelos e entre eles constitui um aspeto positivo de uma economia de mercado. Por conseguinte, os organismos de elaboração de normas gozam de inteira liberdade para estabelecer regras e procedimentos que, embora diferentes dos descritos nos pontos 451 a 457, não infringem as regras de concorrência.

451.

Quando a participação na elaboração de normas não é objeto de restrições e o procedimento de adoção da norma em questão é transparente, os acordos de normalização que não contêm qualquer obrigação de respeito (322) da norma e que permitem o acesso efetivo à norma em condições FRAND não restringirão geralmente a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

452.

Em especial, para garantir uma participação sem restrições, as regras do organismo de elaboração de normas devem prever que todos os concorrentes no mercado ou mercados afetados pela norma podem participar no processo que conduz à seleção da norma (323). Os organismos de elaboração de normas devem igualmente seguir procedimentos objetivos e não discriminatórios para a atribuição de direitos de voto bem como, se pertinente, critérios objetivos para a seleção da tecnologia ou tecnologias a incluir na norma.

453.

No que se refere à transparência, o organismo de elaboração de normas em causa deve dispor de procedimentos que permitam às partes interessadas obter efetiva e atempadamente informações sobre os trabalhos de normalização futuros, em curso e já concluídos, em cada fase do desenvolvimento da norma.

454.

Além disso, as regras dos organismos de elaboração de normas devem assegurar o acesso efetivo à norma em termos FRAND (324).

455.

Quando um organismo de elaboração de normas elabora normas que envolvem DPI, a existência de uma política clara e equilibrada em matéria de DPI (325), adaptada ao setor específico e às necessidades do organismo em questão, aumenta as probabilidades de ser concedido, aos utilizadores das normas, um acesso efetivo à norma.

456.

A fim de garantir um acesso efetivo à norma, a política em matéria de DPI deve exigir que os participantes que desejem que os seus DPI sejam incluídos na norma se comprometam, de forma irrevogável e por escrito, a conceder licenças relativas aos seus DPI essenciais a todos os terceiros em condições FRAND («compromisso FRAND») (326). Este compromisso deve ser assumido antes da adoção da norma. Simultaneamente, a política em matéria de DPI deve permitir que os titulares de DPI excluam determinadas tecnologias do processo de elaboração da norma e, consequentemente, do compromisso FRAND, desde que tal exclusão seja efetuada numa fase inicial da elaboração da norma. A fim de garantir a eficácia do compromisso FRAND, deve igualmente ser exigido a todos os titulares de DPI participantes que assumem este compromisso que assegurem que qualquer empresa para a qual o titular de DPI transfira a propriedade desses direitos (incluindo o direito de os licenciar) fica vinculada por esse compromisso, por exemplo, através de uma cláusula contratual entre o vendedor e o comprador. Há que salientar que o compromisso FRAND também abrange os casos de concessão de licenças em que não são cobrados royalties.

457.

Além disso, a política em matéria de DPI deve exigir a divulgação de boa-fé, pelos participantes, dos DPI suscetíveis de serem essenciais para a aplicação de uma norma em elaboração (327). Tal é pertinente para a) permitir ao setor fazer uma escolha informada da tecnologia a incluir numa norma (328) e b) alcançar o objetivo de um acesso efetivo à norma. À medida que decorre a elaboração da norma, a divulgação pode ser atualizada com base em esforços razoáveis para identificar os DPI associados à (futura) norma. No que diz respeito às patentes, a divulgação dos DPI deve incluir, pelo menos, o número da patente ou o número do pedido de patente. Se estas informações ainda não estiverem acessíveis ao público, também será suficiente que o participante declare que, provavelmente, terá reivindicações de DPI em relação a uma determinada tecnologia, sem identificar as reivindicações ou os pedidos de DPI específicos (a denominada divulgação genérica) (329). Os participantes devem também ser incentivados a atualizar as suas divulgações no momento da adoção de uma norma, em especial se houver alterações que possam ter impacto no caráter essencial ou na validade dos seus DPI. Visto que os riscos em matéria de acesso efetivo não são os mesmos no caso de um organismo de elaboração de normas que aplique uma política de não cobrança de royalties (330), a divulgação dos DPI não seria pertinente nesse contexto.

458.

Os compromissos FRAND visam garantir que a tecnologia protegida pelos DPI essenciais incorporada numa norma está acessível aos seus utilizadores em condições justas, razoáveis e não discriminatórias. Os compromissos FRAND podem, em especial, impedir que os titulares de DPI dificultem a aplicação de uma norma, recusando-se a conceder licenças ou exigindo taxas injustas e não razoáveis (por outras palavras, taxas excessivas) depois de o setor ter ficado cativo da norma, ou aplicando taxas discriminatórias de royalties (331). Ao mesmo tempo, os compromissos FRAND permitem aos titulares de DPI monetizar as suas tecnologias através de royalties FRAND e, em conformidade com os princípios enunciados nos pontos que se seguem, obter um retorno razoável do seu investimento em I&D, que, pela sua natureza, é arriscado. Desta forma, é possível assegurar incentivos contínuos para que contribuam para a norma com as melhores tecnologias.

459.

O cumprimento do artigo 101.o pelo organismo de elaboração da norma não exige que este verifique se as condições de licenciamento dos participantes cumprem o compromisso FRAND (332). Os participantes devem eles próprios apreciar se as suas condições de licenciamento e, em especial, as taxas que cobram, respeitam o compromisso FRAND. Por conseguinte, ao decidirem se devem assumir um compromisso FRAND relativamente a um determinado DPI, os participantes devem prever as implicações desse compromisso, nomeadamente no que respeita à sua capacidade de fixarem livremente o nível das suas taxas.

460.

Em caso de litígio, para apreciar se as taxas de acesso aos DPI, no contexto da elaboração de normas, são injustas e não razoáveis, deve verificar-se se as taxas apresentam uma relação razoável com o valor económico do DPI (333). O valor económico dos DPI pode basear-se no valor acrescentado atual dos DPI abrangidos e deve ser independente do sucesso comercial dos produtos, que não está relacionado com a tecnologia patenteada (334). De um modo geral, existem vários métodos para efetuar a apreciação (335) e, na prática, é frequentemente utilizado mais do que um método para compensar as deficiências de um determinado método e para proceder à verificação cruzada dos resultados (336). Pode ser possível comparar as taxas de licenciamento cobradas pela empresa em questão para os DPI relevantes num ambiente concorrencial antes de a indústria ter desenvolvido a norma (ex ante); com o valor/royalties da melhor alternativa disponível seguinte (ex ante) ou com o valor/royalties cobrados depois de a indústria ter ficado cativa (ex post). Tal pressupõe que a comparação possa ser efetuada de forma coerente e fiável (337).

461.

Poderia também ser obtida uma avaliação de um perito independente sobre a importância objetiva e o caráter essencial dos DPI relevantes para a norma em análise. Num caso apropriado, pode igualmente ser possível utilizar divulgações ex ante das condições de licenciamento, incluindo os royalties individuais ou agregados para os DPI relevantes, no contexto de um processo específico de elaboração de normas. Do mesmo modo, pode ser possível comparar as condições de licenciamento em acordos entre o titular de DPI e outros utilizadores da mesma norma. As taxas de royalties cobradas pelos mesmos DPI incluídos noutras normas comparáveis podem proporcionar uma indicação das taxas de royalties FRAND. Estes métodos pressupõem que a comparação possa ser efetuada de forma coerente e fiável e que o nível das taxas de royalties não resulta de um exercício indevido do poder de mercado. Outro método consiste em determinar, em primeiro lugar, um valor global adequado para todos os DPI relevantes e, em segundo lugar, a parte imputável a um determinado titular de DPI. As presentes orientações não pretendem fornecer uma listagem exaustiva dos métodos adequados para determinar o caráter excessivo ou discriminatórios das taxas de royalties nos termos do artigo 102.o.

462.

Deve, contudo, salientar-se que as presentes orientações não afetam, de forma alguma, a possibilidade de as partes resolverem os seus litígios acerca do nível de taxas de royalties compatíveis com o compromisso FRAND recorrendo aos tribunais cíveis ou comerciais competentes ou a métodos alternativos de resolução de litígios (338).

7.3.3.2. Apreciação dos acordos de normalização baseada nos efeitos

463.

A apreciação de um acordo de normalização deve ter em conta os efeitos prováveis da norma sobre os mercados em causa. Na análise dos acordos de normalização, devem ser tomadas em consideração as características do setor e da indústria. Os aspetos que se seguem são aplicáveis a todos os acordos de normalização que se desviam dos princípios estabelecidos nos pontos 451 a 457.

(a) Natureza voluntária da norma

464.

O facto de os acordos de normalização poderem dar origem a efeitos restritivos da concorrência pode depender da liberdade de que os membros de um organismo de elaboração de normas dispõem ou não para desenvolver normas ou produtos alternativos que não respeitem a norma acordada (339). Por exemplo, se o acordo de normalização obrigar os seus membros a produzirem exclusivamente produtos que respeitem a norma, o risco de um eventual efeito negativo na concorrência aumenta significativamente e pode, em determinadas circunstâncias, dar origem a uma restrição da concorrência por objetivo (340). Pela mesma ordem de ideias, as normas que apenas abrangem características menores do produto final são menos suscetíveis de provocar preocupações em matéria de concorrência do que as normas mais abrangentes, em especial quando as normas não envolvem qualquer DPI essencial.

(b) Acesso à norma

465.

A apreciação dos efeitos restritivos do acordo a nível da concorrência centrar-se-á igualmente no acesso à norma. Quando o resultado de uma norma (ou seja, a especificação da forma como a norma deve ser respeitada ou, se pertinente, os DPI essenciais para a sua aplicação) não está de todo acessível para todos os membros ou terceiros (ou seja, não membros do organismo de elaboração de normas relevante), esta situação pode originar uma exclusão ou uma segmentação dos mercados, sendo por conseguinte suscetível de restringir a concorrência. Também é provável que a concorrência seja restringida quando o resultado de uma norma está apenas acessível em condições discriminatórias ou excessivas para determinados membros ou para os terceiros. Todavia, quando existirem diversas normas concorrentes ou quando existir uma concorrência efetiva entre a solução normalizada e as soluções não normalizadas, uma limitação do acesso pode não produzir efeitos restritivos da concorrência.

466.

No que se refere aos acordos de normalização com modelos de divulgação de DPI diferentes dos apresentados no ponto 457, é necessário apreciar, caso a caso, se o modelo de divulgação em causa (por exemplo, um modelo de divulgação que não obrigue, mas apenas incentive, a divulgação de DPI) garante o acesso efetivo à norma. Os acordos de normalização que prevejam a divulgação de informações relativas às características e ao valor acrescentado de cada DPI pertencente a uma norma e que, deste modo, aumentem a transparência para as partes envolvidas na elaboração da norma, não restringirão, em princípio, a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

467.

Impedir que certas empresas possam influenciar a escolha e a definição da norma é (exceto conforme descrito no ponto 470) suscetível de ter um efeito restritivo da concorrência. Em contrapartida, se a participação no processo de elaboração da norma for aberta, os riscos de um efeito restritivo da concorrência são menores (341).

468.

A participação aberta pode ser alcançada permitindo que todos os concorrentes e/ou partes interessadas pertinentes no mercado afetado pela norma participem na elaboração e na escolha da norma.

469.

Quanto mais provável for o impacto da norma no mercado e quanto mais vastos forem os seus campos de aplicação potenciais, mais importante é que seja garantido um acesso equitativo ao processo de elaboração da norma.

470.

No entanto, em determinadas situações, a restrição da participação não pode ter efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, por exemplo: a) se existir concorrência entre várias normas e organismos de elaboração de normas, b) se, na ausência de uma restrição dos participantes (342), não tivesse sido possível adotar a norma ou se essa adoção tivesse sido improvável ou c) se a restrição dos participantes for limitada no tempo e com vista realizar progressos rápidos (por exemplo, no início do esforço de normalização) e desde que, nas etapas importantes, todos os concorrentes tenham a oportunidade de participar com vista à elaboração da norma.

471.

Em certas situações, os efeitos negativos potenciais das restrições à participação podem ser eliminados ou, pelo menos, minorados, se for assegurado que as partes interessadas são mantidas informadas e consultadas sobre os trabalhos em curso (343). Tal poderia ser alcançado através do estabelecimento de procedimentos para a representação coletiva das partes interessadas. Quanto mais as partes interessadas puderem influenciar o processo que conduz à seleção da norma e mais transparente for o procedimento de adoção da norma, mais provável é que a norma adotada tome em consideração os interesses de todas as partes interessadas.

(d) Quotas de mercado

472.

Para apreciar os efeitos de um acordo de normalização, devem ser tidas em consideração as quotas de mercado dos bens, serviços ou tecnologias baseados na norma. Pode nem sempre ser possível (344) apreciar numa fase inicial, com alguma segurança, se a norma será na prática adotada por uma grande parte ou por uma parte insignificante do setor relevante. Nos casos em que as empresas que contribuem para a norma com tecnologia estão integradas verticalmente, as quotas do mercado relevante das empresas que participaram na elaboração da norma podem ser utilizadas como um valor aproximado para determinar a quota de mercado provável da norma (dado que as empresas participantes na elaboração da norma terão, na maior parte dos casos, interesse em aplicá-la) (345). Todavia, uma vez que a eficácia dos acordos de normalização é muitas vezes proporcional à parte do setor que participa na elaboração e/ou aplicação da norma, o facto de as partes deterem elevadas quotas no mercado ou mercados afetados pela norma não permite necessariamente concluir que a norma é suscetível de dar origem a efeitos restritivos da concorrência.

(e) Discriminação

473.

Qualquer acordo de normalização que discrimine claramente qualquer membro participante ou potencial é suscetível de conduzir a uma restrição da concorrência. Por exemplo, o facto de um organismo de elaboração de normas excluir expressamente as empresas a montante (ou seja, aquelas que não desenvolvem atividades no mercado da produção a jusante) poderia conduzir à exclusão de tecnologias a montante potencialmente melhores.

(f) Divulgação ex ante das taxas de royalties

474.

Os acordos de normalização que prevejam a divulgação ex ante das condições de licenciamento mais restritivas para patentes essenciais a normas por titulares de DPI individuais ou de uma taxa máxima de royalties acumulada (346) por todos os titulares de DPI não serão, em princípio, restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Neste contexto, é importante que as partes envolvidas na seleção da norma tenham pleno conhecimento, não só das opções técnicas disponíveis e dos respetivos DPI, mas também do custo provável desses DPI. Por conseguinte, caso a política em matéria de DPI de um organismo de elaboração de normas preveja que os titulares de DPI divulguem, antes da adoção da norma, as suas condições de licenciamento mais restritivas, incluindo as taxas máximas de royalties ou a taxa máxima de royalties acumulada a cobrar, esta situação não conduzirá, de um modo geral, a uma restrição da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (347). Essas divulgações unilaterais ex ante das condições de licenciamento mais restritivas ou da taxa máxima de royalties acumulada seriam uma forma de permitir que as partes que participam na elaboração de uma norma tomassem uma decisão informada com base nas desvantagens e vantagens das várias tecnologias alternativas.

7.4. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

7.4.1. Ganhos de eficiência

475.

Os acordos de normalização dão frequentemente origem a ganhos de eficiência significativos. Por exemplo, normas aplicáveis em toda a UE podem facilitar a integração do mercado e permitir que as empresas comercializem os seus bens e serviços em todos os Estados-Membros, conduzindo a uma maior escolha para os consumidores e a preços mais baixos. As normas que estabelecem a interoperabilidade e a compatibilidade técnicas reforçam muitas vezes a concorrência baseada no mérito entre as tecnologias de diferentes empresas e contribuem para evitar a catividade relativamente a um fornecedor específico. Além disso, as normas podem reduzir os custos de transação para os vendedores e os compradores. As normas relativas, por exemplo, aos aspetos da qualidade, segurança e ambiente de um produto podem igualmente facilitar a escolha dos consumidores e contribuir para a melhoria da qualidade do produto. As normas desempenham também um papel importante em termos de inovação: podem reduzir o tempo necessário para introduzir uma nova tecnologia no mercado e facilitar a inovação, permitindo que as empresas tirem partido das soluções acordadas. Estes ganhos de eficiência podem contribuir para um mercado interno resiliente.

476.

Para que os acordos de normalização alcancem ganhos de eficiência, as informações necessárias para a aplicação da norma devem estar efetivamente disponíveis para aqueles que pretendam entrar no mercado de produtos/serviços a que a norma diz respeito (348).

477.

A difusão de uma norma pode ser melhorada através de marcas ou logótipos que certifiquem o cumprimento da norma, proporcionando assim segurança aos consumidores. Os acordos de ensaio e certificação excedem o objetivo principal de definir a norma e afetam geralmente um mercado distinto.

478.

Embora os efeitos sobre a inovação devam ser analisados caso a caso, é provável que as normas que tornam diferentes tecnologias compatíveis a nível horizontal deem origem a ganhos de eficiência.

7.4.2. Caráter indispensável

479.

As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência que podem ser gerados por um acordo de normalização não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

480.

A apreciação de um acordo de normalização deve ter em conta, por um lado, os seus efeitos prováveis sobre os mercados em causa e, por outro, o âmbito das restrições suscetíveis de exceder o objetivo de obter ganhos de eficiência (349).

481.

A participação na elaboração de normas deve, em geral, estar aberta a todos os concorrentes no mercado ou mercados afetados pela norma, a menos que essa participação gere ineficiências significativas, tais como grandes atrasos no processo de adoção (350). Caso a participação na elaboração da norma seja restringida, quaisquer efeitos restritivos dessa participação limitada devem ser eliminados ou reduzidos (351), para que essa restrição sobre os participantes seja compensada por ganhos de eficiência nos termos do artigo 101.o, n.o 3.

482.

Regra geral, os acordos de normalização só devem abranger os elementos estritamente necessários à realização dos seus objetivos, quer se trate de interoperabilidade e compatibilidade técnicas ou de um certo nível de qualidade. Nos casos em que o facto de existir apenas uma solução tecnológica beneficiaria os consumidores ou a economia no seu conjunto, essa norma deve ser fixada numa base não discriminatória. As normas que são neutras do ponto de vista tecnológico podem, em certas circunstâncias, dar origem a maiores ganhos de eficiência. A inclusão de DPI de substituição (352) como componentes essenciais de uma norma, forçando simultaneamente os utilizadores da norma a pagar um volume de DPI superior ao necessário de um ponto de vista técnico, excederia o necessário para alcançar eventuais ganhos de eficiência identificados. Da mesma forma, o facto de incluir DPI de substituição como componentes essenciais de uma norma e de limitar a utilização dessa tecnologia a essa norma específica (ou seja, utilização exclusiva), pode restringir a concorrência entre tecnologias e não seria necessária para alcançar os ganhos de eficiência identificados.

483.

As restrições previstas num acordo de normalização que tornam uma norma vinculativa e obrigatória para o setor não são, em princípio, indispensáveis.

484.

Da mesma forma, os acordos de normalização que conferem a certos organismos o direito exclusivo de proceder a ensaios de conformidade com a norma excedem o objetivo principal da definição da norma e podem também ser restritivos da concorrência. A exclusividade pode, contudo, justificar-se durante um certo período de tempo, devido, por exemplo, à necessidade de recuperar custos de arranque significativos (353). O acordo de normalização deveria, neste caso, incluir salvaguardas adequadas para atenuar os eventuais riscos para a concorrência decorrentes da exclusividade. Trata-se, nomeadamente, dos encargos de certificação que devem ser razoáveis e proporcionados face ao custo dos ensaios de conformidade.

7.4.3. Repercussão nos consumidores

485.

Os ganhos de eficiência obtidos através de restrições indispensáveis devem ser repercutidos nos consumidores numa medida que compense os efeitos restritivos da concorrência causados pelo acordo de normalização. Para efeitos de apreciação da probabilidade de repercussão nos consumidores, é importante ter em conta os procedimentos utilizados para garantir que os interesses dos utilizadores da norma e dos consumidores finais são protegidos. Acresce que, quando as normas facilitam a interoperabilidade e a compatibilidade técnicas ou a concorrência entre produtos, serviços ou processos novos ou já existentes, pode presumir-se que a norma beneficia os consumidores.

7.4.4. Não eliminação da concorrência

486.

O facto de um acordo de normalização proporcionar às partes a possibilidade de eliminarem a concorrência depende das diversas fontes de concorrência no mercado, do nível de pressão concorrencial que tais fontes exercem sobre as partes e do impacto do acordo nessa pressão concorrencial. Embora as quotas de mercado sejam relevantes para esta análise, a importância das restantes fontes de concorrência efetiva não pode ser apreciada exclusivamente com base nas quotas de mercado, salvo nos casos em que uma norma se torna uma norma de facto do setor (354). Neste último caso, a concorrência pode ser eliminada se os terceiros forem excluídos do acesso efetivo à norma.

7.5. Exemplos

487.

Fixação de normas que os concorrentes não podem cumprir

Exemplo 1

Situação: Um organismo de elaboração de normas estabelece e publica normas de segurança que são utilizadas de forma generalizada no setor em causa. A maior parte dos concorrentes do setor participa na elaboração da norma. Antes da adoção da norma, um novo participante no mercado desenvolveu um produto tecnicamente equivalente em termos de desempenho e requisitos funcionais e que é reconhecido pela comissão técnica do organismo de elaboração de normas. No entanto, as especificações técnicas da norma de segurança estão, sem qualquer justificação objetiva, redigidas de forma a impedir que este ou quaisquer outros novos produtos respeitem a norma.

Análise: Neste caso, a participação na elaboração da norma não acontece sem restrições e o processo utilizado para adotar a norma não parece ser transparente. É provável que este acordo de normalização dê origem a efeitos restritivos da concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, e é pouco provável que preencha as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Sem qualquer justificação objetiva, os membros do organismo de elaboração de normas definiram a norma de forma que os produtos dos seus concorrentes, baseados em soluções tecnológicas diferentes, não a possam cumprir, mesmo que o seu desempenho seja equivalente. Por conseguinte, esta norma, que não foi definida numa base não discriminatória, reduzirá ou impedirá a inovação e a diversidade do produto. É pouco provável que a forma como a norma foi redigida proporcione maiores ganhos de eficiência do que uma norma neutra.

488.

Norma não obrigatória e transparente que abrange uma grande parte do mercado

Exemplo 2

Situação: Diversos fabricantes de eletrodomésticos com quotas de mercado significativas chegam a acordo para desenvolverem uma nova norma relativa a um produto que se seguirá ao DVD.

Análise: Sob reserva de a) os fabricantes serem livres de produzir outros produtos novos não conformes com a nova norma, b) a participação na elaboração da norma ser transparente e sem restrições e c) o acordo de normalização não restringir de outra forma a concorrência, é pouco provável que o acordo restrinja a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Por outro lado, se as partes acordassem em fabricar apenas produtos conformes com a nova norma, o acordo iria provavelmente restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, ao limitar a variedade de produtos e a inovação técnica.

489.

Acordo de normalização sem divulgação de DPI

Exemplo 3

Situação: Um organismo privado de elaboração de normas ativo na normalização no setor das TIC (tecnologias da informação e comunicação) segue uma política de DPI que não exige nem incentiva a divulgação de DPI suscetíveis de serem essenciais para qualquer norma futura. O organismo de elaboração de normas tomou deliberadamente a decisão de não incluir esta obrigação, em especial porque considera que, no cômputo geral, todas as tecnologias potencialmente relevantes para a futura norma estão cobertas por numerosos DPI. Por conseguinte, o organismo de elaboração de normas considerou que uma obrigação de divulgação de DPI, por um lado, não proporcionaria a vantagem de permitir que os participantes escolhessem uma solução com um número reduzido de DPI ou sem DPI e, por outro, implicaria custos adicionais para analisar se os DPI seriam potencialmente essenciais para a futura norma. No entanto, a política em matéria de DPI do organismo de elaboração de normas exige que todos os participantes assumam um compromisso de licenciar, em condições FRAND, eventuais DPI suscetíveis de serem pertinentes para a futura norma. A política em matéria de DPI permite derrogações se um titular de DPI desejar que um determinado DPI não seja incluído neste compromisso genérico de concessão de licenças. Neste setor específico, existem diversos organismos privados de elaboração de normas concorrentes. A participação no organismo de elaboração de normas está aberta a todas a todas as pessoas ativas no setor.

