COMISSÃO EUROPEIA
Bruxelas, 21.12.2016
COM(2016) 826 final
2016/0414(COD)
Proposta de
DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO
relativa ao combate ao branqueamento de capitais através do direito penal
COMISSÃO EUROPEIA
Bruxelas, 21.12.2016
COM(2016) 826 final
2016/0414(COD)
Proposta de
DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO
relativa ao combate ao branqueamento de capitais através do direito penal
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS
1.CONTEXTO DA PROPOSTA
•Justificação e objetivos da proposta
Os recentes atentados terroristas ocorridos na União Europeia e no mundo sublinham a necessidade de a UE mobilizar as suas forças em todos os domínios de ação para prevenir e lutar contra o terrorismo. As organizações terroristas e a criminalidade organizada necessitam de financiamento para manter as suas redes criminosas, recrutar novos membros e cometer os atos terroristas. Eliminar as suas fontes de financiamento, fazer com que seja mais difícil aos terroristas não serem detetados quando utilizam estes fundos e explorar informações pertinentes a partir das transações financeiras são ações que contribuem de forma crucial para lutar contra o terrorismo e a criminalidade organizada.
O problema do financiamento do terrorismo não é novo. A União Europeia já dispõe de instrumentos para lhe dar resposta, nomeadamente legislação em matéria penal, cooperação entre as autoridades responsáveis pela aplicação da lei, processos de intercâmbio de informações pertinentes, bem como legislação para prevenir e lutar contra o branqueamento de capitais, que é constantemente reforçada.
Contudo, a natureza do financiamento do terrorismo tem evoluído e a UE tem de agir de forma determinada, célere e abrangente para modernizar a legislação, assegurar a sua total aplicação por todos os intervenientes pertinentes e colmatar as lacunas detetadas. A UE necessita também de maior cooperação entre as autoridades competentes, transnacional, e com as competentes agências da União, para melhorar a divulgação de informações e rastrear o financiamento do terrorismo.
A presente proposta de diretiva, anunciada no Plano de Ação da Comissão para reforçar a luta contra o financiamento do terrorismo 1 , de 2 de fevereiro de 2016, tem como objetivo combater o branqueamento de capitais através do direito penal. A diretiva agora proposta pretende alcançar este objetivo cumprindo obrigações internacionais neste domínio, decorrentes da Convenção do Conselho da Europa relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Confisco dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo, de 2005, CETS n.º 198 («Convenção de Varsóvia»), bem como das recomendações pertinentes do Grupo de Ação Financeira (GAFI), entre outros atos.
Os instrumentos da UE (em particular a DecisãoQuadro 2001/500/JAI 2 ), além de limitados no seu âmbito de aplicação, não asseguram uma criminalização abrangente dos crimes de branqueamento de capitais. Todos os EstadosMembros criminalizam o branqueamento de capitais, mas são significativas as diferenças nas definições de branqueamento de capitais, de infrações principais — ou seja, a atividade criminosa subjacente que deu origem ao branqueamento de bens — e do nível das sanções. O atual quadro legislativo não é abrangente nem suficientemente coerente para ser totalmente eficaz. As diferenças entre os quadros legislativos podem ser exploradas por criminosos, em particular por terroristas, que podem optar por efetuar as transações financeiras onde considerem serem mais fracas as medidas de combate ao branqueamento de capitais.
Mais significativamente, ao nível operacional, as diferenças nas definições, no âmbito de aplicação e nas sanções por infrações no domínio do branqueamento de capitais afetam a cooperação policial e judicial transnacional entre as autoridades nacionais, assim como o intercâmbio de informações. Por exemplo, as diferenças no âmbito das infrações principais dificultam a coordenação entre as Unidades de Informação Financeira (UIF) e as autoridades responsáveis pela aplicação da lei de um EstadoMembro, por um lado, e outras jurisdições da UE, por outro, no combate ao branqueamento de capitais transnacional (por exemplo, no que diz respeito ao branqueamento de capitais relacionado com crimes fiscais). Na consulta realizada no âmbito da preparação da presente proposta, os profissionais no terreno — entre outros, as agências Europol e Eurojust — afirmaram que as diferenças na criminalização desta infração na legislação dos EstadosMembros constituem obstáculos a uma cooperação policial eficaz e às investigações transnacionais.
