COMISSÃO EUROPEIA
Bruxelas, 5.10.2022
COM(2022) 523 final
COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO, BEM COMO AOS ESTADOS-MEMBROS
sobre um acordo entre os Estados-Membros, a União Europeia e a Comunidade Europeia da Energia Atómica sobre a interpretação do Tratado da Carta da Energia
Introdução
A União Europeia, a Comunidade Europeia da Energia Atómica (a seguir designada «EURATOM») e 26 Estados-Membros são Partes Contratantes no Tratado da Carta da Energia (a seguir designado «TCE») 1 . Um grande número de tribunais arbitrais interpretou o artigo 26.º do TCE no sentido de que se aplica a diferendos entre um investidor de um Estado-Membro da UE e outro Estado-Membro. Ao fazê-lo, rejeitaram a posição contrária adotada pela Comissão no primeiro caso deste tipo 2 e em todos os casos semelhantes até à data.
O Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir designado «TJUE») confirmou agora, de forma vinculativa, que a arbitragem intra-UE nos termos do artigo 26.º do TCE é incompatível com os Tratados da UE. 3 No entanto, na sua prática decisória constante e quase unânime, os tribunais arbitrais continuam a considerar que o artigo 26.º do TCE é aplicável intra-UE. 4 Segundo o TJUE, qualquer sentença arbitral desse tipo deve ser considerada incompatível com o direito da UE, em especial com os artigos 267.º e 344.º do TFUE. Por conseguinte, uma sentença desse tipo não pode produzir qualquer efeito e, portanto, não pode ser objeto de execução para pagamento da compensação estabelecida. 5
O artigo 26.º do TCE prevê a possibilidade de arbitragem do Centro Internacional para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos (CIRDI). Esta situação cria o risco de países terceiros reconhecerem e executarem estas sentenças arbitrais sem a possibilidade de um tribunal da UE as declarar nulas. Com efeito, o artigo 54.º da Convenção CIRDI estabelece um mecanismo simplificado de reconhecimento e execução. 6 Até à data, os tribunais australianos consideram que este mecanismo não permite a um Estado-Membro invocar perante estas instâncias a falta de uma convenção de arbitragem válida, caso o tribunal arbitral tenha rejeitado este argumento. 7 Está também pendente um pedido de tomada de posição nesse sentido nos tribunais dos EUA e nos tribunais do Reino Unido. 8 Mesmo nos termos das regras da CNUDCI ou do Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo, os árbitros decidem frequentemente colocar a sede do tribunal arbitral fora da União Europeia 9 , evitando assim a fiscalização pelos tribunais dos Estados-Membros e, por maioria de razão, pelo TJUE 10 .
Existe, por conseguinte, um risco de conflito entre os Tratados e o TCE, segundo interpretação de alguns tribunais arbitrais, o que, se confirmado pelos tribunais de um país terceiro, se transformaria, de facto, num conflito jurídico, uma vez que as sentenças arbitrais que violam o direito da UE circulariam nas ordens jurídicas de países terceiros.
De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o risco de conflito jurídico é suscetível de tornar um acordo internacional incompatível com o direito da UE 11 . Na opinião da Comissão, para que o TCE seja compatível com os Tratados, é necessário eliminar todo o risco de conflito. Será igualmente importante que o risco seja considerado do ponto de vista do direito internacional público, para que possa ter o efeito desejado na prática decisória dos tribunais arbitrais. Por conseguinte, a Comissão considera que a resposta adequada consiste em adotar um instrumento que seja um «acordo posterior entre as Partes sobre a interpretação do tratado ou a aplicação das suas disposições», na aceção do artigo 31.º, n.º 3, alínea a), da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT).
Contexto factual
O TCE é um acordo de comércio e investimento para o setor da energia que reúne 53 Partes Contratantes, incluindo a UE, a Euratom e 26 Estados-Membros da UE 12 , assinado em 1994 e em vigor desde 1998. Estabelece regras para o comércio e o trânsito de produtos energéticos, bem como para a proteção dos investimentos no setor da energia.
Desde 1990 não houve qualquer atualização substancial do TCE, pelo que este se foi tornando cada vez mais obsoleto. Ao mesmo tempo, a UE desenvolveu consideravelmente a sua abordagem no que diz respeito às normas substantivas em matéria de proteção do investimento, que, em acordos mais recentes, são definidas de modo a garantir que a proteção do investimento não afeta o seu direito de legislar. O TCE tornou-se também um dos tratados em matéria de investimento mais contestado no mundo, sendo os Estados-Membros da UE o principal alvo dos pedidos de reparação por parte dos investidores, a maioria dos quais radicados noutros países da UE.