Análise: Em muitos casos, uma obrigação de divulgação de DPI seria pró-concorrencial, já que reforçaria a concorrência entre tecnologias ex ante. Em geral, estas obrigações permitem que os membros de um organismo de elaboração de normas tomem em consideração a quantidade de DPI associados a uma determinada tecnologia ao decidirem entre tecnologias concorrentes (ou mesmo, quando possível, para optarem por uma tecnologia não coberta por DPI). A quantidade de DPI associados a uma tecnologia terá frequentemente um impacto direto sobre os custos de acesso à norma. Contudo, neste contexto específico, todas as tecnologias disponíveis parecem estar cobertas por DPI, e mesmo em número elevado. Assim, uma eventual divulgação de DPI não teria o efeito positivo de permitir que os membros tomassem em consideração a quantidade de DPI ao escolherem uma determinada tecnologia, uma vez que, independentemente da tecnologia escolhida, se pode presumir que há DPI associados a essa tecnologia. É pouco provável que o acordo dê origem a quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

8. CONDIÇÕES GERAIS

8.1. Definições

490.

Em alguns setores, as empresas utilizam condições gerais de venda ou de compra elaboradas por uma associação comercial ou diretamente pelas empresas concorrentes («condições gerais») (355). Essas condições gerais são abrangidas pelas presentes orientações, na medida em que estabelecem condições gerais para a venda ou compra de bens ou serviços por essas empresas concorrentes a clientes terceiros ou a fornecedores terceiros (e não condições de venda ou de compra entre os concorrentes). Quando estas condições gerais são utilizadas de forma generalizada num setor, as condições de compra ou venda nesse setor podem tornar-se alinhadas de facto (356). Os setores bancário (por exemplo, no que se refere às condições das contas bancárias) e dos seguros constituem exemplos de setores em que as condições gerais desempenham um papel importante.

491.

As condições gerais estabelecidas de forma independente por uma empresa exclusivamente para uso próprio nos contratos celebrados com fornecedores ou clientes não constituem acordos horizontais e não são, por isso, abrangidas pelas presentes orientações.

8.2. Mercados relevantes

492.

De um modo geral, as condições gerais produzem efeitos no mercado a jusante, em que as empresas que as utilizam estão em concorrência ao venderem os seus produtos aos seus clientes.

8.3. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1

8.3.1. Principais preocupações em matéria de concorrência

493.

As condições gerais podem dar origem a efeitos restritivos da concorrência ao limitarem a escolha de produtos e a inovação. Se uma grande parte de um setor adotar as condições gerais e optar por não se desviar delas em casos individuais (ou por apenas se desviar em casos excecionais de forte poder de compra), os clientes podem não dispor de outra opção senão aceitar as disposições previstas nas condições gerais. No entanto, só é provável que exista um risco de limitação da escolha e da inovação nos casos em que as condições gerais definem o âmbito do produto final. No que se refere aos bens de consumo, as condições gerais de venda não limitam, em geral, a inovação do próprio produto nem a qualidade ou variedade do produto.

494.

Além disso, em função do seu teor, as condições gerais podem afetar as condições comerciais da venda do produto final. Em especial, existe um forte risco de que as condições gerais em matéria de preços possam restringir a concorrência a nível dos preços.

495.

Por outro lado, se as condições gerais forem amplamente adotadas num setor, o acesso a essas condições pode ser fundamental para a entrada no mercado. Nestes casos, a recusa de acesso às condições gerais pode levar à exclusão anticoncorrencial. Desde que as condições gerais permaneçam efetivamente acessíveis para serem utilizadas por qualquer empresa que o deseje, é pouco provável que deem origem a uma exclusão anticoncorrencial.

8.3.2. Restrição da concorrência por objetivo

496.

Os acordos que recorrem a condições gerais no âmbito de um acordo restritivo mais amplo, cujo objetivo consiste em excluir concorrentes efetivos ou potenciais, restringem a concorrência por objetivo. Um exemplo consistiria numa associação comercial que não permite que um novo participante no mercado tenha acesso às suas condições gerais, cuja utilização é fundamental para garantir a entrada no mercado.

497.

As condições gerais que contenham disposições que afetam diretamente os preços (357) cobrados aos clientes (ou seja, preços recomendados, descontos, etc.) constituem, em geral, uma restrição da concorrência por objetivo.

8.3.3. Efeitos restritivos da concorrência

498.

O estabelecimento e utilização de condições gerais devem ser avaliados no seu contexto económico e à luz da situação no mercado relevante, a fim de determinar se as condições gerais são suscetíveis de dar origem a efeitos restritivos da concorrência.

499.

Quando não existem restrições à participação dos concorrentes do mercado relevante no estabelecimento das condições gerais (quer através da participação na associação comercial, quer diretamente) e desde que a utilização das condições gerais não seja obrigatória e estas estejam efetivamente acessíveis para serem utilizadas por qualquer empresa, é pouco provável que os acordos relativos às condições gerais tenham efeitos negativos na qualidade do produto, na variedade do produto ou na inovação e, por conseguinte, é pouco provável que deem origem a efeitos restritivos da concorrência (desde que as condições gerais não afetem os preços e tendo em conta as reservas referidas nos pontos 501-505).

500.

Não obstante, existem duas exceções gerais em que é necessária uma apreciação mais aprofundada.

501.

Em primeiro lugar, quando as condições gerais aplicáveis à venda de bens ou serviços de consumo definem as características do produto final vendido ao consumidor e, por conseguinte, o risco de limitar a escolha do produto é mais significativo, estas condições podem dar origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, quando a sua aplicação em conjunto é suscetível de resultar num alinhamento de facto. Pode ser esse o caso quando a utilização generalizada de condições gerais conduz, de facto, a uma limitação da inovação e da variedade do produto. É o que pode ocorrer, por exemplo, quando as condições gerais de contratos de seguros limitam a escolha dos consumidores relativamente a elementos fundamentais do contrato, como os tipos de riscos cobertos. Mesmo que a utilização de condições gerais não seja obrigatória, elas podem reduzir os incentivos das seguradoras concorrentes para concorrerem a nível da diversificação do produto. Esta situação pode ser ultrapassada permitindo às seguradoras incluírem também nos seus contratos de seguro outros riscos para além dos riscos normais.

502.

Ao apreciar se as condições gerais são suscetíveis de ter efeitos restritivos através de uma limitação da variedade de produtos, devem ser tomados em consideração fatores como a concorrência existente no mercado. Por exemplo, se existir um número elevado de pequenos concorrentes, o risco de limitação da variedade de produtos é geralmente menor do que se existir apenas um número reduzido de grandes concorrentes (358). As quotas de mercado das empresas que participam no estabelecimento das condições gerais podem igualmente dar uma indicação da probabilidade de aceitação dessas condições gerais ou de estas serem utilizadas por uma grande parte do mercado. No entanto, a tal respeito, não é apenas relevante analisar se as condições gerais são suscetíveis de serem utilizadas por uma grande parte do mercado, mas também se tais condições abrangem a totalidade ou apenas parte do produto (quanto menos alargado for o âmbito das condições gerais, menos suscetíveis serão de darem origem, globalmente, a uma limitação da variedade de produtos). Além disso, nos casos em que, na ausência do estabelecimento de condições gerais, não fosse possível oferecer um determinado produto, é pouco provável que exista qualquer efeito restritivo da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Neste cenário, o estabelecimento de condições gerais não reduziria, mas antes aumentaria, a variedade de produtos.

503.

Em segundo lugar, mesmo que as condições gerais não definam as características do produto final, podem, por outras razões, exercer uma influência significativa nas decisões dos clientes de realizar transações. Como exemplo podem citar-se as compras em linha, em que a confiança do cliente é fundamental (por exemplo, a utilização de sistemas de pagamento seguros, uma descrição correta dos produtos, regras claras e transparentes em matéria de preços, flexibilidade da política de devoluções, etc.). Uma vez que é difícil para os clientes fazerem uma avaliação clara de todos esses parâmetros, tendem a favorecer práticas generalizadas. Neste contexto, as condições gerais relativas a esses parâmetros poderiam, por conseguinte, tornar-se uma norma de facto que as empresas teriam de cumprir para venderem no mercado. Ainda que a sua utilização não seja obrigatória, essas condições gerais poderiam tornar-se uma norma de facto, com efeitos muito semelhantes aos de uma norma obrigatória, devendo ser analisadas em conformidade.

504.

Se a utilização de condições gerais for obrigatória, é necessário apreciar o seu impacto na qualidade e variedade do produto e na inovação (em especial se a utilização das condições gerais for obrigatória para todo o mercado).

505.

Além disso, se as condições gerais (seja a sua utilização obrigatória ou não) contiverem disposições suscetíveis de ter um efeito negativo sobre a concorrência em matéria de preços (359) (por exemplo, condições que influenciam indiretamente os tipos de descontos a aplicar), é provável que deem origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

8.4. Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 3

8.4.1. Ganhos de eficiência

506.

A utilização de condições gerais pode criar vantagens económicas para os consumidores, como o facto de facilitar a comparação das condições oferecidas, tornando assim mais fácil mudar de fornecedores. As condições gerais podem também conduzir a ganhos de eficiência sob a forma de economias dos custos de transação e, em certos setores (em especial aqueles em que os contratos apresentam uma estrutura jurídica complexa), podem facilitar a entrada. As condições gerais podem igualmente reforçar a segurança jurídica para as partes no contrato. Estes ganhos de eficiência podem contribuir para um mercado interno resiliente.

507.

Quanto mais elevado for o número de concorrentes no mercado, maiores serão os ganhos de eficiência resultantes do facto de a comparação das condições oferecidas ser mais fácil.

8.4.2. Caráter indispensável

508.

As restrições que excedem o necessário para alcançar os ganhos de eficiência que podem ser gerados por condições gerais não preenchem as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Por exemplo, de um modo geral, não é necessário tornar as condições gerais obrigatórias para o setor. Contudo, não se pode excluir que, em casos específicos, possa ser indispensável tornar obrigatória a utilização de condições gerais para obter ganhos de eficiência específicos.

8.4.3. Repercussão nos consumidores

509.

Tanto o risco de efeitos restritivos da concorrência como a probabilidade de ganhos de eficiência aumentam em função das quotas de mercado das empresas participantes e do grau de utilização das condições gerais. Assim, é impossível prever uma «salvaguarda» geral, no âmbito do qual não exista qualquer risco de efeitos restritivos da concorrência ou que permita presumir que os ganhos de eficiência serão repercutidos nos consumidores de modo a compensar quaisquer efeitos restritivos da concorrência.

510.

No entanto, alguns ganhos de eficiência gerados pelas condições gerais, como uma maior comparabilidade das ofertas no mercado, uma facilitação da mudança de fornecedores e a segurança jurídica, são necessariamente benéficas para os consumidores. No que se refere a outros eventuais ganhos de eficiência, como a redução dos custos de transação, é necessário apreciar caso a caso e no contexto económico relevante se é provável que sejam repercutidos nos consumidores.

8.4.4. Não eliminação da concorrência

511.

A utilização de condições gerais por grande parte de um setor pode criar uma norma de facto do setor. Neste caso, a concorrência pode ser eliminada se os terceiros forem excluídos do acesso efetivo à norma. Contudo, se as condições gerais apenas disserem respeito a características menores do produto ou serviço, não é provável que a concorrência seja eliminada.

8.5. Exemplos

512.

Condições gerais não obrigatórias e abertas utilizadas em contratos celebrados com utilizadores finais

Exemplo 1

Situação: Uma associação de distribuidores de eletricidade estabelece condições gerais não obrigatórias para o fornecimento de eletricidade a utilizadores finais. As condições gerais foram estabelecidas de forma transparente e não discriminatória. As condições gerais abrangem questões como a especificação do ponto de consumo, a localização do ponto de conexão e a tensão de conexão, disposições em matéria de fiabilidade do serviço e também as modalidades de liquidação das contas entre as partes no contrato (por exemplo, o que acontece se o cliente não transmitir ao fornecedor as leituras dos contadores). As condições gerais não estão relacionadas com os preços, ou seja, não incluem preços recomendados ou outras cláusulas relativas ao preço. Qualquer empresa ativa no setor pode utilizar as condições gerais se assim o entender. Cerca de 80 % dos contratos celebrados com utilizadores finais no mercado relevante baseiam-se nestas condições gerais.

Análise: As condições gerais não são suscetíveis de restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Mesmo que se tenham tornado prática corrente do setor, parece pouco provável que tenham qualquer efeito negativo sensível sobre os preços ou sobre a qualidade ou variedade do produto.

513.

Condições gerais incluídas em contratos celebrados entre empresas

Exemplo 2

Situação: As empresas de construção de um determinado Estado-Membro estabelecem em conjunto condições gerais não obrigatórias e abertas que devem ser utilizadas pelos contratantes nos orçamentos de obras de construção que apresentam aos seus clientes. É incluído um formulário de orçamento, juntamente com condições adequadas ao setor da construção. Em conjunto, estes documentos constituem o contrato de construção. As cláusulas do contrato cobrem questões como a celebração do contrato, as obrigações gerais do contratante e do cliente e as condições de pagamento não relacionadas com o preço (por exemplo, uma disposição que estabelece o direito do contratante de, mediante aviso prévio, suspender as obras em caso de não pagamento), seguros, duração, entrega e defeitos, limitação da responsabilidade, cessação, etc. Estas condições gerais serão frequentemente utilizadas entre as empresas, uma ativa a montante e a outra a jusante.

Análise: As condições gerais não são suscetíveis de restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Em geral, estas condições não conduzem a limitações significativas na escolha, por parte do cliente, do produto final, a saber, as obras de construção. Não se afigura provável que se verifiquem outros efeitos restritivos da concorrência. Com efeito, diversas das cláusulas acima referidas (entrega e defeitos, cessação, etc.) são muitas vezes reguladas por lei.

514.

Condições gerais que facilitam a comparação de produtos de diferentes empresas

Exemplo 3

Situação: Uma associação nacional do setor dos seguros distribui condições-tipo não obrigatórias para as apólices de seguros de habitação. Estas condições não fornecem indicações acerca do nível dos prémios de seguros, do montante da cobertura ou da franquia a pagar pelo segurado. Não impõem uma cobertura alargada que inclua riscos a que um número significativo de segurados não estejam simultaneamente expostos e não exigem que os segurados obtenham, junto do mesmo segurador, cobertura para riscos diferentes. Embora a maioria das companhias de seguros utilize condições-tipo nas suas apólices, nem todos os seus contratos incluem as mesmas condições, uma vez que estão adaptadas às necessidades individuais de cada cliente e, por conseguinte, não se verifica uma verdadeira normalização dos produtos de seguros oferecidos aos consumidores. As condições-tipo das apólices permitem que os consumidores e as organizações de consumidores comparem as apólices oferecidas pelas diferentes seguradoras. Uma associação de consumidores participa no processo de estabelecimento das condições-tipo das apólices. Estas condições podem também ser utilizadas pelos novos participantes no mercado, de forma não discriminatória.

Análise: As condições-tipo das apólices dizem respeito à composição do produto de seguros final. Na medida em que as condições de mercado e outros fatores revelarem que existe um risco de limitação da variedade do produto decorrente da utilização, pelas companhias de seguros, das condições-tipo de apólices, qualquer limitação desse tipo é suscetível de ser compensada por ganhos de eficiência, como o facto de facilitar, para os consumidores, a comparação das condições oferecidas pelas companhias de seguros. Por seu turno, estas comparações facilitam a transferência entre companhias de seguros e reforçam a concorrência. Acresce que a capacidade para mudar de prestador, bem como a entrada de concorrentes no mercado, constituem uma vantagem para os consumidores. O facto de a associação de consumidores ter participado no processo pode aumentar as probabilidades de esses ganhos de eficiência serem repercutidos. Também é provável que as condições-tipo das apólices reduzam os custos de transação e facilitem a entrada de companhias de seguros noutros mercados geográficos e/ou do produto. Além disso, as restrições não parecem exceder o que é necessário para atingir os ganhos de alcançar em questão e a concorrência não seria eliminada. Por conseguinte, é provável que se encontrem preenchidas as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

9. ACORDOS DE SUSTENTABILIDADE

9.1. Introdução

515.

O presente capítulo fornece orientações gerais sobre a avaliação em termos de concorrência dos acordos entre concorrentes que perseguem objetivos de sustentabilidade («acordos de sustentabilidade»). Para além das presentes orientações gerais, a Comissão está empenhada em fornecer orientações informais relacionadas com questões novas ou não resolvidas relativas a acordos de sustentabilidade individuais através da sua Comunicação sobre a orientação informal (360).

516.

O desenvolvimento sustentável é um princípio fundamental do Tratado da União Europeia e um objetivo prioritário das políticas da União (361). A Comissão comprometeu-se a realizar os objetivos de desenvolvimento sustentável das Nações Unidas (362). Em conformidade com este compromisso, o Pacto Ecológico Europeu define uma estratégia de crescimento que visa transformar a União numa sociedade equitativa e próspera, dotada de uma economia moderna, eficiente na utilização dos recursos e competitiva, que, a partir de 2050, tenha zero emissões líquidas de gases com efeito de estufa e em que o crescimento económico esteja dissociado da utilização dos recursos (363).

517.

Em termos gerais, o desenvolvimento sustentável refere-se à capacidade da sociedade para consumir e utilizar no presente os recursos disponíveis sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades. Abrange atividades que apoiam o desenvolvimento económico, ambiental e social (incluindo o trabalho e os direitos humanos) (364). O conceito de objetivos de sustentabilidade inclui, por conseguinte, entre outros, a luta contra as alterações climáticas (por exemplo, através da redução das emissões de gases com efeito de estufa), a redução da poluição, a limitação da utilização dos recursos naturais, a defesa dos direitos humanos, a garantia de um rendimento de subsistência, a promoção de infraestruturas resilientes e da inovação, a redução do desperdício alimentar, a facilitação da transição para alimentos saudáveis e nutritivos, a garantia do bem-estar dos animais, etc. (365).

518.

A aplicação do direito da concorrência contribui para o desenvolvimento sustentável, assegurando uma concorrência efetiva, que estimula a inovação, aumenta a qualidade e a escolha dos produtos, assegura uma afetação eficiente dos recursos, reduz os custos de produção e contribui, assim, para o bem-estar dos consumidores.

519.

No entanto, uma preocupação relacionada com o desenvolvimento sustentável é o facto de as decisões de produção e de consumo individuais poderem ter efeitos negativos («externalidades negativas»), por exemplo, no ambiente, que não são suficientemente tidos em conta pelos operadores económicos ou pelos consumidores que os provocam. Este tipo de deficiência do mercado pode ser atenuado ou corrigido através de ações coletivas, em primeiro lugar, através de políticas públicas ou de regulamentação (setorial), e, em segundo lugar, através de acordos de cooperação entre empresas que promovam a produção ou o consumo sustentáveis.

520.

Nos casos em que essas deficiências do mercado são colmatadas por uma regulamentação adequada, por exemplo, normas obrigatórias da União em matéria de poluição, mecanismos de fixação de preços, como o Sistema de Comércio de Licenças de Emissão da União («CELE») ou impostos, podem ser desnecessárias medidas adicionais por parte das empresas, por exemplo através de acordos de cooperação. Contudo, os acordos de cooperação podem dar resposta a deficiências residuais do mercado que não são abordadas ou não são totalmente abordadas pelas políticas públicas e pela regulamentação.

521.

Nas presentes orientações, o termo «acordo de sustentabilidade» refere-se a qualquer acordo de cooperação horizontal que persiga um objetivo de sustentabilidade, independentemente da forma da cooperação. Os acordos de sustentabilidade só suscitarão preocupações em matéria de concorrência nos termos do artigo 101.o se implicarem restrições da concorrência por objetivo ou conduzirem a efeitos negativos significativos, reais ou prováveis, sobre a concorrência. Os acordos que restringem a concorrência não podem eludir a proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, remetendo simplesmente para um objetivo de sustentabilidade (366).

522.

Sempre que os acordos de sustentabilidade restrinjam a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, podem continuar a ser compatíveis com o artigo 101.o se preencherem as quatro condições da exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3. As Orientações da Comissão relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, contêm orientações pormenorizadas sobre a aplicação destas condições (367).

523.

Os acordos de sustentabilidade não constituem uma categoria distinta de acordos de cooperação horizontal para efeitos da aplicação do artigo 101.o. Por conseguinte, sempre que um acordo de cooperação horizontal corresponda a um dos tipos de acordos horizontais abrangidos pelos capítulos anteriores das presentes orientações e esse acordo também persiga um objetivo de sustentabilidade, deve ser apreciado com base nas orientações que constam do(s) capítulo(s) pertinente(s) anterior(es), juntamente com as orientações fornecidas no presente capítulo.

524.

Na prática, tal significa que um acordo de I&D ou de especialização que persiga um objetivo de sustentabilidade (por exemplo, um acordo entre concorrentes para desenvolverem em conjunto uma tecnologia de produção que reduza o consumo energético ou um acordo para partilha de infraestruturas com vista a reduzir o impacto ambiental de um processo de produção) e que, por conseguinte, também possa ser considerado um acordo de sustentabilidade, pode beneficiar dos regulamentos de isenção por categoria aplicáveis aos acordos de I&D ou de especialização, desde que cumpra as condições previstas nesses regulamentos. Se as condições do regulamento de isenção por categoria pertinente não forem cumpridas, é necessário proceder a uma apreciação completa nos termos do artigo 101.o, com base nas orientações que constam do capítulo 2 (no caso dos acordo de I&D) e nas orientações que constam do capítulo 3 (no caso dos acordos de produção, incluindo os acordos de partilha de infraestruturas de telecomunicações móveis), sendo que, para os dois tipos de acordos, as orientações previstas no presente capítulo também devem ser tidas em conta. Do mesmo modo, um acordo entre concorrentes no sentido de adquirirem em conjunto, como insumo para a sua produção, apenas produtos com um impacto ambiental limitado, ou de comprarem exclusivamente a fornecedores que respeitem determinadas normas de sustentabilidade, deve ser avaliado de acordo com as orientações do capítulo 4 (Acordos de compra) (368), tendo simultaneamente em conta as orientações do presente capítulo.

525.

Em caso de incompatibilidade entre as orientações fornecidas no presente capítulo e as orientações fornecidas nos capítulos anteriores pertinentes para a apreciação de um determinado acordo de sustentabilidade (capítulos 2 a 8), as partes no acordo podem basear-se nas orientações constantes do capítulo que lhes é mais favorável. Tendo em conta as suas características distintas (ver os pontos 540-544), os acordos de normalização em matéria de sustentabilidade devem ser apreciados em conformidade com as orientações fornecidas na secção 9.3 (369), ao passo que o capítulo 7 (Acordos de normalização) apenas fornece informações complementares sobre as condições que ambos os capítulos têm em comum.

526.

O presente capítulo está estruturado da seguinte forma: A secção 9.2 apresenta exemplos de acordos de sustentabilidade que não são suscetíveis de restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1; a secção 9.3 fornece orientações sobre aspetos específicos da apreciação dos acordos de sustentabilidade nos termos do artigo 101.o, n.o 1, e centra-se nos acordos de sustentabilidade mais comuns, nomeadamente os que estabelecem normas de sustentabilidade; a secção 9.4 abrange aspetos específicos da apreciação dos acordos de sustentabilidade nos termos do artigo 101.o, n.o 3; a secção 9.5 analisa as consequências da participação das autoridades públicas na celebração de acordos de sustentabilidade. Por último, a secção 9.6 apresenta uma apreciação de exemplos hipotéticos de acordos de sustentabilidade.

9.2. Acordos de sustentabilidade que não são suscetíveis de suscitar preocupações em matéria de concorrência

527.

Nem todos os acordos de sustentabilidade entre concorrentes são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o. Quando esses acordos não afetam negativamente os parâmetros da concorrência, como o preço, a quantidade, a qualidade, a escolha ou a inovação, não estão em condições de suscitar preocupações em matéria de direito da concorrência. Seguem-se exemplos de acordos de sustentabilidade que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o Estes exemplos são ilustrativos e não exaustivos.

528.