As atividades de criminosos e de organizações criminosas são concebidas para gerar lucro. Essencialmente, quem branqueia capitais utiliza os ganhos gerados através de uma multiplicidade de atividades ilegais transnacionais — como os tráficos de drogas, de seres humanos e de armas ilegais, e a corrupção — para adquirir, converter ou transferir bens, ocultando a verdadeira natureza das suas origens, no intuito de utilizar os rendimentos provenientes destes crimes na economia legítima. O branqueamento de capitais permite que as organizações criminosas beneficiem das suas atividades ilegais e mantenham as suas operações. O agravamento da tipificação penal deste ilícito contribui para o combate ao incentivo financeiro que é o móbil do crime.
Segundo estimativas das Nações Unidas, em 2009, o montante total do produto das atividades criminosas ao nível mundial terá ascendido a 2,1 biliões de USD, ou seja, 3,6 % do PIB mundial 3 . Estimase que o produto das atividades criminosas nos principais mercados ilícitos da União Europeia, cujos dados estão disponíveis, totalize 110 mil milhões de EUR 4 . O montante de dinheiro recuperado atualmente na UE é apenas uma pequena percentagem do produto estimado das atividades criminosas 5 .
Os indivíduos e os grupos implicados em atos terroristas servemse de redes criminosas ou praticam eles próprios crimes para financiarem as suas atividades, recorrendo subsequentemente a esquemas de branqueamento de capitais para converter ou adquirir fundos, ou ocultar a natureza ilícita destes, para financiarem as suas operações. Desta forma, a atratividade da criminalidade organizada aumenta substancialmente. Muitas das células terroristas que operam na Europa angariam fundos a partir de atividades criminosas como os tráficos de droga e de bens culturais, ou aplicações fraudulentas de empréstimos. As grandes organizações terroristas recorrem ainda a outras formas de atividade criminosa para financiar as atividades terroristas. Além disso, os terroristas podem servirse de organizações criminosas para satisfazer as suas necessidades logísticas, comprando documentos falsos ou armas a esses grupos criminosos, que, por sua vez, podem branquear os proveitos destas operações. Por conseguinte, o reforço do quadro legal da UE contribui para uma maior eficácia no combate ao financiamento do terrorismo e para a redução da ameaça das organizações terroristas, ao dificultar a capacidade destas para financiarem as suas atividades.
A introdução de normas mínimas para a definição da infração penal de branqueamento de capitais, a aplicação desta definição às infrações terroristas e a outras atividades criminosas graves, bem como a aproximação das sanções a aplicar, reforçará o quadro penal da UE de luta contra o branqueamento de capitais na Europa. A proposta de diretiva pretende reforçar a cooperação transnacional, melhorar o intercâmbio de informações entre as autoridades competentes e contribuir para impedir os criminosos de explorarem em seu benefício as diferenças entre as legislações nacionais. Estas medidas permitirão reforçar o quadro legal de luta contra o branqueamento de capitais na UE e melhorar a aplicação da lei, e servirão de elemento dissuasor do terrorismo e da atividade criminosa. Serão, assim, instrumentos mais eficazes de combate à criminalidade organizada e ao financiamento do terrorismo, aumentando a segurança interna da UE e a dos seus cidadãos.
•Necessidade de aplicar as normas, de cumprir as obrigações internacionais e de combater eficazmente o branqueamento de capitais
A presente proposta visa dar cumprimento às obrigações internacionais decorrentes da Convenção de Varsóvia, bem como o acatamento das recomendações do Grupo de Ação Financeira, respeitantes à criminalização do branqueamento de capitais.
