COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Orientações destinadas aos tribunais nacionais sobre a forma de calcular a parte dos custos adicionais repercutida nos adquirentes indiretos

(2019/C 267/07)

ÍNDICE

INTRODUÇÃO

1.1.

Objetivo, âmbito de aplicação e estrutura das presentes orientações

1.2.

O que é a repercussão dos custos adicionais?

CONTEXTO JURÍDICO

2.1.

Repercussão dos custos adicionais e direito à reparação integral

2.2.

Cenários em que os tribunais nacionais podem ter de lidar com questões em matéria de repercussão de custos adicionais

2.3.

Competência do tribunal para calcular a repercussão

2.4.

O papel dos elementos de prova

TEORIA ECONÓMICA DA REPERCUSSÃO

3.1.

Síntese

3.2.

Exemplos

QUANTIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA REPERCUSSÃO E EFEITOS DE VOLUME — ASPETOS GERAIS

4.1.

Dados e informações necessários para quantificar o efeito da repercussão

4.2.

Recurso a peritos económicos

QUANTIFICAÇÃO E CÁLCULO DOS EFEITOS DO PREÇO RELACIONADOS COM A REPERCUSSÃO

5.1.

Métodos comparativos

5.1.1.

Abordagens

5.1.1.1.

Abordagem antes, durante e depois

5.1.1.2.

Abordagem transversal

5.1.1.3.

Abordagem da diferença nas diferenças.

5.1.2.

Aplicação das abordagens comparativas na prática

5.1.3.

Desafios

5.2.

Outros métodos

5.2.1.

Abordagem da taxa de repercussão

5.2.2.

Aplicação da abordagem da taxa de repercussão na prática

5.2.3.

Abordagem de simulação

QUANTIFICAÇÃO E CÁLCULO DOS EFEITOS DE VOLUME

6.1.

Introdução

6.2.

Abordagem comparativa

6.2.1.

Informações necessárias

6.2.2.

Métodos e desafios

6.3.

Abordagem da elasticidade

6.3.1.

Métodos e informações necessárias

6.3.2.

Desafios

ESCOLHA DO MÉTODO

ANEXO 1 — TEORIA ECONÓMICA

8.1.

Introdução

8.2.

Os custos dos fatores de produção e o seu efeito nas decisões em matéria de preços

8.3.

Características da procura e ligações aos preços

8.4.

A decisão de uma empresa em matéria de preços

8.5.

Intensidade da concorrência e ligações à repercussão

8.5.1.

Continuidade da competitividade dos mercados

8.5.2.

Custo adicional e repercussão setoriais ou específicos de uma empresa

8.6.

Outros fatores com impacto na repercussão

ANEXO 2 — GLOSSÁRIO

ÍNDICE DAS CAIXAS DE TEXTO

Caixa 1:

Repercussão de um aumento do preço do cobre (exemplo hipotético)

Caixa 2:

Os dois cenários habituais de repercussão

Caixa 3:

Exemplo de um processo com elementos de prova apresentados por peritos económicos

Caixa 4:

Exemplo de um processo em que o tribunal nomeia um perito económico

Caixa 5:

Exemplo ilustrado de uma abordagem antes, durante e depois

Caixa 6:

Exemplo ilustrado de uma abordagem transversal

Caixa 7:

Ilustração da abordagem da diferença nas diferenças

Caixa 8:

O processo da German Car Glass

Caixa 9:

Cálculo da repercussão com base em elementos de prova qualitativos — Cheminova (2015)

Caixa 10:

Cálculo da repercussão com base em elementos de prova qualitativos — DOUX Aliments (2014)

Caixa 11:

O efeito de volume

Caixa 12:

Cálculo dos efeitos de volume — Cheminova (2015)

Caixa 13:

Exemplos de custos marginais e fixos

Caixa 14:

Curva da procura-padrão — efeitos de preço e de volume

Caixa 15:

Outras curvaturas da procura

Caixa 16:

Equilíbrio entre o aumento dos preços e a perda de vendas

1. INTRODUÇÃO

1.1. Objetivo, âmbito de aplicação e estrutura das presentes orientações

(1)

As presentes orientações visam dirigir conselhos práticos aos tribunais nacionais, juízes e outras partes interessadas nas ações de indemnização por infrações aos artigos 101.o e 102.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir, TFUE) sobre a forma de calcular a repercussão dos custos adicionais. Mais concretamente, estabelecem os princípios económicos, os métodos e a terminologia relativos à repercussão, nomeadamente, dando como referência vários exemplos. Além disso, destinam-se a ajudar a determinar as fontes de elementos de prova pertinentes e a proporcionalidade de um pedido de divulgação, bem como a apreciar as declarações das partes sobre a repercussão e eventuais pareceres de peritos económicos apresentados ao tribunal.

(2)

As presentes orientações têm por base jurídica o artigo 16.o da Diretiva Ações de Indemnização (1), não são vinculativas, nem alteram as regras em vigor ao abrigo do direito da União ou da legislação dos Estados-Membros. Por conseguinte, os tribunais nacionais não são obrigados a segui-las. Também não prejudicam a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir, TJUE). Dizem respeito às regras harmonizadas estabelecidas na Diretiva Ações de Indemnização, salientando que, na prática, os tribunais nacionais aplicarão as regras nacionais, nomeadamente as que transpõem a referida diretiva.

(3)

Enquanto fonte de referência para boas práticas, as presentes orientações dão indicações sobre os parâmetros relevantes que podem ser tidos em conta no tratamento de elementos de prova económicos pertinentes para a apreciação da repercussão dos custos adicionais. Assentam em estudos económicos pertinentes reunidos pela Comissão e complementam o Guia prático sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização com base nas infrações aos artigos 101.o e 102.o do TFUE (a seguir, guia prático) (2) que acompanha a Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos no domínio antitrust nas ações de indemnização (3). Enquanto o guia prático incide sobre os custos adicionais, as presentes orientações abordam especificamente e com mais pormenor a repercussão desses custos (4). O guia prático e as presentes orientações devem ser lidos em conjunto (5).

(4)

Tal como se explica nos n.os 17 a 19, as presentes orientações podem ser úteis quando um infrator invoca a repercussão dos custos adicionais como meio de defesa contra um pedido de indemnização («escudo»), ou quando um adquirente indireto pede uma indemnização ao infrator, alegando a repercussão de um custo adicional («espada»). Contudo, como em qualquer ação de indemnização, a medida em que o tribunal tem de considerar os factos de um processo dependerá da forma como a ação é intentada pelo demandante e da natureza dos fundamentos de defesa aduzidos pelo demandado. Por exemplo, em certos casos, dada a complexidade adicional que tal pode implicar, um demandante pode não invocar lucros cessantes em consequência do efeito de volume (6). No entanto, uma ação intentada por um adquirente indireto contra um infrator implicará, normalmente, a tomada em consideração da repercussão, uma vez que esta é essencial para a ação.

(5)

Da mesma forma, a natureza e o montante da ação, a procedência do requerimento e a disponibilidade de dados deverão influenciar a forma como um tribunal nacional poderá querer abordar a apreciação e o cálculo da repercussão. Ao avaliar a proporcionalidade de uma decisão de divulgação de informações, o tribunal pode ter em conta a escolha entre os diferentes métodos e abordagens económicos explicados nas orientações. Aquilo que, em termos do âmbito dos dados necessários e dos custos da análise pericial, pode ser adequado numa ação de 20 milhões de euros pode não ser proporcional numa ação de 200 000 euros.

(6)

Tendo por base os princípios jurídicos, a jurisprudência assente e as disposições da Diretiva Ações de Indemnização, as presentes orientações definem o contexto jurídico da repercussão. Uma breve secção jurídica resume as normas processuais e os instrumentos segundo os quais os tribunais nacionais podem ter em conta a repercussão dos custos adicionais nas ações de indemnização. O contexto jurídico diz respeito ao direito da UE, ao direito nacional e à respetiva prática. Neste contexto, os juízes devem prestar especial atenção aos princípios da efetividade e da equivalência (7), ou seja, em primeiro lugar, têm de aplicar as regras nacionais de modo a não tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito à reparação integral dos danos causados por uma infração ao direito da concorrência da UE (princípio da efetividade) (8). Em segundo lugar, têm de ter presente que as regras e os procedimentos nacionais relativos a ações de indemnização resultantes de infrações aos artigos 101.o e 102.o do TFUE não podem ser menos favoráveis para as partes alegadamente lesadas do que aqueles que regem ações de indemnização análogas resultantes de infrações ao direito da concorrência nacional (princípio da equivalência).

(7)

A secção principal das presentes orientações aborda os aspetos económicos da repercussão dos custos adicionais, nomeadamente a teoria económica e os métodos de quantificação pertinentes para o cálculo da repercussão. A parte sobre a teoria económica centra-se nos conceitos teóricos subjacentes à repercussão e estabelece os fatores suscetíveis de a afetar. A parte sobre a quantificação económica apresenta diferentes abordagens e métodos para quantificar os efeitos da repercussão.

1.2. O que é a repercussão dos custos adicionais?

(8)

A repercussão dos custos adicionais pode ocorrer em diferentes níveis da cadeia de abastecimento. É ilustrada na caixa 1, com base num exemplo hipotético. Para fins ilustrativos, e como ponto de partida para variações para explicar melhor a repercussão, o exemplo da caixa 1 mostra um caso relativamente simples de fixação de preços do cobre e a repercussão do respetivo aumento de preços na indústria automóvel. Na prática, a repercussão pode ocorrer em cadeias de abastecimento ainda mais complexas, o produto ou serviço cartelizado pode constituir um fator de produção ainda mais pequeno, e o produto final pode ser afetado por mais do que uma prática anticoncorrencial.

Caixa 1

Repercussão de um aumento do preço do cobre (exemplo hipotético)

A empresa A é produtora de cobre e formou um cartel, ao acordar com os seus concorrentes a fixação de preços de venda do cobre em violação do artigo 101.o do TFUE. O acordo permitiu que a empresa A cobrasse aos seus clientes, nomeadamente à empresa B, preços mais elevados pelo cobre.

A diferença de preço entre o preço efetivamente pago e o preço que seria praticado na ausência de infração ao direito da concorrência da União designa-se por custo adicional (9).

A empresa B é fornecedora de peças para automóveis e utilizou o cobre adquirido à empresa A para produzir cablagens que vendeu ao fabricante de automóveis C. Após o aumento do preço do cobre decorrente da formação do cartel, a empresa B aumentou igualmente o seu preço de venda das cablagens fornecidas ao fabricante C. Este comportamento constitui uma repercussão de custos adicionais, neste caso da empresa B para o fabricante C. Com base nas definições da Diretiva Ações de Indemnização, a empresa A pode ser designada por infrator, a empresa B por adquirente direto e o fabricante C por adquirente indireto (10).

(9)

É necessário salientar novamente que há exemplos mais complicados de repercussão. Alguns deles são referidos em caixas adicionais seguintes, cuja finalidade é destacar determinados aspetos da repercussão e a forma como os tribunais nacionais abordaram anteriormente o cálculo da parte dos custos adicionais repercutida no adquirente indireto.

(10)

Sempre que o adquirente direto repercuta, total ou parcialmente, o custo adicional no adquirente indireto, este último não só será afetado por um efeito do preço como também, em muitos casos, reduzirá a sua procura, pelo que o adquirente direto vende menos. O valor da venda que se perde pode ser referido como o efeito de volume da repercussão. As suas implicações jurídicas e económicas são abordadas com mais pormenor a seguir.

(11)

Um custo adicional pode ser repercutido em toda a cadeia de abastecimento, podendo abranger bens ou serviços. No exemplo da caixa 1, o fabricante de automóveis C pode também ter subido os preços cobrados ao seu cliente, o retalhista de automóveis independente D. Subsequentemente, o retalhista D pode também ter aumentado o preço que os consumidores finais terão de pagar pelo veículo que incorpora o cobre objeto de cartelização. O fabricante C, o retalhista D e os consumidores finais são todos adquirentes indiretos na aceção da definição da Diretiva Ações de Indemnização (11).

2. CONTEXTO JURÍDICO

2.1. Repercussão dos custos adicionais e direito à reparação integral

(12)

Tanto a jurisprudência do TJUE como a Diretiva Ações de Indemnização são importantes para a apreciação da repercussão. Em primeiro lugar, é importante recordar que, de acordo com a jurisprudência assente do TJUE, «qualquer pessoa» tem o direito de pedir a reparação do prejuízo sofrido quando haja um nexo de causalidade entre o referido prejuízo e uma infração ao artigo 101.o ou 102.o do TFUE (12). Em particular, o artigo 1.o, n.o 1, e o artigo 3.o, n.os 1 e 2, da Diretiva Ações de Indemnização deixam claro que qualquer pessoa que tenha sofrido danos causados por uma infração aos artigos 101.o ou 102.o deve poder exercer efetivamente o direito a pedir a reparação integral desses danos (13). Em segundo lugar, as regras da Diretiva Ações de Indemnização relativas à repercussão dos custos adicionais assentam no princípio da indemnização, que subjaz à totalidade da Diretiva Ações de Indemnização, e devem ser entendidas como exigindo que uma pessoa com direito a pedir indemnização pelos danos sofridos deva ser colocada na posição em que estaria se a infração não tivesse sido cometida.

(13)

No contexto da repercussão dos custos adicionais, o artigo 12.o, n.o 1, da Diretiva Ações de Indemnização especifica que a formulação «qualquer pessoa» inclui os adquirentes diretos e indiretos. Tal significa, no exemplo apresentado na caixa 1, que o fornecedor de cablagens B, enquanto adquirente direto, e o fabricante de automóveis C, enquanto adquirente indireto, também podem pedir reparação ao produtor de cobre A, enquanto infrator. Os outros adquirentes indiretos a jusante na cadeia de abastecimento também têm o direito de obter uma indemnização do infrator. Conforme referido no n.o 11, no exemplo da caixa 1, seria o caso do retalhista de automóveis independente D e dos consumidores finais.

(14)

Convém referir que os elementos do princípio da reparação, ou seja, o direito de uma pessoa pedir a reparação integral pelos danos que tenham um nexo de causalidade com uma infração ao direito da concorrência da União, são também aplicáveis aos fornecedores diretos e indiretos do infrator. A Diretiva Ações de Indemnização refere a situação de um cartel de compradores como exemplo de danos que poderão resultar do preço inferior pago pelos infratores aos seus fornecedores (14).

(15)

A reparação integral abrange a reparação por danos emergentes (damnum emergens) e por lucros cessantes (lucrum cessans), acrescida do pagamento de juros (15). De um modo geral, por danos emergentes deve entender-se uma redução no património da pessoa lesada; por lucros cessantes, deve entender-se o aumento desse património que teria ocorrido na ausência da infração (16). No contexto da repercussão, a distinção assume um papel especial no que se refere aos efeitos económicos característicos e à sua classificação jurídica. A regra geral é enunciada a seguir.

—

O efeito do preço corresponde a um custo adicional como o aumento do preço que um adquirente direto ou indireto teve de pagar por um bem ou por serviços devido à infração ao direito da concorrência da UE (17). Inclui os preços de proteção (ou «preços guarda-chuva», do inglês «umbrella-pricing») (18). O efeito do preço pode ser refletido no pedido de reparação por danos emergentes de um adquirente direto ou indireto. Constitui a parte dos danos referida como dano de custo adicional na Diretiva Ações de Indemnização (19). Porém, o adquirente direto ou indireto pode repercutir, total ou parcialmente, o custo adicional a jusante na cadeia de abastecimento. Assim, ao calcularem a repercussão total ou parcial de um custo adicional numa ação de indemnização, os tribunais nacionais terão de identificar o dano de custo adicional restante num determinado nível da cadeia de abastecimento. Consoante o sistema jurídico, o tribunal nacional pode considerar tal repercussão uma redução dos danos emergentes ou basear-se noutras regras ou princípios, como a compensatio lucri cum damno (20).

—

O efeito de volume pode ser descrito, de forma mais geral, como os danos causados pelo facto de serem adquiridos menos bens ou serviços como resultado do custo adicional (21). No entanto, as presentes orientações centram-se no efeito de volume entendido como a perda de lucros devida à diminuição das vendas resultante da repercussão. Conforme referido na Diretiva Ações de Indemnização, pode ser recuperável sob a forma de reparação por lucros cessantes (22).

(16)

Apesar de, com base na Diretiva Ações de Indemnização, se distinguir, por um lado, entre os danos emergentes devido ao custo adicional e, por outro, os lucros cessantes devido à redução das vendas, existe uma relação inerente entre o efeito do preço subjacente e o efeito de volume (23). Por conseguinte, tornando-se a repercussão pertinente, ambos os efeitos, bem como a sua interação, devem ser tidos em conta. Os métodos económicos para o fazer são descritos mais abaixo.

2.2. Cenários em que os tribunais nacionais podem ter de lidar com questões em matéria de repercussão de custos adicionais

(17)

Nas ações de indemnização por infração ao direito da concorrência da UE, os tribunais nacionais lidam, normalmente, com a repercussão dos custos adicionais em dois cenários.

(18)

Em primeiro lugar, o infrator pode invocar a repercussão dos custos adicionais como meio de defesa numa ação de indemnização, ou seja, alegando que o adquirente direto ou indireto repercutiu os custos adicionais, total ou parcialmente, nos seus próprios adquirentes (24). Esta situação, em que a repercussão pode ser descrita como um escudo, é ilustrada na caixa 2 seguinte, com base numa ação de indemnização de um adquirente direto. Convém ressalvar que a repercussão dos custos adicionais pode também ser invocada como meio de defesa em ações de indemnização de adquirentes indiretos a jusante na cadeia de abastecimento.

(19)

Em segundo lugar, os adquirentes indiretos podem fundamentar as suas ações de indemnização na alegação de que os adquirentes diretos dos infratores repercutiram neles os custos adicionais, parcial ou integralmente, tendo por isso sofrido danos. Neste cenário, a repercussão pode ser descrita como uma espada. Este cenário é também ilustrado na caixa 2 seguinte.

Caixa 2

Os dois cenários habituais de repercussão

(20)

Em primeiro lugar, deve salientar-se que o artigo 17.o, n.o 2, da Diretiva Ações de Indemnização estabelece a presunção geral de que as infrações de cartel causam danos. Além disso, os artigos 13.o e 14.o da mesma diretiva incluem regras específicas relativamente ao ónus da prova no contexto da repercussão.

(21)

No primeiro cenário, ou seja, quando a repercussão dos custos adicionais é utilizada como meio de defesa numa ação de indemnização por infração ao direito da concorrência da UE, o demandado tem de provar que o demandante repercutiu os custos adicionais (25). Este ónus da prova está relacionado com a existência e o grau de repercussão desses custos. Caso a invocação da repercussão como meio de defesa seja total ou parcialmente bem-sucedida, o artigo 12.o, n.o 3, da Diretiva Ações de Indemnização estabelece que, de acordo com o direito processual nacional, tendo em conta o princípio da efetividade e da equivalência, o demandante possa ainda pedir a reparação por lucros cessantes (26). Nesse caso, o ónus da prova do efeito de volume associado à repercussão recai sobre o demandante.

(22)

A Diretiva Ações de Indemnização inclui igualmente regras aplicáveis ao segundo cenário, ou seja, quando um adquirente indireto alega ter sofrido danos devido à repercussão dos custos adicionais. Neste cenário, o ónus da prova da existência e do âmbito dessa repercussão recai sobre o adquirente indireto que pede uma indemnização ao infrator.

(23)

No entanto, a Diretiva Ações de Indemnização refere especificamente as dificuldades que os adquirentes indiretos enfrentam quando procuram obter a reparação pelos danos resultantes da repercussão de um custo adicional (27). Em primeiro lugar, o artigo 14.o, n.o 1, e o considerando 41 da Diretiva Ações de Indemnização referem o facto de a repercussão dos aumentos de preço a jusante da cadeia de abastecimento poder constituir uma prática comercial. Se tal prática tiver sido identificada, os tribunais nacionais podem basear-se na prova prima facie da repercussão. Nessa base, o artigo 14.o, n.o 2, da Diretiva Ações de Indemnização estipula uma presunção ilidível nos termos da qual se considera que um demandante (ou seja, o adquirente indireto) provou a existência de uma repercussão do adquirente direto para o adquirente indireto, desde que possa demonstrar que as seguintes condições estão cumpridas:

a)	O demandado cometeu uma infração ao direito da concorrência da UE (28);

b)	A infração ao direito da concorrência da UE teve como consequência um custo adicional para o adquirente direto do demandado; e

c)	O adquirente indireto adquiriu os bens ou serviços que são objeto da infração ao direito da concorrência, ou adquiriu bens ou serviços derivados dos bens ou serviços que são objeto dessa infração ou que os incorporam.