Em primeiro lugar, os acordos que visam unicamente assegurar o cumprimento de requisitos ou proibições suficientemente precisos em tratados, acordos ou convenções internacionais juridicamente vinculativos, independentemente de terem ou não sido transpostos para o direito nacional (por exemplo, o respeito dos direitos sociais fundamentais ou as proibições de utilização do trabalho infantil, a exploração madeireira de certos tipos de madeira tropical ou a utilização de determinados poluentes) e que não são plenamente aplicados ou executados por um Estado signatário, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o. Esta exclusão do artigo 101.o só se aplica se o acordo previr que as empresas participantes, os seus fornecedores e/ou os seus distribuidores devem cumprir esses requisitos ou proibições, por exemplo, impedindo, reduzindo ou eliminando a produção ou importação para a UE de produtos contrários a tais requisitos ou proibições. Esses acordos podem constituir uma medida adequada para permitir que as empresas cumpram as suas obrigações de dever de diligência em matéria de sustentabilidade ao abrigo do direito nacional ou da UE e podem também fazer parte de regimes de cooperação setorial mais alargados ou de iniciativas multilaterais destinadas a identificar, atenuar e prevenir impactos negativos na sustentabilidade nas suas cadeias de valor ou no seu setor.

529.

Em segundo lugar, os acordos que não dizem respeito à atividade económica das empresas, mas antes à sua conduta empresarial interna, não são geralmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o. As empresas concorrentes podem procurar aumentar a reputação do seu setor por ser ambientalmente responsável e, para o efeito, acordam, por exemplo, em medidas destinadas a eliminar os plásticos de utilização única das suas instalações comerciais, em não exceder uma determinada temperatura ambiente nos seus edifícios ou em limitar o volume de documentos internos que imprimem.

530.

Em terceiro lugar, os acordos para a criação de uma base de dados que contenha informações gerais sobre os fornecedores que têm cadeias de valor (in)sustentáveis (por exemplo, fornecedores que respeitam os direitos laborais ou pagam salários dignos), utilizam processos de produção (in)sustentáveis, ou fornecem insumos (in)sustentáveis, ou informações sobre distribuidores que comercializam produtos de forma (in)sustentável, mas que não proíbem nem obrigam as partes a comprar a esses fornecedores ou a vender a esses distribuidores, não restringem, de um modo geral, a concorrência e não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o (370). Essas formas limitadas de intercâmbio de informações podem, uma vez mais, ajudar as empresas a cumprir as suas obrigações de dever de diligência em matéria de sustentabilidade ao abrigo do direito nacional ou da UE.

531.

Em quarto lugar, os acordos entre concorrentes relativos à organização de campanhas de sensibilização a nível de setor ou de campanhas de sensibilização dos clientes para o impacto ambiental ou outras externalidades negativas do seu consumo, desde que não constituam publicidade conjunta de produtos específicos, também não restringem a concorrência e não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o.

9.3. Apreciação dos acordos de sustentabilidade nos termos do artigo 101.o, n.o 1

9.3.1. Princípios gerais

532.

Quando os acordos de sustentabilidade afetam negativamente um ou mais parâmetros da concorrência, têm de ser apreciados nos termos do artigo 101.o, n.o 1.

533.

Quando um acordo de cooperação entre concorrentes (independentemente de ser ou não abrangido por algum dos capítulos anteriores das presentes orientações) persegue um objetivo de sustentabilidade, esse facto deve ser tido em conta para determinar se o acordo restringe a concorrência por objetivo, na aceção do artigo 101.o, n.o 1 (371).

534.

Se as partes num acordo demonstrarem que o objetivo principal de um acordo é a consecução de um objetivo de sustentabilidade, e sempre que tal suscite dúvidas razoáveis sobre se o acordo revela, pela sua própria natureza, tendo em conta o conteúdo das suas disposições, os seus objetivos e o contexto económico e jurídico, um grau suficiente de nocividade para a concorrência para ser considerado uma restrição por objetivo (372), os efeitos do acordo sobre a concorrência terão de ser avaliados. Este não é o caso quando o acordo é utilizado para dissimular uma restrição da concorrência por objetivo, como a fixação de preços, a repartição do mercado ou a repartição de clientes, ou a limitação da produção ou da inovação.

535.

Qualquer apreciação dos efeitos é efetuada de acordo com os princípios estabelecidos na secção 1.2.5 e nas secções sobre «Efeitos restritivos da concorrência» do capítulo anterior das presentes orientações correspondentes ao tipo específico de acordo horizontal (373). Na avaliação dos efeitos de um acordo de sustentabilidade, importa ter em conta, em especial, os seguintes fatores: o poder de mercado das partes que participam no acordo; em que medida o acordo limita a independência das partes na tomada de decisões em relação aos principais parâmetros da concorrência; a cobertura do mercado do acordo; a medida em que são trocadas informações sensíveis do ponto de vista comercial no contexto do acordo; e se o acordo resulta num aumento considerável dos preços ou numa redução significativa da produção, variedade, qualidade ou inovação.

536.

Os acordos de sustentabilidade que restrinjam a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, seja por objetivo seja por efeito, podem continuar a beneficiar da exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3, se as partes puderem demonstrar que estão preenchidas as quatro condições cumulativas dessa disposição (ver a secção 9.4).

9.3.2. Acordos de normalização para a sustentabilidade

537.

Os acordos de normalização para a sustentabilidade são uma subcategoria dos acordos de normalização. A sua conformidade com o artigo 101.o deve ser apreciada de acordo com os princípios indicados a seguir.

9.3.2.1. Definição e características

538.

A fim de contribuir para o desenvolvimento sustentável, os concorrentes podem desejar chegar a acordo sobre a eliminação progressiva, a retirada ou, em alguns casos, a substituição de produtos (por exemplo, os plásticos ou os combustíveis fósseis, como o petróleo e o carvão) e de processos (por exemplo, produção de aço com recurso ao carvão) não sustentáveis por outros sustentáveis. Os concorrentes podem igualmente desejar chegar a acordo a fim de harmonizar os materiais de embalagem para facilitar a reciclagem ou harmonizar os tamanhos das embalagens (e, por conseguinte, o conteúdo dos produtos) a fim de reduzir os resíduos. Podem querer acordar em adquirir apenas insumos que tenham sido fabricados de forma sustentável. Do mesmo modo, podem desejar chegar a acordo sobre determinadas normas para melhorar o bem-estar dos animais (por exemplo, normas para proporcionar aos animais mais espaço e melhores condições de vida). Para o efeito, os concorrentes podem acordar em adotar e respeitar determinadas normas de sustentabilidade. No presente capítulo, esses acordos são designados «acordos de normalização para a sustentabilidade» ou «normas de sustentabilidade». Contudo, para efeitos das presentes orientações, os acordos entre concorrentes que limitam a produção dos produtos abrangidos pelo acordo por parte das empresas participantes não são considerados acordos de normalização para a sustentabilidade.

539.

Os acordos de normalização para a sustentabilidade são utilizados para especificar os requisitos que os produtores, os transformadores, os fabricantes, os distribuidores, os retalhistas ou os prestadores de serviços de uma cadeia de abastecimento têm de cumprir em relação a uma vasta gama de parâmetros de sustentabilidade, como os impactos ambientais da produção (374). Os acordos de normalização para a sustentabilidade fornecem geralmente regras, orientações ou características para os produtos e processos relacionados com esses parâmetros de sustentabilidade e são por vezes designados por sistemas de sustentabilidade. Trata-se muitas vezes de iniciativas privadas que podem ir desde códigos de conduta adotados pelas empresas até normas impulsionadas por organizações da sociedade civil e iniciativas de múltiplas partes interessadas em que participam empresas de toda a cadeia de valor (375). As presentes orientações abrangem apenas as normas de sustentabilidade elaboradas pelos concorrentes ou em que estes participam, incluindo marcas ou selos de qualidade.

540.

Os acordos de normalização para a sustentabilidade têm semelhanças com os acordos de normalização abordados no capítulo 7 e as orientações fornecidas nesse capítulo contêm explicações adicionais sobre algumas das condições estabelecidas na secção 9.3.2.4. Contudo, os acordos de normalização para a sustentabilidade também têm características específicas.

541.

Em primeiro lugar, a adoção de uma norma de sustentabilidade pode conduzir à criação de um rótulo, de um logótipo ou de uma marca para produtos que cumpram determinados requisitos mínimos. A utilização de tais rótulos, logótipos ou marcas comerciais obriga, em princípio, os adotantes a cumprir esses requisitos e, se deixarem de o fazer, perdem o direito de utilizar o rótulo, logótipo ou marca comercial.

542.

Em segundo lugar, o custo da adesão e do cumprimento de uma norma de sustentabilidade pode ser elevado, em especial se tal exigir alterações nos processos de produção ou distribuição existentes. Assim, a adesão a uma norma de sustentabilidade pode conduzir a um aumento dos custos de produção ou de distribuição e, consequentemente, a um aumento do preço dos produtos vendidos pelas partes.

543.

Em terceiro lugar, ao contrário das normas técnicas, que asseguram a interoperabilidade e incentivam a concorrência entre as tecnologias desenvolvidas por diferentes empresas no processo de elaboração de normas, as questões da interoperabilidade e da compatibilidade entre tecnologias são, em geral, menos pertinentes para as normas de sustentabilidade.

544.

Em quarto lugar, muitas normas de sustentabilidade baseiam-se nos processos, na gestão ou no desempenho. Significa isto que, ao contrário de muitas normas técnicas, muitas vezes, as normas de sustentabilidade apenas especificam um objetivo a atingir, sem impor uma tecnologia ou um método de produção para o alcançar. Os que adotam essas normas de sustentabilidade podem comprometer-se com o objetivo, mas continuam a ser livres de decidir sobre a utilização de uma determinada tecnologia ou método de produção para atingir o objetivo.

9.3.2.2. Principais preocupações em matéria de concorrência

545.

Os acordos de normalização para a sustentabilidade têm muitas vezes efeitos positivos sobre a concorrência. Podem contribuir para o desenvolvimento sustentável, permitindo a criação de novos produtos ou mercados, aumentando a qualidade dos produtos ou melhorando as condições de abastecimento ou distribuição. Em especial, ao fornecerem informações sobre questões de sustentabilidade (por exemplo, através de rótulos), as normas de sustentabilidade capacitam os consumidores para tomarem decisões de compra informadas e, por conseguinte, desempenham um papel no desenvolvimento de mercados de produtos sustentáveis. Por último, as normas de sustentabilidade podem também criar condições de concorrência equitativas entre os produtores sujeitos a requisitos regulamentares diferentes.

546.

Em algumas circunstâncias, porém, as normas de sustentabilidade podem restringir a concorrência. Isto pode ocorrer de três formas, nomeadamente: através da coordenação dos preços, da exclusão de normas alternativas e da exclusão ou discriminação de determinados concorrentes (376).

9.3.2.3. Restrição da concorrência por objetivo

547.

As normas de sustentabilidade que são utilizadas para dissimular a fixação de preços, a repartição do mercado ou dos clientes, limitações da produção ou limitações da qualidade ou da inovação, restringem a concorrência por objetivo.

548.

Em especial, um acordo entre concorrentes sobre a forma de repercutir nos clientes o aumento dos custos resultante da adoção de uma norma de sustentabilidade sob a forma de preços de venda mais elevados ou de fixar os preços dos produtos que incorporam a norma restringe a concorrência por objetivo. Do mesmo modo, um acordo entre as partes numa norma de sustentabilidade destinado a exercer pressão diretamente sobre terceiros concorrentes para que se abstenham de comercializar produtos que não respeitem a norma restringe a concorrência por objetivo. O mesmo se aplica aos acordos entre concorrentes para limitar o desenvolvimento tecnológico às normas mínimas de sustentabilidade exigidas por lei, em vez de cooperarem para alcançar objetivos ambientais mais ambiciosos (377).

9.3.2.4. Efeitos restritivos da concorrência

(a) Salvaguarda não vinculativa

549.

É pouco provável que os acordos de normalização para a sustentabilidade produzam efeitos negativos consideráveis na concorrência, desde que estejam preenchidas as seguintes seis condições cumulativas (378):

Em primeiro lugar, o procedimento de elaboração da norma de sustentabilidade deve ser transparente e todos os concorrentes interessados devem poder participar no processo conducente à seleção da norma (379).

Em segundo lugar, a norma de sustentabilidade não deve impor às empresas que não desejem participar na norma qualquer obrigação direta ou indireta de respeitar a norma (380).

Em terceiro lugar, a fim de assegurar o cumprimento da norma, podem ser impostos requisitos vinculativos às empresas participantes, mas estas devem continuar a ter a liberdade de aplicar normas de sustentabilidade mais exigentes.

Em quarto lugar, as partes na norma de sustentabilidade não devem trocar informações sensíveis do ponto de vista comercial que não sejam objetivamente necessárias e proporcionadas para a elaboração, a implementação, a adoção ou a alteração da norma (381).

Em quinto lugar, deve ser garantido um acesso efetivo e não discriminatório aos resultados do processo de fixação de normas. Tal inclui permitir um acesso efetivo e não discriminatório aos requisitos e condições de utilização do rótulo, logótipo ou marca acordada e permitir que as empresas que não tenham participado no processo de elaboração da norma a adotem numa fase posterior (382).

Em sexto lugar, a norma de sustentabilidade deve satisfazer pelo menos uma das duas condições seguintes:

(a)	A norma não deve conduzir a um aumento significativo do preço (383) ou a uma redução significativa da qualidade dos produtos em causa;

(b)	A quota de mercado combinada das empresas participantes (384) não deve exceder 20 % em qualquer mercado relevante afetado pela norma (385).

550.

Estas condições garantem que a norma de sustentabilidade não conduz a uma restrição considerável da concorrência (por exemplo, eliminando do mercado variantes de produtos menos dispendiosas). Além disso, as condições garantem que a norma não exclui normas alternativas, nem exclui ou discrimina outras empresas, e garantem um acesso efetivo à norma. A condição de não trocar informações sensíveis do ponto de vista comercial desnecessárias garante que os intercâmbios de informações se limitam ao que é necessário e proporcional ao procedimento de fixação de normas e que não são utilizados para facilitar a colusão ou restringir a concorrência entre as partes.

551.

Tal como referido no ponto 542, as normas de sustentabilidade podem muitas vezes conduzir a aumentos de preços. No entanto, quando a norma é adotada por empresas que representam uma parte significativa do mercado, pode permitir às empresas manter o nível de preços anterior ou aplicar apenas um aumento insignificante dos preços. Tal será particularmente relevante quando o produto abrangido pela norma de sustentabilidade representar apenas um pequeno custo de produção para o produto.

552.

O incumprimento de uma ou mais condições da salvaguarda não vinculativa não leva a presumir que o acordo de normalização para a sustentabilidade restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Contudo, se uma ou mais destas condições não estiverem preenchidas, é necessário proceder a uma apreciação individual do acordo nos termos do artigo 101.o. Existem diferentes modelos de fixação de normas e as empresas são livres de acordar regras e procedimentos que não violem as regras da concorrência, embora possam diferir dos descritos no ponto 549 supra.

553.

Um acordo de normalização para a sustentabilidade é mais suscetível de promover a consecução de um objetivo de sustentabilidade se previr um mecanismo ou sistema de monitorização para assegurar que as empresas que adotam a norma de sustentabilidade cumprem os requisitos da norma (386).

(b) Apreciação nos termos do artigo 101.o, n.o 1, fora da salvaguarda não vinculativa

554.

Para avaliar os efeitos dos acordos de normalização para a sustentabilidade que não preenchem as condições da salvaguarda não vinculativa, importa ter em conta os fatores enumerados no ponto 549, bem como a capacidade de terceiros para participar no acordo.

555.

A norma de sustentabilidade pode ainda não ter efeitos anticoncorrenciais sensíveis porque existe concorrência suficiente por parte de rótulos ou normas de sustentabilidade alternativos e/ou de produtos produzidos e distribuídos fora do âmbito de qualquer rótulo ou norma de sustentabilidade. Ainda que a cobertura do mercado do acordo de normalização para a sustentabilidade seja significativa, a pressão exercida pela concorrência potencial pode ainda ser suficiente, em especial nos casos em que o acordo de normalização para a sustentabilidade se limita à criação de um rótulo, deixando às empresas participantes a liberdade de operarem também fora do rótulo. Nesse caso, os consumidores têm a possibilidade de comprar produtos que ostentam o rótulo ou outros produtos, eventualmente produzidos pelas mesmas empresas, não conformes com o rótulo, pelo que é pouco provável que haja uma restrição da concorrência (387). Nos casos em que um acordo de normalização para a sustentabilidade seja suscetível de conduzir a um aumento significativo dos preços ou a uma redução da produção, da variedade e qualidade do produto ou da inovação, o acordo pode, não obstante, preencher as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

9.4. Apreciação dos acordos de sustentabilidade nos termos do artigo 101.o, n.o 3

556.

Um acordo de sustentabilidade que restrinja a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, pode beneficiar da exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3, se as partes no acordo puderem demonstrar que estão preenchidas as quatro condições cumulativas dessa disposição.

9.4.1. Ganhos de eficiência

557.

A primeira condição prevista no artigo 101.o, n.o 3, exige que o acordo contribua para melhorar a produção ou a distribuição de bens ou contribua para promover o progresso técnico ou económico. No essencial, exige que o acordo contribua para ganhos de eficiência objetivos, entendidos em termos gerais, abrangendo não só reduções dos custos de produção e de distribuição, mas também aumentos da variedade e da qualidade dos produtos, melhorias nos processos de produção ou distribuição e o aumento da inovação (388). Permite, por conseguinte, que um amplo leque de benefícios de sustentabilidade resultantes da utilização de ingredientes, tecnologias e processos de produção específicos sejam tidos em conta.

558.

São exemplos de ganhos de eficiência que podem ser gerados por acordos de sustentabilidade a utilização de tecnologias de produção ou distribuição menos poluentes, a melhoria das condições de produção e distribuição, infraestruturas mais resilientes e produtos de melhor qualidade. Os acordos de sustentabilidade podem também reduzir as perturbações da cadeia de abastecimento, encurtar o tempo necessário para introduzir produtos sustentáveis no mercado e permitir que os consumidores tomem decisões de compra informadas, facilitando a comparação dos produtos. Estes ganhos de eficiência podem contribuir para um mercado interno resiliente.

559.

Não se pode simplesmente presumir a existência desses ganhos de eficiência, deve ser possível comprová-los (389). Também têm de ser objetivos, concretos e verificáveis (390). Por exemplo, se os alegados ganhos de eficiência consistirem na melhoria do produto, as partes devem poder demonstrar as características exatas da melhoria do produto. Se os alegados ganhos de eficiência forem, por exemplo, a redução da contaminação da água, as partes devem poder explicar de que forma exatamente o acordo contribui para a redução da contaminação da água e fornecer uma estimativa da dimensão do alegado benefício (391).

9.4.2. Caráter indispensável

560.

Para efeitos das presentes orientações, é adequado abordar a terceira condição prevista no artigo 101.o, n.o 3 (caráter indispensável), antes da segunda condição (parte equitativa para os consumidores). Isto porque a análise da parte equitativa dos consumidores não deve incluir os efeitos de quaisquer restrições que não satisfaçam a condição do caráter indispensável e que, por conseguinte, são proibidas pelo artigo 101.o (392).

561.

Em conformidade com a terceira condição prevista no artigo 101.o, n.o 3, o acordo restritivo não deve impor restrições da concorrência que não sejam indispensáveis para a obtenção dos benefícios gerados pelo acordo. Para satisfazer esta condição, as partes devem poder demonstrar que o seu acordo enquanto tal, e cada uma das restrições da concorrência que ele implica, são razoavelmente necessários para que os alegados benefícios de sustentabilidade se concretizem e que não existem outros meios economicamente viáveis e menos restritivos para alcançar esses benefícios (393).

562.

Em princípio, cada empresa deve decidir por si própria como alcançar benefícios de sustentabilidade e, na medida em que os consumidores valorizem esses benefícios, o mercado recompensará as boas decisões e sancionará as más. Nos casos em que existe procura de produtos sustentáveis, os acordos de cooperação não são, de um modo geral, indispensáveis para a obtenção de benefícios de sustentabilidade. Contudo, podem ser indispensáveis para alcançar um objetivo de sustentabilidade de uma forma mais eficiente em termos de custos ou mais rápida (394).

563.

Um acordo de sustentabilidade pode ser indispensável nos casos em que as partes possam demonstrar que os consumidores no mercado relevante têm dificuldade, por exemplo, devido à falta de conhecimentos ou de informações suficientes sobre o próprio produto ou às consequências da sua utilização, em avaliar objetivamente se os benefícios futuros que obterão de um acordo de sustentabilidade compensam o prejuízo que sofrerão com o mesmo acordo e, consequentemente, sobreavaliam a dimensão dos efeitos negativos imediatos. Por exemplo, os fabricantes de bens de grande consumo utilizam frequentemente embalagens de grandes dimensões, uma vez que os consumidores consideram que grande é melhor. Se os fabricantes reduzirem o excesso de embalagem mantendo o mesmo conteúdo, os consumidores não sofrerão qualquer prejuízo, mas podem considerar a embalagem mais pequena como uma redução da quantidade (ver o exemplo 1 no ponto 599). Do mesmo modo, os consumidores podem não dar valor aos benefícios futuros que assumam a forma de melhoria da qualidade ou inovação quando o efeito imediato do acordo for um aumento do preço do produto (395).

564.

É frequente tentar solucionar externalidades negativas ou outras deficiências do mercado através de políticas públicas e regulamentação. Normalmente, estas medidas públicas exigem ação por parte de todos os intervenientes, a fim de assegurar resultados de mercado eficientes, tornando os cidadãos e as empresas responsáveis pelas consequências em termos de sustentabilidade das suas escolhas/ações individuais (396). Por conseguinte, quando o direito da UE ou nacional exige que as empresas cumpram obrigações específicas que tenham um objetivo de sustentabilidade, os acordos de cooperação e as restrições que estes acarretam não podem ser considerados indispensáveis para assegurar o cumprimento da obrigação imposta, uma vez que o legislador já decidiu que cada empresa deve cumprir individualmente a obrigação em causa (397).

565.

Contudo, mesmo na presença de regulamentação, os acordos podem ainda ser indispensáveis para a obtenção de benefícios em matéria de sustentabilidade em situações específicas. Em primeiro lugar, pode ser esse o caso se nem todos os aspetos de uma deficiência do mercado forem abordados pela regulamentação, deixando uma margem residual para os acordos de cooperação. Por exemplo, quando as empresas celebram um acordo de sustentabilidade para alcançar uma norma de sustentabilidade substancialmente mais exigente do que a estabelecida pela regulamentação. Em segundo lugar, os acordos de cooperação podem ser indispensáveis para alcançar o objetivo de uma forma mais eficiente em termos de custos ou mais rapidamente, desde que a regulamentação pertinente deixe margem para que as empresas cheguem a acordo e, ao fazê-lo, respeitem todos os requisitos da regulamentação.

566.

Podem existir outros casos em que, devido a externalidades negativas ou outras deficiências do mercado, os benefícios de sustentabilidade não possam ser alcançados através do livre jogo das forças do mercado ou possam ser alcançados de forma mais eficiente em termos de custos através da cooperação entre empresas. Por exemplo, pode ser necessário — numa fase inicial — um acordo de sustentabilidade para evitar o parasitismo ao nível dos investimentos necessários para promover um produto sustentável e para fornecer informações aos consumidores (ultrapassando a chamada «desvantagem dos pioneiros») (398).

567.

Neste contexto, pode também ser necessário um acordo restritivo para obter economias de escala, em especial para atingir uma escala suficiente para cobrir os custos fixos de criação, exploração e monitorização de um rótulo ou acordo de sustentabilidade. As restrições podem igualmente ser indispensáveis para alinhar os incentivos das partes e assegurar que estas concentram os seus esforços na aplicação do acordo (399). Se o acordo obrigar as partes a não operarem fora do rótulo ou da norma, as partes devem poder demonstrar por que razão a mera criação de um rótulo ou de uma norma não é suficiente para alcançar os ganhos de eficiência. Em geral, é suficiente que o acordo defina a norma de sustentabilidade como uma norma mínima comum, deixando assim às empresas participantes a liberdade de aplicarem individualmente uma norma de sustentabilidade mais exigente.

568.

Regra geral, as obrigações impostas pelos acordos de sustentabilidade não devem exceder o necessário para alcançar o objetivo do acordo.

9.4.3. Repercussão nos consumidores

569.

A segunda condição prevista no artigo 101.o, n.o 3, exige que os consumidores recebam uma parte equitativa dos alegados benefícios. O conceito de «consumidores» engloba todos os clientes diretos e indiretos dos produtos abrangidos pelo acordo (400). Os consumidores recebem uma parte equitativa dos benefícios quando os benefícios decorrentes do acordo compensam o prejuízo causado pelo acordo, de tal forma que o efeito global sobre os consumidores no mercado relevante é, pelo menos, neutro (401). Por conseguinte, os benefícios em matéria de sustentabilidade resultantes de um acordo devem reverter para os consumidores dos produtos abrangidos por esse acordo.