A Recomendação 3 do Grupo de Ação Financeira (GAFI 6 ) insta os países a criminalizarem o branqueamento de capitais com base na Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Narcóticos e Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena), de 1988, e na Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional (Convenção de Palermo), de 2001. A recomendação apela aos países para que criminalizem o branqueamento do produto de todas as infrações graves, de forma a abranger o maior número possível de infrações principais (comunicando uma lista de categorias de infrações principais como o terrorismo e seu financiamento, o tráfico de seres humanos e a introdução clandestina de migrantes, o tráfico de armas ilícitas, os crimes ambientais, as fraudes, a corrupção e os crimes fiscais), deixando ao critério dos países a forma de o concretizarem. A recomendação admite que os países não imputem a infração de branqueamento de capitais à pessoa que cometeu a infração principal e insta a que os países assegurem a aplicação de sanções penais efetivas, proporcionadas e dissuasoras a pessoas singulares, a responsabilização penal (ou civil ou administrativa) e sanções a pessoas coletivas. A recomendação apela também à criminalização de atividades acessórias como a participação, a associação ou a conspiração na prática de crimes, tentativa, auxílio e cumplicidade, facilitação e aconselhamento, exceto nos casos em que tal não seja permitido pelos princípios fundamentais do direito nacional.
A Convenção de Varsóvia é a convenção internacional sobre branqueamento de capitais mais abrangente (compreende disposições relacionadas com a criminalização do branqueamento de capitais, mas também sobre o congelamento e a perda de ativos, bem como sobre cooperação internacional). Por força desta convenção, devem as partes adotar medidas legislativas que facilitem a prevenção, a investigação e a ação penal do branqueamento de capitais, bem como o congelamento e a perda efetivos dos produtos e instrumentos do crime. Em muitos aspetos, esta convenção supera os requisitos da Recomendação do GAFI, ao tornar irrelevante o facto de a infração principal estar ou não sujeita à jurisdição penal do país onde a infração de branqueamento de capitais ocorreu, permitindo que os países apliquem um nível de intenção mais baixo e impondolhes que assegurem que uma condenação anterior ou simultânea por uma infração principal e a determinação exata da infração principal não constituam um prérequisito para uma condenação por branqueamento de capitais.
A Convenção de Varsóvia foi assinada por 26 EstadosMembros da UE, mas, até à data, apenas 17 a ratificaram. A UE assinou esta convenção, mas ainda não a ratificou. A adoção da presente proposta de diretiva seria um passo importante para a ratificação da Convenção de Varsóvia por parte da UE.
A presente proposta tem como objetivo o cumprimento dos requisitos internacionais supramencionados; em determinados domínios, superaos, estabelecendo um nível mínimo de sanções máximas e criminalizando o autobranqueamento, ou seja, os casos em que a pessoa que pratica o branqueamento de bens provenientes da atividade criminosa é também a que comete a infração principal subjacente, embora o autobranqueamento esteja limitado à conversão ou transferência e ao encobrimento ou dissimulação. Além das categorias gerais de crimes constastes da lista de infrações principais definida pelo GAFI e pela Convenção de Varsóvia, a lista constante da presente proposta inclui a cibercriminalidade e os crimes contemplados na legislação da UE que define as infrações principais, remetendo para os pertinentes atos legislativos.
•Coerência com disposições vigentes no domínio de ação
A presente proposta inserese na luta global contra o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo, uma vez que acata a Recomendação 3 do Grupo de Ação Financeira (GAFI), o organismo intergovernamental que define e promove a aplicação de normas internacionais neste domínio, e dando cumprimento às pertinentes convenções internacionais. Inserese igualmente no quadro dos esforços desenvolvidos ao nível da UE no quadro da luta contra o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo, o reforçando as medidas repressivas contra as organizações criminosas e financiadores do terrorismo.
A Agenda Europeia para a Segurança, adotada em abril de 2015 7 , apela a que sejam tomadas medidas adicionais no domínio do financiamento do terrorismo e do branqueamento de capitais. Salientando que «o objetivo principal do crime organizado é o lucro», a agenda apela ao reforço da capacidade das autoridades policiais para se concentrarem nos aspetos financeiros do crime organizado, sublinhando que «as redes criminosas internacionais utilizam estruturas comerciais legais para dissimular a origem dos seus lucros, sendo necessário lutar contra a infiltração da economia legal pela criminalidade organizada». A Agenda Europeia para a Segurança pretende igualmente combater as correlações que existem entre o terrorismo e a criminalidade organizada, salientando que a criminalidade organizada alimenta o terrorismo através de filões como o fornecimento de armas, o financiamento decorrente do tráfico de droga e a infiltração dos mercados financeiros.