Face à crescente insatisfação das Partes Contratantes e da sociedade civil, foi iniciado em novembro de 2018 um processo de modernização conduzido pela UE e pelos seus Estados-Membros, que se centrou principalmente nas normas de proteção do investimento, bem como na limitação da proteção concedida aos combustíveis fósseis e na promoção do desenvolvimento sustentável.
As negociações decorreram entre 2019 e 2022. Em 24 de junho de 2022, foi alcançado um «acordo de princípio» sobre o projeto de TCE modernizado. Nessa ocasião, os Estados-Membros, a União Europeia e a EURATOM informaram as outras Partes Contratantes do TCE da sua intenção de celebrar um acordo posterior sobre a interpretação do TCE. Em 22 de novembro de 2022, a Conferência da Carta da Energia («a Conferência») será convidada a aprovar formalmente as alterações do TCE e dos seus anexos já negociadas.
O TCE modernizado facilitará os investimentos sustentáveis no setor da energia através da criação de um quadro coerente e atualizado. Proporcionará segurança jurídica ao assegurar um elevado nível de proteção do investimento, traduzindo simultaneamente os objetivos de transição para as energias limpas e contribuindo para a consecução dos objetivos do Acordo de Paris.
O TCE oferecerá uma proteção do investimento que reflita as normas reformadas e modernizadas elaboradas pela UE nos seus recentes acordos comerciais e de investimento, preservando o direito dos governos de prosseguirem os seus objetivos de política pública, nomeadamente no que diz respeito à atenuação das alterações climáticas e à adaptação às mesmas. Reforçará a prossecução das políticas da UE em matéria de clima. O TCE modernizado permitirá igualmente às Partes Contratantes, incluindo a UE e a Euratom, excluir da proteção do investimento novos investimentos relacionados com combustíveis fósseis e eliminar progressivamente a proteção em relação aos investimentos existentes.
Por último, o TCE modernizado inclui, para maior segurança, uma cláusula que confirma que um investidor de uma Parte Contratante que seja membro de uma organização regional de integração económica (ORIE), como a UE, não poderá apresentar um pedido para resolução de diferendos entre investidores e Estados contra outra Parte Contratante membro da mesma ORIE.
Contexto jurídico
No acórdão Achmea 13 , o TJUE considerou que as cláusulas de arbitragem nos acordos internacionais celebrados entre Estados-Membros da União Europeia são contrárias aos Tratados da UE, pelo que não podem, em razão desta incompatibilidade, ser aplicadas após a data em que a última das partes num tratado bilateral de investimento intra-UE se tornou um Estado‐Membro da União Europeia, Aplicando os mesmos princípios, o TJUE declarou, no acórdão Komstroy 14 , que o artigo 26.º, n.º 2, alínea c), do TCE deve ser interpretado no sentido de que não é aplicável aos diferendos que opõem um Estado‑Membro a um investidor de outro Estado‑Membro a respeito de um investimento realizado por este último no primeiro Estado‑Membro. É facto assente que os acórdãos do TJUE são aplicáveis ex tunc 15 . No acórdão PL Holdings 16 , o TJUE julgou improcedente o pedido de limitação no tempo da aplicação do acórdão Achmea. No acórdão Romatsa 17 , o TJUE considerou que qualquer sentença arbitral intra-UE, incluindo uma sentença do CIRDI, cujo conteúdo seja contrário a essas conclusões, deve ser anulada e, por conseguinte, não pode, em caso algum, ser executada para permitir que os seus beneficiários obtenham o pagamento dos prejuízos determinado.
Processo de adoção
Em 22 de novembro de 2022, durante a sua 33.ª reunião, a Conferência da Carta da Energia deverá tomar quatro decisões relacionadas com a modernização do TCE. Estas decisões serão tomadas simultaneamente e o seu objetivo é: 1) adotar as alterações propostas ao texto do TCE (CC 760); 2) aprovar as alterações propostas e as alterações aos anexos do TCE (CC 761); 3) aprovar as alterações propostas aos memorandos de entendimento, declarações e decisões (CC 762); e 4) aprovar a decisão relativa à entrada em vigor e à aplicação provisória de alterações ao texto do TCE e de alterações aos seus anexos (CC 763). Estas decisões serão objeto de votação por unanimidade. Se a votação for bem sucedida, ou seja, se nenhuma parte contratante levantar objeções, as decisões relativas à modernização do TCE serão consideradas «adotadas pela Conferência da Carta da Energia». Esta adoção desencadeará processos posteriores de ratificação, aplicação provisória e eventual entrada em vigor dos vários elementos do pacote de reformas.
Neste contexto, a Comissão apresenta uma proposta de decisão do Conselho, nos termos do artigo 218.º, n.º 9, do TFUE, para definir a posição a tomar, em nome da União, na Conferência da Carta, a fim de apoiar e aprovar as quatro decisões relacionadas com a modernização do TCE. A Comissão apresenta igualmente uma proposta paralela de decisão do Conselho, nos termos do artigo 101.º, n.º 2, do Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica, a fim de definir a mesma posição em nome da EURATOM.