570.

Pode haver casos em que o prejuízo para a concorrência seja claramente insignificante em comparação com os potenciais benefícios para os consumidores do mercado relevante, eliminando a necessidade de uma apreciação aprofundada. Inversamente, em muitos casos, pode ser óbvio quer que os alegados benefícios de sustentabilidade não revertem a favor dos consumidores no mercado relevante, quer que não seriam suficientemente significativos para compensar o prejuízo sofrido por esses consumidores. No entanto, pode também haver casos em que não seja possível evitar uma apreciação aprofundada.

9.4.3.1. Benefícios do valor da utilização individual

571.

Os benefícios para os consumidores resultam normalmente do consumo ou da utilização dos produtos abrangidos pelo acordo em apreciação. Estes benefícios podem assumir a forma de uma melhor qualidade ou variedade do produto, resultante de ganhos de eficiência qualitativos, ou assumir a forma de uma diminuição dos preços em resultado de ganhos de eficiência em termos de custos. Esses benefícios podem também resultar do consumo de um produto sustentável da mesma forma que resultam do consumo de qualquer outro produto. Podem ser referidos como «benefícios de valor da utilização individual», uma vez que resultam da utilização do produto e melhoram diretamente a experiência dos consumidores em relação ao produto em questão.

572.

Por exemplo, os produtos hortícolas que são cultivados utilizando fertilizantes orgânicos podem saber melhor e/ou ser mais saudáveis para os consumidores do que o dos produtos hortícolas produzidos com fertilizantes não orgânicos. Do mesmo modo, a substituição do plástico em determinados produtos por materiais mais duradouros pode aumentar a longevidade dos produtos em causa. Nestas circunstâncias, os consumidores beneficiam de uma maior qualidade simplesmente por consumirem o produto em causa. Estes são os ganhos de eficiência qualitativos típicos que podem ser gerados por um acordo restritivo e que podem compensar o prejuízo causado por um aumento dos preços (devido à utilização acordada de materiais sustentáveis mais dispendiosos) ou por uma redução da escolha (por exemplo, devido a um acordo de não utilização de um insumo não sustentável). Se os benefícios forem suficientemente significativos para compensar o prejuízo causado pelo aumento do preço ou pela redução da escolha, compensarão os consumidores lesados pelo acordo e, por conseguinte, preencherão a segunda condição prevista no artigo 101.o, n.o 3.

573.

Nos exemplos anteriores, para além dos benefícios individuais do valor da utilização, os acordos em questão podem gerar efeitos positivos que são externos aos consumidores (externalidades positivas). Existem externalidades positivas quando as externalidades negativas, como a poluição, a erosão do solo, etc., são reduzidas. Estas externalidades positivas, que pode beneficiar a sociedade no presente ou no futuro, podiam não ter sido possíveis na ausência do acordo restritivo em questão. Estas externalidades positivas são distintas dos benefícios individuais do valor da utilização de que beneficiam os consumidores no mercado relevante (ver a secção 9.4.3.3).

574.

Os acordos para reduzir as embalagens podem também reduzir os custos de produção e de distribuição e, em última análise, o preço do produto. Por exemplo, um acordo entre concorrentes para o fornecimento de detergentes líquidos de forma concentrada em garrafas mais pequenas pode reduzir os custos dos materiais, do transporte e do armazenamento. De igual modo, os acordos para partilhar as infraestruturas ou os serviços de distribuição e de transporte entre os concorrentes podem reduzir os custos das partes e, por conseguinte, o preço do produto final. Os prejuízos resultantes de tais acordos podem consistir numa menor escolha para os consumidores ou numa menor qualidade dos produtos, mas o benefício do preço mais baixo pode compensar esse prejuízo (402). Os mesmos acordos podem também ter externalidades positivas, a saber, uma redução do impacto negativo no ambiente (ver a secção 9.4.3.3 infra).

9.4.3.2. Benefícios individuais do valor da não utilização

575.

Os benefícios dos consumidores decorrentes dos acordos de sustentabilidade podem constituir não só benefícios diretos da utilização de um produto sustentável, mas também benefícios indiretos, resultantes da apreciação que os consumidores têm do impacto do seu consumo sustentável nos outros. Em particular, alguns consumidores podem valorizar mais o consumo de um produto sustentável do que o consumo de um produto não sustentável, uma vez que o produto sustentável tem um impacto menos negativo nos outros.

576.

Por exemplo, os consumidores podem optar por um determinado líquido de lavagem, não por este limpar melhor, mas por contaminar menos a água. Da mesma forma, os consumidores podem estar dispostos a pagar um preço mais elevado por mobiliário fabricado a partir de madeira cultivada de forma sustentável, não devido à melhor qualidade do mobiliário, mas porque querem pôr termo à desflorestação e à perda de habitats naturais. Do mesmo modo, os condutores podem optar por utilizar combustível mais caro, não por ser de maior qualidade e melhor para os seus veículos, mas por poluir menos.

577.

Nestes caso, a experiência dos consumidores em relação ao produto não é diretamente melhorada. No entanto, os consumidores podem estar dispostos a pagar um preço mais elevado por um produto sustentável ou a limitar a sua escolha de produtos (não comprando variantes não sustentáveis), a fim de beneficiar a sociedade ou as gerações futuras. Por conseguinte, os benefícios indiretos do valor da não utilização revertem para os consumidores no mercado relevante através da sua avaliação individual do efeito sobre os outros, incluindo sobre os não utilizadores fora do mercado relevante.

578.

Os consumidores que estão dispostos a pagar mais por esses produtos podem vê-los como sendo de maior qualidade, precisamente devido aos benefícios que trazem para os outros. De um ponto de vista económico, esses benefícios qualitativos indiretos não são diferentes dos benefícios de melhoria da qualidade que aumentam o valor de utilização direta de um produto, como analisado na secção 9.4.3.1. Esses benefícios indiretos do valor da não utilização podem, em alguns casos, ser medidos investigando a disponibilidade dos consumidores para pagar, por exemplo, através de inquéritos aos clientes (403).

579.

Pode haver uma diferença entre o que os consumidores declaram ser as suas preferências e o que o seu comportamento de compra mostra serem as suas preferências efetivas. Tal pode indicar que as preferências declaradas pelos consumidores sobrestimam ou subestimam as suas verdadeiras preferências. Para atenuar essas distorções, que resultam frequentemente de questões hipotéticas nos inquéritos aos consumidores, estes inquéritos devem proporcionar um contexto adequado. Além disso, as questões colocadas devem ter em conta as normas sociais, os conhecimentos e hábitos dos consumidores, e as expectativas sobre o comportamento dos outros.

580.

Em termos mais gerais, para satisfazer o ónus da prova que lhes incumbe por força do artigo 101.o, n.o 3, as partes num acordo devem poder apresentar elementos que comprovem as preferências efetivas dos consumidores. As partes devem evitar projetar as suas próprias preferências nos consumidores.

581.

Com o intuito de apreciar a disponibilidade dos consumidores para pagar, não é necessário apreciar a disponibilidade para pagar de todos os consumidores no mercado relevante. Basta que a apreciação se baseie no efeito global sobre os consumidores no mercado relevante (404).

9.4.3.3. Benefícios coletivos

582.

A secção 9.4.3.2 refere-se aos benefícios individuais do valor da não utilização que se limitam às escolhas voluntárias (altruístas) pelos consumidores individuais. No entanto, nem todas as externalidades negativas podem ser corrigidas através de ações voluntárias e individuais dos consumidores. Uma vez que o impacto do consumo individual na sustentabilidade não reverte necessariamente para o consumidor individual, mas para um grupo mais vasto, pode ser necessária uma iniciativa conjunta, como um acordo de cooperação, para internalizar as externalidades negativas e proporcionar benefícios de sustentabilidade para uma camada mais vasta da sociedade (405). Por exemplo, os consumidores podem não estar dispostos a pagar um preço mais elevado por um produto fabricado com uma tecnologia verde, mas dispendiosa. Para garantir a concretização dos benefícios decorrentes da utilização dessa tecnologia, pode ser necessário um acordo para eliminar progressivamente a tecnologia poluente. Estes benefícios são designados «benefícios coletivos», uma vez que ocorrem independentemente da apreciação individual do produto pelos consumidores e revertem para um setor mais vasto da sociedade do que apenas os consumidores no mercado relevante.

583.

Embora a ponderação entre os efeitos positivos e negativos dos acordos restritivos seja normalmente efetuada no mercado relevante a que o acordo diz respeito, quando dois mercados estão relacionados, os ganhos de eficiência gerados em mercados distintos podem ser tidos em conta, desde que o grupo de consumidores que é afetado pela restrição e que beneficia dos ganhos de eficiência seja substancialmente o mesmo (406).

584.

Por analogia, quando os consumidores do mercado relevante se sobrepõem substancialmente com o grupo de beneficiários fora do mercado relevante, ou fazem parte dele, os benefícios coletivos para os consumidores no mercado relevante que ocorram fora desse mercado podem ser tidos em conta se forem suficientemente significativos para compensar os consumidores no mercado relevante pelo prejuízo sofrido (407).

585.

Por exemplo, os condutores que compram combustíveis menos poluentes são também cidadãos que beneficiariam de um ar mais limpo se fossem utilizados combustíveis menos poluentes. Na medida em que seja possível estabelecer uma sobreposição substancial entre os consumidores (neste caso, os condutores) e os beneficiários em geral (cidadãos), os benefícios de sustentabilidade decorrentes de um ar mais limpo podem ser tidos em conta, desde que compensem os consumidores no mercado relevante pelo prejuízo sofrido. Inversamente, os consumidores podem comprar vestuário de algodão sustentável que reduz a utilização de adubos e água no solo onde o algodão é cultivado. Estes benefícios ambientais poderiam, em princípio, ser tidos em conta como benefícios coletivos. No entanto, neste caso não é provável que haja qualquer sobreposição substancial entre os consumidores do vestuário e os beneficiários dos benefícios ambientais, uma vez que estes ocorrem apenas na área em que o algodão é cultivado. Assim, é pouco provável que estes benefícios coletivos revertam para os consumidores no mercado relevante. Por conseguinte, só podem ser tidos em conta se e na medida em que os consumidores de vestuário estejam dispostos a pagar mais pelo vestuário fabricado com algodão cultivado de forma sustentável (benefício individual do valor da não utilização, ver a secção 9.4.3.2).

586.

Para que os benefícios coletivos se materializem, a cobertura de mercado do acordo terá muitas vezes de ser significativa. Se, por exemplo, apenas dois em cada dez fabricantes de máquinas de lavar roupa concordarem em abandonar os seus modelos mais poluentes, é pouco provável que o acordo possa impedir o parasitismo (por parte dos produtores de máquinas de lavar roupa que continuam a oferecer modelos mais poluentes) e, por conseguinte, não será provável que reduza suficientemente a poluição, uma vez que os consumidores preocupados com os seus próprios interesses poderiam mudar para modelos poluentes produzidos pelos restantes fornecedores (408).

587.

Para que os benefícios coletivos sejam tidos em conta, as partes no acordo devem poder:

(a)	Descrever claramente os alegados benefícios e fornecer elementos de prova de que já ocorreram ou são suscetíveis de ocorrer (409);

(b)	Definir claramente os beneficiários;

(c)	Demonstrar que os consumidores no mercado relevante se sobrepõem substancialmente com os beneficiários ou fazem parte deles (410); e

(d)

Demonstrar que a parte dos benefícios coletivos que revertem para os consumidores no mercado relevante, eventualmente em conjunto com os benefícios em termos de valor de utilização e de não utilização para esses consumidores, é superior ao prejuízo sofrido por esses consumidores em resultado da restrição.

588.

Os elementos de prova da existência de benefícios coletivos constantes de relatórios das autoridades públicas ou de relatórios elaborados por organizações académicas reconhecidas podem ser particularmente úteis para esta apreciação.

589.

Na ausência de dados disponíveis que permitam uma análise quantitativa dos benefícios do acordo, podem ser considerados outros elementos de prova, desde que demonstrem um impacto positivo claramente identificável nos consumidores do mercado relevante e não um impacto marginal. Uma vez que existe atualmente pouca experiência na medição e quantificação dos benefícios coletivos, a Comissão pretende fornecer mais orientações sobre esta matéria uma vez adquirida experiência suficiente no tratamento de casos concretos, o que lhe pode permitir desenvolver metodologias de apreciação.

9.4.3.4. Qualquer ou todos os tipos de benefícios

590.

As partes nos acordos de sustentabilidade podem basear-se num dos três tipos de benefícios para os consumidores, ou em todos eles, para justificar o seu acordo nos termos do artigo 101.o, n.o 3. A escolha dos benefícios em que se baseiam esses acordos pode depender dos factos do processo e da solidez dos elementos de prova disponíveis. Em alguns casos, pode ser suficiente demonstrar apenas a existência de benefícios do valor da utilização individual para satisfazer as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Noutros casos, podem bastar provas de benefícios individuais do valor da não utilização ou de benefícios coletivos. E, em alguns casos, as partes podem demonstrar uma combinação de dois ou dos três tipos de benefícios.

591.

Em alguns casos, pode ser necessário que decorra um certo período de tempo antes de os benefícios se concretizarem. Durante esse período, o acordo pode ter, unicamente, efeitos negativos. O facto de a repercussão nos consumidores ser algo desfasada no tempo não exclui, por si só, a aplicação do artigo 101.o, n.o 3. Contudo, quanto maior for esse desfasamento, maiores devem ser os ganhos de eficiência, a fim de também compensarem as perdas sofridas pelos consumidores no período que antecedeu a repercussão. Ao fazer-se esta apreciação, o valor dos benefícios futuros deve ser devidamente descontado (411).

9.4.4. Não eliminação da concorrência

592.

Em conformidade com a quarta condição prevista no artigo 101.o, n.o 3, o acordo não deve dar às partes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. No essencial, esta condição garante a manutenção de um certo grau de concorrência residual no(s) mercado(s) relevante(s), independentemente da dimensão dos benefícios.

593.

Esta última condição pode ser satisfeita mesmo que o acordo que restringe a concorrência abranja todo o setor, desde que as partes no acordo continuem a concorrer vigorosamente em pelo menos um parâmetro importante da concorrência. Por exemplo, se o acordo eliminar a concorrência em termos de qualidade ou de variedade, mas o preço for também um parâmetro importante da concorrência no setor em causa, e os preços não forem restringidos, esta condição pode continuar a estar preenchida.

594.

Além disso, se os concorrentes concorrerem com uma gama de produtos diferenciados, todos no mesmo mercado relevante, a eliminação da concorrência em relação a uma ou mais variantes do produto não significa necessariamente que a concorrência no mercado relevante seja eliminada.

595.

De igual modo, se os concorrentes decidirem não utilizar uma determinada tecnologia poluente ou um determinado ingrediente não sustentável na produção dos seus produtos, a concorrência não será eliminada se continuarem a concorrer em termos de preço e/ou de qualidade do produto final.

596.

Por último, a eliminação da concorrência por um período limitado, em que não existe qualquer impacto no desenvolvimento da concorrência após o termo desse período, não constitui um obstáculo ao cumprimento desta condição. Por exemplo, um acordo entre concorrentes para limitar temporariamente a produção de uma variante de um produto que contenha um ingrediente não sustentável, a fim de introduzir no mercado um substituto sustentável para o produto, com o objetivo de sensibilizar os consumidores para as características do novo produto, preencherá, de um modo geral, a última condição prevista no artigo 101.o, n.o 3.

9.5. Participação das autoridades públicas

597.

A participação das autoridades públicas nacionais ou locais no processo de celebração de acordos de sustentabilidade, ou o conhecimento por essas autoridades da existência desses acordos, não exclui, por si só, a aplicação do artigo 101.o a esses acordos. Da mesma forma, se os atos das autoridades públicas se limitarem a incentivar ou facilitar a celebração, pelas empresas, de acordos de sustentabilidade anticoncorrenciais, sem privar as empresas da sua autonomia, esses acordos continuam sujeitos ao disposto no artigo 101.o (412).

598.

No entanto, as partes num acordo de sustentabilidade anticoncorrencial não serão responsabilizadas nos termos do artigo 101.o se tiverem sido forçadas ou obrigadas pelas autoridades públicas a celebrar o acordo ou se as autoridades públicas reforçarem o efeito do acordo (413).

9.6. Exemplos

599.

Um acordo que beneficia da salvaguarda não vinculativa

Exemplo 1

Situação: Os cereais para pequeno-almoço são vendidos em caixas de cartão atrativas e coloridas. Ao longo dos anos, estas caixas tornaram-se maiores, não porque o conteúdo tenha aumentado, mas apenas para as tornar mais atrativas e promissoras para os consumidores. Trata-se de uma estratégia de comercialização rentável, uma vez que, muitas vezes, os consumidores compram cereais para pequeno-almoço de forma espontânea e a maior dimensão das caixas dá a impressão de ser a melhor escolha. Uma vez que todos os produtores seguiram esta estratégia, esta não teve um efeito significativo nas suas quotas de mercado. No entanto, conduziu a um excesso de cerca de 15 % no material de embalagem utilizado para os seus produtos.

A Prevent Waste, uma organização não governamental, criticou a estratégia de «caixa vazia» dos produtores de cereais para pequeno-almoço como causadora de desperdício e prejudicial para o ambiente, utilizando mais recursos naturais do que o necessário para a produção e a distribuição eficientes destes produtos. Em resposta, os produtores de cereais para pequeno-almoço, no âmbito da sua organização profissional, acordaram em limitar o excesso de embalagem dos seus produtos. Acordaram coletivamente numa norma relativa à embalagem ao limitar o excesso de material de embalagem a um máximo de 3 %, a fim de garantir que as caixas de cereais continuem a ser fáceis de utilizar e tornaram pública a sua decisão. Os produtores de cereais para pequeno-almoço aplicaram o acordo desde o início do ano e este acordo abrange 100 % do mercado. Consequentemente, os custos de embalagem, que representam 6 % do preço por grosso, diminuíram cerca de 10 %. Esta situação conduziu a uma diminuição de cerca de 0,5 % do preço por grosso dos cereais para pequeno-almoço e a uma diminuição de 0-0,5 % no preço de retalho.

Análise: Os concorrentes chegam a acordo sobre um elemento que afeta a comercialização do produto, mas fazem-no de forma transparente, permitindo que todos adotem a abordagem sem impor a obrigação de o fazer. Não há intercâmbio de informações sensíveis. Além disso, os produtores de cereais continuam a ser livres de reduzir ainda mais a sua própria embalagem, se assim o desejarem. Por outro lado, o acordo de normalização para limitar o excesso de embalagens tem um efeito muito reduzido e mesmo em baixa no preço dos cereais para pequeno-almoço, não afeta a concorrência entre os produtores de cereais nos principais parâmetros de preço, qualidade e inovação e afeta apenas de forma limitada a concorrência na comercialização (tendo em conta o impacto aparentemente limitado da estratégia de caixa «sobredimensionada»). Por conseguinte, o acordo satisfaz as condições da salvaguarda e não é suscetível de produzir efeitos negativos consideráveis na concorrência. Na realidade, o acordo melhora os resultados para os consumidores, eliminando estratégias onerosas de excesso de embalagens que têm pouco impacto na concorrência.

600.

Um acordo que beneficia da salvaguarda não vinculativa

Exemplo 2

Situação: A organização não governamental Fair Tropical Fruits, juntamente com vários comerciantes de fruta, criou um rótulo para os frutos tropicais provenientes do comércio justo (o rótulo «FTF» — fair-traded tropical fruits). Para utilizarem o rótulo, as empresas que comercializam frutos tropicais devem garantir que os frutos em questão provêm de produtores que garantem salários dignos aos seus trabalhadores e que não recorrem ao trabalho infantil. Estes comerciantes de frutas continuam a ser livres de comercializar também frutas com outros rótulos ou sem rótulos. A Fair Tropical Fruits criou um sistema de controlo para certificar que os produtos vendidos com o rótulo FTF cumprem as condições mínimas. As condições de participação e a metodologia e resultados do sistema de monitorização estão disponíveis no sítio Web da Fair Tropical Fruits. Os frutos vendidos com o rótulo FTF são mais caros do que os outros frutos tropicais comercializados.

O rótulo FTF foi introduzido a nível da UE e vários grandes comerciantes utilizam o rótulo e assinaram o acordo para respeitar as suas condições mínimas. O rótulo tornou-se rapidamente popular junto de certos consumidores. Consoante o tipo de frutas tropicais e o mercado geográfico em causa, as quotas de mercado dos comerciantes de frutas variam entre 12 % para os ananases e 20 % para as mangas. Os mesmos comerciantes operam também fora do rótulo.

Análise: O rótulo FTF não é suscetível de ter efeitos negativos apreciáveis na concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, e pode beneficiar da salvaguarda não vinculativa para as normas de sustentabilidade, tendo em conta: i) as quotas de mercado modestas das partes no acordo nos diferentes mercados de compra e venda relevantes, ii) as quotas de mercado significativas e a concorrência de outros rótulos e produtos convencionais, o facto de iii) a participação no rótulo FTF ser voluntária e não exclusiva, iv) o acordo de normalização não implicar qualquer intercâmbio de informações sobre os preços de aquisição, outros custos, volumes de produção ou margens e v) a licença de utilização do rótulo depender apenas do respeito de determinadas condições mínimas, sem definir sobretaxas ou preços mínimos obrigatórios. Com efeito, os acordos podem alargar a escolha dos consumidores, permitindo-lhes identificar produtos com características de «comércio justo».

601.

Um acordo sem efeitos sensíveis sobre a concorrência

Exemplo 3

Situação: A Fair Clothing.Com é uma organização não governamental de grande sucesso que, com a ajuda de subvenções estatais e de uma campanha mediática eficaz, conseguiu convencer a grande maioria das empresas que vendem vestuário na UE, incluindo todas as principais marcas e várias cadeias de venda a retalho de vestuário, a adquirir apenas vestuário a produtores de países em desenvolvimento que respeitem determinados níveis de salário mínimo. A campanha, que foi amplamente apoiada e coordenada com as organizações de consumidores nacionais e da UE, tem sido um êxito enorme: atualmente, 85 % de todo o vestuário vendido na UE é vendido sob o rótulo «Fair Clothing». Para obter uma licença de utilização do rótulo, as empresas participantes acordaram em respeitar as normas relativas ao salário mínimo e em não vender vestuário que não cumpra as normas, onde quer que o vestuário seja produzido. Em resultado da campanha, os salários dos trabalhadores têxteis nos países em desenvolvimento aumentaram, em média, 20 %.

Estudos e inquéritos sobre produtos de consumo indicam que o preço médio do vestuário na UE não aumentou significativamente em resultado da introdução do rótulo «Fair Clothing»: as estimativas para o efeito sobre os preços variam entre -0,5 % e +0,8 % e, em termos estatísticos, não diferem significativamente de zero. As explicações mais credíveis para a ausência de um aumento dos preços são, em primeiro lugar, a relativa insignificância dos salários da produção como componente do preço final dos produtos de vestuário e, em segundo lugar, possíveis melhorias na produtividade do trabalho que possam ter resultado do aumento salarial. Por exemplo, a componente salarial da produção de camisas de algodão representa cerca de 30 % dos custos de produção locais. Por conseguinte, é expectável que o aumento salarial de 20 % tenha conduzido a um aumento do preço das camisas à saída da fábrica no mundo em desenvolvimento de, no máximo, 6 %.

Análise: Dado que as partes no acordo Fair Clothing (proprietários de marcas ocidentais e cadeias retalhistas de vestuário) acrescentam uma margem média de 200 %-300 % ao preço de compra, a fim de cobrir os custos de transporte, importação e outros custos de distribuição e embalagem, o efeito sobre o preço a que as partes vendem a camisa é, já por este motivo, de, no máximo, 1,5 %-2 %. Além disso, há indicações de que, ao dar aos trabalhadores acesso a alimentos mais nutritivos e a melhores cuidados de saúde, o aumento salarial de 20 % está a ter um efeito positivo na produtividade do trabalho no setor têxtil nos países em desenvolvimento. Tendo em conta a intensa concorrência no setor do vestuário, é expectável que estas melhorias de produtividade tenham um efeito de redução dos preços.