A Comissão apresentou em 2 de fevereiro de 2016 um plano de ação que visa intensificar a luta contra o financiamento do terrorismo. Uma das principais ações do plano de ação foi a de ponderar uma proposta de diretiva que introduzisse normas mínimas relativas à definição do crime de branqueamento de capitais (aplicandoa às infrações terroristas e outras infrações penais graves) e à aproximação das sanções. A lógica subjacente foi que os terroristas recorrem muitas vezes ao produto das atividades criminosas para financiarem as suas atividades e utilizam esquemas de branqueamento de capitais nesse processo. A criminalização do branqueamento de capitais pode assim contribuir para responder mais eficazmente à problemática do financiamento do terrorismo.
A Resolução do Parlamento Europeu de 25 de outubro de 2016 relativa à luta contra a corrupção e o seguimento dado à resolução da Comissão CRIM [2015/2110(INI)] 8 também realça que a possibilidade de a participação em atividades criminosas estar associada a crimes terroristas e apela ao reforço da legislação da UE que visa combater a criminalidade organizada e o branqueamento de capitais no sentido de tornar mais eficaz a luta contra o terrorismo.
A presente proposta é parte integrante da resposta ao branqueamento de capitais dada pelas medidas em vigor no sentido de detetar, impedir e prevenir o abuso do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo, nomeadamente a Quarta Diretiva contra o Branqueamento de Capitais 9 (4DCBC), que define normas concebidas especificamente para prevenir o abuso do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo, e pelo regulamento relativo à transferência de fundos 10 . O prazo para a transposição da 4DCBC e do Regulamento (UE) 2015/847 foi antecipado para 1 de janeiro de 2017. Em 5 de julho de 2016 11 , foram apresentadas várias alterações da citada diretiva, com vista a reforçar o quadro preventivo contra o branqueamento de capitais, nomeadamente abordando os riscos emergentes e aumentando a capacidade das autoridades competentes no que se refere ao acesso e ao intercâmbio de informações.
Estes instrumentos jurídicos ajudam a prevenir o branqueamento de capitais e facilitam as investigações relacionadas com este crime. Contudo, não resolvem a questão subjacente à presente iniciativa, ou seja, a ausência de uma definição uniforme do crime de branqueamento de capitais e as diferenças no tipo e no nível das sanções aplicáveis a este crime dentro da União. Após a adoção pelos colegisladores da proposta de diretiva, a Comissão ponderará a necessidade se rever a 4DCBC no intuito de se harmonizar a definição de «atividade criminosa» com a presente diretiva.
Por outro lado, a presente proposta também reforça e complementa o quadro penal respeitante às infrações relacionadas com grupos terroristas, em particular a proposta de diretiva relativa à luta contra o terrorismo 12 , que estabelece uma definição abrangente do crime de financiamento do terrorismo, incluindo, além das infrações terroristas, as infrações relacionadas com atividades terroristas, como o recrutamento, o treino e a propaganda.
A presente proposta reforça igualmente a luta contra a criminalidade organizada ao complementar a Diretiva 2014/42/UE 13 , que visa o estabelecimento de um conjunto comum de normas mínimas sobre deteção, rastreio e perda dos produtos do crime na UE, e a DecisãoQuadro 2008/841/JAI 14 do Conselho, que criminaliza a participação em organizações criminosas e em negócios ilícitos.
Ademais, a atual proposta complementaria diferentes atos legislativos da UE por força dos quais os EstadosMembros devem criminalizar algumas formas de branqueamento de capitais. Substituirá, em parte, a DecisãoQuadro 2001/500/JAI 15 do Conselho, relativamente aos EstadosMembros que a mesma vincula. A decisãoquadro pretende aproximar as normas nacionais relativas à perda de fundos e a determinadas formas de branqueamento de capitais que os EstadosMembros adotaram por força da Convenção do Conselho da Europa relativa ao branqueamento, à deteção, à apreensão e à perda dos produtos do crime de 1990.