(24)

Esta presunção não se aplica quando o infrator possa demonstrar de maneira credível ao tribunal que o custo adicional não foi repercutido, ou não o foi na íntegra, no adquirente indireto (29).

(25)

Em consequência i) do princípio da reparação, ii) da prática da repercussão dos custos adicionais, e iii) das presunções supramencionadas, é possível a existência de ações de indemnização paralelas intentadas por adquirentes de diferentes níveis da cadeia de abastecimento. Nestas situações, os tribunais nacionais devem procurar evitar tanto a reparação excessiva como a reparação insuficiente (30). Tal pode ser feito, nomeadamente, tendo em devida consideração, na medida do possível, as ações de indemnização relacionadas com a mesma infração ao direito da concorrência da União, as decisões judiciais proferidas no âmbito de tais ações de indemnização, e as informações pertinentes de domínio público decorrentes da aplicação do direito da concorrência da UE por entidades públicas no processo em apreço (31). É do interesse das partes numa ação de indemnização informar o tribunal nacional de tais ações, decisões judiciais ou informações, e explicar por que motivo são pertinentes no processo em apreço.

(26)

Além disso, se estiverem pendentes ações conexas em tribunais de diferentes Estados-Membros, os tribunais nacionais podem aplicar o artigo 30.o do Regulamento (UE) n.o 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho (32) a que se refere a Diretiva Ações de Indemnização (33). O referido artigo estabelece que os tribunais nacionais, com exceção do demandado em primeiro lugar, podem suspender a instância ou, em determinadas circunstâncias, declarar-se incompetentes. O tribunal de um Estado-Membro pode também utilizar as regras nacionais em matéria de suspensão da instância, se disponíveis ao abrigo do direito nacional.

(27)

Para garantir a coerência entre as decisões judiciais proferidas em processos conexos, os tribunais nacionais devem também considerar e permitir a utilização de meios processuais adequados que estejam à sua disposição nos termos do direito nacional. A título de exemplo, a Diretiva Ações de Indemnização refere a cumulação de pedidos (34). Refere também a possibilidade de uma pessoa poder adquirir o direito à indemnização de outra (35), cujo objetivo poderá ser o de intentar uma ação conjunta que possa contribuir para garantir a coerência entre as ações de indemnização que estão relacionadas com a mesma infração ao direito da concorrência (36).

(28)

Consoante o ordenamento jurídico nacional, podem ser aplicados outros instrumentos, como os mecanismos de tutela coletiva, as intervenções de terceiros e as regras em matéria de suspensão da instância. Por exemplo, um adquirente direto pode intervir na ação de indemnização de um adquirente indireto contra o infrator. Nesse caso, tanto o adquirente direto (o interveniente) como o infrator (demandado) podem argumentar que o custo adicional não foi (ou não foi totalmente) repercutido no adquirente indireto (demandante).

(29)

A disponibilidade de tais meios processuais pode também ser pertinente quando um tribunal nacional decide sobre a proporcionalidade de um pedido de divulgação. Por exemplo, a cumulação de vários pedidos mais pequenos pode aumentar o valor total dos pedidos pendentes num tribunal, de tal forma que o mesmo considere que a quantidade de dados solicitados para uma análise pericial mais dispendiosa é proporcional.

2.3. Competência do tribunal para calcular a repercussão

(30)

O artigo 12.o, n.o 5, da Diretiva Ações de Indemnização exige especificamente aos Estados-Membros que assegurem a competência dos tribunais nacionais para calcular, de acordo com os processos nacionais, a parte dos custos adicionais que foi repercutida. Essa competência deve abranger todos os efeitos da repercussão, ou seja, o efeito do preço e de volume. O mesmo decorre do disposto no artigo 17.o, n.o 1, da Diretiva Ações de Indemnização, que se aplica, de um modo mais geral, à quantificação dos danos.

(31)

Ao exercerem a competência para calcular a repercussão dos custos adicionais, os tribunais nacionais devem ter em conta as regras e os princípios enunciados na Diretiva Ações de Indemnização e a jurisprudência do TJUE subjacente. Isso significa que, mesmo quando os tribunais calculam os danos que têm um nexo de causalidade com uma infração ao artigo 101.o ou 102.o do TFUE, tal deve ser feito com base no princípio da reparação. Por outras palavras, a respetiva concessão de indemnizações deve ter por objetivo colocar a vítima na posição em que estaria se a infração não tivesse sido cometida (ver n.o 12 acima). Para tal, os tribunais nacionais têm também de utilizar os seus instrumentos processuais em conformidade. Em particular, devem aplicar as regras aplicáveis relativas ao ónus e ao nível da prova de modo a não colocar em risco a plena efetividade do artigo 101.o do TFUE.

(32)

Por exemplo, no acórdão Kone, o TJUE considerou que as vítimas dos preços de proteção podiam obter a reparação pelos danos causados por uma infração ao direito da concorrência da UE, declarando que a plena efetividade do artigo 101.o do TFUE seria posta em causa se o direito nacional excluísse, de forma categórica e independentemente das circunstâncias específicas do processo, o seu direito a pedir a reparação pelos danos sofridos. Além disso, o processo supramencionado evidencia que nas ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência da UE podem surgir questões de facto e de direito do nexo de causalidade, que surgem também no contexto da repercussão (37).

(33)

De igual modo, quando calculam, de acordo com os processos nacionais, o montante dos danos e a parte dos custos adicionais que foi repercutida, como previsto na Diretiva Ações de Indemnização, os tribunais nacionais têm de observar os já referidos princípios da equivalência e da efetividade. No que respeita à competência para calcular a repercussão dos custos adicionais, tal significa que os tribunais nacionais não podem rejeitar declarações sobre a repercussão apenas pelo facto de uma parte não conseguir quantificar com precisão os efeitos da repercussão.

(34)

Além disso, a competência de cálculo, conforme estabelecida no artigo 12.o, n.o 5, e no artigo 17.o, n.o 1, da Diretiva Ações de Indemnização, exige aos tribunais nacionais que, em primeiro lugar, baseiem a sua apreciação nas informações razoavelmente obtidas e, em segundo lugar, procurem determinar um valor aproximado do montante ou da parte da repercussão que seja plausível. Tal decorre da Diretiva Ações de Indemnização, que sublinha a existência de assimetrias de informação e reconhece ser difícil quantificar os danos com total exatidão (38). O exercício do cálculo está sujeito ao direito nacional. Efetivamente, vários Estados-Membros dispõem já de regras em vigor que correspondem à competência de cálculo, conforme previsto na Diretiva Ações de Indemnização (39).

(35)

Na prática, os tribunais nacionais terão, muitas vezes, de se basear em pressupostos, por exemplo, em relação a preços, volumes de vendas ou lucros hipotéticos. Podem dispor de uma margem de apreciação importante quer relativamente aos valores e dados estatísticos a considerar, quer, sobretudo, no que respeita à utilização destes para o cálculo e avaliação do prejuízo (40). Além disso, os pressupostos são geralmente importantes quando se constrói um cenário contrafactual com o objetivo de quantificar os efeitos da repercussão e de volume, conforme descrito na secção 4. Devido a essa importância, pode ser aconselhável pedir que, em qualquer tipo de apresentação ao tribunal, os pressupostos sejam cuidadosamente estabelecidos e a sensibilidade das previsões às alterações dos pressupostos seja explicitada, como exigido pela Direção-Geral do Comércio da Comissão nas suas «Boas práticas para a apresentação de elementos de prova de caráter económico e de recolha de dados nos processos relativos à aplicação dos artigos 101.o e 102.o do TFUE e nos processos de concentração» («Boas práticas») (41).

2.4. O papel dos elementos de prova

(36)

Normalmente, a apreciação jurídica da repercussão exige uma complexa análise factual e económica. Embora, de um modo geral, a obtenção das provas necessárias constitua um elemento importante em qualquer ação de indemnização por infração aos artigos 101.o e 102.o do TFUE, o papel dos elementos de prova na repercussão varia em função dos dois cenários acima descritos e do grau de aplicabilidade de uma presunção (42). Em qualquer processo, os factos que são realmente pertinentes e que estão disponíveis podem determinar a obtenção de provas e, em última análise, a apreciação da repercussão.

(37)

O tipo de elementos de prova necessários para demonstrar e quantificar a repercussão dependerá de qual dos métodos económicos, descritos nas seções 5 e 6, é utilizado. Os elementos de prova podem ser categorizados de várias formas, mas dividem-se, normalmente, em elementos de prova qualitativos e quantitativos. A própria Diretiva Ações de Indemnização estabelece claramente que se entende por «elementos de prova» todos os tipos de provas admissíveis perante o tribunal nacional (43), que podem ser:

—

Elementos de prova qualitativos para compreender o comportamento comercial ou as estratégias de preços de uma empresa, incluindo, por exemplo, i) contratos, ii) documentos internos, iii) relatórios financeiros e contabilísticos, iv) depoimentos de testemunhas, v) pareceres de peritos, e vi) relatórios setoriais e estudos de mercado; ou

—

Elementos de prova quantitativos relacionados, nomeadamente, com dados para a utilização de técnicas econométricas (44), como i) preços de vendas, preços de venda a retalho e preços no consumidor final do bem ou serviço em causa, bem como de bens ou serviços comparáveis, ii) relatórios financeiros, iii) pareceres de peritos, iv) preços regulamentados, v) volumes de vendas, vi) descontos, e vii) outros custos de fatores de produção e elementos de custo.

Como se pode depreender das listas não exaustivas anteriores, determinados tipos de elementos de prova podem ser simultaneamente classificados como elementos de prova qualitativos e quantitativos, por exemplo, os relatórios financeiros e os pareceres de peritos.

(38)

Como explicado de forma mais geral no guia prático, normalmente, as especificidades do caso em apreço e os elementos de prova apresentados constituem o ponto de partida para determinar se uma infração prejudicou, de facto, o demandante e, em caso afirmativo, o montante do dano (45). Os elementos de prova pertinentes podem incluir elementos de prova diretos que, pelo menos no contexto da repercussão, podem ser entendidos como abrangendo documentos produzidos pelo adquirente direto ou indireto, bem como depoimentos de testemunhas sobre se o custo adicional foi repercutido. A disponibilidade de tais elementos de prova pode desempenhar um papel importante quando um tribunal decide se e qual dos métodos abaixo descritos pode a parte utilizar para satisfazer o nível de prova exigido nos termos da legislação aplicável.

(39)

Além disso, quando se trata da apreciação da repercussão, os tribunais nacionais lidam frequentemente com pareceres de peritos económicos. Consoante os meios disponíveis ao abrigo do direito nacional, estes pareceres podem ser apresentados por peritos nomeados pelas partes, por um perito que o próprio tribunal tenha nomeado para efeitos de assistência, ou por ambos. Na medida do possível, o tribunal nacional pode desejar orientar qualquer um destes peritos económicos, potencialmente numa fase inicial do processo quando as partes solicitam a divulgação dos elementos de prova, e colocar questões mais concretas relacionadas com o método de quantificação a utilizar e os dados necessários. Tais orientações e questões podem ser pertinentes para fins de gestão processual, mas também para a apreciação substantiva. Em particular, como acima referido, quando os tribunais nacionais calculam os efeitos da repercussão, podem considerar se um parecer de um perito económico está em conformidade com as boas práticas, por exemplo, se estabelece cuidadosamente os pressupostos pertinentes e a sensibilidade das previsões às alterações desses pressupostos. Na mesma linha, e novamente sujeitos ao direito nacional, os tribunais nacionais podem pedir a peritos económicos que ponderem explicações alternativas para as suas conclusões, garantam a reprodutibilidade e deixem as partes comentar.

(40)

A Diretiva Ações de Indemnização visa assegurar o exercício efetivo dos direitos e a igualdade de condições, estabelecendo regras para requerer a divulgação de elementos de prova. Essas regras aplicam-se a ambos os cenários de repercussão acima descritos. No cenário em que a repercussão é invocada como meio de defesa, o artigo 13.o da Diretiva Ações de Indemnização refere especificamente que o demandado pode razoavelmente requerer a divulgação de informações pelo demandante ou por terceiros. No cenário em que um adquirente indireto pede uma reparação, o artigo 14.o, n.o 1, da Diretiva Ações de Indemnização estipula que esse adquirente indireto pode razoavelmente requerer a divulgação de informações pelo demandado ou por terceiros.

(41)

Estas regras da Diretiva Ações de Indemnização limitam a divulgação de elementos de prova, na medida em que a parte sobre a qual recai o ónus da prova da existência e do âmbito da repercussão apenas pode requerer «razoavelmente» a divulgação. Em consonância com as regras gerais em matéria de divulgação previstas no artigo 5.o da Diretiva Ações de Indemnização, o tribunal nacional pode exigir que a parte demandante alegue de forma plausível que o adquirente direto repercutiu o dano de custo adicional no adquirente indireto. A parte demandante tem igualmente de se basear nos factos «razoavelmente» à sua disposição. No contexto da repercussão, tal pode incluir informações recolhidas no exercício da atividade com a outra parte ou informações razoavelmente obtidas junto de terceiros, por exemplo, fornecedores de informações sobre o mercado.

(42)

A primeira frase do artigo 5.o, n.o 3, da Diretiva Ações de Indemnização estabelece um princípio geral da proporcionalidade, no sentido em que exige que os tribunais nacionais «limitem a divulgação dos elementos de prova ao que for proporcional». Este princípio é importante para a gestão processual no âmbito de ações de indemnização resultantes de infrações aos artigos 101.o e 102.o do TFUE. Tal como acima referido, os juízes aplicam as regras processuais nacionais e têm de prestar especial atenção aos princípios da efetividade e da equivalência. No entanto, no âmbito destas disposições jurídicas, os tribunais nacionais podem ter em conta os custos e benefícios de ordenar a divulgação pedida. Tal significa, por exemplo, que os tribunais nacionais podem chegar à conclusão de que os elementos de prova apresentados pelas partes já lhes permitem calcular a parte dos custos adicionais repercutida, sem ser necessário recolher mais dados.

(43)

Os elementos de prova podem ser pedidos à outra parte ou a terceiros por intermédio e sob o controlo rigoroso do tribunal nacional. O pedido tem de dizer respeito a elementos de prova específicos ou a categorias de elementos de prova específicas (46). Desde que o tribunal nacional considere os princípios gerais da proporcionalidade e da proteção dos interesses legítimos, pode inclusivamente ordenar a divulgação de elementos de prova que contenham informações confidenciais à parte sobre a qual recai o ónus da prova dos efeitos da repercussão. Por exemplo, essas informações podem incluir documentos ou dados sobre receitas, preços ou margens. Contudo, ao ordenar a divulgação de tais elementos de prova, é fundamental que o tribunal nacional tome medidas para proteger as informações confidenciais (47). A título de exemplo, a Diretiva Ações de Indemnização refere algumas medidas, como a possibilidade de ocultar excertos sensíveis de documentos, conduzir audições à porta fechada, restringir o número de pessoas autorizadas a ver os elementos de prova, e instruir os peritos no sentido de apresentarem resumos das informações de forma agregada ou de outra forma não confidencial (48). Em conformidade com o direito nacional, os tribunais nacionais podem igualmente considerar as medidas referidas nas Boas práticas, como uma sala de dados (49), e no artigo 9.o, n.o 2, da diretiva relativa aos segredos comerciais (50).

(44)

A divulgação dos elementos de prova incluídos no processo de uma autoridade da concorrência pode, eventualmente, ser pertinente para a quantificação do custo adicional, mas é geralmente menos pertinente no contexto da repercussão (mais especificamente, pelo facto de a repercussão dos custos adicionais ter a ver com o comportamento dos adquirentes no que toca à fixação de preços, matéria sobre a qual o processo de uma autoridade da concorrência não inclui, normalmente, quaisquer informações). Além disso, a versão pública da decisão de infração pode incluir informações mais gerais que possam ser pertinentes, como informações sobre quais os bens ou serviços sujeitos ao comportamento anticoncorrencial. Tal como prevê o artigo 6.o, n.o 10, da Diretiva Ações de Indemnização, a divulgação dos elementos de prova na posse de uma autoridade da concorrência é apenas uma medida de último recurso.

(45)

Por fim, tal como refere o artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva Ações de Indemnização, as ações de indemnização relacionadas com a mesma infração ao direito da concorrência da UE e as decisões judiciais conexas podem, de igual modo, constituir uma fonte de informação pertinente para a quantificação da repercussão.

3. TEORIA ECONÓMICA DA REPERCUSSÃO

3.1. Síntese

(46)

A repercussão dos custos adicionais e os efeitos de preço e de volume associados surgem devido aos incentivos de uma empresa para responder ao aumento dos seus custos com uma subida de preços (51). O custo adicional inicial pode ser entendido como um aumento dos custos dos fatores de produção para o adquirente direto. Para calcular os efeitos da repercussão, o tribunal normalmente teria de considerar o modo como esse aumento dos custos afetaria 1) os preços fixados pelo adquirente direto no mercado a jusante, e 2) o valor da perda de vendas comunicado pelo adquirente direto.

(47)

Os tribunais nacionais calculam a repercussão com base nas circunstâncias específicas do processo. No entanto, o conhecimento geral da teoria económica da repercussão e dos efeitos associados pode, por diversos motivos, ser importante para o tribunal. Em primeiro lugar, as previsões da teoria económica podem servir como um de vários fatores pertinentes para apreciar se as exigências em matéria de ónus da prova estão cumpridas num processo específico. Por exemplo, a teoria económica fornece ao tribunal um quadro de apreciação dos elementos de prova quantitativos e qualitativos (52). Em segundo lugar, em especial na fase inicial da litigância, a teoria económica pode ajudar os juízes a decidir sobre a divulgação de dados ou informações, mediante a apreciação da sua pertinência. Por último, as considerações de ordem teórica ou conceptual podem, igualmente, servir de base para determinar a credibilidade e fiabilidade das diferentes explicações económicas subjacentes à relação entre o custo adicional e a sua repercussão apresentadas pelas partes.

(48)

A Diretiva Ações de Indemnização não distingue entre os danos resultantes 1) dos aumentos de preços (efeitos de preço) e da repercussão dos custos adicionais, incluindo o efeito de volume, e 2) os outros efeitos que possam surgir, como a diminuição da qualidade dos bens ou os obstáculos à inovação (efeitos não relacionados com o preço). As presentes orientações centram-se na repercussão dos aumentos de preços e nos efeitos de volume correlacionados (53).

(49)

De acordo com a teoria económica, a existência e a amplitude dos efeitos da repercussão, isto é, dos efeitos associados de preço e de volume, são determinadas por vários fatores (54). Estes afetam simultaneamente os resultados de um cenário de repercussão, pelo que a sua interdependência deve ser tida em consideração.

(50)

Além disso, a importância relativa de cada fator pode variar de processo para processo. Por conseguinte, pode ser pertinente para o juiz entender quais os fatores que podem afetar o grau de repercussão num determinado processo. Para tal, consoante o direito nacional, o juiz pode basear-se nas explicações dos peritos económicos das partes ou do próprio perito económico nomeado pelo tribunal. Além disso, na prática, uma empresa pode nem sempre tomar decisões em matéria de fixação de preços que sejam totalmente coerentes com as previsões baseadas na teoria económica. Por conseguinte, é importante também avaliar os elementos da teoria económica à luz dos elementos de prova factuais disponíveis no caso em apreço. Tais elementos de prova podem ser de natureza qualitativa e quantitativa, como documentos internos que descrevem o grau de repercussão e os métodos quantitativos explicados na secção 4.

(51)

Conforme explicado com mais pormenor no anexo 1, de acordo com a teoria económica, os fatores mais importantes que afetam a existência e a amplitude dos efeitos da repercussão incluem:

i)	A natureza dos custos dos fatores de produção (55) sujeitos a um custo adicional (se estes custos são fixos ou variáveis, se a infração leva ao aumento destes custos apenas para um cliente ou para todos ou para a grande maioria dos clientes num determinado mercado);

ii)	A natureza da procura do bem que os clientes diretos ou indiretos enfrentam (em especial, a ligação entre a procura e o nível de preços);

iii)	A força e a intensidade da concorrência nos mercados em que os clientes diretos ou indiretos operam; e

iv)

Outros elementos, como os custos de ajustamento de preços, a proporção dos custos de uma empresa afetados pelo custo adicional, o poder dos compradores, a integração vertical dos clientes diretos e indiretos, a regulação dos preços ou o momento das decisões em matéria de preços tomadas nos diferentes níveis da cadeia de abastecimento.