Com base nas estimativas do efeito sobre os preços, pode concluir-se que os acordos «Fair Clothing» não são suscetíveis de ter efeitos negativos consideráveis para os clientes das partes nos acordos, pelo que não são abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1.

602.

Acordo não suscetível de restringir a concorrência nos termos do artigo 101.o, n.o 1, e/ou suscetível de satisfazer a condição prevista no artigo 101.o, n.o 3

Exemplo 4

Situação: Em resposta às conclusões de investigações realizadas por um grupo de trabalho financiado pelo Governo de um determinado Estado-Membro no que se refere aos níveis de gordura recomendados em determinados alimentos transformados, diversos grandes fabricantes deste tipo de alimentos nesse mesmo Estado-Membro acordaram, no âmbito de negociações formais realizadas numa associação comercial do setor, em fixar os níveis recomendados de gordura para esses produtos. Em conjunto, as partes representam 70 % das vendas desses produtos nesse Estado-Membro. A iniciativa das partes será apoiada por uma campanha de publicidade nacional financiada pelo grupo de trabalho, que realçará os perigos de níveis de gordura demasiado elevados nos alimentos transformados.

Análise: Embora os níveis de gordura sejam uma recomendação e, por conseguinte, de aplicação voluntária, devido à vasta publicidade obtida com a campanha nacional, é provável que os níveis recomendados de gordura sejam aplicados por todos os fabricantes de alimentos transformados desse Estado-Membro. Por conseguinte, é provável que esse nível passe a ser o nível máximo de gordura de facto dos alimentos transformados. A escolha dos consumidores nos mercados do produto poderia, assim, ser diminuída. Contudo, as partes poderão continuar a concorrer no que se refere a diversas outras características dos produtos, como o preço, a dimensão, a qualidade, o sabor, outro teor nutricional e de sal, o equilíbrio dos ingredientes e a marca. Além disso, a concorrência no que se refere aos níveis de gordura na oferta de produtos pode aumentar se as partes procurarem oferecer produtos com os níveis mais baixos possíveis. Por conseguinte, é improvável que este acordo dê origem a efeitos restritivos da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1. Contudo, mesmo que se verifique que o acordo tem um efeito negativo considerável na concorrência nos termos do artigo 101.o, n.o 1, porque os consumidores são privados da escolha de dispor de alimentos com elevado nível de gordura, é provável que os benefícios para os consumidores em termos de valor das informações recebidas e de benefícios para a saúde compensem o prejuízo, sendo provável que o acordo satisfaça as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

603.

Um acordo restritivo da concorrência nos termos do artigo 101.o, n.o 1, e que satisfaça as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3.

Exemplo 5

Situação: Os fabricantes de máquinas de lavar roupa fabricam atualmente uma série de máquinas, desde os modelos mais recentes, tecnicamente mais avançados e mais eficientes em termos energéticos, até aos modelos mais antigos, tecnicamente menos avançados. Embora os modelos mais antigos e menos avançados utilizem mais eletricidade e água, a sua produção é mais barata e são vendidos a preços mais baixos do que os modelos mais recentes e tecnicamente avançados. Em conformidade com um regulamento da UE, todos os modelos são classificados em oito classes de eficiência energética, de A a H, e rotulados em conformidade.

A inovação na indústria está centrada na melhoria da eficiência energética dos novos modelos. No entanto, os fabricantes de máquinas de lavar roupa também consideram que têm a responsabilidade de tentar reduzir de outras formas o consumo de energia das suas máquinas. Por conseguinte, acordaram em eliminar progressivamente o fabrico e a venda de máquinas de lavar roupa das classes F a H, os modelos mais antigos e menos eficientes em termos energéticos. Estes modelos mais antigos são também os menos eficientes em termos de consumo de água.

O acordo inclui todos os fabricantes e, por conseguinte, cobre quase 100 % do mercado. Prevê que o fabrico e a venda de máquinas de lavar roupa das categorias F a H sejam progressivamente eliminados no prazo de dois anos. Estes modelos representam atualmente cerca de 35 % de todas as vendas no mercado. Embora todos os fabricantes participantes já fabriquem alguns modelos das classes A a E e, por conseguinte, nenhum deles perca todas as suas vendas atuais, cada fabricante será afetado de forma diferente, dependendo da sua atual gama de modelos. Por conseguinte, é provável que a concorrência entre os fabricantes seja afetada. Além disso, a eliminação progressiva das classes F a H reduzirá a escolha de máquinas à disposição dos consumidores e aumentará o custo médio de compra. Para o comprador médio que anteriormente comprava uma máquina de lavar roupa das categorias F a H, o preço de uma máquina aumentará pelo menos entre 40 EUR e 70 EUR.

Antes de aplicar o acordo de eliminação progressiva das classes F a H, o setor tentou desviar a procura destas categorias através de campanhas publicitárias. Vários estudos demonstraram que a falta de êxito destas campanhas se deve ao facto de muitos consumidores terem dificuldade, nas suas decisões de compra, em contrabalançar o impacto positivo das futuras reduções das suas faturas de eletricidade e de água com o impacto negativo do aumento imediato do preço de compra da máquina.

Estes estudos mostram igualmente que os compradores de máquinas de lavar roupa beneficiam, de facto, consideravelmente da eliminação progressiva das classes F a H. O comprador médio de uma máquina de lavar roupa recuperará o aumento do preço de compra no prazo de um a dois anos, sob a forma de custos mais baixos de eletricidade e de água. A esmagadora maioria dos consumidores, incluindo os que utilizam a sua máquina com menos frequência, recuperará o aumento do preço de compra no prazo de quatro anos. Dado que a esperança média de vida das máquinas das classes A a E é de, pelo menos, cinco anos, os consumidores de máquinas de lavar roupa, enquanto grupo, beneficiam do contrato. Este benefício líquido é ainda maior, para todos os utilizadores de máquinas de lavar roupa, graças aos benefícios ambientais resultantes da redução coletiva da utilização de eletricidade e de água. A redução do consumo de eletricidade conduz a uma menor poluição causada pela produção de eletricidade, o que também beneficia os consumidores de máquinas de lavar roupa, na medida em que a deficiência do mercado relacionada com a poluição não é já colmatada por outros instrumentos regulamentares (por exemplo, o Sistema de Comércio de Licenças de Emissão da União Europeia, que limita as emissões de carbono). A redução do consumo de água conduz a uma menor poluição da água. Uma vez que os consumidores de máquinas de lavar roupa constituem a esmagadora maioria da população total, uma parte destes benefícios ambientais reverte para os consumidores no mercado relevante que são afetados pelo acordo.

Análise: Embora seja provável que o acordo tenha efeitos negativos sensíveis e que seja abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, também é provável que preencha as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3. Mais especificamente: i) em resultado do acordo, a máquina de lavar roupa média torna-se mais eficiente em termos energéticos e de consumo de água, ii) essa eficiência não poderia ser alcançada com um acordo menos restritivo, por exemplo, através de uma campanha publicitária coletiva ou de um rótulo de sustentabilidade, iii) os consumidores do mercado relevante retiram um benefício líquido decorrente dos benefícios do valor da utilização individual e dos benefícios ambientais coletivos e iv) a concorrência não é eliminada, uma vez que o acordo apenas afeta o âmbito da gama de modelos, sendo um dos parâmetros da concorrência, e não outros parâmetros, como o preço ou a inovação, em que a concorrência pode existir e existe efetivamente.

(1) JO C 11 de 14.1.2011, p. 1.

(2) Ver também a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões «Atualização da Nova Estratégia Industrial de 2020: construir um mercado único mais forte para a recuperação da Europa» [COM (2021) 350 final].

(3) Regulamento (UE) 2023/1066 da Comissão, de 1 de junho de 2023, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos no domínio da investigação e desenvolvimento (JO L 143 de 2.6.2023, p. 9).

(4) Regulamento (UE) 2023/1067 da Comissão, de 1 de junho de 2023, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de especialização (JO L 143 de 2.6.2023, p. 20).

(5) Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões «Pacto Ecológico Europeu» [COM(2019) 640 final].

(6) Ver, por exemplo, o acórdão de 25 de março de 2021, Deutsche Telekom/Comissão, C-152/19 P, EU:C:2021:238, n.o 72, e jurisprudência aí citada.

(7) Na aceção do acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 76, e das conclusões do advogado-geral Léger de 10 de julho de 2001, Wouters, C-309/99, EU:C:2001:390, n.o 61.

(8) Ver, por exemplo, o acórdão de 24 de outubro de 1996, Viho, C-73/95 P, EU:C:1996:405, n.o 51. Pode presumir-se o exercício de influência decisiva de uma empresa-mãe sobre o comportamento de uma filial no caso das filiais detidas a 100 % ou quando a empresa-mãe detém todos os direitos de voto associados às ações da sua filial; ver, por exemplo, o acórdão de 10 de setembro de 2009, Akzo C-97/08 P, EU:C:2009:536, n.os 60 e seguintes, e o acórdão de 27 de janeiro de 2021, The Goldman Sachs Group Inc/Comissão, C-595/18 P, EU:C:2021:73, n.o 36.

(9) Acórdão de 26 de setembro de 2013, EI du Pont de Nemours and Company, C-172/12 P, EU:C:2013:601, n.o 47, e acórdão de 14 de setembro de 2017, LG Electronics Inc. e Koninklijke Philips Electronics NV, C-588/15 P e C-622/15 P, EU:C:2017:679, n.os 71 e 76.

(10) Acórdão de 14 de setembro de 2017, LG Electronics Inc. e Koninklijke Philips Electronics NV, C-588/15 P e C-622/15 P, EU:C:2017:679, n.o 79.

(11) Ver, por exemplo, o acórdão de 13 de julho de 2006, Comissão/Volkswagen, C-74/04 P, EU:C:2006:460, n.o 37.

(12) Ver, por exemplo, o acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 26; acórdão de 31 de março de 1993, Wood Pulp, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, EU:C:1993:120, n.o 63.

(13) Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 126, e jurisprudência aí citada.

(14) A definição de «período de tempo reduzido» depende das circunstâncias do processo em análise, do seu contexto jurídico e económico e, em especial, do facto de a empresa em causa ser parte num acordo de cooperação horizontal ou um terceiro. Quando aplica o conceito de um «período de tempo reduzido» para avaliar se uma parte num acordo deve ser considerada um concorrente potencial da outra parte, a Comissão considera normalmente um período de tempo mais longo do que quando aplica esse conceito com o fim de apreciar a capacidade de um terceiro para exercer uma pressão concorrencial sobre as partes no acordo. Para que um terceiro seja considerado um concorrente potencial, é necessário que a entrada no mercado ocorra de forma suficientemente rápida para que a ameaça de entrada potencial constitua uma pressão sobre o comportamento das partes e dos restantes participantes no mercado. Por estas razões, tanto o Regulamento de isenção por categoria no domínio da I&D como o Regulamento de isenção por categoria no domínio da especialização consideram que um período não superior a três anos constitui um «período de tempo reduzido».

(15) Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, n.os 37 e 38.

(16) A existência de uma patente não pode, enquanto tal, ser considerada uma barreira intransponível. Ver o acórdão de 25 de março de 2021, Lundbeck, C-591/16 P, EU:C:2021:243, n.os 38 e 58-59.

(17) Ver, por exemplo, acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, n.os 36-58.

(18) O artigo 101.o, n.o 1, proíbe tanto os efeitos anticoncorrenciais efetivos como os potenciais; ver, por exemplo, o acórdão de 28 de maio de 1998, John Deere, C-7/95 P, EU:C:1998:256, n.o 77; o acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.o 50.

(19) Ver o acórdão de 6 de outubro de 2009, GlaxoSmithKline, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, EU:C:2009:610, n.o 95.

(20) Ver o acórdão de 23 de outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão, T-65/98, EU:T:2003:281, n.o 107; acórdão de 18 de setembro de 2001, Métropole télévision (M6) e outros/Comissão, T-112/99, EU:T:2001:215, n.o 74; acórdão de 2 de maio de 2006, O2/Comissão, T-328/03, EU:T:2006:116, n.os 69 e seguintes. A tomada em consideração dos efeitos pró-concorrenciais permite apreciar a gravidade objetiva de uma prática. Não se destina a constituir uma «regra de razão», por força da qual se deva proceder a uma ponderação dos efeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciais de um acordo quando se proceda à sua caracterização como «restrição da concorrência», nos termos do artigo 101.o, n.o 1; ver o acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, n.o 104.

(21) Ver o acórdão de 14 de outubro de 2010, Deutsche Telekom, C-280/08 P, EU:C:2010:603, n.os 80-81. Esta possibilidade tem sido interpretada de forma estrita; ver, por exemplo, o acórdão de 29 de outubro de 1980, Van Landewyck, processos apensos 209 a 215 e 218/78, EU:C:1980:248, n.os 130-134; acórdão de 11 de novembro de 1997, Ladbroke Racing, C-359/95 P e C-379/95 P, EU:C:1997:531, n.os 33 e seguintes.

(22) Acórdão de 9 de setembro de 2003, CIF, C-198/01, EU:C:2003:430, n.os 54 e seguintes.

(23) Ver, por exemplo, o acórdão de 13 de dezembro de 2006, FNCBV e outros/Comissão (Carne de bovino francesa), T-217/03 e T-245/03, EU:T:2006:391, n.o 92.

(24) Ver, por exemplo, o acórdão de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, n.os 49-50.

(25) Ver, por exemplo, o acórdão de 6 de outubro de 2009, GlaxoSmithKline, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, EU:C:2009:610, n.o 55; acórdão de 20 de novembro de 2008, BIDS, C-209/07, EU:C:2008:643, n.o 16; acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.os 29 e seguintes; acórdão de 28 de maio de 1998, John Deere, C-7/95 P, EU:C:1998:256, n.o 77.

(26) Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) Ltd e outros, C-307/18, EU:C:2020:52, n.o 67, e jurisprudência aí citada.

(27) Acórdão de 2 de abril de 2020, Gazdasági Versenyhivatal/Budapest Bank Nyrt. e o., C-228/18, EU:C:2020:265, n.os 76 e 79.

(28) Ver o acórdão de 25 de março de 2021, Lundbeck, C-591/16 P, EU:C:2021:243, n.os 130-131, e acórdão de 25 de março de 2021, Sun/Comissão, C-586/16 P, EU:C:2021:241, n.o 86. O facto de a Comissão não ter anteriormente considerado que um acordo análogo ao acordo em causa era restritivo «por objetivo» não a impede, por si só, de o fazer no futuro.

(29) O preço é um dos parâmetros da concorrência, para além de parâmetros como a produção, a qualidade do produto, a variedade do produto ou a inovação.

(30) Acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.os 38-39; acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 125. Acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC/Comissão, C-883/19 P, EU:C:2023:11, n.o 121.

(31) A Comissão considera, de um modo geral, que as restrições identificadas como restrições graves nos regulamentos de isenção por categoria, nas orientações e nas comunicações constituem restrições por objetivo.

(32) No que se refere aos acordos que o Tribunal de Justiça da União Europeia já declarou constituírem violações particularmente graves da concorrência, a análise do contexto jurídico e económico pode limitar-se ao estritamente necessário para concluir pela existência de uma restrição por objetivo (ver o acórdão de 20 de janeiro de 2016, Toshiba, C-373/14 P, EU:C:2016:26, n.o 29).

(33) Ver o acórdão de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 53; acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 117, e acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e outros, C-228/18, EU:C:2020:265, n.o 51.

(34) Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, n.os 103-107, e acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC/Comissão, C-883/19 P, EU:C:2023:11, n.o 139.

(35) Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, n.o 107.

(36) Ver, por exemplo, o acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e outros, C-32/11, EU:C:2013:160, n.o 37; acórdão de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 54; e acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 118.

(37) Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, n.o 118; acórdão de 12 de dezembro de 2018, Krka/Comissão, T-684/14, EU:T:2018:918, n.o 315; e acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 166.

(38) Acórdão de 28 de maio de 1998, John Deere, C-7/95 P, EU:C:1998:256, n.o 88; acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.o 51.

(39) Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, n.o 116, e jurisprudência aí citada. O contexto real da cooperação pode incluir fatores como a existência de possibilidades suficientes de os clientes mudarem de fornecedor; a probabilidade de os concorrentes aumentarem a oferta se os preços aumentarem; se as características do mercado são propícias à coordenação; se as atividades abrangidas pela cooperação representam uma elevada proporção dos custos variáveis das partes no mercado relevante; etc. Pode ser igualmente relevante avaliar se as partes combinam de forma significativa as suas atividades abrangidas pela cooperação. Poderá ser, por exemplo, o caso quando fabricam ou compram em conjunto um produto intermédio que constitui um insumo importante na produção de produtos a jusante ou quando produzem ou distribuem em conjunto uma grande proporção da sua produção total de um produto final.

(40) O poder de mercado é a capacidade de manter, de forma rentável, os preços acima dos níveis concorrenciais durante um determinado período de tempo ou de manter, de forma rentável, a produção, em termos de quantidade, qualidade e variedade do produto ou de inovação, abaixo dos níveis concorrenciais durante um determinado período de tempo. O grau de poder de mercado que é, em geral, necessário para que se conclua pela existência de uma infração ao artigo 101.o, n.o 1, é inferior ao grau de poder de mercado necessário para que seja reconhecida uma posição dominante na aceção do artigo 102.o.

(41) Acórdão de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, n.o 52.

(42) Ver também o ponto 18 das Orientações da Comissão relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado (JO C 101 de 27.4.2004, p. 97) («Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3»).

(43) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 89; acórdão de 11 de julho de 1985, Remia e outros/Comissão, 42/84, EU:C:1985:327, n.os 19-20; acórdão de 28 de janeiro de 1986, Pronuptia, 161/84, EU:C:1986:41, n.os 15-17; acórdão de 15 de dezembro de 1994, Gøttrup-Klim, C-250/92, EU:C:1994:413, n.o 35, e acórdão de 12 de dezembro de 1995, Oude Luttikhuis e outros, C-399/93, EU:C:1995:434, n.os 12-15.

(44) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 91.

(45) Nas Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3, é apresentada a abordagem geral para a aplicação do artigo 101.o, n.o 3.

(46) Ver o artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

(47) Ver os pontos 51-58 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(48) A noção de consumidores é fornecida no ponto 84 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(49) Ver o acórdão de 13 de dezembro de 2012, Expedia, C-226/11, EU:C:2012:795, n.os 16-17, e jurisprudência aí citada.

(50) JO C 101 de 27.4.2004, p. 81.

(51) JO C 291 de 30.8.2014, p. 1.

(52) Na aceção do anexo da Recomendação da Comissão, de 6 de maio de 2003, relativa à definição de micro, pequenas e médias empresas (JO L 124 de 20.5.2003, p. 36).

(53) Orientações relativas à afetação do comércio, ponto 50.

(54) Orientações relativas à afetação do comércio, ponto 52.

(55) Comunicação de minimis, ponto 8.

(56) Acórdão de 13 de dezembro de 2012, Expedia, C-226/11, EU:C:2012:795, n.o 37.

(57) Comunicação de minimis, ponto 10.

(58) Ver o acórdão de 8 de junho de 1995, Langnese-Iglo/Comissão, T-7/93, EU:T:1995:98, n.o 98.

(59) Regulamento (UE) 2022/720 da Comissão, de 10 de maio de 2022, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO L 134 de 11.5.2022, p. 4).

(60) JO C 248 de 30.6.2022, p. 1.

(61) A título de exceção a esta regra, os acordos verticais entre concorrentes podem beneficiar do RIC Vertical quando o acordo não é recíproco e i) o fornecedor exerce a sua atividade a montante como fabricante, importador ou grossista e, a jusante, como importador, grossista ou retalhista de mercadorias, enquanto o comprador é um importador, grossista ou retalhista a jusante e não é uma empresa concorrente a montante, em que adquire os bens contratuais, ou ii) o fornecedor é um prestador de serviços em vários estádios da atividade comercial, enquanto o comprador presta os seus serviços a nível retalhista e não é uma empresa concorrente no estádio da atividade comercial em que adquire os serviços contratuais (ver artigo 2.o, n.o 4, do RIC Vertical).

(62) Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO C 372 de 9.12.1997, p. 5).

(63) Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24 de 29.1.2004, p. 1).

(64) Ver o artigo 3.o, n.o 4, do Regulamento das Concentrações. A fim de determinar a existência de uma empresa comum de pleno exercício, a Comissão analisa se a empresa comum é autónoma do ponto de vista operacional. Tal não implica que a empresa disponha de autonomia relativamente às suas empresas-mãe no que se refere à adoção de decisões estratégicas [ver Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO C 95 de 16.4.2008, p. 1), pontos 91-109 («Comunicação consolidada em matéria de competência»)]. Deve também recordar-se que, se a criação de uma empresa comum que constitui uma concentração na aceção do artigo 3.o do Regulamento das Concentrações tiver por objetivo ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes, essa coordenação deve ser apreciada nos termos do artigo 101.o do Tratado (ver o artigo 2.o, n.o 4, do Regulamento das Concentrações).

(65) Regulamento (UE) n.o 1308/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro de 2013, que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 922/72, (CEE) n.o 234/79, (CE) n.o 1037/2001 e (CE) n.o 1234/2007 do Conselho (JO L 347 de 20.12.2013, p. 671). Ver, no que respeita à organização comum dos mercados no setor da pesca, o artigo 41.o do Regulamento (UE) n.o 1379/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2013, que estabelece a organização comum dos mercados dos produtos da pesca e da aquicultura, altera os Regulamentos (CE) n.o 1184/2006 e (CE) n.o 1224/2009 do Conselho e revoga o Regulamento (CE) n.o 104/2000 do Conselho (JO L 354 de 28.12.2013, p. 1).

(66) Ver o acórdão de 10 de julho de 1990, Tetra Pak I, T-51/89, EU:T:1990:41, n.os 25 e seguintes.

(67) Regulamento (CE) n.o 1184/2006 do Conselho, de 24 de julho de 2006, relativo à aplicação de determinadas regras de concorrência à produção e ao comércio de produtos agrícolas (JO L 214 de 4.8.2006, p. 7).

(68) Regulamento (CE) n.o 169/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, relativo à aplicação de regras de concorrência nos setores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 61 de 5.3.2009, p. 1); e Regulamento (CE) n.o 906/2009 da Comissão, de 28 de setembro de 2009, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas entre companhias de transportes marítimos regulares (consórcios) (JO L 256 de 29.9.2009, p. 31).

(69) No presente capítulo, as referências a «tecnologias» incluem tecnologias e processos.

(70) As presentes orientações aplicam-se aos tipos mais comuns de acordos de cooperação horizontal, independentemente do nível de integração que impliquem, com exceção das operações que constituam uma concentração na aceção do artigo 3.o do Regulamento (CE) n.o 139/2004, como a criação de uma empresa comum de pleno exercício. Ver também o ponto 46.

(71) Na aceção do anexo da Recomendação da Comissão, de 6 de maio de 2003, relativa à definição de micro, pequenas e médias empresas (JO L 124 de 20.5.2003, p. 36).

(72) Regulamento (UE) 2023/1066 da Comissão, de 1 de junho de 2023, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos no domínio da investigação e desenvolvimento (JO L 143 de 2.6.2023, p. 9).

(73) A menos e até que a Comissão ou uma ANC retire o benefício da isenção por categoria num caso individual (ver a secção 2.2.6).

(74) Ver a secção 2.3 quanto à apreciação dos acordos de I&D nos termos do artigo 101.o, n.o 1.

(75) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 3, do RIC I&D.

(76) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 1, do RIC I&D.

(77) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 6, do RIC I&D.

(78) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 4, do RIC I&D.

(79) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 5, do RIC I&D.

(80) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 10, do RIC I&D.

(81) Esta situação distingue-se da I&D contra remuneração, no âmbito da qual a I&D é realizada por uma ou mais partes no acordo de I&D.

(82) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 11, do RIC I&D.

(83) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 7, do RIC I&D.

(84) Ver o artigo 5.o, n.o 1, do RIC I&D. Encontram-se descritas condições adicionais relacionadas com a exploração em conjunto dos resultados da I&D na secção 2.2.3.3.

(85) Tal como previsto no artigo 1.o, n.o 1, ponto 1, alíneas c) e d), do RIC I&D.

(86) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 10, do RIC I&D.

(87) O acordo com o terceiro exige uma apreciação separada nos termos do artigo 101.o.

(88) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 12, do RIC I&D.