•Coerência com outras políticas da União
A diretiva agora proposta está em consonância com os objetivos políticos defendidos pela União, em particular com:
–A luta contra os crimes que lesam os interesses financeiros da União. Por força do Segundo Protocolo da Convenção relativa à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, que tem por fundamento o artigo K.3 do Tratado da União Europeia, devem os EstadosMembros criminalizar o branqueamento dos produtos dos crimes que lesam os interesses financeiros da União, como a fraude e a corrupção, definidos na Convenção relativa à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias e seus protocolos. Em julho de 2012 16 , a Comissão propôs uma diretiva relativa à luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros da União através do direito penal, que, para os EstadosMembros participantes, deve substituir a convenção e seus protocolos. Introduziu novas infrações penais lesivas dos interesses financeiros da União e a criminalização do branqueamento dos produtos desses crimes. A presente proposta visa complementar essa legislação penal em matéria de branqueamento de capitais;
–A luta contra o tráfico, o consumo e a oferta de drogas, definidos na Estratégia da UE de Luta contra a Droga (20132020) 17 ;
–O combate de atividades criminosas como o tráfico de animais selvagens. Na sua comunicação de 2016 intitulada «Plano de Ação contra o Tráfico de Animais Selvagens» 18 , a Comissão insta os EstadosMembros a reverem as legislações nacionais sobre branqueamento de capitais por forma a assegurarem que as infrações relacionadas com o tráfico de animais selvagens possam ser tratadas como infrações principais.
2. BASE JURÍDICA, SUBSIDIARIEDADE E PROPORCIONALIDADE
•Base jurídica
A base jurídica da presente proposta é o artigo 83.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que identifica o branqueamento de capitais como um dos crimes particularmente graves com dimensão transnacional. O citado artigo autoriza o Parlamento Europeu e o Conselho a estabelecerem, por meio de diretivas adotadas de acordo com o processo legislativo ordinário, as normas mínimas necessárias para a definição de branqueamento de capitais.
•Geometria variável
A DecisãoQuadro 2001/500/JAI, relativa ao branqueamento de capitais, à identificação, deteção, congelamento, apreensão e perda dos instrumentos e produtos do crime, que está atualmente em vigor, é aplicável a todos os EstadosMembros.
Em conformidade com o Protocolo n.º 21 relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça, anexo aos Tratados, estes EstadosMembros podem decidir participar na adoção da presente proposta. Caso não o façam, mantêm a possibilidade de participar na aplicação da decisão mesmo após a sua adoção.
Nos termos do Protocolo n.º 22 relativo à posição da Dinamarca, este EstadoMembro não participa na formação do Conselho que adota medidas relativas ao título V do TFUE (com exceção das «medidas que determinem […] os países terceiros cujos nacionais devem ser detentores de visto para transporem as fronteiras externas dos EstadosMembros» e das «medidas relativas à criação de um modelotipo de visto»). Por conseguinte, por força das disposições em vigor, a Dinamarca não participa na adoção da presente proposta, nem fica por ela vinculada.
•Subsidiariedade (no caso de competência não exclusiva)
Os criminosos e os financiadores do terrorismo podem facilmente fazer que os seus fundos atravessem fronteiras com vista a encobrir as suas origens ilícitas. As organizações criminosas e as redes terroristas operam em diferentes EstadosMembros. Os produtos ilícitos são branqueados em grande escala na economia legal europeia. É possível encontrar elementos de prova de investimentos ligados à criminalidade organizada em quase todos os EstadosMembros da UE 19 .
É crescente a dissimulação e o reinvestimento de bens por organizações criminosas organizadas em EstadosMembros diferentes daquele onde o crime que deu origem aos bens foi cometido 20 . Além de dificultarem muito a tarefa das autoridades competentes no que toca a combater a criminalidade organizada grave transfronteiriça na UE como um todo, este factos afetam o funcionamento do mercado interno, falseando a concorrência com as empresas legítimas e prejudicando a confiança no sistema financeiro.
A dimensão transnacional do branqueamento de capitais é sentida pelas autoridades públicas e pelos profissionais que trabalham diariamente com casos de branqueamento de capitais: as unidades de informação financeira (UIF) dos EstadosMembros da UE, responsáveis pela análise das transações suspeitas de ligações ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo e pela divulgação dos resultados das análises às autoridades competentes, colaboram regularmente no cumprimento da sua missão. O número de pedidos de informação e cooperação transmitidos através da FIU.Net, a ferramenta de intercâmbio de informações das unidades de informação financeira da UE é revelador dessa dimensão: em 2014, realizaramse 12 076 intercâmbios de informações, número que aumentou para 17 149 em 2015 21 . A proporção de relatórios sobre transações suspeitas (RTS) que envolvem os EstadosMembros da UE varia muito entre os EstadosMembros. A maioria dos EstadosMembros não possui dados exatos, mas muitos estimaram que o número de RTS de dimensão transnacional se situa entre 30 % e 50 % dos RTS divulgados às autoridades competentes 22 .