(52)

Em primeiro lugar, a natureza dos custos dos fatores de produção sujeitos a um custo adicional determina se, e em que medida, esse custo adicional pode ser repercutido. Se o impacto do custo adicional nos custos do adquirente direto não levar a uma variação destes últimos em função da quantidade dos fatores de produção (ou seja, são custos fixos), a probabilidade de repercussão é menor dado que, normalmente, esses custos não afetam a fixação de preços do adquirente direto, pelo menos a curto prazo. No entanto, a longo prazo, os custos fixos também podem afetar a análise da decisão estratégica de uma empresa, por exemplo, a capacidade de produção, que, por sua vez, pode ter impacto no mecanismo de formação de preços posterior (a curto prazo). Nesse cenário, os custos fixos também podem ser repercutidos. Por outro lado, se o impacto do custo adicional nos custos do adquirente direto originar uma variação efetiva destes últimos em função da quantidade dos fatores de produção (ou seja, custos variáveis), haverá, em geral, mais probabilidades de repercussão do custo adicional, pelo menos em certa medida. Tal deve-se ao facto de os custos marginais (uma subcategoria dos custos variáveis que pode ser definida como o aumento de custos incorrido ao adquirir um fator de produção adicional) (56) afetarem, normalmente, as decisões de fixação de preços do adquirente direto (57).

(53)

Em segundo lugar, a procura do bem que o cliente direto enfrenta afeta o nível da repercussão. Um mecanismo de formação dos preços padrão baseia-se no facto de a procura que uma empresa enfrenta (ou seja, a quantidade que vende) diminuir quando esta última sobe o seu preço. O nível a que o adquirente direto aumenta o seu próprio preço quando é confrontado com um custo adicional depende de a procura denotar ou não uma forte reação a essa variação do preço. Por exemplo, se o adquirente direto for uma empresa em situação de monopólio, e a procura que enfrenta for igualmente sensível a uma variação de preços em todos os níveis de preços e o adquirente direto enfrentar custos marginais constantes, a teoria económica sugere que metade do custo adicional será repercutido. Se a procura que a empresa em situação de monopólio enfrenta descer «cada vez mais» (ou seja, a uma taxa crescente) com o aumento dos preços, é menos provável que o custo adicional seja repercutido em comparação com uma situação em que a procura que essa mesma empresa enfrenta desce «cada vez menos» (ou seja, a uma taxa decrescente) à medida que o preço aumenta, se tudo o resto se mantiver igual (58).

(54)

Em terceiro lugar, o nível da repercussão também é afetado pela natureza e pela intensidade da interação concorrencial entre as empresas no mercado em que os adquirentes diretos exercem atividade. Importa ter presente que o efeito do aumento da concorrência sobre o grau de repercussão depende do facto de o custo adicional inicial afetar apenas o cliente direto (ou seja, o custo adicional é específico da empresa) ou também os seus concorrentes (ou seja, o custo adicional é setorial). Se o custo adicional afetar apenas um adquirente direto em concorrência aberta com outros adquirentes diretos, a repercussão será menos provável do que numa situação em que o único adquirente direto afetado enfrenta um baixo nível de concorrência. No entanto, se o custo adicional atingir todo um setor, um grande número de adquirentes diretos em concorrência aberta privilegiará, normalmente, uma maior repercussão do custo adicional em comparação com uma situação em que há um menor nível de concorrência entre os adquirentes diretos (59).

(55)

Várias decisões proferidas por tribunais nacionais no âmbito de ações de indemnização salientaram a importância de ter em consideração a forma como a procura reage às variações dos preços, a intensidade da concorrência e o facto de os concorrentes do adquirente direto serem ou não afetados pelo custo adicional (60).

(56)

Em quarto lugar, conforme referido no n.o 51 e no anexo 1, outros elementos podem, em determinadas circunstâncias, ter uma importância fundamental no mecanismo de formação dos preços do adquirente direto e, consequentemente, na repercussão do custo adicional por parte do adquirente direto. Por exemplo, um elemento que poderá ser importante na quantificação da repercussão reside na questão de saber se os fatores de produção afetados pelo custo adicional equivalem a uma grande ou pequena parte dos custos variáveis do adquirente direto. Um adquirente direto pode enfrentar custos quando altera os preços, os chamados «custos de ajustamento de preços». Se o custo adicional representar apenas uma pequena parte dos custos variáveis, o adquirente direto pode não achar rentável repercutir tal custo adicional devido aos custos de ajustamento de preços. Além disso, outros aspetos que também podem afetar o grau de repercussão são, por exemplo, o grau de poder dos compradores ou o momento das decisões em matéria de preços tomadas nos diferentes níveis da cadeia de abastecimento. Alguns dos fatores referidos no n.o 51 também foram tidos em consideração por tribunais nacionais em processos relativos à repercussão (61).

(57)

A existência e o grau de repercussão estão relacionados com a perda de vendas que, em geral, acompanha qualquer aumento dos preços. Como descrito anteriormente, essa perda de vendas pode ser caracterizada como o efeito de volume que um adquirente pode invocar como lucros cessantes. O efeito de volume surge porque o adquirente se depara, normalmente, com uma curva da procura de declive descendente. Se o custo adicional inicial for repercutido a jusante na cadeia de abastecimento, o efeito de volume ocorrerá em todos os níveis da cadeia vertical. Assim, caso a ação de indemnização inclua os danos do efeito de volume, os tribunais podem também ter de calcular esse efeito.

(58)

Como já referido, qualquer pessoa que seja vítima de uma infração ao direito da concorrência da UE tem o direito de pedir a reparação integral dos danos sofridos que tenham um nexo de causalidade com essa infração. Quando se invoca a repercussão, a apreciação do efeito de volume pode ser importante para quantificar o dano de custo adicional numa ação de indemnização. Nesse caso, contudo, deve salientar-se que o cálculo dos danos totais, subtraindo apenas o efeito do preço associado à repercussão do efeito do custo adicional resultaria num cálculo por defeito dos danos sofridos pelo cliente direto ou indireto, se o efeito de volume não for tido em conta.

(59)

A perda de volume decorrente de um custo adicional é influenciada pela sensibilidade da procura que o adquirente enfrenta e pelo modo como os concorrentes do adquirente reagem ao custo adicional. Por exemplo, se o adquirente enfrentar uma procura não elástica, ou seja, se os seus clientes forem pouco sensíveis a subidas de preço, o aumento do preço conduz a uma diminuição relativamente pequena do volume de vendas. Mantendo-se todos os restantes elementos, tal levará a um menor efeito de volume do que se a procura for mais elástica. Ao mesmo tempo, se os concorrentes do adquirente também aumentarem os seus preços após um custo adicional, tal poderá igualmente reduzir o impacto do aumento dos preços do adquirente nas suas vendas (62).

3.2. Exemplos

(60)

Os exemplos hipotéticos seguintes pretendem ilustrar a pertinência dos elementos da teoria económica explicados na presente secção e no anexo 1.

(61)

O exemplo 1 descreve os custos adicionais específicos de uma empresa num mercado onde existe uma forte concorrência.

Exemplo 1

Situação: Existem dez produtores de sumo de maçã no mercado em causa. Um dos produtores abastece-se de maçãs num fornecedor envolvido num cartel de fixação dos preços. Esse produtor intenta uma ação de indemnização como reparação pelo custo adicional. No entanto, o demandado (o fornecedor de maçãs) invoca a repercussão como meio de defesa e alega que o produtor de sumo de maçã repercutiu a totalidade do custo adicional nos adquirentes indiretos.

Análise: O produtor de sumo de maçã que é confrontado com o custo adicional mantém uma forte concorrência com nove outras empresas produtoras e fornecedoras de sumo de maçã. Todos os produtos vendidos pelas 10 empresas aos consumidores são bastante homogéneos. Dado que os outros produtores não compram maçãs aos membros do cartel, pois podem comprá-las a um preço inferior noutros locais, o produtor que tem de comprar maçãs ao cartel é colocado numa situação de desvantagem face aos seus concorrentes. A capacidade de o produtor de sumo de maçã repercutir o aumento dos custos seria, por conseguinte, limitada, pois iria perder muitas vendas (e lucros) para os seus concorrentes se repercutisse o custo adicional, mesmo que apenas parcialmente. Quanto mais forte for a concorrência entre os 10 produtores de sumo de maçã, mais difícil será repercutir o aumento dos custos. Assim, neste cenário, o cliente direto não poderá, normalmente, repercutir o aumento dos custos (o custo adicional).

(62)

O exemplo 2 descreve uma situação de custos adicionais setoriais e de intensidade da concorrência.

Exemplo 2

Situação: Os 10 produtores de sumo de maçã abastecem-se todos de maçãs em fornecedores envolvidos num cartel de fixação dos preços. Os membros do cartel alegam que os custos adicionais são repercutidos nos adquirentes indiretos.

Análise: Os produtores de sumo de maçã estão igualmente expostos ao custo adicional e o mercado caracteriza-se por ser competitivo. Uma vez que todos os produtores são confrontados com o custo adicional, nenhuma empresa ficará em desvantagem concorrencial perante as demais. Deste modo, o mais provável é que cada produtor de sumo de maçã faça repercutir os custos adicionais em larga medida, ao contrário do sucedido no caso descrito no exemplo 1 (em que o custo adicional é específico de uma empresa). A título ilustrativo, num mercado de concorrência perfeita, o preço equivale aos custos marginais e o aumento do custo de um fator de produção levará, assim, diretamente a um aumento idêntico do preço.

(63)

O exemplo 3 descreve a questão da taxa de repercussão em empresas em situação de monopólio que enfrentam diferentes procuras.

Exemplo 3

Situação: O produtor de sumo de maçã A é uma empresa em situação de monopólio no mercado de produção de sumo de maçã do Estado-Membro 1, enquanto o produtor de sumo de maçã B é uma empresa em situação de monopólio no mercado do mesmo produto do Estado-Membro 2. O custo de produção de um lote adicional de sumo de maçã é constante e semelhante para os produtores A e B.

Os dois produtores de sumo de maçã abasteceram-se de maçãs no fornecedor C, envolvido num cartel de fixação de preços. Consequentemente, os produtores A e B suportaram um custo adicional de 6 euros por caixote porque compraram maçãs ao fornecedor C.

Os produtores A e B enfrentaram diferentes tipos de procura por parte das cadeias de venda a retalho de géneros alimentícios de cada Estado-Membro. No Estado-Membro 1, a procura foi igualmente sensível à variação do preço em todos os níveis de preços (a procura foi linear, ver caixa 15). No Estado-Membro 2, tal não aconteceu. A procura desceu «cada vez menos» (a uma taxa decrescente) com o aumento do preço (a procura foi convexa, ver também a caixa 15).

Os produtores A e B pedem uma indemnização ao fornecedor C (membro do cartel) como reparação pelos danos resultantes do custo adicional. O fornecedor invoca a repercussão como meio de defesa, alegando que os produtores A e B repercutiram metade do custo adicional.

Análise: As empresas em situação de monopólio dos Estados-Membros 1 e 2 enfrentaram diferentes tipos de procura das cadeias de venda a retalho de géneros alimentícios de cada Estado-Membro. Os seus custos de produção de um lote adicional de sumo de maçã foram constantes. O custo adicional de 6 euros por caixote foi considerado um aumento dos custos marginais para cada uma delas. Após esse aumento do custo, a margem de manobra para ajustar os preços em alta teria dependido da quantidade de produção que cada produtor teria de sacrificar para repercutir parte da variação do custo, ou seja, para aumentar os preços.

Tal ocorre porque se a perda de volume decorrente do aumento dos preços for relativamente baixa, esse aumento será mais atrativo do que se a perda de volume for elevada. A perda de volume derivada do aumento dos preços está relacionada com a curvatura da procura que uma empresa em situação de monopólio enfrenta, ou seja, com o facto de a procura ser linear, convexa ou côncava. Esta relação é novamente explicada na caixa 15.

Relativamente à empresa em situação de monopólio A do Estado-Membro 1, com base na teoria económica, pode ser possível alegar que essa empresa repercutiu metade do custo adicional, ou seja, 3 euros. No entanto, como a empresa em situação de monopólio B enfrentou uma procura convexa, a restante procura ter-se-ia tornado menos sensível ao preço à medida que este subia. Comparativamente à empresa A, que enfrentou uma procura linear, a empresa B teria perdido menos volume com um aumento dos preços de 3 euros. Tal significa que a empresa B teve um incentivo para repercutir mais de 3 euros.

(64)

O exemplo 4 descreve a questão dos custos de ajustamento de preços e dos custos variáveis/custos fixos a curto e a longo prazo.

Exemplo 4

Situação: As empresas A e B são as únicas empresas proprietárias e locadoras de gruas torre no Estado-Membro 1. De 2005 a 2015, as empresas A e B participaram num cartel, tendo acordado aumentar o preço da locação das gruas torre em 80 %. A empresa C é uma empresa de construção que opera em cidades de todo o Estado-Membro 1. Projeta, constrói e vende apartamentos residenciais em arranha-céus a clientes finais. Os preços dos apartamentos são anunciados em vários meios e locais, nomeadamente na Internet, em jornais e em cartazes de rua. A autoridade nacional da concorrência do Estado-Membro 1 considerou a concertação de preços no setor da construção uma violação do direito da concorrência, e a sua decisão de aplicar multas aos membros do cartel não foi objeto de recurso da empresa A ou B.

A empresa C é cliente direta do cartel. Pediu indemnizações aos membros do cartel A e B. No entanto, as empresas A e B invocaram a repercussão como meio de defesa, alegando que a empresa C repercutiu todo o custo adicional nos adquirentes indiretos, ou seja, os clientes finais que compraram os apartamentos.

Análise: A locação de gruas torre é um dos muitos custos dos fatores de produção que a empresa C enfrenta ao projetar e construir arranha-céus. As matérias-primas, como o aço e o betão, a mão de obra e os custos financeiros são outros exemplos de fatores de produção. Por conseguinte, é provável que a locação de gruas torre constitua apenas uma pequena parte dos custos totais. Dado que os preços dos apartamentos são amplamente divulgados, a empresa C pode incorrer em custos de ajustamento de preços significativos. No entanto, uma vez que o cartel esteve ativo durante 10 anos, os custos de ajustamento de preços podem ser insignificantes quando comparados com o custo adicional após um determinado período, acabando por dar à empresa C um incentivo para ter em conta o custo adicional ao fixar os preços dos apartamentos. Assim, devido aos custos de ajustamento de preços, a empresa C pode não ter o incentivo de repercutir o custo adicional a curto prazo. Contudo, tal pode mudar durante o período da infração. Para apreciar a repercussão efetiva durante o período em questão, o tribunal deve, por conseguinte, calcular o efeito da repercussão com base nos elementos de prova disponíveis, por exemplo, utilizando um dos métodos descritos na secção 4.

4. QUANTIFICAÇÃO DOS EFEITOS DA REPERCUSSÃO E EFEITOS DE VOLUME — ASPETOS GERAIS

(65)

A reparação dos danos causados visa colocar o lesado na posição em que estaria se a infração não tivesse sido cometida. Para determinar esta posição, é necessário comparar a situação observada, ou seja, a situação em que a infração foi praticada, com uma situação hipotética, ou seja, a situação em que a infração não ocorreu. Esta situação hipotética designa-se por «cenário contrafactual».

(66)

A construção de um cenário contrafactual tem por objetivo isolar o efeito da infração dos outros fatores que afetam o preço de um bem ou serviço, que teriam afetado esse preço mesmo que a infração não tivesse ocorrido (63). Por exemplo, um aumento da procura induziria, normalmente, uma subida dos preços, mesmo na ausência de um cartel. Os adquirentes diretos ou indiretos não devem obter qualquer reparação por esse efeito. Assim, na construção de um cenário contrafactual, é necessário controlar os fatores que não estão relacionados com a infração (64).

(67)

Dado que o cenário contrafactual é hipotético, não pode ser diretamente observado. Como se descreve mais adiante, foram desenvolvidos diferentes métodos e técnicas nos domínios económico e jurídico para determinar o cenário contrafactual. Estes variam quanto aos pressupostos subjacentes e à variedade dos dados necessários.

(68)

Muito embora estes métodos visem reconstruir a forma como o mercado teria evoluído na ausência da infração, os elementos de prova diretos acessíveis às partes e ao tribunal (por exemplo, documentos internos que descrevam a forma como o adquirente direto repercutiu o custo adicional inicial numa dada situação) também podem fornecer, ao abrigo da regulamentação nacional aplicável, informações úteis para a avaliação da indemnização num processo específico (65).

(69)

Ao lidar com a repercussão numa ação de indemnização por infração ao direito da concorrência, os tribunais nacionais podem ter de considerar três componentes relacionadas com os danos pelos quais um adquirente direto ou indireto pode pedir reparação, nomeadamente, o custo adicional, o efeito do preço relacionado com a repercussão e o efeito de volume relacionado com a repercussão (66). Os tribunais nacionais e os peritos económicos podem optar por calcular estas três componentes de forma sequencial, ou seja, através do procedimento de três etapas a seguir descrito.

(70)

Numa primeira etapa, o custo adicional pode ser quantificado ou calculado. Para tal, podem ser empregues vários métodos diferentes. No entanto, os métodos mais amplamente utilizados pelas partes e pelos tribunais para calcular o custo adicional inicial são os denominados métodos comparativos. Os diferentes métodos para calcular o custo adicional são considerados em pormenor no guia prático.

(71)

Uma segunda etapa passa por calcular a amplitude do efeito de preço relacionado com a repercussão. A amplitude deste efeito pode ser calculada diretamente, empregando os métodos comparativos, ou seja, métodos semelhantes aos utilizados na quantificação do custo adicional. Estando preenchidos determinados pressupostos, a amplitude deste efeito também pode ser calculada indiretamente, calculando a taxa de repercussão do aumento do custo dos fatores de produção e combinando este cálculo com informações sobre o custo adicional e as vendas. As secções 5.1 a 5.2 apresentam uma síntese das diferentes abordagens de quantificação deste efeito.

(72)

Numa terceira etapa, calcula-se o efeito de volume relacionado com a repercussão. À semelhança do efeito do preço relacionado com a repercussão, o efeito de volume pode ser calculado de forma direta ou indireta. As várias abordagens de quantificação destes efeitos são analisadas nas secções 6.2 e 6.3.

(73)

Podem ainda ser adotadas outras abordagens, como uma abordagem de simulação, que contabilize simultaneamente os efeitos do preço e de volume relacionados com a repercussão para quantificar os danos no âmbito de ações de indemnização intentadas nos tribunais nacionais por infração ao direito da concorrência da UE. A abordagem de simulação é explicada de forma sucinta na secção 5.2.

4.1. Dados e informações necessários para quantificar o efeito da repercussão

(74)

Conforme explicado na secção 2.2, a Diretiva Ações de Indemnização inclui regras que regem a divulgação de elementos de prova. Os dados e informações na posse das partes ou de terceiros são fatores importantes para realizar uma análise económica sólida dos efeitos da repercussão. Por conseguinte, numa primeira etapa da quantificação do efeito do preço relacionado com a repercussão, pode ser conveniente identificar a necessidade e a disponibilidade de dados para construir o cenário contrafactual.

(75)

Ao decidir que tipo de dados e informações é pertinente num processo específico, pode ser útil para o juiz ter em conta os elementos gerais da teoria económica explicados na secção 3, que também podem ser importantes se o juiz precisar de avaliar posições divergentes de peritos económicos (67). Normalmente, o tipo de dados necessários para calcular a repercussão exigirá um bom conhecimento do setor em causa e das características predominantes do mercado no processo em apreço. Por conseguinte, poderá ser útil começar por examinar os documentos que indicam a plausibilidade da repercussão, como as decisões judiciais existentes, processos cíveis paralelos ao mesmo nível ou num nível diferente da cadeia de abastecimento do mesmo mercado, estudos de mercado ou decisões das autoridades da concorrência que descrevam a dinâmica do mercado em causa (68).

(76)

O tribunal pode ter de considerar elementos de prova de natureza qualitativa e quantitativa (69). Os elementos de prova qualitativos, como documentos internos em matéria de preços, estratégia, contratos e relato financeiro, podem ser analisados no contexto da teoria económica. Podem também dar informações sobre se existem elementos de provas de uma ligação entre os preços a jusante e o custo adicional a montante resultante da infração.

(77)

No entanto, para construir um cenário contrafactual e controlar os diferentes fatores que afetam a repercussão, em muitos casos, os elementos de prova quantitativos também podem ser úteis. Estes podem incluir dados sobre preços, custos ou margens efetivos, bem como indicadores externos que influenciem as decisões das empresas em matéria de preços, por exemplo, medidas agregadas da atividade económica (como as taxas de crescimento do PIB, de inflação e de emprego). Em certos casos, as variáveis regionais da atividade económica podem ser úteis para controlar diferentes tendências regionais que não estão relacionadas com a infração.