A UE e os seus Estados-Membros sempre consideraram que o TCE, na sua totalidade, não é aplicável intra-UE. Tendo em conta a posição contrária dos tribunais arbitrais, é necessário, para fazer face a qualquer risco de conflito entre o TCE e os Tratados da UE, clarificar este ponto num acordo internacional formal. A presente comunicação, emitida em simultâneo com as duas propostas ao Conselho referidas no ponto anterior, pretende dar início a um processo de negociação tendo em vista o acordo posterior entre os Estados-Membros, a União Europeia e a EURATOM sobre a interpretação do TCE, anexando-se à presente comunicação, como parte integrante, um anteprojeto do referido acordo para negociação. Uma vez concluídas as negociações, a Comissão apresentará uma proposta para a celebração do acordo posterior em nome da União e da Euratom. Embora esse acordo codifique a interpretação da UE e dos seus Estados-Membros num tratado separado (o que é possível devido à natureza bilateral das obrigações), a modernização do TCE integrará no próprio texto e através de uma cláusula «para maior segurança», o entendimento de todas as Partes Contratantes de que o artigo 26.º do TCE não é aplicável intra-UE. Ambos os elementos ajudarão a eliminar qualquer ambiguidade, bem como os riscos presentes ou futuros da arbitragem intra-UE com fundamento no TCE, com o necessário grau de segurança jurídica.
Conclusão
Por conseguinte, a Comissão considera que um acordo posterior entre os Estados-Membros, a União Europeia e a EURATOM sobre a interpretação do Tratado da Carta da Energia constitui o instrumento mais adequado previsto pelo direito internacional para pôr termo ao risco de conflito entre o TCE e os Tratados. Esse acordo deve incluir, em especial, a confirmação de que o TCE nunca foi aplicável, não é aplicável e não será aplicável intra-UE, de que o TCE não pode servir de base para um processo de arbitragem e de que a cláusula de caducidade não é aplicável. Deverá igualmente definir as obrigações dos Estados-Membros caso estejam envolvidos em processos de arbitragem na sequência de um pedido que tenha por fundamento o artigo 26.º do TCE. Tendo em conta o efeito retroativo atribuído a esse acordo posterior, este seria igualmente aplicável aos diferendos pendentes.
Figura em anexo à presente comunicação um projeto de acordo deste tipo como base para o debate.
JO 1998, L 69, p. 26. A Itália retirou-se do TCE com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2016.
Electrabel S.A./Hungria, processo ICSID n.º ARB/07/19.
Acórdão República da Moldávia/Komstroy, C-741/19, EU:C:2021:655.
Até à data, há pelo menos 31 sentenças arbitrais que declaram, de uma forma ou de outra, que o artigo 26.º do TCE é aplicável intra-UE. A única exceção é a Green Power K/S and Obton A/S/ Reino de Espanha (processo SCC n.º 2016/135).
Acórdão Romanian Air Traffic Services Administration (Romatsa), C-333/19, n.os 42 e 43 e parte decisória, ainda não publicado.
A Comissão, em nome da União, e os Estados-Membros confrontados com estas situações insistem em que o tribunal, em conformidade com o princípio geral de direito internacional consuetudinário da imunidade de jurisdição de que beneficia um Estado, deve primeiro declarar a existência de uma convenção de arbitragem válida. Esta interpretação do artigo 54.º da Convenção CIRDI é, no entanto, discutível.
Ver a integralidade da sentença interlocutória do Tribunal Federal da Austrália de 1 de fevereiro de 2021, Reino de Espanha/Infrastructure Services Luxembourg S. à r.l. [2021] FCAFC 3. Está pendente um recurso para o High Court of Australia (Tribunal Superior da Austrália).
Os tribunais dos EUA suspenderam todos os processos pendentes que lhes foram submetidos com base no princípio da cortesia até que o Tribunal de Justiça se pronunciasse sobre a questão da aplicabilidade do artigo 26.º do TCE intra-UE. Desde o Acórdão Komstroy, as suspensões estão a ser levantadas e aguardam-se decisões.