(89) Ver o artigo 2.o, n.o 3, do RIC I&D.

(90) Regulamento (UE) n.o 316/2014 da Comissão, de 21 de março de 2014, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia (JO L 93 de 28.3.2014, p. 17). Ver também as Orientações da Comissão sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de transferência de tecnologia (JO C 89 de 28.3.2014, p. 3) pontos 73 e 74 («Orientações relativas aos acordos de transferência de tecnologia»).

(91) Ver Orientações relativas aos acordos de transferência de tecnologia, ponto 74.

(92) Ver o artigo 3.o, n.o 2, do RIC I&D.

(93) Ver o artigo 3.o, n.o 3, alínea a), do RIC I&D.

(94) Ver o artigo 3.o, n.o 3, alínea b), do RIC I&D.

(95) Estas podem ser, por exemplo, PME cuja principal atividade comercial consiste em prestar serviços de I&D a terceiros.

(96) Ver o artigo 3.o, n.o 4, do RIC I&D.

(97) Ver o artigo 4.o, n.o 2, do RIC I&D.

(98) Ver o artigo 4.o, n.o 3, do RIC I&D.

(99) Ver o artigo 5.o, n.o 2, do RIC I&D.

(100) Ver o artigo 5.o, n.o 2, do RIC I&D.

(101) Ver considerando 5 do RIC I&D.

(102) Na parte restante do presente capítulo, as referências a tecnologia ou tecnologias incluem processos, salvo indicação em contrário.

(103) Ver também a secção 1.2.1.

(104) Ver o ponto 44 e a Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado quanto a orientações sobre a definição do mercado relevante. Ver também a secção 2.3.1.

(105) Ver o ponto 44 e a Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado quanto a orientações sobre a definição do mercado relevante. Ver também a secção 2.3.1.

(106) Ver os pontos 87 e 88.

(107) Ver a secção 2.2.2.1 no que se refere à distinção entre atividades de I&D em conjunto e I&D contra remuneração. Ver também o artigo 1.o, n.o 1, ponto 1, do RIC I&D.

(108) Ver o artigo 6.o, n.o 1, alínea a), do RIC I&D.

(109) Ver o artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do RIC I&D. Não é necessário que todos os acordos de I&D da parte que concede o financiamento relativos aos mesmos produtos contratuais ou tecnologias contratuais sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do RIC I&D.

(110) Ver o ponto 44 e a Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado quanto a orientações sobre a definição do mercado relevante. Ver também a secção 2.3.1.

(111) Ver o artigo 7.o, n.o 2, do RIC I&D.

(112) Ver o artigo 7.o, n.o 3, do RIC I&D.

(113) Ver o artigo 7.o, n.o 3, do RIC I&D.

(114) Ver também o artigo 8.o, alínea d), do Regulamento de Isenção por Categoria no domínio da transferência de tecnologia e os pontos 25 e 86-88 das Orientações relativas aos acordos de transferência de tecnologia.

(115) Ver os pontos 87 e 88.

(116) O artigo 6.o, n.o 2, não se aplica se duas ou mais partes forem concorrentes efetivos ou potenciais num mercado de produtos ou tecnologias existentes suscetíveis de serem melhorados ou substituídos pelos produtos contratuais ou pelas tecnologias contratuais; nesse caso, é aplicável o artigo 6.o, n.o 1 (limiar da quota de mercado).

(117) Tal não prejudica a faculdade da Comissão ou das ANC de retirar o benefício da isenção por categoria em casos individuais. Ver a secção 2.2.6.

(118) Tal como referido no ponto 68, o anterior acordo de I&D em conjunto ou contra remuneração deve igualmente preencher as condições do RIC I&D.

(119) Ver o artigo 6.o, n.o 5, do RIC I&D.

(120) Ver o artigo 8.o, alínea b), subalínea i), do RIC I&D.

(121) Ver o artigo 8.o, alínea b), subalínea ii), do RIC I&D.

(122) Ver o artigo 8.o, alínea b), subalínea iii), do RIC I&D.

(123) Ver o artigo 8.o, alínea b), subalínea iv), do RIC I&D.

(124) Ver o artigo 8.o, alínea c), do RIC I&D.

(125) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 19, do RIC I&D.

(126) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 18, do RIC I&D.

(127) Ver o artigo 8.o, alínea g), do RIC I&D.

(128) Ver o artigo 9.o, n.o 1, alínea a), subalínea i), do RIC I&D.

(129) Ver o artigo 9.o, n.o 1, alínea a), subalínea ii), do RIC I&D.

(130) Nos termos do artigo 41.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, as pessoas suscetíveis de serem prejudicadas por uma decisão individual de aplicação do direito da União têm o direito de ser ouvidas antes da adoção da decisão.

(131) Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003. A Comissão utilizou o seu poder para retirar o benefício dos regulamentos de isenção por categoria na sua decisão de 25 de março de 1992 (medidas provisórias) relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CEE no processo IV/34.072, Mars/Langnese e Schöller, confirmado pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de outubro de 1998, Langnese-Iglo/Comissão, C-279/95 P, EU:C:1998:447, bem como na sua decisão de 4 de dezembro de 1991 (medidas provisórias) relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CEE no processo IV/33.157, Eco System/Peugeot.

(132) Se não for este o caso, o artigo 101.o não é aplicável e não é necessária qualquer outra apreciação.

(133) O RIC I&D contém definições específicas que são relevantes para a aplicação do limiar da quota de mercado prevista no RIC I&D. Ver a secção 2.2.3.4.

(134) Este termo é utilizado em determinados setores para designar os produtos que ainda não foram colocados no mercado, mas para os quais existe visibilidade suficiente no processo de I&D para determinar a que mercado os produtos irão provavelmente pertencer, se o processo de I&D for bem-sucedido.

(135) Alguns acordos de I&D dizem respeito ao desenvolvimento de produtos que não melhorarão ou substituirão produtos existentes, mas que satisfarão uma procura inteiramente nova. Os produtos em fase de desenvolvimento podem também ser abrangidos por esta categoria de produtos.

(136) Ver também as Orientações relativas aos acordos de transferência de tecnologia, ponto 19-26.

(137) Ver também o ponto 16 relativo à concorrência potencial.

(138) Ver, por exemplo, a Decisão da Comissão de 8 de julho de 2021, Emissões de veículos automóveis (processo AT.40178), que dizia respeito a um cartel em que participaram cinco fabricantes de automóveis no âmbito de uma associação de empresas. O objetivo aparente da cooperação era desenvolver componentes para um novo sistema de limpeza de emissões. No entanto, no âmbito dessa cooperação, os fabricantes de automóveis acordaram igualmente em não melhorar a eficácia do sistema para além do legalmente exigido, restringindo assim o desenvolvimento técnico da tecnologia de limpeza de emissões.

(139) Tal não prejudica a apreciação dos possíveis ganhos de eficiência, incluindo os que já se verificam regularmente na I&D cofinanciada publicamente. Ver a secção 2.4.1.

(140) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 89.

(141) Ver também a secção 1.2.6 e o ponto 369.

(142) Ver também o ponto 6.

(143) Ver o ponto 49 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(144) Ver a secção 2.2.4.1.

(145) Ver o ponto 44 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3. Ver a secção 2.2.5 no que diz respeito ao momento relevante para apreciar a aplicabilidade do RIC I&D.

(146) Ver o artigo 1.o, n.o 1, ponto 15, do RIC I&D.

(147) No que diz respeito à preparação dos serviços, ver, em especial, o ponto 200.

(148) Ver os pontos 12 e 46. As presentes orientações não abrangem as operações que constituem uma concentração na aceção do artigo 3.o do Regulamento das Concentrações; tal inclui a criação de uma empresa comum de pleno exercício.

(149) Os acordos verticais de subcontratação não são abrangidos pelas presentes orientações. Os acordos verticais de subcontratação são celebrados entre empresas que desenvolvem atividades a diferentes níveis da cadeia de produção ou de distribuição. Estes acordos enquadram-se no âmbito das Orientações relativas às restrições verticais e, em determinadas condições, podem beneficiar do RIC Vertical. Além disso, estes acordos podem ser abrangidos pela Comunicação da Comissão, de 18 de dezembro de 1978, relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CEE (JO C 1 de 3.1.1979, p. 2) («Comunicação relativa à subcontratação»).

(150) Regulamento (UE) 2023/1067 da Comissão, de 1 de junho de 2023, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de especialização (JO L 143 de 2.6.2023, p. 20).

(151) A menos e até que a Comissão ou uma ANC retire o benefício da isenção por categoria num caso individual (ver a secção 3.3.7).

(152) Ver o artigo 2.o, n.o 5, primeiro parágrafo, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho.

(153) O Regulamento (CEE) n.o 2821/71 habilita a Comissão, em conformidade com o artigo 101.o, n.o 3, a isentar por categoria, através de um regulamento, os acordos que tenham por objeto a especialização, incluindo os acordos necessários à sua realização.

(154) A menos e até que a Comissão ou uma ANC retire o benefício da isenção por categoria num caso individual (ver a secção 3.3.7).

(155) Ver a secção 3.4 quanto à apreciação dos acordos de especialização nos termos do artigo 101.o, n.o 1.

(156) Ver considerando 6 e artigo 1.o, n.o 1, ponto 5, do RIC Especialização.

(157) Há que salientar que os acordos de especialização unilateral e recíproca devem incluir obrigações de fornecimento e de compra para serem abrangidos pelas definições desses acordos constantes do artigo 1.o do RIC Especialização (ver os pontos 188 e 190).

(158) Regulamento (UE) n.o 1218/2010 da Comissão, de 14 de dezembro de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de especialização (JO L 335 de 18.12.2010, p. 43).

(159) Se não for este o caso, o artigo 101.o não é aplicável e não é necessária qualquer outra apreciação.

(160) Ver a secção 3.5.

(161) Ver o ponto 46 («empresas comuns de pleno exercício») e ponto 12 («responsabilidade por infrações ao artigo 101.o»).

(162) Os acordos de produção podem igualmente resultar na coordenação do comportamento das partes enquanto compradores. Nesse caso, tal como explicado no ponto 6, as orientações fornecidas no capítulo 4 (Acordos de compra) podem ser relevantes, para além das orientações fornecidas no presente capítulo 3.

(163) Ver o ponto 34.

(164) Ver o ponto 34.

(165) Ver o ponto 16.

(166) Ver a secção 3.4.3.2.

(167) Ver o ponto 41. Em muitos casos, os acordos de produção entre PME são abrangidos pelo âmbito de aplicação da Comunicação de minimis. No entanto, esta comunicação não se aplica aos acordos que contêm restrições da concorrência por objetivo.

(168) Ver o artigo 2.o, n.o 1, do RIC Especialização.

(169) Ver a secção 3.3.5.1.

(170) Incluindo através do aumento do preço cobrado pelas partes pelo produto intermédio a terceiros concorrentes no mercado a jusante que dependem das partes para o fornecimento do produto intermédio.

(171) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 89.

(172) Ver também a secção 1.2.6 e o ponto 369.

(173) Ver também o ponto 6.

(174) Ver a secção 3.4.

(175) Ver a secção 3.3.

(176) Ver o ponto 98 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(177) Há que salientar que, na presente secção, o termo «infraestruturas móveis» diz respeito à utilização das infraestruturas não só para serviços de telecomunicações móveis, como a banda larga móvel, mas também para o fornecimento de acesso sem fios num local fixo, como o acesso fixo sem fios (Fixed Wireless Access — «FWA»), que é utilizado como alternativa às ligações com fios.

(178) As orientações da presente secção abrangem os acordos relativos à implantação conjunta de infraestruturas pelos operadores de redes de telecomunicações móveis. A presente secção não abrange os acordos relativos ao fornecimento de produtos de acesso grossista a telecomunicações móveis.

(179) Os operadores de telecomunicações móveis podem também participar noutros tipos de partilha: para além de partilharem a parte RAN da sua rede, podem também partilhar alguns nós das respetivas redes principais, como os centros de comutação móvel e as entidades de gestão de mobilidade.

(180) Por exemplo, a partilha de infraestruturas móveis pode permitir a concorrência ao nível retalhista, que não existiria na ausência do acordo. Ver, por analogia, acórdão de 2 de maio de 2006, O2 (Germany)/Comissão, T-328/03, EU:T:2006:116, n.os 77 a 79. Este acórdão diz respeito a acordos nacionais de itinerância, mas os seus princípios podem ser aplicados, mutatis mutandis, aos acordos de partilha de infraestruturas móveis.

(181) O quadro regulamentar das comunicações eletrónicas permite que as autoridades dos Estados-Membros imponham a partilha de infraestruturas aos operadores de rede em determinadas circunstâncias, por exemplo, em zonas geográficas onde existem obstáculos económicos ou físicos intransponíveis à replicação das infraestruturas e os utilizadores finais correm o risco de ser privados de conectividade digital. Ver o artigo 61.o, n.o 4, da Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (reformulação) («Código Europeu das Comunicações Eletrónicas») (JO L 321 de 17.12.2018, p. 36). Ver também a Recomendação (UE) 2020/1307 da Comissão, de 18 de setembro de 2020, relativa a um conjunto de instrumentos comuns a nível da União destinados a reduzir o custo da implantação de redes de capacidade muito elevada e a assegurar um acesso ao espetro de radiofrequências 5G atempado e favorável ao investimento, a fim de promover a conectividade e de a colocar ao serviço da retoma económica da União após a crise da COVID-19. A recomendação salienta que «as redes 5G exigem uma implantação de células muito mais densa em faixas de frequência mais elevadas em comparação com as gerações de tecnologias anteriores. A partilha passiva e ativa de infraestruturas e a implantação conjunta de infraestruturas sem fios podem reduzir o custo dessa implantação (incluindo os custos suplementares), […], acelerando assim o seu ritmo, apoiando uma maior cobertura de rede e permitindo uma utilização mais eficaz e eficiente do espetro de radiofrequências em benefício dos consumidores. Por conseguinte, as autoridades competentes devem encará-las de forma positiva, em especial em zonas de retorno económico limitado», ver o considerando 26 e o ponto 20, alínea f) (JO L 305 de 21.9.2020, p. 33).

(182) A concorrência em questão deve ser entendida no contexto real em que se produziria na ausência do acordo, podendo a alteração da concorrência ser posta em dúvida, designadamente se o acordo for necessário à penetração de uma empresa numa zona em que não operava. Ver o acórdão de 2 de maio de 2006, O2 (Germany)/Comissão, T-328/03, n.o 68.

(183) As ligações intermédias ligam o núcleo da rede às partes mais periféricas da rede.

(184) As restrições à capacidade instalada, juntamente com as restrições impostas pela rede intermédia partilhada, podem, por exemplo, ter um efeito direto no fornecimento de serviços grossistas aos operadores de redes móveis virtuais («ORMV») e de serviços (internacionais e nacionais) de itinerância.

(185) Decisão da Comissão, de 11 de julho de 2022 — Partilha de rede — República Checa, AT.40305, considerando 89.

(186) Decisão da Comissão, de 11 de julho de 2022 — Partilha de rede — República Checa, AT.40305, considerando 89.

(187) Os acordos de partilha de infraestruturas móveis podem conduzir a situações em que uma parte bloqueia outra parte: por exemplo, quando a infraestrutura de rede móvel explorada por uma parte numa determinada zona não suporta determinadas tecnologias que a outra parte que utiliza essa infraestrutura nessa zona gostaria de implantar. Ver também a Decisão da Comissão de 11 de julho de 2022 — Partilha de rede — República Checa, AT.40305, secção 4.4.1, considerandos 91 e 106.

(188) Por exemplo, se duas partes chegarem a acordo sobre uma divisão geográfica [em que i) a parte A é o operador de rede para a zona geográfica A e a parte B é o operador de rede para a zona B; ii) ambas as partes continuam a operar e a competir na zona uma da outra; enquanto iii) o operador de rede de uma determinada zona é responsável pelas decisões de investimento em nome de ambos os operadores para essa zona] e o acordo conferir ao operador de rede o direito de recusar a implementação de extensões da rede solicitadas pela outra parte.

(189) Por exemplo, no caso de divisão geográfica, se as atualizações da rede forem cobradas por uma parte à outra parte a um preço superior aos custos incrementais subjacentes.

(190) Acórdão de 2 de maio de 2006, O2 (Germany)/Comissão, T-328/03, EU:T:2006:116, n.os 65 a 71.

(191) Decisão da Comissão de 16 de julho de 2003, T-Mobile Deutschland/O2 Germany: acordo-quadro relativo a partilha de infraestruturas (COMP/38.369), considerando 12; Decisão da Comissão de 30 de abril de 2003, O2 UK Limited/T-Mobile UK Limited («UK Network Sharing Agreement») (COMP/38.370), considerando 11.

(192) Ver a posição comum do Organismo dos Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (ORECE) sobre a partilha de infraestruturas móveis, de 13 de junho de 2019, secção 4.2. Partilha ativa.

(193) Designadamente, aquisições independentes de espetro; decisões independentes sobre a forma de utilizar esse espetro e quais as faixas do espetro, bem como sobre a partilha ou não do espetro uma vez adquirido.

(194) Dependendo da evolução da tecnologia pertinente (RAN) ao longo do tempo, esta distinção entre partilha passiva, ativa e do espetro pode tornar-se menos relevante para futuros acordos de partilha de rede. No entanto, os princípios estabelecidos no presente ponto continuarão provavelmente a ser relevantes para a avaliação de futuros acordos de partilha de rede, dependendo também do papel que os componentes de hardware da tecnologia (RAN) desempenharão no futuro em termos de diferenciação. Por exemplo, no futuro, poderá ser possível uma menor diferenciação ao nível dos componentes de hardware da RAN, mas poderá ser possível uma maior diferenciação ao nível do software.

(195) Ver o ponto 259.

(196) Ver o ponto 259.

(197) Há que salientar que, na presente secção, o termo «partilha do espetro» diz apenas respeito ao tipo de acordo de partilha de infraestruturas em que dois ou mais operadores de redes de telecomunicações móveis concorrentes utilizam como recurso partilhado (ou seja, «agrupamento») a respetiva distribuição de espetros numa ou mais bandas de espetro. As orientações da presente secção relativas à partilha do espetro não dizem respeito a outros tipos de partilha de espetro, por exemplo, entre empresas não concorrentes (nomeadamente entre operadores de redes de telecomunicações móveis e operadores de redes de telecomunicações não móveis) que utilizam as mesmas bandas de espetro de forma dinâmica, promovendo assim a utilização eficiente deste recurso escasso e novas oportunidades de implantação da tecnologia 5G. Além disso, na presente secção, o termo «partilha do espetro» não deve ser confundido com a chamada «partilha dinâmica do espetro», que é uma tecnologia que permite a atribuição dinâmica dos recursos de capacidade de um operador móvel numa banda de espetro específica, a fim de permitir o funcionamento simultâneo, nessa banda de espetro, de mais de uma geração de tecnologias móveis, como as 3G, 4G e 5G.

(198) Artigo 47.o, n.o 2, do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas. Além disso, ao associarem condições aos direitos individuais de utilização do espetro de radiofrequências, as autoridades competentes podem prever as seguintes possibilidades: a) partilha de infraestruturas passivas ou ativas que se baseiam no espetro de radiofrequências, ou partilha do espetro de radiofrequências; b) acordos comerciais de acesso à itinerância; c) implantação conjunta de infraestruturas para o fornecimento de redes ou serviços que se baseiam na utilização do espetro de radiofrequências.

(199) Por exemplo, um acordo de partilha de infraestruturas móveis entre dois operadores móveis com uma elevada quota de mercado combinada que abranja uma grande parte do território de um Estado-Membro e com partilha do espetro é mais suscetível de justificar uma investigação aprofundada. No entanto, em certas circunstâncias (por exemplo, se o acordo se limitar a zonas escassamente povoadas), esses acordos podem não dar origem a efeitos restritivos.

(200) Ver Colen, L., Bouamra-Mechemache. Z., Daskalova, V., Nes, K., Retail alliances in the agricultural and food supply chain, EUR 30206 EN, Comissão Europeia, 2020, ISBN 978-92-76-18585-7, doi:10.2760/33720, JRC120271. Este relatório do JRC apresenta, nomeadamente, uma tipologia de alianças de retalho [ver a secção 2.3, distinguindo i) grupos de retalhistas independentes, ii) alianças de retalho nacionais e iii) alianças de retalho internacionais ou europeias]. Ao contrário dos grupos de retalhistas independentes, as alianças de retalho nacionais e internacionais não compram, de um modo geral, em conjunto produtos aos fornecedores, mas apenas negociam determinadas condições de compra com os fabricantes de produtos de marca, como, por exemplo, a concessão de descontos adicionais pelo fabricante em contrapartida da prestação de determinados serviços pelos retalhistas. Estas condições aplicam-se para além das condições acordadas com os membros individuais da aliança.

(201) Acórdão de 7 de novembro de 2019, Campine, T-240/17, EU:C:2019:778, n.o 297; ver também o acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 37; acórdão de 13 de dezembro de 2006, Carne de bovino francesa, processos apensos T-217/03 e T-245/03, EU:T:2006:391, n.os 83 e seguintes.

(202) Ver o capítulo 6 relativo ao intercâmbio de informações, e, em especial, a secção 6.2.6, que também se aplica ao intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial entre compradores.

(203) Os eventuais efeitos pró-concorrenciais de um acordo devem ser devidamente tidos em conta como elementos de contexto para efeitos da sua qualificação como restrição por objetivo, na medida em que sejam suscetíveis de pôr em causa a apreciação global do caráter suficientemente nocivo do acordo para a concorrência; ver o ponto 28.

(204) A Comissão aplicou sanções a cartéis de compradores que não funcionavam de um modo inteiramente sigiloso, tendo, pelo menos, começado de forma relativamente transparente. Ver Decisão 2003/600/CE da Comissão, de 2 de abril de 2003, Carne de bovino francesa (JO L 209 de 19.8.2003, p. 12).

(205) Acórdão de 15 de dezembro de 1994, Gøttrup-Klim, C-250/92, EU:C:1994:413, n.o 34. Ver também a secção 1.2.6 relativa às restrições acessórias.

(206) Ver a secção 6.2.4.2.

(207) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 89.

(208) Ver o ponto 369.

(209) Ver também o ponto 6.

(210) Por exemplo, legislação nacional que transpõe a Diretiva (UE) 2019/633 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de abril de 2019, relativa a práticas comerciais desleais nas relações entre empresas na cadeia de abastecimento agrícola e alimentar (JO L 111 de 25.4.2019, p. 59), ou que seja mais restritiva do que o artigo 102.o ao proibir ou impor sanções a comportamentos abusivos em relação a empresas economicamente dependentes; ver o artigo 3.o, n.o 2, e considerando 8 do Regulamento (CE) n.o 1/2003.

(211) Ver o ponto 278.

(212) Essas ameaças podem ser parte integrante de uma negociação eficiente para obter preços mais competitivos. Por outro lado, essas ameaças podem também ocorrer no contexto de mecanismos de compra em conjunto que têm por efeito restringir a concorrência. Por conseguinte, a verificação de tais ameaças não constitui, por si só, prova de nocividade para a concorrência nem da sua ausência.

(213) Por exemplo, embora um desconto possa revestir a forma contratual de um pagamento de montante fixo, pode efetivamente estar dependente de o comprador atingir ou não determinados objetivos de vendas esperados na altura de renegociar o contrato, no ano seguinte. De igual modo, o pagamento pode depender da prestação de determinados serviços.

(214) Artigo 2.o, n.o 4 do RIC Vertical.

(215) A isenção prevista no artigo 2.o, n.o 4, do RIC Vertical não se aplica i) ao intercâmbio de informações entre o fornecedor e o comprador que não estejam diretamente relacionadas com a aplicação do acordo vertical ou que não sejam necessárias para melhorar a produção ou a distribuição dos bens ou serviços contratuais, ou que não preencham nenhuma dessas duas condições (artigo 2.o, n.o 5, do RIC Vertical) ou a ii) acordos verticais relativos à prestação de serviços de intermediação em linha em que o prestador de serviços de intermediação em linha seja uma empresa concorrente no mercado relevante para a venda dos bens ou serviços (artigo 2.o, n.o 6 do RIC Vertical). Nestes casos, aplicam-se as presentes orientações juntamente com as Orientações Verticais. Esses intercâmbios de informações e acordos exigem uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o. As Orientações Verticais podem ser pertinentes para a apreciação de quaisquer restrições verticais, ao passo que as presentes orientações podem fornecer orientações pertinentes para a apreciação de eventuais efeitos colusivos.