(78)

O tribunal pode igualmente ter em consideração mais fatores específicos de âmbito setorial ou empresarial com influência na formação dos preços. Por exemplo, na situação da caixa 1, se o plástico também fosse um fator de produção essencial para a produção de cablagens durante o período da infração em que o produtor de cobre A acordou com os seus concorrentes fixar os preços do cobre (o outro fator de produção essencial do fornecedor de cablagens B), é provável que o fornecedor B também tivesse repercutido no seu cliente um aumento dos preços do plástico, material que não estava sujeito à infração ao direito da concorrência da UE. Neste caso, se não tiver em conta os efeitos relacionados com o aumento dos preços do plástico, o cálculo da repercussão pode sobrestimar significativamente a repercussão do custo adicional, imputando erradamente a totalidade do aumento dos preços à infração. Aplica-se a mesma lógica a eventuais reduções de outros custos de fatores de produção que, se não forem contabilizados e repercutidos a jusante na cadeia de abastecimento, poderão reduzir artificialmente a repercussão calculada do custo adicional resultante do cartel.

(79)

Nos exemplos que se seguem, a aplicação dos métodos centra-se no preço. Consoante a disponibilidade dos dados e as circunstâncias de um determinado processo, o tribunal pode igualmente recorrer aos mesmos métodos para calcular outras variáveis económicas, como as margens de lucro ou o nível de custos de uma empresa. Os dados utilizados para comparar o mercado afetado com o cenário contrafactual podem respeitar ao mercado no seu conjunto (por exemplo, o preço médio das cablagens para todos os clientes noutros mercados de bens ou geográficos) ou a determinados clientes ou grupos de clientes.

4.2. Recurso a peritos económicos

(80)

Em muitos dos processos em que é apreciada a repercussão dos custos adicionais, pode haver peritos económicos a intervir em ações de indemnização perante os tribunais nacionais. As regras em matéria de elementos de prova periciais variam de forma significativa entre os Estados-Membros (70). Em qualquer caso, os tribunais nacionais podem considerar conveniente a emissão de orientações sobre os princípios gerais e os instrumentos pertinentes para a participação de peritos económicos.

(81)

No início do processo, caso a legislação nacional o permita, o tribunal pode facilitar a discussão entre os peritos que representam as partes envolvidas. Essa discussão pode destinar-se a delimitar os domínios de acordo e desacordo sobre questões pertinentes para o processo, nomeadamente questões relacionadas com os requisitos de divulgação de informações. A caixa 3 apresenta um exemplo desta abordagem.

Caixa 3

Exemplo de um processo com elementos de prova apresentados por peritos económicos (71)

Num processo pendente num tribunal do Reino Unido, os peritos económicos em representação de cada uma das partes (o infrator e o demandante) tinham proposto o seu próprio método para calcular a repercussão. O juiz manifestou a sua preocupação com a potencial complexidade das provas periciais e, antes de ordenar a divulgação de informações, convidou os peritos das partes a chegarem a acordo quanto à abordagem proposta dos elementos de prova económicos da repercussão. Caso os peritos não chegassem a acordo sobre a referida abordagem, o juiz ouviria as argumentações sobre as respetivas abordagens, incluindo uma explicação daquilo que cada perito propunha, as informações necessárias e o custo do exercício, decidindo depois sobre o método a aplicar.

(82)

Em algumas jurisdições, os tribunais nacionais podem nomear peritos económicos para assistir o juiz no cálculo da repercussão e, tradicionalmente, adotam esta abordagem para calcular o custo adicional inicial. O tribunal pode adotar uma abordagem semelhante para calcular a repercussão, por exemplo, utilizando os denominados métodos comparativos. Por conseguinte, a experiência do recurso a peritos nomeados pelos tribunais para calcular o custo adicional pode também ser pertinente para o cálculo da repercussão. A caixa 4 apresenta um exemplo de uma abordagem em que o tribunal nomeou um perito económico.

Caixa 4

Exemplo de um processo em que o tribunal nomeia um perito económico (72)

Neste processo, o tribunal nomeou um perito económico, que tinha por missão propor uma metodologia e, em seguida, quantificar o custo adicional. Numa primeira fase, o perito propôs um método empírico para calcular os custos adicionais. A abordagem sugerida pelo perito foi discutida por escrito e em audições antes de o tribunal decidir sobre a abordagem a adotar.

Na fase seguinte, o método escolhido foi aplicado e os custos adicionais calculados. Os dados que serviram de base para os cálculos foram apresentados ao tribunal e às partes.

A terceira etapa consistiu numa verificação da solidez, de acordo com a qual as partes tiveram a oportunidade de apresentar observações e colocar questões. Essas observações foram tidas em conta numa avaliação final entregue ao tribunal. A avaliação final considerou igualmente a plausibilidade dos resultados calculados, a solidez dos efeitos calculados e a qualidade dos dados subjacentes.

(83)

Num processo em que os peritos económicos que representam as partes tenham posições divergentes sobre a abordagem a adotar para calcular a repercussão, o tribunal nacional pode também solicitar o aconselhamento da autoridade nacional da concorrência quanto ao método a utilizar (73). Além disso, para determinar o grau de repercussão, um tribunal nacional pode ainda, em princípio, basear-se nas informações constantes de uma decisão emanada de uma autoridade da concorrência, por exemplo, sobre o custo adicional inicial (74).

5. QUANTIFICAÇÃO E CÁLCULO DOS EFEITOS DO PREÇO RELACIONADOS COM A REPERCUSSÃO

(84)

Para calcular o efeito do preço relacionado com a repercussão, os tribunais nacionais podem recorrer a diferentes tipos de abordagens de quantificação, nomeadamente as abordagens comparativas, mas também à abordagem da taxa de repercussão (75) ou à abordagem de simulação. Estas abordagens, conforme descrito no presente capítulo, baseiam-se em dados quantitativos para calcular o efeito da repercussão. Em muitos casos, para esse cálculo, o tribunal também pode considerar útil avaliar elementos de prova qualitativos, como documentos internos ou depoimentos orais de testemunhas. A disponibilidade de tais elementos de prova qualitativos pode desempenhar um papel importante quando se decide se e qual das técnicas pode a parte utilizar para satisfazer o nível de prova exigido nos termos da legislação aplicável (76).

5.1. Métodos comparativos

(85)

O efeito do preço relacionado com a repercussão nas várias fases da cadeia de abastecimento pode ser calculado, estimando diretamente o aumento dos preços ou a variação das margens que resultou do impacto do custo adicional inicial. Ao apreciar se um custo adicional é repercutido do adquirente direto, este método compara o preço estabelecido pelo adquirente direto durante o período da infração com o preço estabelecido no(s) mercado(s) de comparação.

(86)

Ao calcular o efeito do preço relacionado com a repercussão, o tribunal pode calcular as diferenças entre as margens (77) ou os preços observados e os do cenário contrafactual, utilizando os mesmos métodos comparativos usados para calcular o custo adicional inicial. Embora o conceito subjacente a esses métodos seja descrito em pormenor no guia prático, as secções seguintes apresentam orientações adicionais sobre a aplicação de tais métodos no contexto da repercussão.

(87)

Os métodos comparativos têm a vantagem de utilizar dados reais observados no mesmo mercado ou num mercado semelhante (78). Baseiam-se no facto de o cenário de comparação poder ser considerado representativo do cenário em que não ocorreu a infração. Estes métodos também foram reconhecidos e utilizados pelas autoridades da concorrência na Europa, para realizar análises de natureza semelhante às da repercussão, por exemplo, ao efetuar uma avaliação ex post da política de concorrência (79).

(88)

Ao utilizar o método comparativo, o ideal seria comparar o preço ou a margem durante o período da infração com o mesmo mercado, na ausência da infração. No entanto, como é óbvio, não é possível saber com exatidão como teria evoluído o mercado na ausência da infração. Por exemplo, pode dar-se o caso de fatores importantes que afetam os preços estabelecidos pelo adquirente direto, como variações na procura ou nos preços de outros fatores de produção, não terem o mesmo impacto nos preços durante o período da infração e no cenário contrafactual.

(89)

É, por isso, fundamental ter estes fatores em mente quando se considera se um determinado mercado de comparação é adequado como cenário contrafactual. Como explicado em pormenor na secção 5.1.1, há várias técnicas para ter em conta as diferenças entre o mercado afetado pela infração e os mercados de comparação. A questão de saber se o nível de semelhança entre o mercado em que ocorreu a infração e os mercados de comparação é considerado suficiente para que os resultados de tal comparação sejam utilizados para calcular a repercussão depende dos ordenamentos jurídicos nacionais (80).

5.1.1. Abordagens

(90)

Quando o método comparativo é utilizado para calcular o efeito da repercussão, o preço estabelecido pelo adquirente direto ou indireto durante o período da infração é comparado com o do cenário em que não ocorreu a infração, ou cenário contrafactual. Este pode ser estabelecido com base (81):

—	em dados relativos a preços ou margens respeitantes a esse mercado antes e/ou depois da infração — abordagem geralmente referida como abordagem antes, durante e depois;

—	em dados relativos ao mesmo mercado (do bem), mas numa zona geográfica diferente, ou noutro mercado desse bem que se considere evoluir de forma semelhante ao mercado em que o adquirente direto ou indireto opera — abordagem geralmente designada por abordagem transversal; ou

—	numa combinação de comparações ao longo do tempo e comparações entre mercados — abordagem geralmente referida como abordagem da diferença nas diferenças.

5.1.1.1. Abordagem antes, durante e depois

(91)

Uma abordagem frequentemente utilizada para calcular os custos adicionais iniciais consiste em comparar os preços ao longo do tempo no mesmo mercado, ou seja, uma comparação antes, durante e depois (ilustrada na caixa 5) (82). Ao aplicar esta abordagem para calcular a repercussão, o mercado de comparação é exatamente o mesmo mercado do bem em que o adquirente direto ou indireto exercia atividades quando a infração ocorreu, mas analisado em diferentes momentos. Assim, o pressuposto subjacente é que o mercado do bem em causa no período não afetado pela infração oferece uma boa aproximação ao cenário contrafactual, ou seja, a situação que teria prevalecido no mercado do bem caso não tivesse ocorrido qualquer infração durante o período da infração. Este pressuposto pode estar errado porque, em termos práticos, não existe mercado de comparação, independentemente da geografia ou do bem, que justifique um elemento adicional de isolamento relacionado com o efeito decorrente da infração.

Caixa 5

Exemplo ilustrado de uma abordagem antes, durante e depois (83)

Preço das cablagens

(92)

No exemplo ilustrado na caixa 5, parte-se do princípio de que a fixação de preços ilegal no setor do cobre teve uma duração de cinco anos, de 2005 a 2010. Neste período (84), o custo adicional inicial foi repercutido no fabricante de automóveis C. Na aplicação deste método, o preço pago pelo fabricante de automóveis durante o período da infração é comparado com o preço pago pelo fabricante de automóveis num período não afetado pela infração e pela repercussão, por exemplo, em 2003 e 2004. A caixa 8 apresenta o exemplo de um processo em que um demandante aplicou esta abordagem.

5.1.1.2. Abordagem transversal

(93)

Em alguns casos, pode ser difícil observar a evolução dos preços ao longo do tempo no mercado de comparação ou no mercado da infração. Nesse caso, é possível utilizar outro método comparativo, nomeadamente um método que compare diferentes mercados geográficos. O pressuposto subjacente a esta abordagem é que o outro mercado geográfico é semelhante ao mercado da infração em todos os aspetos menos na ocorrência da infração. Mais uma vez, este pressuposto pode ir demasiado longe.

(94)

Por exemplo, como mostra a caixa 6 seguinte, um tribunal nacional pode considerar a comparação dos preços pagos pelo fabricante de automóveis C1 durante o período da infração no Estado-Membro 1 (p1) com o preço médio pago pelos fabricantes de automóveis semelhantes no Estado-Membro 2, ou seja, num mercado geográfico distinto não afetado pela infração (p2). Este método designa-se por comparação entre mercados (85).

Caixa 6

Exemplo ilustrado de uma abordagem transversal

Caso se verifique que o preço p1 é superior ao preço p2, tal conclusão indica um efeito do preço relacionado com a repercussão do fornecedor de cablagens B1 no fabricante de automóveis C1 do Estado-Membro 1. O mesmo tipo de comparação pode incidir sobre qualquer outra variável económica, por exemplo, margens ou volumes de vendas.

5.1.1.3. Abordagem da diferença nas diferenças.

(95)

Do ponto de vista económico, dos métodos comparativos, o mais preciso é aquele que combina a abordagem antes, durante e depois com a abordagem transversal, ou seja, a abordagem da diferença nas diferenças (86). Este método centra-se na evolução da variável económica pertinente no mercado afetado pela repercussão durante um determinado período (diferença ao longo do tempo no mercado afetado pela repercussão) e compara-a com a evolução da mesma variável, durante o mesmo período, num mercado de comparação não afetado (por exemplo, noutro mercado geográfico).

(96)

A caixa 7 ilustra a abordagem da diferença nas diferenças.

Caixa 7

Ilustração da abordagem da diferença nas diferenças

(97)

Imaginemos, na situação em que se baseiam a caixa 5 e a caixa 6, que o fabricante de automóveis C1 do Estado-Membro 1 (o adquirente indireto) pede uma indemnização ao produtor de cobre A1 (o infrator). Conforme explicado no n.o 8, os eventuais danos sofridos pelo C1 decorrem da repercussão dos custos adicionais por parte do fornecedor de cablagens B1. A aplicação da abordagem da diferença nas diferenças passaria por apreciar a evolução do preço pago pelo fabricante de automóveis C1 do Estado-Membro 1 (o mercado em que ocorre o efeito do preço relacionado com a repercussão) durante um determinado período e compará-la com a evolução do preço pago pelo fabricante de automóveis C2 do Estado-Membro 2 (o mercado não afetado pela infração e, por isso, sem efeitos do preço relacionados com a repercussão) no mesmo período. A comparação revela a diferença entre estas duas variáveis diferentes ao longo do tempo, o que permite calcular a variação do preço pago pelo fabricante de automóveis, excluindo todos os fatores que afetaram os mercados do Estado-Membro 1 e do Estado-Membro 2 da mesma forma. Assim, o método isola o efeito do preço relacionado com a repercussão de outros fatores que influenciam o preço das cablagens comum aos dois mercados.

(98)

Outra variação do caso, em que se baseiam a caixa 6 e a caixa 7, pode ilustrar o método. Imaginemos que uma comparação antes, durante e depois revela um aumento do preço unitário das cablagens de 100 euros no Estado-Membro 1 (em que ocorreram a infração e a repercussão) entre 2005 e 2010. Uma análise do mercado não afetado do Estado-Membro 2 durante o mesmo período pode mostrar que o preço unitário das cablagens aumentou apenas 10 euros, devido ao aumento do custo de outro fator de produção, por exemplo, o plástico. Partindo do princípio de que o custo superior do fator de produção (o plástico) ocorreu também no Estado-Membro 1, e desde que todas as outras condições se mantenham, a comparação da diferente evolução dos preços das cablagens nos Estados-Membros 1 e 2 indicaria o aumento dos preços causado pelo efeito da repercussão. Neste exemplo, seria de 90 euros.

(99)

Por conseguinte, uma das importantes vantagens da abordagem da diferença nas diferenças reside no facto de permitir distinguir as variações sem relação com o efeito do preço relacionado com a repercussão que ocorreram no período desta última. Porém, este método assenta no pressuposto de que outros fatores (no exemplo anterior, o preço do plástico) afetam os mercados de forma semelhante. Se não for esse o caso, poderá ser necessária uma aplicação econométrica da técnica da diferença nas diferenças. A aplicação de tal técnica é descrita de forma mais pormenorizada na secção 5.1.2.

5.1.2. Aplicação das abordagens comparativas na prática

(100)

Existem várias técnicas para calcular os efeitos de preço relacionados com a repercussão com base na abordagem comparativa. Certos fatores, como o aumento dos custos das matérias-primas no exemplo acima, podem influenciar apenas o mercado de comparação ou o mercado afetado pela repercussão. Tal como explicado anteriormente, os dados observados devem ser ajustados de modo a terem em conta essas influências. Nos casos em que o fator influente e a amplitude dos seus efeitos puderem ser relativamente fáceis de considerar, os ajustamentos dos dados deverão ser simples.

(101)

Em determinados casos, se a disponibilidade e a qualidade dos dados o permitirem, os dados comparativos podem ser ajustados com base em técnicas econométricas, nomeadamente mediante a análise de regressão. A análise de regressão é uma técnica estatística que ajuda a analisar os padrões das relações entre as variáveis económicas.

(102)

Numa análise de regressão, são analisadas várias observações de dados referentes à variável considerada e as variáveis suscetíveis de exercer influência. Normalmente, a relação identificada é expressa sob a forma de uma equação. Esta equação permite calcular os efeitos das variáveis influentes na variável considerada e isolá-los dos efeitos da infração. Com base numa análise de regressão, é possível calcular o grau de correlação existente entre as variáveis pertinentes, que, em certas situações, pode indicar a existência de uma influência causal de uma variável na outra (87).

(103)

As diferentes técnicas existentes para ajustar os dados comparativos são descritas de forma mais pormenorizada no guia prático (88). Dando como referência exemplos e ilustrações, o guia prático apresenta orientações sobre os conceitos, abordagens e condições de aplicação das diferentes técnicas, devendo servir de base para tratar questões relacionadas com as abordagens existentes para aplicar os métodos comparativos.

(104)

O tribunal deve estar ciente de que a utilização de análises de regressão pode aumentar o grau de precisão do cálculo dos danos, podendo, assim, ajudar a satisfazer o nível de prova exigido (89). Os tribunais nacionais já lidaram com o valor probatório de elementos de prova estatísticos, como análises de regressão, em processos em que foram concedidas indemnizações (90).

(105)

Em geral, o valor probatório dos elementos de prova estatísticos depende da sua capacidade de evitar os denominados erros do tipo 1, ou seja, encontrar um efeito da repercussão quando, na verdade, este não existe, e os denominados erros do tipo 2, ou seja, não encontrar um efeito da repercussão quando este existe. Para lidar com esses riscos, um modelo estatístico pode aplicar os conceitos de significância estatística e representatividade estatística. O conceito de significância estatística implica estabelecer uma fasquia alta para que se considere que existe um efeito de repercussão. Uma abordagem amplamente utilizada é definir um risco de cinco por cento para um erro do tipo 1, utilizando o denominado intervalo de confiança de 95 por cento (91). No entanto, os modelos de regressão também podem reduzir o risco de erros do tipo 2 (92). No caso específico do cálculo da repercussão, cabe ao tribunal decidir se um modelo de regressão que lhe tenha sido apresentado evita os riscos de erros do tipo 1 e do tipo 2 de tal forma que o modelo tenha valor probatório.

(106)

A potencial importância de ajustar os dados comparativos, utilizando técnicas quantitativas, como análises de regressão, pode ser exemplificada com base num acórdão de um tribunal alemão, ilustrado na caixa 8.

Caixa 8

O processo da German Car Glass (93)

O demandante desta ação de indemnização era um adquirente indireto dos membros de um cartel do setor do vidro para automóveis. Os membros do cartel infringiram o artigo 101.o do TFUE e a Comissão Europeia multou-os em 2008.

Os peritos do demandante efetuaram uma análise da evolução dos preços antes, durante e depois do período do cartel. Não foram realizadas análises de correlação ou regressão. Em vez disso, os peritos procuraram estabelecer uma relação entre o preço do vidro para automóveis (o bem objeto de cartelização) e do vidro para automóveis de substituição, observando apenas os padrões dos preços.

No entanto, o tribunal considerou que esta análise não demonstrou de forma suficiente qualquer nexo de causalidade direto entre os preços dos dois bens acima referidos. Tal deveu-se principalmente aos dados utilizados na análise dos peritos do demandante e ao facto de esta não ter tido em devida conta outros efeitos sobre os preços, bem como as tendências do mercado. O tribunal também teve em consideração as condições de mercado no processo em apreço para rejeitar os argumentos da repercussão.

(107)

No entanto, as técnicas baseadas em análises econométricas podem, em determinados processos, implicar custos consideráveis. Nesses casos, o tribunal pode considerar suficiente calcular a repercussão, apreciando simultaneamente dados quantitativos sem proceder a uma análise de regressão e tendo em consideração elementos de prova qualitativos. Além disso, na maioria dos processos, o tribunal também pode considerar útil avaliar elementos de prova qualitativos, como elementos de prova diretos sobre a repercussão, mesmo quando utiliza os métodos quantitativos descritos na presente secção.

(108)

Ao calcular a repercussão com base em elementos de prova qualitativos, a análise de documentos internos que descrevam a política de preços de uma empresa pode ser particularmente pertinente. Ao apreciar esses documentos internos, o tribunal deve ter presente que as empresas de diferentes setores, ou até do mesmo setor, podem adotar políticas de preços diferentes. Em certos casos, uma empresa pode ter uma política clara ou uma prática estabelecida que determina os ajustamentos de preços que resultarão de variações de custos específicas. Por exemplo, em alguns casos, os adquirentes podem vincular os ajustamentos de preços a alterações em determinados índices que podem não ser afetados pelo comportamento anticoncorrencial dos infratores, por exemplo, os índices de preços no consumidor. Noutros casos, os adquirentes podem pretender atingir determinados objetivos de desempenho, como aplicar uma margem específica aos preços dos bens que fornecem. Em princípio, a primeira política pode ir contra a conclusão da repercussão, enquanto a última sugere que o adquirente repercutiria as variações dos custos.