Até à data, o Tribunal Federal Suíço recusou declarar nulas e sem efeito três sentenças arbitrais em matéria de investimento intra-UE, ver decisões do Tribunal Federal Suíço de 23 de fevereiro de 2021 sobre a sentença arbitral AES Solar et al. (PV Investors)/República de Espanha, processo PCA n.º 2012-14, referência 4A 187/2020, de 7 de fevereiro de 2020, sobre a sentença arbitral G.I.H.G. Limited, Natland Group Limited, Natland Investment Group NV, e Radiance Energy Holding S.A.R.L. /República Checa, processo PCA n.º 2013-35, referência 4A_80/2018, e de 11 de julho de 2015, sobre a sentença arbitral EDF International S.A./ Hungria, UNCITRAL ad hoc, referência 4A_34/2015. No entanto, por razões processuais e uma vez que a República Checa e a Hungria não invocaram o acórdão Achmea, nenhuma destas decisões analisa a questão dos efeitos jurídicos do acórdão Achmea quanto ao mérito.
Em certos casos de arbitragem, os árbitros decidiram mesmo transferir a sede para fora da UE após a Comissão ter apresentado um pedido de intervenção na qualidade de amicus curiae: Antaris Solar GmbH and Michael Göde/República Checa, processo PCA n.º 2014-01, sentença arbitral de 2 de maio de 2018, n.º 38 (o tribunal arbitral tinha inicialmente estabelecido a sua sede em Paris, depois de a República Checa ter confirmado que não tinha objeções com base no acórdão Achmea, mas transferiu a sua sede para Genebra quando a Comissão foi autorizada a ser ouvida na qualidade de amicus curiae).
Acórdão Comissão/Suécia, C-249/06, EU:C:2009:119, n.º 42; acórdão Comissão/Áustria, C-205/06, ECLI:EU:C:2009:118, n.º 42. e, do mesmo modo, acórdão Comissão/Finlândia, C-118/07, EU:C:2009:715, n.º 33. Ver acórdão Comissão/Bélgica (Céu Aberto), C-471/98, EU:C:2002:628, n.os 137 a 142.
A Itália retirou-se em 2015.
Acórdão Achmea, C-284/16 (EU:C:2018:158.
Já referido na nota 3 supra.
Acórdão Vent de Colère, C-262/12, EU:C:2013:851, n.º 39 e jurisprudência aí citada. Este princípio está também bem estabelecido em relação às decisões dos tribunais internacionais em geral: Acesso às escolas minoritárias alemãs na Alta Silésia, 1931 P.C.I.J Série A/B, n.º 40, at 19.
Acórdão PL Holdings, C-109/20 (EU:C:2021:875).
Acórdão Romanian Air Traffic Services Administration (Romatsa), C-333/19, n.º 44 e parte decisória, ainda não publicado.
COMISSÃO EUROPEIA
Bruxelas, 5.10.2022
COM(2022) 523 final
ANEXO
da
COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO, BEM COMO AOS ESTADOS-MEMBROS
sobre um acordo entre os Estados-Membros, a União Europeia e a Comunidade Europeia da Energia Atómica sobre a interpretação do Tratado da Carta da Energia
ACORDO POSTERIOR
SOBRE A INTERPRETAÇÃO DO TRATADO DA CARTA DA ENERGIA
AS PARTES CONTRATANTES,
O REINO DA BÉLGICA,
A REPÚBLICA DA BULGÁRIA,
A REPÚBLICA CHECA,
O REINO DA DINAMARCA,
A REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA,
A REPÚBLICA DA ESTÓNIA,
A IRLANDA,
A REPÚBLICA HELÉNICA,
O REINO DE ESPANHA,
A REPÚBLICA FRANCESA
A REPÚBLICA DA CROÁCIA,
A REPÚBLICA ITALIANA,
A REPÚBLICA DE CHIPRE,
A REPÚBLICA DA LETÓNIA,
A REPÚBLICA DA LITUÂNIA,
O GRÃO-DUCADO DO LUXEMBURGO,
A HUNGRIA,
A REPÚBLICA DE MALTA,
A REPÚBLICA DA ÁUSTRIA,
O REINO DOS PAÍSES BAIXOS,
A REPÚBLICA DA POLÓNIA,
A REPÚBLICA PORTUGUESA,
A ROMÉNIA,
A REPÚBLICA DA ESLOVÉNIA,
A REPÚBLICA ESLOVACA,
A REPÚBLICA DA FINLÂNDIA,
O REINO DA SUÉCIA,
A UNIÃO EUROPEIA e
A COMUNIDADE EUROPEIA DA ENERGIA ATÓMICA,
TENDO EM CONTA o Tratado da União Europeia (TUE) e o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) o Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica (EURATOM), bem como os princípios gerais do direito da e da legislação Euratom,
Tendo em conta o Tratado da Carta da Energia (TCE),
Tendo em conta as regras do direito internacional consuetudinário codificadas na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), nomeadamente as regras codificadas nos artigos 31.º, n.º 3, alínea a) e no artigo 41.º da CVDT,
RECORDANDO que, como o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) declarou no seu acórdão de 2 de setembro de 2021, República da Moldávia/Komstroy, C-741/19 (EU:C:2021:655, n.º 64, Acórdão Komstroy), apesar do caráter multilateral do TCE, o TCE visa regular, na realidade, as relações bilaterais entre duas das partes contratantes, de modo análogo à disposição de um tratado bilateral de investimento, e, por conseguinte, como explicou o advogado-geral do TJUE nas suas conclusões de 3 de março de 2021 no Acórdão Komstroy (EU:C:2021:164, n.º 41), os direitos e obrigações decorrentes do TCE aplicam-se apenas de modo bilateral entre as duas partes contratantes em causa, em conformidade com o disposto no acórdão do Tribunal Internacional de Justiça de 5 de fevereiro de 1970, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica/Espanha), ICJ Reports 1970, p. 3, n.os 33 e 35,