(216) Ver também o ponto 47.

(217) Por exemplo, no caso de um acordo de comercialização num mercado geográfico específico, outros mercados geográficos em que as partes no acordo também exerçam atividade; ou mercados de fornecimento de insumos adquiridos conjuntamente para a comercialização dos produtos contratuais.

(218) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 89.

(219) Ver também a secção 1.2.6 relativa às restrições acessórias.

(220) Ver também o ponto 6.

(221) Ver, em especial, o capítulo 9, ponto 559, relativo aos acordos de sustentabilidade.

(222) A cooperação em matéria de apresentação de propostas pode ser concretizada quer através de subcontratação, em que o proponente oficial aceita que, se o contrato lhe for adjudicado, irá subcontratar parte da atividade a uma ou mais partes, quer através de um consórcio, em que todos os parceiros do consórcio participam conjuntamente no processo de concurso, em geral através de uma entidade jurídica estabelecida especificamente para efeitos desse concurso. Do ponto de vista da contratação pública, a diferença entre subcontratação e consórcio reside no facto de, no primeiro caso, o contratante principal não ter de divulgar imediatamente os nomes dos seus subcontratantes, ao passo que, no caso de um consórcio, os nomes dos membros do consórcio são imediatamente declarados à entidade adjudicante. Do ponto de vista do direito da concorrência, tanto a subcontratação como os consórcios constituem a apresentação de uma proposta conjunta. Na presente secção, o termo «consórcio proponente» será utilizado por motivos de simplicidade em vez de «proposta conjunta». Além disso, deve ser estabelecida uma distinção entre as situações em que i) a subcontratação é acordada antes da proposta e ii) a subcontratação é acordada e celebrada após a adjudicação do contrato. Em geral, só na primeira situação é que a subcontratação equivale a uma proposta conjunta e, em algumas situações, a uma forma de manipulação das propostas.

(223) Comunicação da Comissão sobre ferramentas para lutar contra a colusão na contratação pública e sobre orientações relativas à forma de aplicar o respetivo motivo de exclusão (JO C 91 de 18.3.2021, p. 1).

(224) Acórdão de 14 de janeiro de 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, C-450/19, EU:C:2021:10, n.o 35.

(225) Comunicação da Comissão sobre ferramentas para lutar contra a colusão na contratação pública e sobre orientações relativas à forma de aplicar o respetivo motivo de exclusão, secção 5.6.

(226) Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) Ltd e o./Competition and Markets Authority, C-307/18, EU:C:2020:52, n.o 39.

(227) Na medida em que as informações trocadas constituam, no todo ou em parte, dados pessoais, as presentes orientações não prejudicam o direito da União em matéria de proteção de dados, nomeadamente o Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados) (JO L 119 de 4.5.2016, p. 1). Nenhuma disposição das presentes orientações deve ser aplicada ou interpretada de forma a diminuir ou limitar o direito à proteção dos dados pessoais.

(228) O termo «partilha de dados» é utilizado para descrever todas as formas e modelos possíveis de acesso e transferência de dados entre empresas. Inclui repositórios de dados, em que os detentores de dados se agrupam para partilhar dados.

(229) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 89.

(230) Ver também o ponto 6.

(231) Ver o artigo 2.o, n.os 1 e 5, do Regulamento (UE) 2022/720 da Comissão, de 10 de maio de 2022, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO L 134 de 11.5.2022, p. 4). Para uma lista não exaustiva de exemplos de informações que, dependendo das circunstâncias específicas, podem estar diretamente relacionadas com a execução de um acordo vertical e ser necessárias para melhorar a produção ou a distribuição dos bens ou serviços contratuais, ver o ponto 99 da Comunicação da Comissão — Orientações da Comissão relativas às restrições verticais (JO C 248 de 30.6.2022, p. 1). Quando as partes num acordo vertical que preencha as condições do artigo 2.o, n.o 4, alínea a) ou b), do Regulamento (UE) 2022/720 procederem ao intercâmbio de informações que não estejam diretamente relacionadas com a execução do seu acordo vertical ou não sejam necessárias para melhorar a produção ou a distribuição dos bens ou serviços contratuais, ou não preencham nenhuma dessas duas condições, o intercâmbio de informações deve ser apreciado individualmente nos termos do artigo 101.o do Tratado e com o apoio das presentes orientações.

(232) Artigo 4.o, n.o 1, e artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento das concentrações comunitárias») (JO L 24 de 29.1.2004, p. 1). Ver também a Comunicação da Comissão relativa às restrições diretamente relacionadas e necessárias às operações de concentração (JO C 56 de 5.3.2005, p. 24). Ver também o acórdão de 22 de setembro de 2021, Altice Europe/Comissão, T-425/18, EU:T:2021:607, n.o 239.

(233) A teoria económica sobre as assimetrias de informação trata do estudo das decisões em cenários em que uma das partes dispõe de mais informações do que a outra.

(234) A partilha de dados é incentivada também na Estratégia Europeia para os Dados.

(235) Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e outros, C-74/14, EU:C:2016:42, n.o 27, e acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.os 32-33.

(236) Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e outros, C-74/14, EU:C:2016:42, n.os 39-40; acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 126.

(237) Acórdão de 26 de janeiro de 2017, Duravit e o./Comissão, C-609/13 P, EU:C:2017:46, n.o 135, e acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e o./Comissão, C-883/19 P, EU:C:2023:11, n.o 123.

(238) Acórdão de 10 de novembro de 2017, ICAP e outros/Comissão, T-180/15, EU:T:2017:795, n.o 57; acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e o., C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 51; acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 127, e acórdão de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão, C-199/92 P, EU:C:1999:358, n.os 161-163.

(239) A utilização da expressão «principais preocupações em matéria de concorrência» implica que a descrição que se segue de preocupações em matéria de concorrência não é exclusiva nem exaustiva.

(240) Isto aplica-se, em especial, quando o intercâmbio constitui o suporte de outro mecanismo anticoncorrencial. Ver: acórdão de 26 de janeiro de 2017, Duravit e outros/Comissão, C-609/13 P, EU:C:2017:46, n.o 134; acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e outros/Comissão, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 281.

(241) O intercâmbio de informações pode, assim, facilitar a colusão, ao contribuir para o entendimento mútuo de um regime de punição/recompensa característico dos acordos colusivos. Esses intercâmbios de informações podem implicar intercâmbios privados ou públicos. Por exemplo, se uma empresa comunicasse, de forma privada, aos seus concorrentes que todos deveriam aumentar os preços, reduzir as vendas ou a capacidade, ou tomar decisões empresariais em conjunto, existiria incontestavelmente uma intenção anticoncorrencial. É provável que o efeito seja semelhante se a empresa comunicar publicamente este plano, a menos que se possa demonstrar que os clientes beneficiarão das informações, e não apenas a própria empresa, os seus concorrentes ou os seus investidores. Isto porque as empresas, os seus concorrentes e os investidores beneficiarão normalmente de lucros mais elevados no âmbito de um regime colusivo, enquanto os clientes ficam a perder.

(242) Ver, por exemplo, o acórdão de 7 de novembro de 2019, Campine e Campine Recycling/Comissão, T-240/17, EU:T:2019:778, n.o 305.

(243) No que diz respeito às preocupações de exclusão decorrentes de acordos verticais, ver os pontos 18-22 das Orientações relativas às restrições verticais.

(244) O acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.os 57-58, sublinha a importância de analisar a estrutura do mercado subjacente para determinar a probabilidade do risco de exclusão. Ver também: a decisão da Comissão de 30 de junho de 2022 no processo AT.40511, Insurance Ireland, em que os participantes no intercâmbio representavam 98 % do mercado relevante.

(245) Tal não exige que o acesso seja gratuito. Pode ser cobrada uma taxa, desde que seja justa, transparente e não discriminatória. Além disso, pode também ser exigido a terceiros que contribuam eles próprios para a base de dados. Ver também: acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.o 60.

(246) O acesso aos dados próprios de uma empresa, por exemplo, dados de utilizadores gerados através da utilização de uma plataforma, não pode ser considerado um intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial.

(247) Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 121, e acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e outros/Comissão, C-883/19 P, EU:C:2023:11, n.o 115.

(248) Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 123, e acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 36.

(249) Acórdão de 15 de dezembro de 2016, Philips e Philips France/Comissão, T-762/14, EU:T:2016:738, n.o 91.

(250) Esta lista não é exaustiva.

(251) Acórdão de 8 de julho de 2008, BPB/Comissão, T-53/03, EU:T:2008:254, n.o 236, e acórdão de 2 de fevereiro de 2022, Scania/Comissão, T-799/17, EU:T:2022:48, n.o 347. As informações são do domínio público quando estão disponíveis a partir de fontes acessíveis ao público. As informações não são públicas se os custos envolvidos na recolha das informações dissuadirem outras empresas e clientes de o fazerem. O facto de poder ser possível reunir determinadas informações no mercado, por exemplo através da sua recolha junto dos clientes, não significa necessariamente que essas informações constituam dados de mercado facilmente acessíveis aos concorrentes. Ver o acórdão de 12 de julho de 2001, Tate & Lyle e outros/Comissão, T-202/98, T-204/98 e T-207/98, EU:T:2001:185, n.o 60.

(252) Ver o acórdão de 5 de outubro de 2020, Casino, Guichard-Perrachon e AMC/Comissão, T-249/17, EU:T:2020:458, n.os 263-267, e o acórdão de 30 de setembro de 2003, Atlantic Container Line AB e outros/Comissão, T-191/98, T-212/98 a T-214/98, EU:T:2003:245, n.o 1 154. Ver também o ponto 398, que explica que a divulgação pública pode, em alguns casos, fazer parte de um canal de comunicação entre concorrentes para assinalar intenções futuras de se comportar no mercado de uma forma específica ou para proporcionar um ponto focal de coordenação entre concorrentes, podendo, por conseguinte, ser abrangida pelo artigo 101.o, n.o 1.

(253) Por exemplo, no caso de um oligopólio restrito.

(254) As associações comerciais podem recolher dados históricos a fim de contribuir para as revisões das políticas públicas ou para analisar os resultados dessas revisões.

(255) Por exemplo, em casos anteriores, a Comissão classificou o intercâmbio de dados específicos da empresa com mais de um ano como uma troca de dados históricos e não restritiva da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, enquanto as informações com menos de um ano foram consideradas recentes; Decisão da Comissão no processo IV/31.370, Intercâmbio de registo de tratores agrícolas no Reino Unido, considerando 50; Decisão da Comissão no processo IV/36.069, Wirtschaftsvereiningung Stahl (JO L 1 de 3.1.1998, p. 10), considerando 17.

(256) No seu acórdão de 12 de julho de 2019, Sony e Sony Electronics/Comissão, T-762/15, EU:T:2019:515, n.o 127, o Tribunal Geral considerou que, nas circunstâncias do caso em apreço, o conhecimento dos resultados dos leilões anteriores constituía uma informação muito importante para os concorrentes, tanto para efeitos de controlo como tendo em vista futuros contratos.

(257) Ver o acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.os 31-32.

(258) Ver o acórdão de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e outros/Comissão, T-25/95, EU:C:2000:77, n.o 1 849, e o acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 51.

(259) Ver as conclusões da advogada-geral Juliane Kokott de 19 de fevereiro de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:110, n.o 54. Sobre o distanciamento, ver o acórdão de 20 de janeiro de 2016, Toshiba Corporation/Comissão, C-373/14 P, n.os 62-63. Ver ainda o ponto 410.

(260) Ver o acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e outros, C-74/14, EU:C:2016:42, n.o 48, e o acórdão de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão, C-199/92 P, EU:C:1999:358, n.o 162; acórdão de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, EU:C:1999:356, n.o 121.

(261) Ver o acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 59.

(262) Ver o acórdão de 12 de julho de 2001, Tate & Lyle e outros/Comissão, T-202/98, T-204/98 e T-207/98, EU:T:2001:185, n.o 54.

(263) Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e outros, C-74/14, EU:C:2016:42, n.os 39-40.

(264) No seu acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e o., C-74/14, EU:C:2016:42, n.o 41, o Tribunal de Justiça referiu exemplos de meios para ilidir esta presunção: demonstrando que o destinatário não recebeu a mensagem, que não consultou a rubrica em questão ou que só consultou a mensagem depois de decorrido certo um tempo do seu envio.

(265) Ver também o ponto 389.

(266) Ver, por exemplo, acórdão de 14 de março de 2013, Dole Food Company e Dole Germany/Comissão, T-588/08, EU:T:2013:130, n.os 291-295.

(267) Acórdão de 24 de setembro de 2019, HSBC Holdings e outros/Comissão, T-105/17, EU:T:2019:675, n.o 144.

(268) Ver, por exemplo, Decisão da Comissão de 7 de julho de 2016, Processo AT.39850, Transporte marítimo de contentores, considerandos 40 a 43.

(269) O direito da concorrência não impede os clientes de divulgarem de forma independente a oferta de preços de um fornecedor a outro fornecedor, com vista a obter melhores condições comerciais, como um preço mais baixo. Estes casos têm de ser diferenciados das situações em que um cliente tem conhecimento de um acordo anticoncorrencial entre fornecedores e procede à troca de informações a fim de aplicar esse acordo.

(270) Acórdão de 10 de novembro de 2017, ICAP e outros/Comissão, T-180/15, EU:T:2017:795, n.o 103; acórdão de 22 de outubro de 2015, AC-Treuhand/Comissão, C-194/14 P, EU:C:2015:717, n.os 27 e 34-35. Ver também acórdão de 30 de março de 2022, Air Canada/Comissão, T-326/17, EU:T:2022:177, n.os 370-371, em que o Tribunal Geral declarou que a responsabilidade desses terceiros não depende do facto de desempenharem ou não o papel de um intermediário e moderador remunerado no acordo. Ver também o ponto 454.

(271) Acórdão de 21 de julho de 2016, VM Remonts e outros, C-542/14, EU:C:2016:578, n.o 31.

(272) Acórdão de 21 de julho de 2016, VM Remonts e outros, C-542/14, EU:C:2016:578, n.o 30. Ver também o ponto 406, que explica que se presume que um destinatário de informações sensíveis do ponto de vista comercial teve em conta as informações, a menos que o próprio se distancie deixando claro que não deseja receber essas informações ou comunicando o intercâmbio às autoridades administrativas.

(273) Acórdão de 10 de novembro de 2017, ICAP e outros/Comissão, T-180/15, EU:T:2017:795, n.o 100.

(274) Por exemplo, contratos pouco frequentes poderiam reduzir a possibilidade de retaliação.

(275) Em função da estrutura do mercado e do contexto global do intercâmbio, não se pode excluir que um intercâmbio isolado possa constituir uma base suficiente para as empresas concertarem o seu comportamento no mercado; ver o acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 59.

(276) Por exemplo, em alguns mercados, como os mercados em linha ou a venda a retalho de gasolina, as decisões de fixação de preços são tomadas várias vezes por dia. Noutros mercados, as empresas reveem os seus preços apenas algumas vezes por ano. Um intercâmbio de informações trimestral não pode ser considerado frequente no primeiro caso, ao passo que pode ser considerado como tal no segundo caso. Em certos mercados financeiros, a negociação realiza-se com uma frequência tão elevada que as informações publicadas com frequência diária podem ser consideradas não frequentes.

(277) Essas medidas podem já ser necessárias para dar cumprimento ao Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados, caso o intercâmbio inclua dados pessoais.

(278) Ver Decisão da Comissão de 24 de abril de 2018 no processo M.7993, Altice/PT Portugal, ponto 53.

(279) Esta lista de características não é exaustiva. Existem outras características de mercado que também podem ser relevantes para a apreciação de intercâmbios de informações específicos.

(280) Ver também o ponto 389.

(281) Ver o acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.o 58 e jurisprudência aí citada.

(282) Ver Decisão da Comissão, nos processos IV/31.370 e 31.446, Intercâmbio de registo de tratores agrícolas no Reino Unido (JO L 68 de 13.3.1992, p. 19), considerando 51, e acórdão de 27 de outubro de 1994, Deere/Comissão, T-35/92, EU:T:1994:259, n.o 78.

(283) Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 122; acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 41; acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e outros/Comissão, C-883/19, EU:T:2023:11, n.os 115-116; acórdão de 8 de julho de 2020, Infineon Technologies/Comissão, T-758/14 RENV, EU:T:2020:307, n.o 100.

(284) Ver, por exemplo, o acórdão de 6 de outubro de 2009, GlaxoSmithKline, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, EU:C:2009:610, n.o 58; acórdão de 20 de novembro de 2008, BIDS, C-209/07, EU:C:2008:643, n.o 15 e seguintes.

(285) Acórdão de 26 de setembro de 2018, Philips e Philips France/Comissão, C-98/17 P, EU:T:2018:774, n.o 35.

(286) As informações relativas às intenções em matéria de quantidades futuras podem, por exemplo, incluir as intenções futuras em matéria de vendas, quotas de mercado e vendas a territórios específicos ou vendas a grupos de clientes específicos.

(287) Ver, por exemplo, acórdão de 8 de julho de 2020, Infineon Technologies/Comissão, T-758/14 RENV, EU:T:2020:307, n.o 96; acórdão de 15 de dezembro de 2016, Philips e Philips France/Comissão, T-762/14, EU:T:2016:738, n.os 134-136. Não é necessário que as informações estejam diretamente relacionadas com os preços. Os intercâmbios de informações que constituam um elemento decisivo do preço a pagar pelo utilizador final também podem constituir uma restrição por objetivo. Ver acórdão de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e outros, C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 37.

(288) Acórdão de 8 de julho de 2020, Infineon Technologies/Comissão, T-758/14 RENV, EU:T:2020:307, n.os 85 e 96; acórdão de 15 de dezembro de 2016, Philips e Philips France/Comissão, T-762/14, EU:T:2016:738, n.o 104.

(289) Acórdão de 8 de julho de 2020, Infineon Technologies/Comissão, T-758/14 RENV, EU:T:2020:307, n.o 70.

(290) Acórdão de 8 de julho de 2020, Infineon Technologies/Comissão, T-758/14 RENV, EU:T:2020:307, n.o 98.

(291) Acórdão de 9 de setembro de 2015, Samsung SDI e outros/Comissão, T-84/13, EU:T:2015:611, n.o 51.

(292) Acórdão de 8 de julho de 2020, Infineon Technologies/Comissão, T-758/14 RENV, EU:T:2020:307, n.o 96.

(293) Decisão da Comissão de 8 de julho de 2021 no processo AT.40178, Emissões de veículos automóveis, considerandos 84, 107 e 124-126.

(294) Ver o acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e o./Comissão, C-883/19 P, EU:C:2023:11, n.os 120-121, que esclarece que o artigo 101.o visa proteger não só os interesses imediatos de concorrentes ou consumidores individuais, mas também a estrutura do mercado e, por conseguinte, a concorrência enquanto tal.

(295) Acórdão de 7 de novembro de 2019, Campine and Campine Recycling/Comissão, T-240/17, EU:T:2019:778, n.o 308.

(296) Acórdão de 12 de janeiro de 2023, HSBC Holdings e outros/Comissão, C-883/19 P, EU:C:2023:11, n.os 195-205.

(297) As orientações constantes da restante parte da presente secção 6.2.7 aplicam-se apenas aos intercâmbios de informações que não restrinjam a concorrência por objetivo.

(298) Acórdão de 28 de maio de 1998, John Deere, C-7/95 P, EU:C:1998:256, n.o 76.

(299) Acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.o 54.

(300) Em certos casos, um intercâmbio de informações só pode gerar benefícios se for abrangida uma quota de mercado suficientemente grande. Pode ser o caso, por exemplo, da compilação de informações no setor dos serviços financeiros, em que a utilização de registos de crédito não vinculativos e de compilações conjuntas pode melhorar o conhecimento dos riscos e facilitar a notação dos riscos para as empresas individuais.

(301) Na sua decisão de 30 de junho de 2022 no processo AT.40511, Insurance Ireland, a Comissão considerou que um intercâmbio abrangia uma parte significativa do mercado relevante. Nesse caso, os participantes no intercâmbio representavam 98 % do mercado relevante.

(302) A análise sobre os potenciais ganhos de eficiência decorrentes do intercâmbio de informações não é exaustiva.

(303) Ver o ponto 412.

(304) Este quadro apresenta uma panorâmica das considerações relevantes quando se aprecia a responsabilidade pelo intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial em diferentes contextos. O quadro é indicativo e não exaustivo.

(305) Se B se distanciar publicamente ou comunicar o intercâmbio às autoridades, a responsabilidade de A dependeria do facto de se poder comprovar ou não a existência de uma prática concertada.

(306) A normalização pode ocorrer de diversas formas, desde a adoção, pelos organismos de normalização internacionais, europeus ou nacionais reconhecidos, de normas consensuais, passando por especificações técnicas consensuais desenvolvidas por consórcios e outras instâncias, até aos acordos entre empresas independentes.

(307) Ver o acórdão de 26 de março de 2009, Selex Sistemi Integrati/Comissão, C-113/07 P, EU:C:2009:191, n.o 92.

(308) Regulamento (UE) n.o 1025/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo à normalização europeia, que altera as Diretivas 89/686/CEE e 93/15/CEE do Conselho e as Diretivas 94/9/CE, 94/25/CE, 95/16/CE, 97/23/CE, 98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE e 2009/105/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e revoga a Decisão 87/95/CEE do Conselho e a Decisão n.o 1673/2006/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 316 de 14.11.2012, p. 12).

(309) Ver o acórdão de 12 de maio de 2010, EMC Development/Comissão, T-432/05, EU:T:2010:189.

(310) Ver o capítulo 2 relativo aos acordos de I&D, bem como as Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de transferência de tecnologia (JO C 89 de 28.3.2014, p. 3, pontos 20 a 26) («Orientações relativas aos acordos de transferência de tecnologia»), que abordam aspetos da definição de mercado que se revestem de especial importância no domínio do licenciamento de direitos de tecnologia. A título de exemplo de definição de mercado com base nessas orientações, ver Decisão da Comissão no processo AT.39985, Motorola — Aplicação de SEP de GPRS, considerandos 184 a 220.

(311) Ver também o ponto 475.

(312) No presente capítulo, os DPI referem-se em especial a patentes (excluindo os pedidos de patentes não publicados). No entanto, quando quaisquer outros tipos de DPI confiram ao seu titular o controlo efetivo sobre a utilização da norma, devem ser aplicados os mesmos princípios.

(313) Dependendo dos participantes no processo de elaboração da norma, as restrições podem ocorrer quer no lado do fornecedor quer no lado do comprador do mercado do produto normalizado.

(314) Se também for acompanhado de um compromisso FRAND. Ver os pontos 451 a 457.

(315) Ver as Orientações relativas aos acordos de transferência de tecnologia, ponto 7.

(316) As taxas de royalties elevadas só podem ser consideradas excessivas se encontrarem preenchidas as condições para que exista um abuso de posição dominante, nos termos do artigo 102.o do Tratado e da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. Ver, por exemplo, o acórdão de 14 de fevereiro de 1978, United Brands, 27/76, EU:C:1978:22.

(317) Embora as preocupações relativas a impedimentos de acesso efetivo à norma («hold-up») e relativas a estratégias dilatórias («hold-out») sejam, de um modo geral, de natureza unilateral, as primeiras («hold-up») decorrem geralmente do próprio acordo de normalização, ao passo que as segundas («hold-out»)são inerentes à natureza intangível dos DPI. Por outras palavras, durante o processo de normalização, os membros que elaboram as normas acordam numa determinada solução tecnológica entre as (potenciais) tecnologias concorrentes, o que pode criar poder de mercado que o titular de um DPI essencial para uma norma pode explorar para impedir o acesso efetivo dos utilizadores à norma. Em contrapartida, o comportamento dilatório de um utilizador que não queira obter uma licença não é o resultado da normalização, decorre sim do facto de os titulares de DPI só poderem, em última análise, impedir a utilização sem licença por via judicial. Os requisitos impostos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Huawei/ZTE aos utilizadores de DPI essenciais para a norma com vista a evitar que sejam objeto de uma ação inibitória por parte de um tribunal nacional proporcionam, regra geral, proteção suficiente contra táticas dilatórias na União Europeia; ver o acórdão de 16 de julho de 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, EU:C:2015:477, n.os 65-67.

(318) Ver Decisão da Comissão no processo AT.39985, Motorola — Aplicação de SEP de GPRS, considerandos 221 a 270.