(109)

Além disso, ao apreciar as políticas de preços, o tribunal deve também considerar se a política de preços da empresa em causa foi efetivamente aplicada, por exemplo, analisando os dados dos preços para determinar se correspondem à política de preços em questão.

(110)

Seguidamente, são apresentados exemplos de processos em que os tribunais nacionais tiveram em consideração elementos de prova qualitativos.

Caixa 9

Cálculo da repercussão com base em elementos de prova qualitativos — Cheminova (2015) (94)

Neste acórdão, o tribunal considerou que um produtor de pesticidas repercutira 50 % do custo adicional inicial nos clientes indiretos. Esta conclusão baseou-se na teoria económica. Neste processo, o tribunal pôde apoiar-se em estudos de mercado publicamente disponíveis que caracterizavam o mercado em que o cliente direto exercia atividade como um mercado monopolista. Num relatório apresentado pelo cliente direto, argumentava-se que o mercado devia, na verdade, ser caracterizado como concorrencial e não como um monopólio. O cliente direto alegava, nomeadamente, que um grande número de bens concorria nesse mercado e que as quotas de mercado moderadas indicavam que se tratava de um mercado concorrencial. No entanto, devido aos factos específicos do processo, o tribunal não concordou com esta abordagem.

Caixa 10

Cálculo da repercussão com base em elementos de prova qualitativos — DOUX Aliments (2014) (95)

Neste acórdão, o tribunal considerou que o demandante demonstrara a ausência de repercussão. No processo em apreço, o custo adicional dizia respeito à lisina, um fator de produção da criação de frangos. O tribunal considerou que a lisina representava apenas 1 % dos custos da produção de frangos. Um aumento dos custos tão pequeno não constituiu elemento de prova suficiente para convencer o tribunal de que poderia também levar a um aumento dos preços dos frangos. O tribunal considerou que os preços derivavam de outros fatores, como a concorrência com outros produtos de carne e o poder dos compradores. Ao concluir que os custos adicionais não tinham sido repercutidos nos retalhistas indiretos, o tribunal referiu que os frangos eram vendidos num mercado internacional e concorrencial e que as cadeias de venda a retalho de géneros alimentícios beneficiavam do forte poder dos compradores.

(111)

Ao aplicarem os métodos comparativos no cálculo dos custos adicionais, os tribunais também aplicam, por vezes, o denominado desconto de segurança, ou seja, deduzem dos dados observados um montante suficiente para tomar em consideração as incertezas inerentes ao cálculo (96). Se a análise econométrica não for exequível, pode também aplicar-se uma abordagem deste tipo no cálculo da repercussão. O objetivo desta abordagem será excluir os efeitos de outros fatores possíveis sobre a variável considerada (por exemplo, o preço oferecido pelo cliente indireto).

5.1.3. Desafios

(112)

Ao calcular o efeito do preço relacionado com a repercussão, o tribunal pode, em particular, equacionar a utilização de técnicas que, tanto quanto possível, permitam controlar outros fatores para além dos decorrentes da infração. Uma dessas técnicas é o método da diferença nas diferenças, que requer informações ou dados de um mercado de comparação (por exemplo, outro mercado geográfico) e dados de séries cronológicas do mercado afetado pela repercussão. No entanto, o tribunal deve estar ciente da existência de potenciais desafios suscetíveis de afetar a validade dos métodos comparativos.

(113)

Idealmente, o mercado de comparação é semelhante ao mercado da infração, mas não é afetado por esta. Contudo, os adquirentes de cada um dos mercados utilizam frequentemente o mesmo fator de produção. Nesse caso, poderá ser difícil encontrar um mercado de comparação não afetado. Especialmente se o âmbito da infração abranger uma vasta zona geográfica, é provável que os bens, semelhantes ao bem em questão e que incorporem os mesmos fatores de produção, também sejam afetados. Tal pode dificultar a identificação de um mercado de comparação adequado.

(114)

Noutras circunstâncias, o mercado de comparação pode ser indiretamente afetado pelo custo adicional inicial. No exemplo esquematizado do cartel do cobre na caixa 6, o fornecedor de cablagens B1 adquire cobre ao infrator A1. Embora o fornecedor de cablagens B2 do mercado de comparação não adquira cobre ao infrator A1, os fornecedores de cablagens B2 e B1 podem ser concorrentes nos mesmos mercados geográficos a jusante. Tal implica que, se o fornecedor de cablagens B1 aumentar os seus preços em resposta à infração inicial, os seus concorrentes poderão também agir da mesma forma. Neste caso, o preço oferecido pelo fornecedor de cablagens B2 pode ter sido indiretamente afetado pela infração e, por conseguinte, pode não constituir um termo de comparação adequado (97).

(115)

No que se refere à comparação ao longo do tempo, pode ser difícil identificar com precisão suficiente o período em que o mercado foi afetado por uma determinada infração. As partes podem apresentar uma decisão emitida por uma autoridade da concorrência que refira um período da infração, ou seja, que estabeleça as datas em que a infração começou e terminou. No entanto, esse período pode não corresponder ao período em que o mercado foi efetivamente afetado pela infração. Importa também referir que a determinação das datas do período da infração ou do período em que o mercado foi afetado pode ter um impacto significativo no resultado da análise. Na verdade, o efeito da infração pode não se cingir ao período indicado nessa decisão (98). Por um lado, a data de início indicada pela autoridade da concorrência pode ser posterior ao início efetivo da infração, por exemplo, devido à falta de elementos de prova fiáveis (99). Por outro lado, a data final indicada na decisão sobre a infração pode anteceder o fim da infração efetiva.

(116)

De igual modo, os efeitos de uma infração podem também não ficar limitados à duração da mesma. Pode acontecer que a infração afete o mercado em causa já depois de o comportamento proibido pelo direito da concorrência da UE ter cessado. Tal pode ocorrer, nomeadamente, nos mercados oligopolistas, se as informações recolhidas durante a infração permitirem que os fornecedores de um determinado bem adotem, numa base sustentável e após o termo da infração, um comportamento destinado a vender a um preço superior ao preço concorrencial, ou seja, o que seria praticado na ausência da infração, sem recorrer a práticas proibidas pelo direito da concorrência da União (100).

(117)

A possibilidade de adquirentes de diferentes níveis da cadeia de abastecimento poderem adiar a repercussão de um custo adicional pode também afetar a comparação de forma significativa (101). O exemplo da caixa 1 pode ilustrar tal possibilidade. Imaginemos que o fabricante de automóveis C negoceia anualmente os preços com o fornecedor de cablagens B. O fornecedor de cablagens B ajusta os preços apenas uma vez por ano, depois de concluídas as negociações com o fabricante de automóveis C. Se ocorrer a formação de um cartel de fixação de preços no mercado do cobre logo após o fim das negociações entre o fornecedor de cablagens e o fabricante de automóveis, só nas negociações anuais do ano seguinte é que o fornecedor de cablagens poderá ter a possibilidade de repercutir o aumento do preço do cobre no seu próprio preço.

(118)

Em consequência, o diferimento da repercussão a jusante na cadeia de abastecimento pode originar dificuldades no momento de decidir o período para comparar os preços durante e antes, ou durante e depois, da infração (ou ambos). O tribunal pode ajustar a análise, tendo em consideração a natureza de cada processo, por exemplo, analisando a política de preços das partes, e, com base nisso, introduzir um certo desfasamento temporal ao analisar os padrões de preços dos diferentes níveis da cadeia de abastecimento.

(119)

A utilização de análises de regressão quando se utiliza a abordagem comparativa pode aumentar a precisão do cálculo do efeito da repercussão. Um juiz deve estar ciente de que, embora estes tipos de modelos de regressão ofereçam um cálculo direto do efeito da repercussão, não quantificam até que ponto cada um dos fatores teóricos que afetam a repercussão, discutidos na secção 3 (por exemplo, a natureza dos custos dos fatores de produção e a natureza da procura do bem), contribuiu para o efeito. Uma vantagem de utilizar análises de regressão é que é menos provável que os pressupostos relacionados com a teoria económica estejam errados. Embora essa discriminação quantitativa por fator dos efeitos da repercussão calculados não seja geralmente necessária para calcular o efeito da repercussão, pode observar-se que as técnicas descritas na secção 5.2.3 podem fornecer uma discriminação quantitativa dos fatores.

5.2. Outros métodos

5.2.1. Abordagem da taxa de repercussão

(120)

A secção anterior descreve métodos e técnicas para a utilização de abordagens comparativas no cálculo do efeito do preço relacionado com a repercussão. Em geral, a abordagem comparativa é preferível sempre que a sua aplicação for viável e proporcionada. Tal deve-se à clara vantagem de o método permitir calcular a repercussão com base nos preços reais fixados por um adquirente direto ou indireto durante o período da infração. Porém, depende, entre outros aspetos, da disponibilidade de dados sobre estes preços, para além dos preços num ou em vários mercados de comparação. Estas informações podem estar disponíveis em muitos casos. Contudo, se não for possível apresentar informações sobre os preços reais no mercado da infração e no(s) mercado(s) de comparação perante o tribunal, por exemplo, se o tribunal considerar que a divulgação dessas informações é desproporcionada em relação ao valor da indemnização pedida no processo em apreço, a repercussão pode ser calculada com base noutros métodos, como a abordagem da taxa de repercussão.

(121)

Esta abordagem pode ser aplicada, analisando a forma como as variações anteriores dos custos de uma empresa afetaram os seus preços antes ou depois do período da infração. Por exemplo, na situação descrita na caixa 1, a taxa de repercussão pode ser calculada, analisando a forma como as variações históricas do custo do cobre afetaram o preço das cablagens. Simplificando, se um aumento do custo de cobre de 10 euros for seguido de um aumento do preço das cablagens de 5 euros, a taxa de repercussão é calculada em 50 %. Para calcular a repercussão durante o período da infração, o tribunal pode depois combinar a taxa de repercussão calculada com informações sobre o custo adicional e as vendas.

(122)

No entanto, a abordagem da taxa de repercussão não está isenta de riscos, podendo mesmo, em certos casos, levar a resultados enganosos. Isto porque, ao utilizar esta abordagem para calcular a repercussão, o tribunal não pode apurar se o custo adicional é efetivamente repercutido, nem observar se as variações do custo do fator de produção afetado se refletem nos preços nos mercados a jusante. É, portanto, fundamental que o tribunal tenha presente que a abordagem da taxa de repercussão se baseia no pressuposto de que, durante o período da infração, as variações dos custos dos fatores de produção são refletidas nos preços a jusante. Se tal pressuposto estiver incorreto, esta abordagem pode originar cálculos indutores de erro, na medida em que consideram uma repercussão dos custos adicionais que, na verdade, não ocorreu.

(123)

Normalmente, ao utilizar a abordagem da taxa de repercussão, o tribunal deve procurar calcular a repercussão com base na forma como as variações do custo do fator de produção afetado foram anteriormente refletidas nos preços a jusante. No entanto, se essas informações não estiverem disponíveis, o tribunal pode analisar a evolução de outras componentes do custo marginal do adquirente e analisar a forma como essas variações de custo afetam os preços a jusante. Na situação hipotética enunciada no n.o 8, e depois alterada e explicada nos n.os 78 e 98, tal significa que o tribunal pode equacionar a análise da relação entre o preço das cablagens e o custo do plástico (não afetado pela infração) e calcular a taxa de repercussão com base nesta relação.

(124)

Na maior parte dos casos, a infração em causa respeita ao custo de um fator de produção que constitui apenas uma componente do custo marginal do adquirente. Se o fator de produção afetado pela infração constituir apenas uma fração muito pequena do custo marginal, até um aumento significativo do custo desse fator de produção poderá ser difícil de detetar nos dados do preço do adquirente, mesmo que esse aumento seja repercutido na íntegra. Embora exista a abordagem alternativa de calcular a taxa de repercussão com base nas variações dos custos de fatores de produção mais importantes, e não apenas do custo do fator de produção menos importante afetado, esta abordagem assenta num pressuposto que pode ir demasiado longe, nomeadamente, que o aumento do preço marginal é repercutido a uma taxa idêntica, independentemente da origem do aumento dos custos. Além disso, se um método comparativo, por exemplo, o cálculo baseado no preço real, não identificar nenhuma repercussão estatisticamente significativa, tal poderá ser considerado um elemento de prova que apoia a hipótese de que, na verdade, a repercussão não ocorreu. Por outras palavras, a constatação da inexistência de repercussão com base no método comparativo não constitui, por si só, um argumento válido ou suficiente para adotar um método da taxa de repercussão.

(125)

Tal como explicado no anexo 1, existem também boas razões para que as empresas nem sempre repercutam pequenas variações dos seus custos marginais, pelo menos a curto prazo, mesmo que repercutam grandes variações de custos. Assim, pode não ser legítimo presumir que a taxa de repercussão será semelhante com variações diferentes do custo dos fatores de produção. Uma explicação possível pode ser o facto de a empresa poder incorrer nos denominados custos de ajustamento de preços e, por causa disso, preferir esperar que os aumentos dos custos marginais se acumulem para lá de um determinado limiar antes de alterar os seus preços.

(126)

Ao apreciar os elementos de prova indiretos da repercussão com base na evolução das componentes dos custos não afetadas pelo custo adicional, é aconselhável ter também em conta os elementos de prova qualitativos que podem demonstrar que a repercussão de ligeiros aumentos dos custos se coaduna, nesse caso específico, com as práticas comerciais do adquirente direto ou indireto.

(127)

Em determinados casos, podem estar disponíveis informações sobre os preços fixados pelo adquirente direto durante o período da infração, e apenas durante esse período. A abordagem da taxa de repercussão pode proporcionar resultados enganosos também nesses cenários, uma vez que identificaria os efeitos do preço relacionados com a repercussão com base nas variações dos custos do fator de produção que foi objeto de uma infração ao direito da concorrência. Em muitos casos, não é improvável que, durante o período de infração, as variações dos custos do fator de produção que foi objeto de uma infração ao direito da concorrência sejam substancialmente mais pequenas do que o aumento dos custos resultante da infração. Como explicado anteriormente, os aumentos de custos ligeiros podem não ser repercutidos na mesma medida que os aumentos de custos mais elevados e, por conseguinte, a análise de variações de custos e preços relativamente pequenas durante o período da infração poderia levar a um cálculo impreciso do efeito da repercussão.

5.2.2. Aplicação da abordagem da taxa de repercussão na prática

(128)

A abordagem da taxa de repercussão exige informações sobre o custo adicional inicial e a taxa de repercussão em causa. Na ausência de um cálculo anterior do custo adicional, o tribunal pode equacionar a utilização das técnicas referidas no guia prático (102).

(129)

Uma das vantagens do método comparativo reside no facto de permitir a construção de um cenário contrafactual. Como referido no n.o 66, este exercício tem por objetivo isolar o efeito da infração dos outros fatores que também afetam os preços. Embora o método da taxa de repercussão não permita essa abordagem, não deixa de ser importante controlar os fatores que não estão relacionados com a infração. Uma abordagem possível será o recurso a técnicas quantitativas, como a análise de regressão (103). Por exemplo, no caso referido na caixa 1, o tribunal pode ter em conta uma análise da relação entre os preços cobrados pelo fornecedor de cablagens e as variações dos custos dos fatores de produção das cablagens. No entanto, existem outros fatores que também poderão ter afetado o preço a jusante, por exemplo, flutuações da procura dos fabricantes de automóveis. Se o tribunal não tiver em conta estes fatores adicionais, o cálculo da taxa de repercussão será, muito provavelmente, enviesado.

(130)

Normalmente, uma análise de regressão requer um grande volume de dados sobre custos e preços. Assim, para calcular a taxa de repercussão, o tribunal pode, em alternativa, verificar se os cálculos efetuados a partir de outras fontes podem fornecer um cálculo razoável da taxa de repercussão. Essas outras fontes podem ser, por exemplo, as taxas de repercussão constatadas noutros processos relativos ao mesmo setor ou a outros setores, estudos académicos pertinentes para o setor do processo em apreço ou elementos de prova obtidos com depoimentos de testemunhas. Esta é uma alternativa particularmente viável quando os dados necessários não estiverem disponíveis ou os métodos quantitativos não incluírem os fatores de controlo pertinentes.

(131)

No entanto, é fundamental ter presente que os cálculos baseados noutras fontes implicam o risco de não terem em conta fatores pertinentes para a taxa de repercussão no processo em apreço. Mais especificamente, pode ser importante considerar a metodologia subjacente ao cálculo presente noutras fontes e a sensibilidade dos resultados às potenciais diferenças entre esse cálculo e a taxa de repercussão. Para o efeito, o tribunal pode ter em conta os elementos pertinentes da teoria económica, explicados na secção 2.3 e no anexo 1, como o grau de concorrência. Se existirem apenas informações limitadas, por exemplo, sobre as diferentes condições de mercado ou a forma como foi determinada a taxa de repercussão, a abordagem da taxa de repercussão pode não ser adequada.

5.2.3. Abordagem de simulação

(132)

O guia prático também refere a denominada abordagem de simulação como outra forma de quantificar os danos de uma infração (104). Esta abordagem também pode ser utilizada para calcular os efeitos do preço e de volume relacionados com a repercussão. Aborda simultaneamente os efeitos do preço e de volume relacionados com a repercussão. Para utilizar este método, um perito económico terá de desenvolver um modelo de concorrência na fase da cadeia de distribuição onde o demandante opera, e simular o efeito do custo adicional pertinente sobre o lucro do demandante durante o período da infração. Por exemplo, o perito económico pode testar como diferentes curvaturas da curva da procura podem afetar o grau de repercussão. Com base nas especificações do lado da procura e do lado da oferta, é possível calcular os preços de equilíbrio no mercado em causa. Além disso, numa etapa posterior, é possível avaliar como esses preços são afetados por um custo adicional.

(133)

É importante que um juiz esteja ciente de que esta abordagem exige um conjunto alargado de dados sobre preços e quantidade no mercado em questão. Além disso, baseia-se em pressupostos sobre o comportamento das empresas e dos consumidores, que podem ir demasiado longe e ser difíceis de validar. Por conseguinte, em muitos casos, pode ser difícil satisfazer o nível de prova exigido nos termos da legislação aplicável com a aplicação deste método.

6. QUANTIFICAÇÃO E CÁLCULO DOS EFEITOS DE VOLUME

6.1. Introdução

(134)

Quando há um efeito do preço relacionado com a repercussão, tal implica, necessariamente, pelo menos em teoria, um efeito de volume (105). Por conseguinte, se o efeito do preço for tido em conta sem o efeito de volume, o verdadeiro valor dos danos pode ser subavaliado. Assim, para evitar uma reparação excessiva ou insuficiente, o cálculo do efeito de volume é tão essencial como o cálculo do efeito do preço relacionado com a repercussão, desde que o adquirente peça uma indemnização por lucros cessantes devido ao efeito de volume (106).

(135)

Tal como ilustra a caixa 11 seguinte, o efeito de volume corresponde à perda de lucros devida à diminuição das vendas resultante da repercussão, ou seja, a um menor volume de vendas devido ao aumento dos preços. Na abordagem sequencial, referida anteriormente no n.o 69, a terceira etapa da quantificação dos danos decorrentes de um custo adicional consiste em calcular a amplitude do efeito de volume.

Caixa 11

O efeito de volume

(136)

O efeito de volume corresponde à diferença entre q1 e q2. A área C representa a perda de lucros decorrente da diminuição das vendas, que pode ser quantificada, multiplicando o volume de vendas perdido pela margem de lucro (p1-c1) que o adquirente teria obtido na ausência da infração e sem qualquer repercussão.

(137)

O cálculo do efeito de volume exige a determinação de dois fatores, nomeadamente, i) a variação da quantidade devida ao aumento dos preços, e ii) a margem do cenário contrafactual. Para calcular estes fatores, é necessário dispor de dados sobre parâmetros diferentes dos necessários para calcular o efeito do preço relacionado com a repercussão. Em função dos dados disponíveis, poderão ser empregues diferentes métodos. Quanto ao cálculo do efeito do preço relacionado com a repercussão, o tribunal pode ter em conta elementos de prova qualitativos de natureza direta ao calcular o efeito de volume (107). A existência de tais elementos de prova pode desempenhar um papel importante quando um tribunal decide quais dos diferentes métodos descritos abaixo com mais pormenor devem ser utilizados num processo específico.