RECORDANDO que, nos termos do artigo 344.º do TFUE e do artigo 193.º do Tratado EURATOM, os Estados-Membros comprometem-se a não submeter qualquer diferendo relativo à interpretação ou aplicação do TUE, do TFUE e do Tratado EURATOM a um modo de resolução diverso dos que neles estão previstos,
RECORDANDO que o TJUE declarou, no seu acórdão de 30 de maio de 2006, Comissão/Irlanda (Mox Plant), C-459/03 (EU:C:2006:345, n.os 129 a 137), que essa competência exclusiva para interpretar e aplicar o direito da UE e o direito EURATOM abrange a interpretação e a aplicação dos acordos internacionais em que a União, a EURATOM e os Estados-Membros são partes, na medida em que diga respeito à aplicação do acordo internacional nas relações entre dois Estados-Membros ou a União Europeia ou a EURATOM e um Estado-Membro,
RECORDANDO que, no Acórdão Achmea (C-284/16), o Tribunal de Justiça declarou que os artigos 267.º e 344.º TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma disposição de um acordo internacional celebrado entre Estados-Membros, nos termos da qual um investidor de um desses Estados-Membros pode, em caso de diferendo relativo a investimentos no outro Estado-Membro, intentar uma ação contra este último Estado-Membro num tribunal arbitral cuja competência este Estado-Membro se comprometeu a aceitar,
RECORDANDO que o TJUE declarou no acórdão Komstroy (n.º 66) que o artigo 26.º, n.º 2, alínea c), do TCE deve ser interpretado no sentido de que não é aplicável aos diferendos que opõem um Estado‑Membro a um investidor de outro Estado‑Membro a respeito de um investimento realizado por este último no primeiro Estado‑Membro,
RECORDANDO que o Acórdão Komstroy é uma aplicação do Acórdão do TJUE de 6 de março de 2016, Achmea, C-284/16 (EU:C:2018:158, Acórdão Achmea), e que, no Acórdão de 26 de outubro de 2021, PL Holdings, C-109/20 (EU:C:2021:875), o TJUE julgou improcedente o pedido de limitação no tempo da aplicação do Acórdão Achmea; e que, consequentemente, a interpretação do TCE no acórdão Komstroy se aplica ex tunc a partir da aprovação do TCE pelos Estados-Membros, pela União Europeia e pela EURATOM,
RECORDANDO que esta regra relativa à aplicação no tempo da interpretação do direito internacional dada pelo tribunal internacional competente reflete um princípio geral de direito internacional público, confirmado pelo Tribunal Permanente de Justiça Internacional no seu parecer consultivo n.º 40, 15.5.1931, «Direitos das minorias na Alta Silésia (Alemanha/Polónia), série A/B, n.º 40, p. 19, em que o Tribunal Permanente declarou, em relação a uma Convenção de 15 de maio de 1922 celebrada entre a Alemanha e a Polónia relativa à Alta Silésia, que «em conformidade com as regras de direito, a interpretação dada pelo Tribunal aos termos da Convenção tem efeito retroativo — no sentido de que deve considerar-se que os termos da Convenção sempre tiveram o significado que lhes é atribuído por esta interpretação»,
PARTILHANDO a interpretação comum expressa no presente Acordo entre as partes no TUE, no TFUE, no Tratado EURATOM e no TCE de que o TCE, na sua totalidade, não é aplicável e nunca foi aplicado nas relações intra-UE,
CONSTATANDO que, para maior segurança, esta posição foi especificamente confirmada em relação a uma série de disposições do artigo 24.º do TCE modernizado, com base no projeto de texto comunicado às Partes Contratantes para adoção pela Conferência da Carta da Energia de 22 de novembro de 2022,
PARTILHANDO a interpretação comum expressa no presente Acordo entre as Partes no TUE, no TFUE, no Tratado EURATOM e no TCE de que, em consequência, uma cláusula como o artigo 26.º, n.º 2, alínea c), do TCE não poderia, no passado e não pode, atualmente ou no futuro, servir de base jurídica para os processos de arbitragem,
RECORDANDO a posição da União Europeia, da EURATOM e dos Estados-Membros durante as negociações do TCE, em que a União Europeia, a EURATOM e os Estados-Membros agiram como uma única entidade de direito internacional público, de que o TCE não é aplicável na sua totalidade nas relações intra-UE,
RECORDANDO que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Permanente de Justiça Internacional [Questão de Jaivorzina (Fronteira Polónia- Checoslováquia), Parecer Consultivo, [1923] PCIJ Série B, n.º 8, 37] e do Tribunal Internacional de Justiça (Reservas à Convenção sobre Genocídio, Parecer Consultivo, [1951], I.C.J. Relatórios 15, 20], o direito de dar uma interpretação fidedigna de uma norma jurídica pertence exclusivamente à pessoa ou entidade que tem o poder de a alterar ou suprimir, o que significa que os Estados partes num acordo internacional têm o direito inerente em matéria de interpretação,