(319) Ver, por exemplo, Decisão da Comissão no processo IV/35.691, Tubos com revestimento térmico, considerando 147, em que uma parte da infração ao artigo 101.o consistia em «utilizar normas e padrões a fim de impedir ou atrasar a introdução de novas tecnologias que dariam origem a reduções de preços».

(320) O presente ponto não deve impedir divulgações ex ante das condições de licenciamento mais restritivas para patentes essenciais a normas por titulares de DPI individuais ou de uma taxa máxima de royalties acumulada por todos os titulares de DPI, como explicado no ponto 474. Também não impede a existência de agrupamentos de patentes criados em conformidade com os princípios estabelecidos na secção IV.4 das Orientações relativas aos acordos de transferência de tecnologia, nem a decisão de conceder licenças relativas a DPI que sejam essenciais para uma norma sem a cobrança de royalties, conforme indicado no presente capítulo.

(321) Ver também o capítulo 1 Introdução. No que se refere às quotas de mercado, ver também o ponto 472.

(322) Ver também, a este respeito, o ponto 464.

(323) A participação sem restrições deve abranger a participação em todas as fases do processo, incluindo a participação na fase preparatória do processo de normalização dentro dos organismos de elaboração de normas, como por exemplo no contexto de grupos de interesse específicos dos referidos organismos.

(324) Por exemplo, deve ser concedido um acesso efetivo às especificações da norma.

(325) Tal como referido nos pontos 456 e 457. Ver também a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social Europeu que define a abordagem da UE em matéria de patentes essenciais a normas («Comunicação sobre patentes essenciais a normas») [COM(2017) 712 final].

(326) Ver o acórdão de 16 de julho de 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, EU:C:2015:477, n.o 53: «Nestas circunstâncias e considerando que um compromisso de cedência de licenças em condições FRAND cria expectativas legítimas a terceiros de que o titular da PEN lhes concederá efetivamente licenças nessas condições, uma recusa do titular da PEN de conceder uma licença nas mesmas condições pode constituir, em princípio, um abuso na aceção do artigo 102.o do TFUE». Ver também a Decisão da Comissão no Processo AT.39985, Motorola — Aplicação de SEP de GPRS, ponto 417: «Tendo em conta o processo de normalização que conduziu à adoção da norma de GPRS e o compromisso voluntário da Motorola no sentido de conceder uma licença da Cudak SEP em condições FRAND, os executores da norma de GPRS têm uma expectativa legítima de que a Motorola lhes concederá uma licença sobre essa SEP, desde que não estejam dispostos a obter uma licença em condições FRAND».

(327) Para obter o resultado desejado, não é necessário que uma divulgação de boa-fé chegue ao ponto de obrigar os participantes a compararem os seus DPI com a norma potencial e a emitirem uma declaração concluindo expressamente que não são titulares de nenhum DPI associado à norma potencial.

(328) Inversamente, verifica-se uma «emboscada através de uma patente» quando uma empresa que participa no processo de elaboração de normas oculta intencionalmente o facto de deter patentes essenciais para a norma que está a ser desenvolvida e só começa a reivindicar essas patentes depois de a norma ter sido acordada e, por conseguinte, de outras empresas estarem «cativas» («locked in») da norma. Quando ocorre uma «emboscada através de uma patente» durante o processo de elaboração de normas, a confiança no processo é comprometida, uma vez que um processo eficaz de elaboração de normas é uma condição prévia para o desenvolvimento técnico e o desenvolvimento do mercado em geral, em benefício dos consumidores. Ver, por exemplo, a Decisão da Comissão de 9 de dezembro de 2009 no processo COMP/38.636 — RAMBUS (JO C 30 de 6.2.2010, p. 17).

(329) Os participantes devem ser incentivados a completar a sua anterior divulgação genérica com o número da patente e/ou o número do pedido de patente quando essa informação se tornar acessível ao público.

(330) O mesmo seria aplicável quando a organização aplica uma política de licenciamento baseada numa taxa nominal única.

(331) Ver também o acórdão de 16 de julho de 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, EU:C:2015:477, n.o 71, segundo o qual uma ação por violação de patente pode constituir um abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.o do TFUE, se for intentada contra um potencial licenciado sem respeitar as etapas processuais estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão.

(332) Os organismos de elaboração de normas não participam nas negociações de concessão de licenças nem nos acordos daí resultantes.

(333) Ver o acórdão de 14 de fevereiro de 1978, United Brands, 27/76, EU:C:1978:22, n.o 250; ver também o acórdão de 16 de julho de 2009, Der Grüne Punkt — Duales System Deutschland/Comissão, C-385/07 P, EU:C:2009:456, n.o 142.

(334) Comunicação sobre patentes essenciais a normas, página 7.

(335) Em princípio, os métodos baseados nos custos podem não ser os mais adequados, uma vez que implicam a dificuldade de apreciar os custos imputáveis ao desenvolvimento de uma patente ou grupos de patentes específicos e podem distorcer os incentivos à inovação.

(336) Os métodos aqui descritos não são exclusivos e podem ser utilizados outros métodos que reflitam o espírito dos métodos descritos para determinar as taxas FRAND. Ver também Chryssoula Pentheroudakis, Justus A. Baron (2017) Licensing Terms of Standard Essential Patents. A Comprehensive Analysis of Cases. Relatório «Science for Policy» do JRC: EUR 28302 EN; doi:10.2791/193948.

(337) Ver o acórdão de 13 de julho de 1989, Tournier, C-395/87, EU:C:1989:319, n.o 38; acórdão de 13 de julho de 1989, Lucazeau e outros/SACEM e outros, 110/88, 241/88 e 242/88, EU:C:1989:326, n.o 33.

(338) Se ambas as partes estiverem de acordo, os litígios sobre as condições FRAND para as PEN também podem ser resolvidos por um terceiro independente, por exemplo, um árbitro. Ver, por exemplo, o acórdão de 16 de julho de 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, EU:C:2015:477, n.o 68, e Decisão da Comissão de 29 de abril de 2014 no processo AT. 39939, Samsung — Aplicação de patentes essenciais UMTS, considerando 78.

(339) Ver decisão da Comissão no processo IV/29/151, Philips/VCR, considerando 23: «Visto que estas normas se destinavam ao fabrico de equipamento VCR, as partes eram obrigadas a fabricar e distribuir apenas cassetes e gravadores em conformidade com o sistema VCR licenciado pela Philips. Estavam proibidas de passar a fabricar e distribuir outros sistemas de cassetes de vídeo (…) Tal constitui uma restrição da concorrência nos termos do artigo 85.o, n.o 1, alínea b)».

(340) Ver decisão da Comissão no processo IV/29/151, Philips/VCR, considerando 23.

(341) Na Decisão da Comissão no processo IV/31.458, X/Open Group, a Comissão considerou que, mesmo que as normas adotadas fossem divulgadas, a política restritiva de acesso tinha por efeito impedir que as empresas não membros influenciassem os resultados dos trabalhos do grupo e não recebessem o saber-fazer e a compreensão técnica relativa a esses resultados, que os membros certamente adquiririam. Além disso, os não membros não podiam, contrariamente aos membros, aplicar a norma enquanto a mesma não fosse adotada (ver o ponto 32). Por conseguinte, considerou-se que o acordo restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1.

(342) Essa restrição pode concretizar-se através da exclusão das partes interessadas do acordo de normalização ou de um estatuto de participante mais limitado.

(343) Ver decisão da Comissão de 14 de outubro de 2009 no processo 39.416, Classificação dos navios.

(344) Em especial, quando a introdução da norma for suscetível de resultar num novo mercado relevante.

(345) Ver o ponto 438.

(346) A fim de aumentar a transparência dos potenciais custos de aplicação de uma norma, os organismos de elaboração de normas poderiam assumir um papel ativo na divulgação do total máximo combinado de royalties relativos à norma. À semelhança do conceito de agrupamento de patentes, os titulares de DPI podem partilhar o total combinado de royalties.

(347) Qualquer divulgação ex ante unilateral ou em conjunto das condições de licenciamento mais restritivas não deve servir como forma de encobrir a fixação conjunta de preços nem de produtos a jusante nem de DPI/tecnologia de substituição, o que constitui uma restrição da concorrência por objetivo.

(348) Ver Decisão da Comissão de 15 de dezembro de 1986 no processo IV/31.458, X/Open Group, considerando 42: «A Comissão considera que a disposição do Grupo de divulgar os resultados tão depressa quanto possível é um elemento essencial da sua decisão de concessão de uma isenção».

(349) Na Decisão da Comissão relativa ao processo IV/29/151, Philips/VCR, o cumprimento das normas VCR levou à exclusão de outros sistemas, possivelmente melhores. Essa exclusão foi particularmente grave tendo em conta a posição de mercado proeminente ocupada pela Philips «… [f]oram impostas restrições às partes que não eram indispensáveis à realização dessas melhorias. A compatibilidade das cassetes de vídeo VCR com os aparelhos fabricados por outros produtores teria sido assegurada mesmo que estes últimos tivessem apenas de aceitar uma obrigação de cumprir as normas VCR ao produzirem equipamento VCR» (considerando 31).

(350) Ver Decisão da Comissão de 15 de dezembro de 1986 no processo IV/31.458, X/Open Group, considerando 45: «Os objetivos do Grupo não poderiam ser atingidos se qualquer sociedade disposta a comprometer-se com os objetivos do Grupo tivesse o direito de se tornar membro. Isso criaria dificuldades práticas e logísticas na gestão do trabalho e, possivelmente, impediria a adoção de propostas adequadas.» Ver também a decisão da Comissão no processo 39.416, Classificação dos navios, ponto 36: «os compromissos garantem um equilíbrio adequado entre, por um lado, a manutenção de critérios exigentes para a adesão à IACS e, por outro, a remoção de obstáculos desnecessários a tal adesão. Os novos critérios permitirão garantir que apenas as sociedades de classificação tecnicamente competentes sejam elegíveis para serem membros da IACS, evitando, assim, que a eficiência e a qualidade de trabalho da IACS sejam indevidamente prejudicadas devido a requisitos de adesão menos exigentes. Por outro lado, os novos critérios não impedirão as sociedades de classificação, tecnicamente competentes e que o pretendam, de aderir à IACS».

(351) Ver o ponto 471 supra sobre a questão de assegurar que as partes interessadas são mantidas informadas e consultadas sobre os trabalhos em curso se a participação for restrita.

(352) Entende-se por DPI substituíveis, tecnologia que é considerada pelos utilizadores/licenciados como permutável ou substituível por outra tecnologia, devido às suas características e à utilização a que se destina.

(353) Ver, neste contexto, a Decisão da Comissão de 29 de novembro de 1995 nos processos IV/34.179, 34.202, 216, Gruas holandesas (SCK e FNK), considerando 23: «A proibição de atividades em regime de subcontratação a empresas não certificadas pela SCK restringe a liberdade de ação das empresas certificadas. A fim de apurar se a proibição é suscetível de impedir, restringir ou falsear a concorrência na aceção do n.o 1 do artigo 85.o, é conveniente examinar o enquadramento jurídico e económico do processo. Se esta proibição estivesse ligada a um sistema de garantia totalmente aberto, independente e transparente que previsse a aceitação de garantias equivalentes de outros sistemas, poder-se-ia invocar que a proibição não tem por efeito restringir a concorrência, mas que se destina apenas a garantir a qualidade dos serviços certificados.»

(354) Entende-se por «normalização de facto», uma situação em que uma norma (juridicamente não vinculativa) é utilizada, na prática, pela maior parte do setor.

(355) Estas condições gerais tanto podem abranger apenas uma parte muito reduzida como uma parte importante das cláusulas do contrato final.

(356) Trata-se de uma situação em que as condições gerais (não obrigatórias) são utilizadas na prática pela maior parte do setor e/ou relativamente à maior parte dos aspetos do produto/serviço, provocando assim uma redução ou mesmo a eliminação da escolha do consumidor.

(357) Ver também nota de rodapé 32. Nos mercados onde os parâmetros não relacionados com o preço são parâmetros importantes para a concorrência, as condições gerais relativas a esses parâmetros também podem constituir uma restrição da concorrência por objetivo.

(358) Se a experiência anterior relativa às condições gerais no mercado relevante demonstrar que estas não provocaram uma redução da concorrência a nível da diferenciação dos produtos, tal poderá indicar igualmente que a utilização do mesmo tipo de condições gerais num produto vizinho não terá um efeito restritivo da concorrência.

(359) Nos mercados onde os parâmetros não relacionados com o preço são parâmetros importantes para a concorrência, as condições gerais relativas a esses parâmetros também podem ter o efeito de restringir a concorrência.

(360) Comunicação da Comissão sobre a orientação informal relacionada com questões novas ou não resolvidas relativas aos artigos 101.o e 102.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia que surjam em casos individuais (cartas de orientação) (JO C 381 de 4.10.2022, p. 9).

(361) Artigo 3.o do TUE.

(362) Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável, adotada por todos os Estados membros das Nações Unidas em 2015.

(363) Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões «Pacto Ecológico Europeu» [COM(2019) 640 final].

(364) Ver, por exemplo, a Resolução 66/288 das Nações Unidas, adotada pela Assembleia Geral em 27 de julho de 2012.

(365) Agenda 2030 das Nações Unidas para o Desenvolvimento Sustentável identifica 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (incluindo, por exemplo, o Objetivo n.o 2: erradicar a fome, alcançar a segurança alimentar, melhorar a nutrição e promover a agricultura sustentável; Objetivo n.o 7:garantir o acesso a fontes de energia a um preço comportável, fiáveis, sustentáveis e modernas; Objetivo n.o 9:construir infraestruturas resilientes, promover a industrialização inclusiva e sustentável e fomentar a inovação; Objetivo n.o 13:adoção de medidas urgentes para combater as alterações climáticas e os seus efeitos); e 169 metas (incluindo, por exemplo, a meta 9.1:desenvolver infraestruturas de qualidade, fiáveis, sustentáveis e resilientes, incluindo infraestruturas regionais e transfronteiriças, para apoiar o desenvolvimento económico e o bem-estar humano, focando-se no acesso equitativo e a preços acessíveis para todos; e a meta 13.1:reforçar a resiliência e a capacidade de adaptação a riscos relacionados com o clima e as catástrofes naturais em todos os países).

(366) Ver a secção 1.2.6. O Tribunal de Justiça reconheceu que as restrições da concorrência decorrentes de acordos ou decisões de associações de empresas podem não ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, se forem inerentes à consecução de um objetivo legítimo e proporcionadas (ver, nomeadamente, os acórdãos de 21 de setembro de 1999, Albany, C-67/96, EU:C:1999:430; de 19 de fevereiro de 2002, Wouters e outros, C-309/99, EU:C:2002:98; e de 16 de julho de 2006, Meca-Medina e Majcen/Comissão, C-519/04 P, EU:C:2006:492).

(367) Orientações da Comissão relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado («Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3») (JO C 101 de 27.4.2004, p. 97).

(368) Ver o ponto 284.

(369) Uma vez que os acordos de normalização em matéria de sustentabilidade são uma subcategoria dos acordos de normalização.

(370) Desde que a base de dados não reduza a incerteza quanto às ações recentes ou futuras dos concorrentes no mercado, não constituirá um intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial. Por outras palavras, as empresas que contribuem para a base de dados não devem identificar quem são os seus fornecedores atuais ou futuros.

(371) Ver os pontos 23 e 28.

(372) Em princípio, os elementos de prova que demonstrem a consecução de um objetivo de sustentabilidade devem permitir justificar uma dúvida razoável quanto ao objetivo anticoncorrencial do acordo. No entanto, a consecução do objetivo de sustentabilidade não deve ser incerta. Ver, por analogia, o acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK), C-307/18, EU:C:2020:52, n.os 107-108.

(373) Ver também os pontos 24-27 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(374) Ver, por exemplo, United Nations Forum on Sustainability Standards (Fórum das Nações Unidas para as Normas de Sustentabilidade), https://unfss.org/home/objective-of-unfss.

(375) Ver, por exemplo, Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento, Framework for the voluntary Sustainability Standards (VSS) Assessment Toolkit, https://unctad.org/system/files/official-document/ditctabinf2020d5_en.pdf.

(376) Ver os pontos 442-444 para uma descrição mais pormenorizada das principais formas como os acordos de normalização podem restringir a concorrência.

(377) Decisão da Comissão de 8 de julho de 2021 no processo AT.40178, Emissões de veículos automóveis.

(378) Como indicado no ponto 538, os acordos entre concorrentes que limitam a produção dos produtos abrangidos pelo acordo por parte das empresas participantes não são considerados acordos de normalização para a sustentabilidade. Esses acordos de I&D exigem, por conseguinte, uma apreciação individual nos termos do artigo 101.o.

(379) Ver o ponto 453 para uma explicação do conceito de «transparência» no processo de fixação de normas.

(380) Ver o ponto 464. Por outras palavras, as empresas que não pretendam participar na norma não devem ser impedidas de continuar a abastecer o mercado e os consumidores com produtos que cumprem os requisitos legais, mas que não cumprem os requisitos adicionais criados pela nova norma de sustentabilidade.

(381) Ver a secção 6.1 relativa ao intercâmbio de informações e, em especial, o ponto 369.

(382) Ver o ponto 465 e seguintes na secção 7.3.3.2 relativa às condições de acesso à norma.

(383) A importância do aumento dos preços dependerá das características do produto e do mercado relevante.

(384) A quota de mercado combinada das empresas participantes refere-se à quota de mercado da generalidade dos produtos das empresas nos mercados relevantes afetados pela norma e não se limita aos produtos especificamente abrangidos pelo acordo de normalização para a sustentabilidade.

(385) A salvaguarda não vinculativa não impede a Comissão ou uma autoridade nacional da concorrência de intervir em casos individuais nos quais um acordo de normalização para a sustentabilidade resulte numa restrição considerável da concorrência no mercado, por exemplo, devido ao efeito cumulativo de acordos de normalização para a sustentabilidade celebrados por diferentes empresas, resultando num aumento significativo dos preços ou numa redução significativa da qualidade.

(386) A existência desse sistema de monitorização e execução para assegurar o cumprimento da norma de sustentabilidade é um fator que será tido em conta ao apreciar se um acordo tem como principal objetivo a consecução de um objetivo de sustentabilidade nos termos do ponto 534.

(387) Os acordos entre concorrentes que não contenham restrições da concorrência por objetivo podem também beneficiar da Comunicação de minimis quando a quota de mercado agregada das partes no acordo não exceder 10 % em qualquer mercado relevante afetado pelo acordo — ver o ponto 41.

(388) Ver também os pontos 48-72 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3. Em especial, o ponto 70 que indica que «Através da cooperação, as empresas podem conseguir gerar ganhos de eficiência que, na ausência do acordo restritivo, não seriam possíveis ou sê-lo-iam com um atraso considerável ou com custos mais elevados».

(389) Ver também os pontos 50-58 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3. Em especial, o ponto 58 esclarece que «[n]os casos em que o acordo ainda não estiver a ser aplicado plenamente, as partes devem fundamentar todas as projeções para o período com início na data em que os ganhos de eficiência se tornam efetivos e com um significativo impacto positivo no mercado».

(390) Ver o ponto 56 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3, que refere que «Os dados apresentados devem ser verificáveis por forma a que exista um grau suficiente de certeza de que os ganhos de eficiência se concretizaram ou se concretizarão».

(391) Ver, por exemplo, a Recomendação (UE) 2021/2279 da Comissão, de 15 de dezembro de 2021, sobre a utilização dos métodos da pegada ambiental para a medição e comunicação do desempenho ambiental ao longo do ciclo de vida de produtos e organizações (JO L 471 de 30.12.2021, p. 1).

(392) Ver, em especial, o ponto 39 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(393) Ver, em especial, os pontos 73-82 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(394) Ver, em especial, os pontos 76 e 89 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3, no que toca ao momento em que é possível obter ganhos de eficiência.

(395) Neste caso, os possíveis benefícios para os consumidores podem ser demonstrados utilizando provas da sua «disponibilidade para pagar» (ver a secção 9.4.3.2).

(396) Por exemplo, a regulamentação ambiental atinge este objetivo através de impostos, proibições ou subvenções.

(397) Se as empresas estiverem vinculadas por um sistema de limitação e comércio de emissões, como o sistema CELE, deve considerar-se que qualquer redução da poluição e a correspondente diminuição da utilização de licenças de emissão por uma determinada empresa ou setor libertarão essas licenças, resultando num efeito líquido nulo sobre a poluição sem uma redução das licenças de emissão (efeito de vasos comunicantes).

(398) Por exemplo, tal pode acontecer quando uma empresa investe na comercialização de um produto sustentável para garantir que os consumidores estão cientes da qualidade do novo produto. Se os concorrentes começarem também a produzir versões sustentáveis dos seus próprios produtos, para os quais já foi demonstrada a procura dos consumidores, estes concorrentes não têm de suportar os custos associados ao lançamento inicial do produto sustentável e podem tirar partido dos investimentos realizados pela primeira empresa que lançou o produto sustentável.

(399) Ver, em especial, o ponto 80 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(400) Tal inclui os produtores que utilizam os produtos como insumo, os grossistas, os retalhistas e os consumidores finais, ou seja, as pessoas singulares que atuam para fins alheios à sua atividade comercial ou profissional. Ver o ponto 84 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3.

(401) Ver o ponto 85 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3; ver também o acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.o 72.

(402) As reduções dos custos marginais ou variáveis são mais suscetíveis de ter relevância para a apreciação dos ganhos de eficiência do que as reduções dos custos fixos; os primeiros são, em princípio, mais suscetíveis de resultar em preços mais baixos para os consumidores.

(403) A disponibilidade dos consumidores para pagar é um elemento que pode ajudar a identificar o tipo de benefício que as partes no acordo podem reivindicar. O facto de os consumidores estarem dispostos a pagar, ou seja, de haver procura de produtos sustentáveis, não significa necessariamente que um acordo não seja indispensável. Embora os consumidores possam estar dispostos a pagar por um produto sustentável, um acordo restritivo pode ainda ser indispensável, por exemplo, para superar uma desvantagem de pioneiro ou para obter economias de escala que reduzam os custos.

(404) Acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, EU:C:2006:734, n.o 72.

(405) Nessas situações, a deficiência do mercado consiste normalmente no facto de o consumo não sustentável causar externalidades negativas para os outros. Estas externalidades negativas (como as emissões) não são totalmente internalizadas (tidas em conta) pelos consumidores individuais, o que resulta no consumo excessivo do produto não sustentável. Do mesmo modo, a deficiência do mercado pode consistir em externalidades positivas (como uma redução das emissões) decorrentes do consumo sustentável. Nesse caso, os produtos sustentáveis são fornecidos em quantidade insuficiente pelo mercado, essencialmente pela mesma razão, nomeadamente porque os consumidores não têm em conta os efeitos do seu consumo nos outros.

(406) Ponto 43 das Orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3; ver também o acórdão de 27 de setembro de 2006, GlaxoSmithKline Services e outros/Comissão, T-168/01, EU:C:2006:265, n.os 248 e 251; acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard Inc, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 242; Decisão da Comissão de 23 de maio de 2013 no processo AT.39595 Air Canada/United Airlines/Lufthansa («STAR Alliance»).

(407) Os consumidores podem ser compensados através de um tipo de benefícios em matéria de sustentabilidade ou através de uma combinação de benefícios individuais e coletivos, ver a secção 9.4.3.4.

(408) Contudo, neste exemplo, não é só o potencial benefício do acordo que é limitado devido a uma cobertura insuficiente, como também o potencial prejuízo concorrencial (essencialmente pelas mesmas razões).

(409) Os benefícios que se concretizarão no futuro poderão ser tidos em conta na medida em que revertam para os consumidores no mercado relevante.

(410) Nos casos em que os benefícios coletivos estão dispersos por grande parte da sociedade, é menos provável que a sobreposição com os consumidores no mercado relevante seja substancial.

(411) Ver as Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, p. 87.

(412) Acórdão de 9 de setembro de 2003, CIF, C-198/01, ECLI:EU:C:2003:430, n.o 56. Ver também o capítulo 1, ponto 19.

(413) Acórdão de 12 de dezembro de 2013, Soa Nazionale Costruttori, C-327/12, ECLI:EU:C:2013:827, n.o 38; acórdão de 5 de dezembro de 2006, Cipolla e outros, C-94/04, EU:C:2006:758, n.o 47.