(138)

Até agora, o efeito de volume só foi calculado pelos tribunais nacionais num número limitado de processos. Um exemplo é apresentado na caixa 12. Neste processo, um perito económico nomeado pelo tribunal utilizou dados qualitativos e quantitativos para calcular o efeito de volume.

Caixa 12

Cálculo dos efeitos de volume — Cheminova (2015) (108)

Como explicado na caixa 9, este processo diz respeito às vendas de pesticidas na Dinamarca. O tribunal concluiu que metade do custo adicional foi repercutido pelo adquirente direto. Com base na avaliação de um perito nomeado pelo tribunal, o efeito de volume também foi calculado. O perito calculou o efeito de volume como a margem do cenário contrafactual multiplicada pelo número de vendas que não tinham sido feitas devido à repercussão.

Para calcular o número de vendas que não tinham sido realizadas durante o período da infração, o perito utilizou uma versão alterada da abordagem da elasticidade, que é explicada mais adiante na secção 6.3. Dado que não estavam disponíveis dados quantitativos sobre preços e volume, o perito obteve uma medida da elasticidade, calculando a média das elasticidades encontradas em 23 estudos de mercado para pesticidas. Depois, calculou a margem do cenário contrafactual, ajustando a margem obtida durante o período da infração. Nessa base, o tribunal concluiu que os danos resultantes do efeito de volume eram iguais a 20 % do valor do custo adicional.

6.2. Abordagem comparativa

6.2.1. Informações necessárias

(139)

A abordagem comparativa para calcular o efeito de volume exige informações sobre i) a quantidade vendida pela empresa observada e afetada pelo custo adicional, ii) o volume de vendas no cenário contrafactual, e iii) a margem preço/custo que teria sido obtida pelo adquirente na ausência da infração. Porém, importa referir que a margem preço/custo observada não é a margem necessária para calcular o efeito de volume. Por exemplo, se o adquirente repercutir metade do custo adicional, tal reduzirá a sua margem, pelo que a margem observada será inferior à do cenário contrafactual. Neste caso, o recurso à margem observada implicaria calcular por defeito a amplitude do efeito de volume.

(140)

Além disso, o tribunal deve ter presente que a margem pertinente para o cálculo do efeito de volume não corresponde necessariamente às medidas-padrão da margem contabilística de uma empresa, tais como os «resultados antes de juros e impostos» (RAJI) ou o lucro líquido da empresa.

(141)

As margens pertinentes para a determinação dos efeitos de volume são definidas pelos preços dos bens em causa subtraídos dos custos evitados, ou seja, dos custos poupados em resultado da redução da produção. Deste modo, além de apreciar quais os custos que são considerados evitáveis, o tribunal pode ordenar a divulgação dos preços dos bens em causa. Neste contexto, pode também ordenar a divulgação de documentos internos com informações sobre as margens de contribuição que o adquirente considera nas suas decisões em matéria de preços.

6.2.2. Métodos e desafios

(142)

A perda de lucros associada ao efeito de volume pode ser calculada comparativamente, multiplicando a margem do cenário contrafactual pela redução dos volumes de vendas decorrente da repercussão dos custos adicionais.

(143)

Utilizando os dados pertinentes do adquirente, o tribunal pode equacionar o recurso às técnicas comparativas anteriormente descritas para calcular a margem e a quantidade do cenário contrafactual. Uma vez que a margem de lucro e a quantidade observadas podem ser afetadas por outros fatores não relacionados com a infração, será, em muitos casos, necessário controlar esses fatores adicionais. Assim, normalmente seria necessário utilizar uma das abordagens acima descritas para controlar tais fatores, por exemplo, uma análise de regressão.

(144)

Se os dados necessários para aplicar a abordagem da diferença nas diferenças não estiverem disponíveis, podem ser equacionadas outras das técnicas acima descritas, nomeadamente a comparação entre mercados ou a comparação ao longo do tempo. No entanto, se estas técnicas forem empregues, importará também construir um cenário contrafactual sólido, tendo em conta os fatores variáveis entre os diferentes mercados ou períodos de tempo.

(145)

Os métodos comparativos assentam no pressuposto de que o mercado ou período de referência é suficientemente semelhante, em especial no que respeita às características do mercado pertinentes para as margens de lucro, como o grau de concorrência existente nesse mercado ou a estrutura de custos dos fornecedores. Este pressuposto não é fácil de verificar, dado que as margens de uma empresa podem ser determinadas por um grande número de fatores e decisões estratégicas.

6.3. Abordagem da elasticidade

(146)

O efeito de volume pode igualmente ser calculado, combinando o aumento dos preços observado em resultado do efeito do preço relacionado com a repercussão com um cálculo da sensibilidade da procura aos preços. Tal como acima referido, a sensibilidade da procura aos preços determina a solidez da relação entre o preço e a procura. Por exemplo, se um aumento do preço de 1 euro estiver associado a uma redução significativa da quantidade adquirida, a procura será mais sensível aos preços do que se a redução da quantidade adquirida for inferior com o mesmo aumento do preço de 1 euro. A denominada elasticidade procura-preços indica a variação percentual da quantidade procurada associada a um aumento dos preços de 1 % (109).

6.3.1. Métodos e informações necessárias

(147)

Em geral, a diminuição do volume, ilustrada pela redução das vendas de q1 para q2 na caixa 11, será afetada pelo aumento dos preços da própria empresa, bem como pelas variações dos preços dos concorrentes dado que as empresas concorrem nos preços. Por conseguinte, a amplitude da perda de volume exige uma apreciação da forma como a repercussão afetou os preços de todos os concorrentes no mercado, bem como da sensibilidade da procura a essas variações de preços. Na aplicação deste método, o efeito de volume (110) é calculado, multiplicando a perda de volume pela margem do cenário contrafactual.

(148)

Os dados necessários para calcular o efeito de volume, tendo por base a abordagem da elasticidade, dependem de as empresas em causa serem igualmente afetadas pelo custo adicional, ou seja, de o custo adicional afetar todo um setor. Os efeitos de volume do preço próprio e da elasticidade cruzada dos preços podem ser integrados na elasticidade dos preços do mercado. Nestas circunstâncias, o efeito de volume pode ser calculado com base na margem do cenário contrafactual, na elasticidade da procura no mercado e nos preços (p1) e quantidades (q2) observados.

(149)

A margem do cenário contrafactual pode ser calculada, utilizando também a abordagem comparativa. O cálculo quantitativo da elasticidade da procura no mercado pode exigir uma grande quantidade de dados sobre preços e quantidades, que podem não estar disponíveis ou não ser proporcionados num processo específico. Nestas circunstâncias, o tribunal pode considerar suficiente utilizar outras fontes de elementos de prova, por exemplo, informações de estudos anteriores do mercado em causa ou documentos internos com informações sobre a elasticidade (111).

(150)

Outra abordagem simplificada pode ser utilizar elementos pertinentes da teoria económica para calcular o efeito de volume. Tal abordagem pode basear-se no preço fixado pelo adquirente direto durante o período da infração (o efeito do preço relacionado com a repercussão) e no volume do cenário contrafactual. Dado que a capacidade de uma empresa de aumentar os preços depende da sensibilidade da procura do seu bem aos preços, prevê-se normalmente uma relação inversa entre a margem de uma empresa e a elasticidade-preço próprio da procura. Nesta base, a elasticidade-preço próprio e a margem do cenário contrafactual podem ser «anuladas». Uma vez que as informações sobre o preço definido pelo adquirente direto (o efeito do preço relacionado com a repercussão) já estarão disponíveis nesta fase de um processo, o único elemento adicional necessário para calcular o efeito de volume é o volume do cenário contrafactual.

6.3.2. Desafios

(151)

Quando aplica a abordagem da elasticidade, o tribunal pode calcular os parâmetros da elasticidade pertinentes. Uma forma de o fazer passa por desenvolver um modelo de procura e utilizar a econometria. Contudo, como referido anteriormente, tal abordagem é exigente em termos de dados necessários e pressupostos. Se não houver dados disponíveis e forem utilizadas outras fontes, por exemplo, estudos de mercado ou informações de processos anteriores, importa referir que tais fontes poderão não ser adequadas se o mercado do processo em apreço for diferente, em termos de estrutura, do mercado descrito nos estudos. Nestas circunstâncias, a abordagem da elasticidade poderá não fornecer um cálculo exato do efeito de volume.

(152)

Tal como é referido na introdução da presente secção sobre a quantificação, as três potenciais componentes dos danos numa ação de indemnização derivam do custo adicional inicial, do efeito do preço relacionado com a repercussão e do efeito de volume (112). O tribunal pode optar por calcular as três componentes de forma sequencial, constituindo a quantificação do custo adicional a primeira etapa, o cálculo do efeito do preço relacionado com a repercussão a segunda etapa, e o cálculo do efeito de volume relacionado com a repercussão a terceira etapa.

7. ESCOLHA DO MÉTODO

(153)

A escolha do método para calcular os efeitos do preço e de volume relacionados com a repercussão dependerá, geralmente, de vários aspetos. Por exemplo, se o demandante e o demandado recorrerem a diferentes métodos e a aplicação dos mesmos conduzir a resultados contraditórios, normalmente, não será adequado considerar que a repercussão calculada corresponde à média dos dois resultados obtidos, nem que tais resultados contraditórios se anulam reciprocamente, no sentido em que ambos os métodos devem ser ignorados. Tal como refere o guia prático, num cenário desse tipo, seria mais adequado analisar os motivos desses resultados divergentes e considerar os pontos fortes e os pontos fracos de cada método e da sua aplicação (113).

(154)

As diferentes técnicas para o cálculo dos efeitos do preço e de volume relacionados com a repercussão referidas nas secções 5 e 6 variam em complexidade e dados necessários, desde análises baseadas em elementos de prova qualitativos, por um lado, a técnicas econométricas (114) baseadas em elementos de dados quantitativos, por outro. Diferentes técnicas também implicam diferentes precisões no cálculo dos vários efeitos.

(155)

Neste contexto, nenhuma técnica se destaca por ser, independentemente do caso, mais adequada do que as demais. A utilização de técnicas econométricas é disso exemplo. Na maioria dos casos, a aplicação de tais técnicas pode aumentar o grau de exatidão do cálculo. Contudo, estas técnicas requerem, normalmente, uma quantidade significativa de dados, que nem sempre está disponível. Assim, a recolha de dados e as suas análises económicas podem acarretar custos consideráveis para as partes, para terceiros e para o tribunal. Estes custos podem ser desproporcionados relativamente ao montante dos danos em questão.

(156)

Ao calcularem a repercussão dos custos adicionais, os tribunais nacionais podem utilizar elementos de prova diretos pertinentes para o processo. Por exemplo, documentos internos ou outros documentos de natureza qualitativa apresentados pelo adquirente direto ou indireto para demonstrar a relação entre os custos adicionais e as variações dos seus próprios preços. Estando este tipo de elementos de prova disponível, o tribunal pode julgar suficiente calcular os efeitos relacionados com a repercussão (efeitos do preço e de volume), tendo em consideração elementos de prova qualitativos ou fazendo ajustamentos aos dados quantitativos sem proceder a uma análise de regressão. Por conseguinte, a disponibilidade de elementos de prova qualitativos pode ter um peso importante na decisão do tribunal sobre qual das técnicas quantitativas descritas nas secções anteriores pode ser utilizada por uma parte para satisfazer o nível de prova exigido nos termos da legislação aplicável (115).

8. ANEXO 1 — TEORIA ECONÓMICA

8.1. Introdução

(157)

Este anexo explica de forma mais pormenorizada os elementos da teoria económica pertinentes no contexto do cálculo da repercussão. Tal como descrito no n.o 49 e seguintes, o grau de repercussão pode ser afetado por diversos fatores, como a natureza dos custos dos fatores de produção sujeitos a um custo adicional, a natureza da procura do bem que o cliente direto ou indireto enfrenta, a natureza e a intensidade da interação concorrencial entre as empresas do mercado em que os clientes diretos ou indiretos operam, e outros elementos, como a percentagem dos vários fatores de produção de uma empresa afetados pelo custo adicional ou o horizonte temporal da infração.

8.2. Os custos dos fatores de produção e o seu efeito nas decisões em matéria de preços

(158)

Tal como explicado no n.o 46, o custo adicional inicial resulta num aumento dos custos dos fatores de produção para os adquirentes dos bens ou serviços afetados por esse custo adicional. A capacidade e a disposição destes adquirentes para repercutirem ou não o custo adicional nos seus clientes — e, se for esse o caso, em que medida — dependem, entre outros fatores, da estrutura de custos dos adquirentes.

(159)

Para identificar os efeitos da repercussão, importa determinar se os custos dos fatores de produção suportados por um adquirente confrontado com um custo adicional variam com a quantidade de fatores de produção que encomenda (custos variáveis dos fatores de produção) ou não (custos fixos dos fatores de produção). Efetivamente, a teoria económica indica que a categoria de custos pertinente para a formação dos preços a curto prazo é a dos custos variáveis ou, mais precisamente, do custo marginal; ou seja, o incremento dos custos incorridos quando se adquire um fator de produção adicional (ver a caixa 13). O contrário destes custos são os custos fixos que, por sua vez, afetam normalmente as decisões estratégicas a longo prazo das empresas, como a participação no mercado, a introdução de produtos e o nível de investimento.

Caixa 13

Exemplos de custos marginais e fixos

A fim de explicar os conceitos de custos marginais (variáveis) e de custos fixos, é útil retomar o exemplo da caixa 1.

Nesse caso, os custos variáveis do fornecedor de cablagens serão os custos associados à produção de uma cablagem adicional. Tais custos podem incluir os fatores de produção necessários para produzir a cablagem adicional, incluindo o cobre e o plástico, e os custos da eletricidade e da mão-de-obra associados à produção adicional.

No entanto, o fornecedor de cablagens também incorre em custos fixos na sua produção, tais como a comercialização dos seus bens e o investimento em nova maquinaria. Estes custos não são afetados pela produção de uma cablagem adicional, daí serem considerados fixos.

(160)

Normalmente, o ponto de partida pertinente para a apreciação dos efeitos da repercussão seria o impacto do custo adicional nos custos marginais ou variáveis do adquirente.

(161)

Os contratos entre empresas nos diferentes níveis da cadeia de abastecimento, que estabelecem as condições em que as empresas fornecem os seus bens ou prestam os seus serviços aos adquirentes, podem abranger componentes tidas como custos fixos ou variáveis. Por exemplo, em muitos casos, certas componentes do preço pago pelo adquirente não dependem do volume adquirido, ao passo que outras componentes dependem. Daí resulta que, numa ação de indemnização em que seja invocada a repercussão, importa determinar se as componentes do preço afetadas pela infração são custos fixos ou não na perspetiva do adquirente.

(162)

O período de tempo durante o qual os preços são considerados determinará se os custos são classificados como variáveis ou fixos. De um modo geral, a teoria económica sugere que, quanto mais longo for esse período de tempo, maior será a proporção dos custos totais que devem ser considerados variáveis. Por outras palavras, uma categoria de custos que seja considerada de custos fixos a curto prazo pode ser vista como sendo de custos variáveis pela empresa caso seja considerado um período mais prolongado. Ao apreciar o período de tempo pertinente num processo em concreto, o tribunal pode pretender considerar informações constantes dos documentos internos das partes, por exemplo, informações sobre os custos que as empresas têm em conta nas suas decisões em matéria de preços.

(163)

As considerações dos custos fixos e variáveis são de especial importância no contexto do cálculo do efeito de volume, dado que este exige a apreciação da margem das empresas envolvidas no processo em apreço.

8.3. Características da procura e ligações aos preços

(164)

Outro fator fundamental para calcular os efeitos da repercussão é a natureza da procura que os adquirentes diretos enfrentam nos mercados em que operam. Na economia, a relação entre a procura e o nível de preços é um fator importante na descrição do funcionamento dos mercados. Em qualquer mercado, a procura é entendida como a quantidade de bens ou serviços em questão que os adquirentes desse mercado comprariam a um determinado nível de preços.

(165)

Normalmente, quanto mais elevado for o nível de preços, menor será a quantidade agregada de bens que os adquirentes do mercado estão dispostos a comprar. A sensibilidade da procura aos preços determina a solidez da relação entre o preço e a procura. Se, por exemplo, um aumento do preço de 1 euro estiver associado a uma redução significativa da quantidade adquirida, a procura será mais sensível aos preços do que se a redução da quantidade adquirida for inferior com o mesmo aumento do preço de 1 euro.

(166)

A curva da procura inversa de declive descendente padrão é ilustrada na caixa infra (116), em que a área A corresponde ao custo adicional resultante da infração. O aumento dos preços que causa danos ao adquirente direto é tido em conta como um aumento dos custos dos fatores de produção desse adquirente. É determinada por c 2-c 1. O efeito do preço relacionado com a repercussão é ilustrado pela área B, sendo o efeito de volume ilustrado pela área C. Conforme ilustrado, um nível de preço relativamente alto (p2) corresponde a uma quantidade fornecida relativamente baixa (q2).

Caixa 14

Curva da procura-padrão — efeitos de preço e de volume

(167)

Uma forma frequentemente utilizada para resumir a sensibilidade aos preços consiste na denominada elasticidade procura-preços, que indica a variação percentual da quantidade da procura associada a um aumento dos preços de 1 %. Por exemplo, uma elasticidade procura-preços própria de uma empresa de -0,5 significa que um aumento dos preços de 1 % está associado a uma redução da procura de 0,5 %. Paralelamente, uma elasticidade de -0,2 implica apenas uma redução da procura de 0,2 % com um aumento dos preços de 1 %. Neste último caso, a procura é tida como menos elástica do que no primeiro caso, ou seja, é menos sensível aos preços, uma vez que a quantidade adquirida reage com menos intensidade ao aumento dos preços.

(168)

Na apreciação da repercussão de um custo adicional de um adquirente direto num adquirente indireto, a procura que interessa é a que o adquirente direto enfrenta. O adquirente indireto pode reduzir a sua procura em resposta a um aumento dos preços do adquirente direto.

(169)

A amplitude do efeito de volume é diretamente afetada pela sensibilidade da procura aos preços. Isto acontece porque a sensibilidade aos preços determina a diminuição da procura na sequência de um aumento dos preços. Com um determinado aumento dos preços, quanto maior for a sensibilidade da procura aos preços, maior será a redução da produção. Por conseguinte, o efeito de volume, ou seja, os lucros perdidos pelo cliente do infrator devido à redução da produção (procura), está estreitamente ligado à sensibilidade da procura aos preços.

(170)

A amplitude da repercussão e, portanto, dos efeitos da mesma, prende-se também com a relação entre a procura e o nível dos preços. Porém, neste caso, não é a sensibilidade da procura aos preços que é diretamente pertinente, mas a variação da sensibilidade da procura aos preços que acompanha as variações do nível dos preços. Esta variação da sensibilidade aos preços relacionada com o nível de preços designa-se por curvatura da procura.

(171)

A curvatura da procura é a taxa a que a reação da procura às variações dos preços varia com as variações dos preços ou da produção. Quando é linear, a curva da procura não tem qualquer curvatura e o declive é constante. No caso da procura convexa, a procura torna-se menos sensível às variações dos preços à medida que estes aumentam. Isto pode acontecer se os bens ou serviços afetados pelo custo adicional forem bens essenciais. Um exemplo possível é a procura de água potável, pois um cliente médio pode ser cada vez menos sensível a um aumento do preço se a quantidade disponível for reduzida. Por outro lado, esse cliente pode ser cada vez mais sensível a um aumento do preço à medida que a quantidade disponível aumenta.

(172)

Se a curva da procura for côncava, como se mostra no centro da caixa 15, a procura torna-se mais sensível às variações dos preços à medida que estes aumentam. Tal pode ser o caso se, por exemplo, um substituto do bem afetado pelo aumento de custos estiver disponível ao cliente. A título de exemplo, pode-se referir a procura de gasolina. Num determinado nível de preços, os clientes podem transferir o seu consumo dos automóveis movidos a gasolina para automóveis elétricos. Tal implicaria uma maior sensibilidade da procura de gasolina às variações dos preços, visto que mais clientes mudariam de motorização se o preço da gasolina aumentasse.

(173)

A curvatura da curva da procura pode ter um impacto significativo na repercussão dos custos adicionais. Num dado nível de concorrência, quanto mais convexa for a curva da procura, maior será a repercussão de um custo adicional que afete todo um setor. Se a procura for suficientemente convexa, a taxa de repercussão pode ser superior a 100 %.

Caixa 15

Outras curvaturas da procura

Consoante as características do mercado, a curva da procura pode ser linear, convexa ou côncava, como se mostra a seguir. A forma descendente de uma curva da procura indica que as descidas dos preços levam os clientes a procurar mais um bem. O declive da curva da procura ilustra a forma como a quantidade da procura varia com o preço. Uma curva da procura acentuada denota que a procura é menos sensível aos aumentos dos preços.