RECORDANDO que o presente Acordo posterior sobre a interpretação do TCE diz respeito a um acordo multilateral que cria um conjunto de relações bilaterais e que o presente Acordo apenas diz respeito às relações bilaterais entre os Estados-Membros, a União Europeia e a EURATOM, respetivamente, e, por extensão, os investidores dessas Partes Contratantes, e que, consequentemente, o presente Acordo não afeta a fruição, pelas outras partes no TCE, dos seus direitos consagrados no TCE nem o cumprimento das suas obrigações,
RECORDANDO que os Estados-Membros, a União Europeia e a EURATOM informaram as outras Partes Contratantes do TCE da sua intenção de celebrar este acordo posterior sobre a interpretação do TCE em conformidade com as regras do direito internacional consuetudinário codificadas no artigo 41.º, n.º 2, da CVDT, e
CONSIDERANDO que o artigo 41.º, n.º 2, da VCLT se aplica, por maioria de razão, a qualquer acordo posterior na aceção do artigo 31.º, n.º 3, alínea a), relativo à interpretação do TCE,
CONSIDERANDO que os tribunais arbitrais instituídos com base no artigo 26.º do TCE declararam no passado e continuam a declarar, na sua esmagadora maioria, que não estão vinculados pelos acórdãos do TJUE, e alegaram, mesmo após o Acórdão Komstroy, que o artigo 26.º do TCE se aplica aos diferendos entre um Estado-Membro e um investidor de outro Estado-Membro relativos a um investimento efetuado por este último no primeiro Estado-Membro,
LAMENTANDO que esses tribunais arbitrais tenham, assim, ignorado as regras aplicáveis do direito internacional público e a intenção claramente expressa pelas partes contratantes pertinentes sobre o TCE,
CONSIDERANDO que, a fim de assegurar que as sentenças arbitrais já proferidas por tribunais arbitrais de forma contrária à intenção das partes contratantes não sejam executadas na União Europeia ou em países terceiros, que, nos processos de arbitragem pendentes com base no artigo 26.º do TCE, os tribunais arbitrais se declarem incompetentes e que as instâncias de arbitragem deixem de registar novos processos de arbitragem, considerando-os manifestamente inadmissíveis por falta de consentimento num acordo de arbitragem, é necessário reiterar, expressa e inequivocamente, a interpretação autêntica do TCE através de um acordo posterior sobre a interpretação do TCE,
CONSIDERANDO que, desta forma, os Estados-Membros, a União Europeia e a EURATOM dão execução ao Acórdão Komstroy, em conformidade com as obrigações jurídicas que lhes incumbem por força do direito da UE e da EURATOM, e criam segurança jurídica no que respeita à inexecutoriedade das sentenças pronunciadas, à obrigação de os tribunais arbitrais porem imediatamente termo a qualquer processo de arbitragem pendente e à obrigação de as instâncias de arbitragem não procederem ao registo de qualquer processo futuro, bem como de os tribunais arbitrais declararem que os processos de arbitragem carecem de base jurídica,
ENTENDENDO que o presente Acordo deve abranger todos os processos de arbitragem investidor-Estado que envolvam a União Europeia, a EURATOM ou os seus Estados-Membros enquanto partes em diferendos intra-UE com base no artigo 26.º do TCE, nos termos de qualquer convenção de arbitragem ou conjunto de regras, incluindo a Convenção para a Resolução de Diferendos relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados (Convenção CIRDI) e as regras de arbitragem do CIRDI, as regras de arbitragem do Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo, as regras de arbitragem da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) e a arbitragem ad hoc,
INSTANDO o secretariado do CIRDI e o secretariado do Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo a não registar quaisquer novos processos de arbitragem intra-UE baseados no TCE, em conformidade com as respetivas competências nos termos do artigo 36.º, n.º 3, da Convenção CIRDI e do artigo 12.º das regras de arbitragem do Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo,
RECORDANDO que, quando os investidores dos Estados-Membros exercem uma das suas liberdades fundamentais, como a liberdade de estabelecimento ou a livre circulação de capitais, atuam no âmbito de aplicação do direito da União, pelo que beneficiam da proteção conferida por essas liberdades e, se for o caso, pelo direito derivado aplicável, pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e pelos princípios gerais do direito da União, que incluem nomeadamente os princípios da não discriminação, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (Acórdão de 30 de abril de 2014, Pfleger, C-390/12, EU:C:2014:281, n.os 30 a 37). Quando um Estado-Membro decreta uma medida que derroga uma liberdade fundamental garantida pelo direito da União, essa medida está abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União, sendo os direitos fundamentais garantidos pela Carta igualmente aplicáveis (Acórdão de 14 de junho de 2017, Online Games Handels, C-685/15, EU:C:2017:452, n.os 55 e 56).
RECORDANDO que os Estados-Membros estão obrigados, por força do artigo 19.º, n.º 1, segundo parágrafo, do TUE a estabelecer, nos respetivos territórios, as vias de recurso necessárias para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos investidores nos termos do direito da União. Em especial, cada Estado-Membro deve assegurar que os seus órgãos jurisdicionais, na aceção do direito da União, satisfazem as exigências de uma tutela jurisdicional efetiva (acórdão de 27 de fevereiro de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, EU:C:2018:117, n.os 31 a 37).
TENDO EM CONTA que o disposto no presente Acordo não prejudica a possibilidade de a Comissão Europeia ou qualquer Estado-Membro intentar uma ação no TJUE com base nos artigos 258.º, 259.º e 260.º do TFUE,
CONSIDERANDO que as referências à União Europeia no presente Acordo devem ser igualmente entendidas como referências à sua antecessora, a Comunidade Económica Europeia e, posteriormente, a Comunidade Europeia, até à substituição desta última pela União Europeia,
ACORDARAM NO SEGUINTE:
ARTIGO 1.º
Definições
Para efeitos do presente Acordo, aplicam-se as definições seguintes:
(1) «Tratado da Carta da Energia», o Tratado da Carta da Energia, assinado em Lisboa em 17 de dezembro de 1994 (JO 1994, L 380, p. 24; a seguir «TCE»), aprovado em nome das Comunidades Europeias pelo Conselho e pela Comissão Decisão 98/181/CE, CECA, Euratom, de 23 de setembro de 1997 (JO 1998, L 69, p. 1), tanto na sua forma original como posteriormente alterada;
(2) «Relações intra-UE», as relações entre os Estados-Membros da União Europeia e a EURATOM ou entre um Estado-Membro, por um lado, e a União Europeia ou a EURATOM, por outro;
(3) «Processo de Arbitragem», qualquer ação intentada num tribunal arbitral nos termos do artigo 26.º do Tratado da Carta da Energia para resolver um diferendo entre, por um lado, um investidor de um Estado-Membro da União Europeia e, por outro, outro Estado-Membro da União Europeia, a União Europeia ou a EURATOM;
(4) «Cláusula de arbitragem», a cláusula de arbitragem investidor-Estado estabelecida no artigo 26.º do Tratado da Carta da Energia;
SECÇÃO 2
DISPOSIÇÕES QUE CONFIRMAM A NÃO APLICABILIDADE DO TRATADO DA CARTA DA ENERGIA NA UNIÃO
Artigo 2.º
Continuação da não aplicabilidade do Tratado da Carta da Energia
1. Para maior segurança, as Partes Contratantes confirmam que o TCE não se aplica, nem nunca se aplicou, às relações intra-UE.
2. Para maior segurança, as Partes Contratantes confirmam, em especial, que, em conformidade com o disposto no n.º 1, o artigo 47.º, n.º 3, do TCE não se aplica, nem nunca se aplicou, às relações intra-UE. Por conseguinte, essa disposição não pode ter produzido quaisquer efeitos jurídicos intra-UE se um Estado-Membro se tiver retirado do TCE antes do presente Acordo, nem produz efeitos jurídicos intra-UE se um Estado-Membro se retirar do TCE posteriormente.
ARTIGO 3.º
Disposições comuns
Para maior segurança, as Partes Contratantes confirmam, em especial, que, em conformidade com o disposto artigo 2.º, o artigo 26.º do TCE não se aplica, nem nunca se aplicou, às relações intra-UE. Por conseguinte, o artigo 26.º do TCE não pode, nem nunca pôde, servir de base jurídica a processos de arbitragem relativos às relações intra-UE.