8.4. A decisão de uma empresa em matéria de preços

(174)

Tal como explicado nos n.os 52 e 53, o incentivo de uma empresa para repercutir um custo adicional nos seus adquirentes é determinado pelo tipo de procura e pelos custos envolvidos (117). De acordo com a teoria económica, a empresa só ajustará os preços se tal lhe permitir aumentar os lucros. No entanto, para receber um preço mais elevado, a empresa terá, normalmente, de aceitar uma redução das vendas. Nas ações de indemnização, a apreciação do equilíbrio entre um acréscimo dos lucros resultante de preços mais elevados e um decréscimo dos lucros derivado da redução das vendas é importante para compreender a amplitude dos efeitos da repercussão.

(175)

Este equilíbrio é ilustrado na caixa 16 seguinte. Se uma empresa (por exemplo, um cliente direto de um produtor de matérias-primas) aumentar os preços, o efeito dos preços mais elevados sobre os lucros pode ser ilustrado pela área A do lado esquerdo da c. A perda de lucros correspondente decorrente da diminuição das vendas é igual à área B. Se o efeito de um ligeiro aumento do preço fizer com que a área A seja igual à área B, não há margem para obter mais lucros através de novos ajustamentos do preço. Se os preços aumentarem para lá deste limite, a margem de lucro perdida com a consequente redução dos volumes de vendas superará as maiores margens obtidas com as vendas restantes.

(176)

Se o adquirente direto enfrentar custos mais elevados das matérias-primas, por exemplo, no caso de os fornecedores de matérias-primas aumentarem os preços em infração ao artigo 101.o do TFUE, tal poderá alterar os termos do equilíbrio descrito no n.o 176 anterior. O aumento dos custos do adquirente direto reduzirá a margem obtida com as vendas ao preço em vigor. Em termos de lucro, esta situação faz com que seja menos oneroso aumentar o preço à custa da perda de algumas vendas. A perda de lucros devida à redução das vendas resultante do aumento dos custos é representada pela área D do lado direito da caixa 16 seguinte. Sendo a área D inferior à área B, o cliente direto tem um incentivo para aumentar o seu preço em resposta ao aumento dos custos, ou seja, para repercutir a variação dos custos, pelo menos em certa medida.

Caixa 16

Equilíbrio entre o aumento dos preços e a perda de vendas

8.5. Intensidade da concorrência e ligações à repercussão

8.5.1. Continuidade da competitividade dos mercados

(177)

Num determinado nível da cadeia de abastecimento, a concorrência entre as empresas pode ser mais ou menos intensa. Num dos extremos, quando uma empresa detém o monopólio no seu nível da cadeia de abastecimento, não existe concorrência. No outro extremo, a concorrência entre as empresas pode ser muito intensa (por exemplo, muitas empresas vendem bens bastante homogéneos num mercado com poucas barreiras à entrada), de tal forma que cada empresa age como um tomador de preço e não influencia os preços do mercado, que serão iguais ou muito próximos dos custos marginais da produção. Esta última situação é apelidada de concorrência perfeita. Entre estes dois extremos existe uma vasta série de cenários intermédios, em que a concorrência pode ser mais ou menos intensa, por exemplo, consoante o número de empresas do setor ou os produtos vendidos por diferentes empresas sejam substitutos próximos ou não.

(178)

Esta competitividade do mercado tem um impacto direto na repercussão. Na situação-modelo da concorrência perfeita, os choques de custos ao nível do setor são repercutidos a uma taxa de 100 % nos clientes diretos. Esta estrutura de mercado esquematizada da concorrência perfeita pode servir de referência para o tribunal apreciar os efeitos da repercussão (embora se observe com menos frequência nos mercados reais). Contrariamente, numa situação de monopólio ou em vários cenários intermédios, a repercussão de um custo adicional pode não ascender a uma taxa de 100 % e, em vez disso, pode estar acima ou abaixo deste limiar, incluindo uma taxa de repercussão de 0 %.

(179)

Um exemplo de estruturas de mercado caracterizadas por uma concorrência imperfeita será um mercado com bens diferenciados. A diferenciação pode manifestar-se em termos de características do bem em causa ou de geografia. Por exemplo, os adquirentes diretos podem oferecer bens que diferem entre si em termos de qualidade real, ou da qualidade percecionada pelos clientes desse bem. Em alternativa, devido a diferentes localizações dos adquirentes diretos, os custos de transporte dos bens oferecidos podem variar para os diferentes clientes (cuja localização também pode diferir). A diferenciação pode tornar os bens substitutos menos que perfeitos uns dos outros. Os clientes poderão não considerar todos os bens perfeitamente intermutáveis.

(180)

Esta substituibilidade menos do que perfeita poderá levar a uma redução da pressão concorrencial sobre os fornecedores, que não enfrentam concorrentes com uma oferta de bens estreitamente intermutáveis. Por outras palavras, de acordo com a teoria económica, a intensidade da concorrência diminuirá com o aumento da diferenciação dos bens. Tal como explicado nos n.os 177 e seguintes, uma concorrência mais fraca diminuirá a taxa de repercussão de um custo adicional setorial, ou seja, com o aumento da diferenciação dos bens dos adquirentes diretos, a taxa de repercussão do custo adicional setorial a que foram sujeitos aproximar-se-á da taxa verificada numa situação em que cada adquirente direto tem uma posição monopolista. Inversamente, se a diferenciação dos bens for limitada, a taxa de repercussão do custo adicional setorial será maior.

8.5.2. Custo adicional e repercussão setoriais ou específicos de uma empresa

(181)

Normalmente, a repercussão dos custos adicionais por parte de um adquirente nos seus próprios clientes difere consoante os concorrentes desse adquirente sejam ou não igualmente afetados pelos custos adicionais. Se o custo adicional afetar um único adquirente, a repercussão será necessariamente específica de uma empresa. Por outro lado, se todos os adquirentes num determinado nível da cadeia de abastecimento forem afetados pelo custo adicional, podemos considerar as taxas de repercussão de cada empresa, mas também a repercussão ao nível do setor.

(182)

Se apenas um adquirente for afetado, ou seja, se o custo adicional for específico de uma empresa, os efeitos da repercussão poderão ser bastante limitados, em especial se esse adquirente não for suscetível de afetar os preços de venda no respetivo mercado, devido à intensa pressão exercida pelos seus concorrentes.

(183)

Inversamente, se todas as empresas de um mercado forem afetadas pelo custo adicional, ou seja, se o custo adicional for setorial, todas as empresas enfrentarão custos mais elevados dos fatores de produção, o que implica que poderão repercutir pelo menos parte do custo adicional nos seus próprios clientes. Contudo, um custo adicional setorial pode ainda afetar os concorrentes de forma diferente.

8.6. Outros fatores com impacto na repercussão

(184)

Em certos mercados, as empresas vendem diversos bens, por exemplo, nos mercados de venda a retalho de géneros alimentícios. Nesses mercados, os bens podem estar inter-relacionados através da procura, por exemplo, se um retalhista vender marcas concorrentes de muitas categorias de bens. Se os produtos forem substitutos, um choque de custos sobre um bem pode também afetar os preços de outros bens vendidos pelo retalhista. Uma variação do preço de outros bens pode também fazer variar o preço do bem diretamente afetado pelo choque de custos. Assim, estes efeitos de retroação de outros bens podem aumentar a repercussão inicial dos custos nos mercados em que as empresas vendem vários bens.

(185)

A amplitude do efeito de repercussão observada pode igualmente depender do horizonte temporal tido em conta no cálculo desse efeito. Em particular, a repercussão do custo adicional a jusante na cadeia de abastecimento pode ser diferida por várias razões. Em primeiro lugar, o custo adicional inicial pode afetar apenas os custos fixos das empresas confrontadas com o custo adicional. Apesar de o ponto de partida pertinente para a apreciação dos efeitos da repercussão ser o impacto do custo adicional sobre os custos marginais ou variáveis do adquirente, um aumento dos custos fixos pode afetar as decisões estratégicas de uma empresa e, por conseguinte, os efeitos da repercussão.

(186)

Além disso, como referido no n.o 56, as empresas podem incorrer nos denominados custos de ajustamento de preços, ou seja, custos associados ao processo de ajustamento dos preços. Se for esse o caso, uma empresa preferirá limitar o número das variações de preços e poderá repercutir o custo adicional apenas passado algum tempo. Por exemplo, poderá querer esperar que os aumentos dos custos marginais se acumulem para lá de um determinado limiar e ajustar o preço apenas nesse momento. Em certos casos, o custo adicional pode representar um aumento do custo marginal tão pequeno que o adquirente afetado poderá entender não ser rentável repercuti-lo. Por outro lado, a existência de custos de ajustamento de preços também pode levar a uma repercussão que é superior ao custo adicional inicial (118). Tal pode acontecer numa situação em que o adquirente direto estava na iminência de alterar os seus preços na ausência de quaisquer custos adicionais. Portanto, um pequeno custo adicional pode desencadear um grande aumento de preços que reflete não só o custo adicional, como todos os outros aumentos de custos acumulados após o último ajustamento de preços. Embora esses outros aumentos de custos possam não ser imputáveis ao infrator, um tribunal nacional poderá querer estar ciente de que, em tal cenário, mesmo um custo adicional relativamente pequeno pode levar a um aumento de preços significativo.

(187)

Outro exemplo de como os custos de ajustamento de preços podem afetar o grau de repercussão está relacionado com a existência do denominado «preço psicológico». Em muitos mercados, normalmente retalhistas, são comuns os preços um pouco inferiores a um número redondo, por exemplo, 99 euros ou 19 900 euros. Os consumidores podem apreender esses preços como sendo mais baixos do que realmente são. A utilização de uma tal estratégia de fixação de preços pode tornar mais provável que um adquirente direto opte por não repercutir um preço adicional, uma vez que a alteração do preço, por exemplo, de 19 900 euros para 20 000 euros, levaria a uma redução significativa na procura do adquirente direto. O possível impacto da existência de custos de ajustamento de preços sobre o cálculo dos efeitos de repercussão é abordado com mais pormenor na secção 5.2.1.

(188)

Além disso, em certas circunstâncias, um adquirente indireto pode ser capaz de utilizar o seu poder de negociação para limitar a capacidade de um adquirente direto de repercutir o custo adicional. O poder de negociação do adquirente indireto pode ser considerado um poder de compensação do comprador (119). O poder do comprador não se cinge à capacidade de mudar para outros fornecedores, abrangendo também, por exemplo, a capacidade de se integrar a montante.

(189)

Em termos gerais, se houver um custo adicional setorial, o poder dos compradores não impedirá a repercussão, mas afetará o grau da mesma. Por um lado, pode haver um cenário em que um forte poder dos compradores obrigue os adquirentes diretos a aceitarem o custo adicional, limitando assim a sua repercussão. Por outro lado, pode também haver um cenário em que o forte poder de negociação do adquirente indireto obrigue os adquirentes diretos a ficar com uma margem comercial nula e a vender a um preço que cubra apenas os seus custos marginais, resultando assim numa taxa de repercussão de 100 % de um eventual custo adicional.

(190)

Como o nível do poder dos compradores e as suas implicações nos efeitos da repercussão dependerão da natureza das negociações individuais e do contexto específico em que estas ocorrem, o tribunal pode apreciar esta questão numa base casuística.

(191)

Além disso, se o adquirente direto que enfrenta o custo adicional estiver verticalmente integrado num mercado retalhista a jusante, ou seja, se também exercer atividade no mercado em que operam os adquirentes indiretos, tal poderá afetar o incentivo do adquirente direto para repercutir o custo adicional inicial. Num tal cenário, o adquirente direto que enfrenta o custo adicional (ou seja, um aumento dos custos marginais) pode ter um incentivo para repercutir a totalidade do custo adicional na sua empresa integrada. No entanto, a taxa de repercussão em adquirentes indiretos não integrados diferirá, em geral, deste pressuposto, dependendo, por exemplo, do nível de custos ou das margens de lucro dos vários adquirentes indiretos.

(192)

Em certos setores, o preço oferecido pelo adquirente direto ou indireto pode ser objeto de regulamentação, por exemplo, a exercida pelas agências governamentais. A regulamentação do preço pode afetar a amplitude da repercussão. Por exemplo, se o preço regulamentado for definido independentemente dos custos específicos do bem sujeito a um custo adicional aquando da fixação do preço, o efeito do preço relacionado com a repercussão pode ser limitado ou nulo. Porém, como já foi referido no n.o 48, os danos resultantes de uma infração ao direito da concorrência da UE podem também afetar fatores não relacionados com o preço. Por outro lado, se a entidade reguladora tiver plenamente em conta o custo do bem sujeito a um custo adicional na fixação do preço regulado, o grau de repercussão pode ser substancial também nos mercados regulados.

9. ANEXO 2 — GLOSSÁRIO

(193)

O presente anexo apresenta uma síntese dos termos económicos utilizados nas orientações.

—	Curvatura da procura: variação da elasticidade da procura que acompanha as variações do nível dos preços.

—	Procura: quantidade de um bem ou serviço que os adquirentes de um mercado comprariam com um determinado nível de preços.

—	Curva da procura: ilustração da relação entre a quantidade procurada e o preço de um bem.

—	Técnica econométrica: também designada por análise de regressão, esta técnica de natureza estatística ajuda a analisar padrões nas relações entre as variáveis económicas, por exemplo, a forma como a evolução dos custos afeta a evolução dos preços num determinado mercado.

—	Elasticidade da procura: variação percentual da quantidade procurada em resposta a um aumento do preço de 1 %.

—	Custo adicional específico de uma empresa: apenas um único adquirente é afetado pelo custo adicional.

—	Custos fixos: custos que não variam em função do volume de produção.

—	Custo adicional setorial: custo adicional que afeta todos os adquirentes de um determinado nível da cadeia de abastecimento.

—	Custos marginais: o aumento dos custos totais decorrente de mais uma unidade de produção.

—	Análise de regressão: ver técnica econométrica.

—	Declive da procura: rácio de uma variação quantitativa da variação dos preços entre dois pontos da curva da procura escolhidos arbitrariamente e próximos um do outro.

—	Custos variáveis: custos que variam em função do volume de produção.

(1) Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia (JO L 349 de 5.12.2014, p. 1).

(2) Documento de trabalho dos serviços da Comissão — Guia prático sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização com base nas infrações aos artigos 101.o e 102.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia [SWD(2013) 205 de 11.6.2013].

(3) Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101.o e 102.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO C 167 de 13.6.2013, p. 19).

(4) O guia prático só sucintamente aborda o aspeto da repercussão, nomeadamente nos n.os 161 a 171.

(5) As presentes orientações centram-se na repercussão dos custos adicionais no contexto das infrações ao artigo 101.o do TFUE, nomeadamente os cartéis, na aceção do artigo 14.o, n.o 2, da Diretiva Ações de Indemnização e outras restrições horizontais. No entanto, podem também ser uma fonte de referência para boas práticas nas ações de indemnização perante tribunais nacionais por restrições verticais, como a imposição de preços de venda, e por infrações ao artigo 102.o do TFUE, ou seja, um do abuso de posição dominante, como preços excessivos, desde que as especificidades das regras da UE aplicáveis sejam suficientemente tidas em consideração.

(6) O efeito de volume é sucintamente explicado no n.o 10. O capítulo 6 descreve os métodos para a quantificação e o cálculo desse efeito.

(7) Ver artigo 4.o da Diretiva Ações de Indemnização.

(8) Relativamente ao direito à reparação integral, ver n.os 12 e seguintes.

(9) Ver artigo 2.o, n.o 20, da Diretiva Ações de Indemnização.

(10) Ver artigo 2.o, n.os 2, 23 e 24, da Diretiva Ações de Indemnização.

(11) Nos termos do artigo 2.o, n.o 24, da Diretiva Ações de Indemnização, entende-se por adquirente «indireto», uma pessoa singular ou coletiva que adquiriu, não diretamente a um infrator mas através de um adquirente direto ou subsequente, bens ou serviços objeto de uma infração ao direito da concorrência ou bens ou serviços que os contêm ou que deles derivam.

(12) Acórdão do TJUE, de 14 de março de 2019, no processo C-724/17 (Skanska) ECLI:EU:C:2019:204, n.o 26, e acórdão do TJUE, de 28 de março de 2019, no processo C-637/17 (Cogeco) ECLI:EU:C:2019:263, n.o 40, ambos com referências ao acórdão do TJUE, de 5 de junho de 2014, no processo C-557/12 (Kone) ECLI:EU:C:2014:1317, n.o 22, e jurisprudência aí referida, nomeadamente, acórdão do TJUE, de 13 de julho de 2006, no processo C-295/04 (Manfredi) ECLI:EU:C:2006:461, n.o 61, e acórdão do TJUE, de 6 de novembro de 2012, no processo C-199/11 (Otis e o.) ECLI: EU:C:2012:684, n.o 43.

(13) Na falta de regulamentação da União na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro regular as modalidades do exercício do referido direito de pedir a reparação do prejuízo resultante de um cartel ou de uma prática proibida pelo artigo 101.o TFUE, incluindo as da aplicação do conceito de «nexo de causalidade», desde que sejam respeitados os princípios da equivalência e da efetividade [acórdão do TJUE, de 5 de junho de 2014, no processo C-557/12 (Kone) ECLI:EU:C:2014:1317, n.o 24; acórdão do TJUE, de 13 de julho de 2006, no processo C-295/04 (Manfredi) ECLI:EU:C:2000:461, n.o 64].

(14) Ver considerando 43 da Diretiva Ações de Indemnização. Na situação de um cartel de compradores, o preço inferior pago pelos infratores pode ser referido como uma «minoração do preço», podendo haver também efeitos de volume relacionados a montante. No entanto, é de assinalar que os fornecedores também podem ser afetados negativamente numa situação de um cartel de vendedores, nomeadamente se fornecerem menos aos infratores devido ao efeito de volume, ou seja, lucros cessantes devido à redução da procura ao nível do adquirente direto ou até indireto ao longo da cadeia de abastecimento. A redução na procura em relação ao fator de produção cartelizado também pode causar uma redução na procura de outros fatores de produção. Os fornecedores desses outros fatores de produção também podem pedir uma indemnização, desde que demonstrem um nexo de causalidade entre os seus danos e a infração ao direito da concorrência da UE.

(15) Ver a segunda frase do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva Ações de Indemnização.

(16) Conclusões do advogado-geral Capotorti, de 12 de setembro de 1979, no processo 238/78 (Ireks-Arkady contra Conselho e Comissão) ECLI:EU:C:1979:203, n.o 9.

(17) Considerando 39 da Diretiva Ações de Indemnização.

(18) Os preços de proteção dizem respeito a uma situação em que «as empresas que não estão envolvidas num cartel (os denominados não participantes no cartel), aproveitando as atividades do mesmo cartel, como que “sob o guarda-chuva do cartel”, aumentam — de forma consciente ou inconsciente — os seus próprios preços de uma forma que não seria possível em condições de concorrência». Conclusões da advogada-geral Kokott, apresentadas em 30 de janeiro de 2014, no processo C-557/12 (Kone) ECLI:EU:C:2014:45, n.o 2.

(19) Ver artigo 12.o, n.o 2, da Diretiva Ações de Indemnização.

(20) Por outras palavras, as presentes orientações não prejudicam a forma como a repercussão é considerada ao abrigo do direito nacional, desde que tal direito esteja em conformidade com o princípio da equivalência e da efetividade, ver n.o (6). Quando se referem à repercussão como uma redução dos danos emergentes, tal inclui uma consideração da repercussão com base noutras regras e princípios, como a compensatio lucri cum damno.

(21) Guia prático, n.o 128.

(22) Ver artigo 12.o, n.o 3, da Diretiva Ações de Indemnização.

(23) A relação intuitiva entre o efeito do preço e o efeito de volume é explicada com mais pormenor no anexo 1.

(24) Ver considerando 39 da Diretiva Ações de Indemnização.

(25) Ver a segunda frase do artigo 13.o da Diretiva Ações de Indemnização.

(26) O artigo 12.o, n.o 3, da Diretiva Ações de Indemnização estipula que as regras relativas à repercussão não prejudicam o direito do lesado de reclamar e obter reparação por lucros cessantes devidos à repercussão total ou parcial dos custos adicionais.

(27) Considerando 41 da Diretiva Ações de Indemnização.