SECÇÃO 3
DISPOSIÇÕES RELATIVAS AOS PEDIDOS APRESENTADOS NOS TERMOS DO ARTIGO 26.º DO TCE
Artigo 4.º
Processo de Arbitragem Concluído
1.Não obstante o disposto no artigo 2.º, o presente Acordo não afeta qualquer Processo de Arbitragem que tenha resultado num acordo ou numa sentença definitiva cuja data seja anterior a 6 de março de 2018, em que:
a) A sentença tenha sido devidamente executada antes de 6 de março de 2018, mesmo que um pedido conexo relativo a custas judiciais não tenha sido executado, e não se encontre pendente, em 6 de março de 2018, qualquer recurso, reexame, revogação, anulação, execução, revisão ou qualquer outro processo semelhante relacionado com essa sentença definitiva; ou
b) a sentença tenha sido revogada ou anulada antes da data de entrada em vigor do presente Acordo;
Esses processos («Processo de Arbitragem Concluído») não podem ser reabertos.
2. Além disso, o presente Acordo não afeta qualquer acordo de resolução amigável de um diferendo objeto de um Processo de Arbitragem iniciado antes de 6 de março de 2018.
Artigo 5.º
Deveres das Partes Contratantes no que respeita aos Processos de Arbitragem pendentes
Se as Partes Contratantes forem partes num Processo de Arbitragem que não seja um Processo de Arbitragem Concluído nos termos do artigo [6.º], as referidas partes devem:
a) Informar os tribunais arbitrais, no quadro de uma cooperação mútua e com base na declaração constante do anexo, das consequências jurídicas dos acórdãos Achmea e Komstroy; e
b) Caso sejam partes num processo judicial relativo a uma sentença arbitral proferida com base no artigo 26.º do TCE, solicitar ao tribunal nacional competente, ainda que em país terceiro, se for o caso, a revogação ou anulação da sentença arbitral ou a recusa de proceder ao seu reconhecimento e execução.
SECÇÃO 4
DISPOSIÇÕES FINAIS
ARTIGO 6.º
Depositário
1. O Secretário-Geral do Conselho da União Europeia é o Depositário do presente Acordo.
2. O Secretário-Geral do Conselho da União Europeia notifica as Partes Contratantes do seguinte:
a) Qualquer decisão relativa à aplicação provisória em conformidade com o artigo 11.º;
b) Depósito de qualquer instrumento de ratificação, aceitação ou aprovação em conformidade com o artigo 9.º;
c) Data de entrada em vigor do presente Acordo em conformidade com o artigo 10.º, n.º 1;
d) Data de entrada em vigor do presente Acordo para cada uma das Partes Contratantes em conformidade com o artigo 10.º, n.º 2.
3. O Secretário-Geral do Conselho da União Europeia publica o Acordo no Jornal Oficial da União Europeia e notifica o Secretariado da Carta da Energia da sua adoção e entrada em vigor.
[Se aplicável] ARTIGO 7.º
Anexos
O anexo do presente Acordo constitui parte integrante do mesmo.
ARTIGO 8.º
Reservas
Não podem ser formuladas quaisquer reservas ao presente Acordo.
ARTIGO 9.º
Ratificação, aprovação ou aceitação
O presente Acordo está sujeito a ratificação, aprovação ou aceitação.
As Partes Contratantes depositam os seus instrumentos de ratificação, aprovação ou aceitação junto do depositário.
ARTIGO 10.º
Entrada em vigor
1. O presente Acordo entra em vigor 30 dias consecutivos após a data em que o depositário receber o segundo instrumento de ratificação, aprovação ou aceitação.
2. Em relação a cada Parte Contratante que o ratifique, aceite ou aprove após a sua entrada em vigor em conformidade com o n.º 1, o presente Acordo entra em vigor 30 dias consecutivos após a data em que a referida Parte Contratante depositar o seu instrumento de ratificação, aprovação ou aceitação.
ARTIGO 11.º
Aplicação provisória
1. As Partes Contratantes, em conformidade com as respetivas normas constitucionais, podem decidir aplicar o presente Acordo a título provisório. As Partes Contratantes notificam o depositário dessa decisão.
2. Se duas Partes Contratantes decidirem aplicar a título provisório o presente Acordo, as disposições deste último passam a ser aplicáveis às relações entre essas Partes decorridos 30 dias consecutivos a contar da data da última decisão sobre essa aplicação provisória.
ARTIGO 12.º
Textos que fazem fé
O presente Acordo, redigido num exemplar único nas línguas alemã, búlgara, checa, croata, dinamarquesa, eslovaca, eslovena, espanhola, estónia, finlandesa, francesa, grega, húngara, inglesa, irlandesa, italiana, letã, lituana, maltesa, neerlandesa, polaca, portuguesa, romena e sueca, fazendo fé em qualquer das línguas supramencionadas, é depositado nos arquivos do depositário.
Feito em Bruxelas, em ……………………..