(28) Mais especificamente, o adquirente indireto pode demonstrar que esta primeira condição se encontra cumprida, com base nos efeitos vinculativos de uma decisão da Comissão ou de uma autoridade nacional da concorrência. No que respeita às decisões da Comissão, o artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1) estabelece que quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo do artigo 101.o do TFUE que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão. No que respeita às decisões definitivas em matéria de infração das autoridades nacionais da concorrência, os adquirentes podem beneficiar do disposto no artigo 9.o da Diretiva Ações de Indemnização. Tal artigo estabelece uma distinção, de acordo com a autoridade nacional da concorrência que emitiu a decisão de infração pertinente. Nos termos do artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva Ações de Indemnização, considera-se que uma infração ao direito da concorrência declarada por decisão definitiva de uma autoridade nacional da concorrência de um Estado-Membro é considerada irrefutavelmente estabelecida perante os tribunais desse Estado-Membro, enquanto o artigo 9.o, n.o 2, da referida diretiva estabelece que os tribunais nacionais são obrigados a considerar uma decisão definitiva da autoridade nacional da concorrência de outro Estado-Membro pelo menos como elemento de prova prima facie da existência de uma infração.

(29) Ver a última frase do artigo 14.o, n.o 2, da Diretiva Ações de Indemnização.

(30) Ver artigo 12.o, n.os 1 e 2, e artigo 15.o da Diretiva Ações de Indemnização.

(31) Ver artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva Ações de Indemnização.

(32) Regulamento (UE) n.o 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO L 351 de 20.12.2012, p. 1).

(33) Ver considerando 44 e artigo 15.o, n.o 2, da Diretiva Ações de Indemnização.

(34) Considerando 44 da Diretiva Ações de Indemnização.

(35) Ver o final do artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva Ações de Indemnização.

(36) Ver o documento de trabalho dos serviços da Comissão que acompanha o Livro branco sobre ações de indemnização por incumprimento das regras comunitárias no domínio antitrust [COM(2008) 165 final, n.os 223 e 224].

(37) A potencial tensão entre o nexo de causalidade económico e jurídico no contexto da repercussão tornou-se evidente nos acórdãos dos tribunais nacionais que limitam a utilização da repercussão como escudo com base no direito nacional, em especial no Reino Unido [ver o acórdão do Competition Appeal Tribunal (Tribunal de Recurso da Concorrência), de 14 de julho de 2016, [2016] CAT 23 (Sainsbury's Supermarkets Ltd contra MasterCard Inc), especialmente o n.o 484, e o acórdão do Court of Appeal (Tribunal de Recurso), de 4 de julho de 2018, [2018] EWCA 1536 (Civ) (Sainsbury's Supermarkets Ltd contra Mastercard Inc), especialmente os n.os 332 e 340); nos Países Baixos, ver o acórdão do Hoge Raad (Supremo Tribunal), de 8 de julho de 2016, no processo 15/00167 (TenneT contra ABB), n.os 4.4.1 a 4.4.5].

(38) Ver considerando 46 da Diretiva Ações de Indemnização. A fim de responder a estas questões, a Diretiva Ações de Indemnização prevê, nomeadamente, regras em matéria de divulgação de informações (ver n.o 40 e seguintes), a possibilidade de pedir a assistência das autoridades nacionais da concorrência nos termos do artigo 17.o, n.o 3, da diretiva supramencionada, e a obrigação de ter em conta outros processos relativos à mesma infração (ver n.o 25).

(39) Por exemplo, no Reino Unido, os tribunais nacionais podem quantificar os danos «através do exercício da boa imaginação e de uma abordagem geral» [estabelecido em Watson Laidlaw & Co Ltd contra Pott Cassels & Williamson [1914] S.C. (H.L.) 18 nos n.os 29 e 30 e, posteriormente, aplicado também no âmbito de ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência, ver, por exemplo, o acórdão do Court of Appeal (Tribunal de Recurso), de 14 de outubro de 2008, [2008] EWCA Civ 1086 (Devenish Nutrition Ltd contra Sanofi-Aventis SA) no n.o 110]; nos Países Baixos, o tribunal nacional que concede as indemnizações pode quantificar o montante dos danos na medida em que tal seja possível (ver artigo 612.o do Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) e calcula-o da forma mais adequada às características dos danos (ver artigo 6:97 do Burgerlijk Wetboek).

(40) Guia prático, n.o 16, e nota 15 relativamente ao acórdão do TJUE, de 27 de janeiro de 2000, nos processos apensos C-104/89 e C-37/90 (Mulder e outros contra Conselho e Comissão) ECLI:EU:C:2000:38, n.o 79. A abordagem geral da quantificação dos danos nos processos de concorrência é igualmente indicada nos n.os 11 a 20 do guia prático.

(41) Disponível em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/best_practices_submission_en.pdf.

(42) Ver n.os 17 e seguintes.

(43) Ver artigo 2.o, n.o 13, da Diretiva Ações de Indemnização, que esclarece de forma explícita que os «elementos de prova» incluem os documentos e todos os outros objetos que contêm informações, independentemente do suporte em que essas informações são armazenadas.

(44) As técnicas econométricas são explicadas na secção 5 e no anexo 2.

(45) Ver também o n.o 13 e seguintes do guia prático.

(46) O considerando 16 esclarece que uma categoria de elementos de prova deve ser identificada pelas características comuns dos elementos que a constituem, como sejam a natureza, o objeto ou o conteúdo dos documentos cuja divulgação se solicita, o momento em que foram elaborados, ou outros critérios

(47) Ver artigo 5.o, n.o 4, da Diretiva Ações de Indemnização.

(48) Considerando 18 da Diretiva Ações de Indemnização.

(49) Ver Boas práticas, n.o 45.

(50) Diretiva (UE) 2016/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2016, relativa à proteção de know-how e de informações comerciais confidenciais (segredos comerciais) contra a sua aquisição, utilização e divulgação ilegais (JO L 157 de 15.6.2016, p. 1).

(51) Estes incentivos são explicados com mais pormenor no anexo 1.

(52) Tais elementos de prova são explicados de forma mais pormenorizada na secção 4.1.

(53) Não pode, contudo, excluir-se que as técnicas e os métodos descritos nas presentes orientações possam ser aplicados em ações de indemnização relativas a outros tipos de danos, ou seja, efeitos não relacionados com o preço.

(54) As razões pelas quais os fatores enumerados no n.o 51 podem ser importantes para determinar a existência e o grau dos efeitos do preço e de volume relacionados com a repercussão são explicadas na presente secção. O anexo 1 apresenta uma explicação mais pormenorizada do impacto de cada fator, bem como do mecanismo de formação dos preços padrão.

(55) Este aspeto é explicado de forma mais aprofundada no anexo 1.

(56) Ver ponto 159.

(57) Ver também Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO C 31 de 5.2.2004, p. 5, n.o 80). No entanto, é possível que, em certos casos, os custos fixos também possam ser tidos em conta por uma empresa ao determinar os seus preços. Nesse caso, a parte deve demonstrar que defende esse ponto de vista, por exemplo, utilizando os métodos de cálculo explicados na secção 4.

(58) A importância da forma da curva da procura do bem é explicada no exemplo 3 do capítulo 3.2 e no anexo 1.

(59) Estas previsões da teoria económica são ilustradas e explicadas mais adiante, no exemplo 2 do capítulo 3.2.

(60) Para exemplos de decisões que lidam com a importância da dinâmica do mercado e a forma como a procura reage às variações dos preços, ver, por exemplo, o acórdão alemão do Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça), de 28 de junho de 2011, no processo KZR 75/10 (ORWI), n.os 59 e 69, e o acórdão do Landgericht Düsseldorf (Tribunal Regional de Düsseldorf), de 19 de novembro de 2015, no processo 14d O 4/14 (German Car Glass), n.o 221. A importância do grau de concorrência e a questão de o custo adicional inicial ser específico de uma empresa ou atingir todo um setor são igualmente objeto de uma série de decisões de tribunais nacionais, por exemplo, o acórdão do Sø- og Handelsretten (Tribunal Marítimo e Comercial da Dinamarca), de 3 de outubro de 2002, no processo V 15/01 (UfR2004.2600S) (EKKO contra Brandt Group Norden e o.), e o acórdão do Tribunal Supremo de España (Supremo Tribunal de Espanha), de 7 de novembro de 2013, no processo 5819/2013 (Nestle e o. contra Ebro Puleva).

(61) Para um exemplo de um processo que tenha analisado a probabilidade de repercussão quando os fatores de produção afetados pelo custo adicional equivalem a uma pequena parte dos custos variáveis do adquirente direto, ver, por exemplo, o acórdão do Cour d'Appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris), de 27 de fevereiro de 2014, no processo 10/18285 (SNC Doux Aliments Bretagne e o. contra Société Ajinomoto Eurolysine). Este acórdão também é explicado mais adiante na caixa 10.

(62) Se apenas o adquirente aumentar o seu preço, os seus clientes poderão passar a comprar aos seus concorrentes. No entanto, se os concorrentes também aumentarem os seus preços, a mudança de adquirente poderá ser menos atrativa para os clientes, pelo que as vendas totais do primeiro adquirente poderão registar um menor decréscimo. Ressalve-se, porém, que, se alguns ou todos os clientes reagirem a um aumento de preços extensível a todo o mercado, deixando de comprar o bem em causa, o efeito de volume poderá ser ainda maior do que se for apenas o adquirente a aumentar o seu preço.

(63) É de salientar que a necessidade de construir um cenário contrafactual para apreciar a repercussão está em consonância com a jurisprudência do TJUE em matéria de repercussão no contexto do reembolso de impostos ilegais e direitos aduaneiros cobrados pelos Estados-Membros, ver acórdão do TJUE, de 4 de outubro de 1979, no processo C-238/78 (Ireks-Arkady contra Conselho e Comissão) ECLI:EU:C:1979:226, n.o 14; o acórdão do TJUE, de 21 de dezembro de 2000, no processo C-441/98 (Michailidis) EU:C:2000:479, n.o 33 e seguintes; e o acórdão do TJUE, de 6 de setembro de 2011, no processo C-398/09 (Lady & Kid e o.) EU:C:2011:540. Além disso, nas conclusões do advogado-geral Geelhoed apresentadas em 3 de junho de 2003 no processo C-129/00 (Comissão contra República Italiana), ECLI:EU:C:2003:319, n.o 78, o advogado-geral declarou que seria necessário construir um cenário contrafactual para demonstrar qual seria a evolução dos preços no mercado a jusante na ausência do custo adicional inicial.

(64) Ver a discussão conexa no n.o 77.

(65) Ver também o guia prático, n.os 14 e 30.

(66) Ver caixa 16 no anexo 1.

(67) Ver n.o 39.

(68) Ver n.o 25.

(69) Ver o n.o 37 e os exemplos na caixa 9 e na caixa 10.

(70) Por exemplo, em França, nos Países Baixos e no Reino Unido, é frequente os tribunais lidarem diretamente com peritos económicos nomeados pelas partes. Noutros Estados-Membros, como a Bélgica, Dinamarca, Alemanha, Hungria e Itália, os tribunais recorrem, em muitos processos, ao parecer de peritos por eles nomeados. Existem igualmente variações nas legislações nacionais quanto à entidade perante a qual responde o perito. Em certos Estados-Membros, como o Reino Unido e a Irlanda, o perito responde perante o tribunal, mesmo que os seus honorários sejam pagos pelas partes. Em Espanha, os peritos nomeados pelas partes têm um dever de objetividade e independência, ao passo que, noutros Estados-Membros, como a Alemanha e a Itália, não existe esse requisito explícito.

(71) Acórdão do High Court of Justice of England and Wales (Tribunal Superior de Justiça de Inglaterra e do País de Gales), de 4 de outubro de 2017, [2017] EWHC 2420 (Ch) (Emerald Supplies contra British Airways Plc).

(72) Acórdão do Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Düsseldorf), de 26 de junho de 2009, no processo VI-2a Kart 2 – 06/08 (Zement).

(73) Nos termos do artigo 17.o, n.o 3, da Diretiva Ações de Indemnização, a autoridade nacional da concorrência pode, a pedido do tribunal nacional, prestar-lhe assistência na quantificação dos danos, caso considere adequada a prestação dessa assistência.

(74) Ver, por exemplo, o acórdão do Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Düsseldorf), de 15 de abril de 2013, no processo VI-4 Kart 2 – 6/10 (OWi) e, posteriormente, o acórdão do Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça, Alemanha), de 9 de outubro de 2018, no processo KRB 51/16 (Flüssiggas I), e as decisões da autoridade nacional da concorrência alemã (Bundeskartellamt), de 14.12.2007, 26.2.2008, 12.2.2009 e 9.4.2009, no processo B11-20/50 (Flüssiggas), no qual a Bundeskartellamt teve em conta as receitas adicionais obtidas através da infração (kartellbedingter Mehrerlös) e as discussões sobre diferentes métodos para calcular o custo adicional.

(75) A abordagem da taxa de repercussão assenta, nomeadamente, no pressuposto de que as variações dos custos dos fatores de produção são repercutidas a uma taxa idêntica, independentemente da importância dos custos dos fatores de produção e do grau de variação dos mesmos. Este pressuposto pode ir demasiado longe. Tal como se explica mais pormenorizadamente no n.o 120 e seguintes, normalmente, a abordagem da taxa de repercussão só deve ser considerada se o pressuposto for plausível com base nos factos do processo.

(76) Ver também o guia prático, n.o 14.

(77) A abordagem que utiliza os dados da margem é explicada de forma mais pormenorizada na secção 6.3 sobre o cálculo do efeito de volume.

(78) Este facto é sublinhado no guia prático, n.o 37, e na jurisprudência em matéria de cálculo dos custos adicionais nele citada. Um tribunal alemão, também no contexto do cálculo dos custos adicionais, preconiza que os métodos comparativos podem ser preferíveis a outras abordagens, ver o acórdão do Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Düsseldorf), de 26 de junho de 2009, no processo VI-2a Kart 2 – 06/08 (Zement), n.o 469 e seguintes.

(79) Ver, por exemplo, «Reference guide on ex-post evaluation of competition agencies' enforcement decisions» (Guia de referência sobre a avaliação ex post das decisões de execução das agências de concorrência), OCDE, 2016.

(80) O guia prático aborda esta questão no contexto da avaliação dos custos adicionais, ver, por exemplo, os n.os 37 e 59-95.

(81) Se, num cenário contrafactual, forem tidos em consideração mercados de comparação de países estrangeiros, o tribunal nacional deve também atentar em eventuais diferenças na legislação. Este aspeto é particularmente importante quando estão em causa mercados regulamentados, por exemplo, os dos produtos farmacêuticos ou da energia.

(82) Ver guia prático, n.os 38-48.

(83) Por uma questão de simplicidade, este gráfico limita-se a ilustrar o efeito do preço decorrente da infração. Num cenário real, os preços serão igualmente afetados por outros fatores que não a taxa de repercussão, como a inflação e outros choques de custos.

(84) Observe-se, contudo, que a questão da repercussão diferida, referida no anexo 1, pode ser importante quando se comparam os preços durante o período da infração com o preço antes e depois.

(85) Este método tem sido utilizado com frequência para avaliar o custo inicial, ver por exemplos os casos citados na nota 45 do guia prático.

(86) Ver também o n.o 112.

(87) As análises de regressão são explicadas em pormenor no guia prático, n.o 69 e seguintes.

(88) Ibid., capítulo II B.

(89) Ver também o guia prático, n.o 92.

(90) Ver, por exemplo, o processo do Reino Unido: Acórdão do High Court of Justice of England and Wales (Tribunal Superior de Justiça de Inglaterra e do País de Gales), de 9 de outubro de 2018, [2018] EWHC 2616 (Ch) (Britned contra ABB), com autorização para recorrer.

(91) A utilização de intervalos de confiança no cálculo dos danos também é explicada no guia prático, n.o 86 e seguintes.

(92) Há uma certa troca entre os dois tipos de erros no seguinte sentido: para um determinado tamanho da amostra de dados, reduzir ainda mais o risco de erros do tipo 1 (por exemplo, usar um intervalo de confiança mais apertado, como 99 % em vez de 95 %) geralmente aumenta o risco de erros do tipo 2. Em geral, limitar os dois tipos de erros só é possível, aumentando o tamanho da amostra. Portanto, na prática, é importante avaliar se os métodos são aplicados a um conjunto de dados suficientemente grande.

(93) Acórdão do Landgericht Düsseldorf (Tribunal Regional de Düsseldorf), de 19 de novembro de 2015, no processo 14d O 4/14 (German Car Glass).

(94) Acórdão do Sø- og Handelsretten (Tribunal Marítimo e Comercial da Dinamarca), de 15 de janeiro de 2015, no processo SH2015.U-0004-07 (Cheminova A/S contra Akzo Nobel Functional Chemicals BV e o.).

(95) Acórdão do Cour d'Appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris), de 27 de fevereiro de 2014, no processo 10/18285 (SNC Doux Aliments Bretagne e o. contra Société Ajinomoto Eurolysine).

(96) Ver também o guia prático, n.o 95.

(97) Este efeito é semelhante aos efeitos dos preços de proteção referidos no n.o 32.

(98) Ver também o guia prático, n.o 43.

(99) Os tribunais nacionais podem desejar considerar que o ónus de prova relativamente pesado que as autoridades da concorrência têm de cumprir nos seus processos por infração não é utilizado de facto em detrimento da vítima de uma infração ao direito da concorrência quando calculam os danos numa ação de indemnização dessa vítima.

(100) Ver também o guia prático, n.o 153. Por exemplo, num determinado processo, um tribunal nacional considerou que os preços praticados nos cinco meses posteriores ao termo da infração continuavam a ser influenciados pelo cartel (ver o acórdão do Oberlandesgericht Karlsruhe (Tribunal Regional Superior de Karlsruhe), de 11 de junho de 2010, no processo 6 U 118/05, também citado no guia prático, n.o 44.

(101) Além disso, as empresas podem estar cientes do risco de terem de enfrentar pedidos de indemnização e da possibilidade de o âmbito desse pedido ser calculado com base nos preços posteriores à infração. Assim, podem sentir-se incentivadas a manterem o nível dos preços após o termo da infração.

(102) Ver guia prático, n.os 26 e seguintes.

(103) Ver n.o 101 e seguintes. O conceito de análise de regressão é explicado em pormenor no guia prático, capítulo II (2).

(104) Ver guia prático, n.os 96 e seguintes.

(105) Dado que o adquirente geralmente se depara com uma curva da procura de declive descendente. A intuição económica subjacente é explicada no anexo 1.

(106) Os tribunais nacionais dos Estados-Membros da UE confirmaram, em diversos processos, a importância do cálculo do efeito de volume. Por exemplo, o tribunal alemão Oberlandesgericht Karlsruhe (Tribunal Regional Superior de Karlsruhe), no acórdão de 9 de novembro de 2016, no processo 6 U 204/15 Kart (2) (Grauzementkartell), considerou que a repercussão de um custo adicional pode, subsequentemente, levar a uma redução da quantidade vendida pelo adquirente direto.

(107) Por exemplo, documentos internos do cliente direto ou indireto que expliquem como um aumento de preço no produto infrator durante a infração afetou o volume fornecido.

(108) Acórdão do Sø- og Handelsretten (Tribunal Marítimo e Comercial da Dinamarca), de 15 de janeiro de 2015, no processo SH2015.U-0004-07 (Cheminova A/S contra Akzo Nobel Functional Chemicals BV e o.).

(109) Ver também o anexo 1, n.o 167.

(110) O efeito de volume é ilustrado pela área C na caixa 11 e na caixa 14.

(111) Ver, por exemplo, o acórdão do Sø-og Handelsretten (Tribunal Marítimo e Comercial da Dinamarca), de 15 de janeiro de 2015, no processo SH2015.U-0004-07 (Cheminova A/S contra Akzo Nobel Functional Chemicals BV e o.).

(112) Ver n.o 69.

(113) Ver também o guia prático, n.o 125.

(114) O conceito de técnicas econométricas é explicado de forma mais pormenorizada na secção 5 e no anexo 2.

(115) Este aspeto é igualmente referido no guia prático, n.o 14.

(116) A figura mostra os preços (eixo vertical) em função da quantidade da procura (eixo horizontal). Esta curva da procura designa-se muitas vezes por «curva da procura inversa», ao passo que a curva que ilustra a procura no eixo vertical em função dos preços no eixo horizontal é simplesmente designada por «curva da procura». Os exemplos ilustrados que se seguem mostram curvas da procura inversas. No entanto, para simplificar a linguagem, tais curvas são designadas por «curvas da procura».

(117) Ver também «Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o, n.o 3, do Tratado» (2004/C 101/08), n.o 98.

(118) De salientar que a teoria económica também mostra que, mesmo na ausência de qualquer custo de ajustamento de preços, uma repercussão pode ser superior ao custo adicional inicial. É o que acontece, por exemplo, quando a curva da procura é suficientemente convexa (ver discussão na secção 8.3).

(119) A apreciação do poder de compensação dos compradores é um fator importante no domínio do controlo das concentrações na UE. No n.o 64 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais da Comissão, o poder de compensação dos compradores é definido como o poder de negociação do comprador face ao vendedor, no âmbito de negociações comerciais, devido à sua dimensão, à sua importância comercial para o vendedor e à sua capacidade de mudar para fornecedores alternativos.