As investigações criminais sobre branqueamento de capitais que envolvem vários EstadosMembros da UE são frequentes. As estimativas num dos EstadosMembros sugerem que entre 10 % a 15 % dos casos têm dimensão transnacional. Em dois EstadosMembros, a mesma estimativa situase nos 20 % e em dois outros EstadosMembros chega mesmo aos 70 %. Cinco EstadosMembros estimam que a proporção de investigações sobre branqueamento de capitais com um elemento transnacional varia entre 38 % e 50 %. Um EstadoMembro informou que cerca de 50 % das infrações penais principais foram cometidas no estrangeiro 23 .
A dimensão transnacional do branqueamento de capitais e a necessidade de enfrentar este fenómeno através da cooperação judicial entre os EstadosMembros são confirmadas pelo número de casos registados pelos EstadosMembros e pelos magistrados que facilitam a cooperação com países terceiros na Eurojust. A Eurojust registou 724 casos de branqueamento de capitais entre 2012 e julho de 2015, tendo o aumento sido de 193 casos em 2013 para 286 casos de branqueamento de capitais em 2015. Entre 1 de janeiro e 30 de setembro de 2016, a Eurojust registou 212 casos. Das 160 reuniões de coordenação organizadas pela Eurojust entre janeiro e abril de 2015, 1/8 (12,5 %) relacionaram-se com branqueamento de capitais, o dobro da percentagem de 2014. O branqueamento de capitais representa um domínio em constante crescimento nos casos analisados pela Eurojust.
Se não forem tomadas medidas ao nível da UE, é provável que a dimensão do problema de branqueamento de capitais aumente significativamente nos próximos anos. As autoridades judiciais e policiais continuarão a depararse com dificuldades em solucionar os casos mais complexos de branqueamento de capitais, e os autores destes crimes poderão selecionar abusivamente as jurisdições da UE que não contemplam, ou contemplam de forma menos eficaz e abrangente, determinadas atividades criminosas no âmbito dos respetivos quadros legislativos que visam combater o branqueamento de capitais. O prosseguimento da atividade de branqueamento de capitais acabará por resultar num custo social mais elevado por via da continuação da atividade criminosa e da perda de receitas fiscais, podendo igualmente facilitar a continuação do financiamento de grupos terroristas.
•Proporcionalidade
Em conformidade com o princípio da proporcionalidade, definido no artigo 5.º, n.º 4, do TUE, a nova proposta de diretiva está limitada ao que é necessário e proporcionado para cumprir as obrigações e normas internacionais, especialmente as respeitantes à criminalização do branqueamento de capitais, em consonância com as recomendações do GAFI e a Convenção de Varsóvia. Esta última supera a Recomendação do GAFI ao tornar irrelevante o facto de a infração principal estar ou não sujeita à jurisdição penal do país em que a infração de branqueamento de capital ocorreu e ao impor aos países que assegurem que uma condenação anterior ou simultânea por uma infração principal e a determinação exata da infração principal não constituam um prérequisito para uma condenação por branqueamento de capitais.
A proposta contempla estas obrigações quando necessário, com vista a melhorar a cooperação transnacional e o intercâmbio de informações, e impedir que os criminosos tirem partido das diferenças entre as legislações nacionais (por exemplo, criminalizando o autobranqueamento — embora limitado à conversão ou transferência e ao encobrimento ou dissimulação — e impondo limiares às sanções máximas). A lista de infrações principais constante da presente proposta também se baseia nas categorias de infrações principais das recomendações do GAFI e no apêndice da Convenção de Varsóvia, a elas acrescentando a cibercriminalidade e a apropriação abusiva enquanto infrações principais.
A proposta define o âmbito de aplicação do branqueamento de capitais de modo a abranger todos os comportamentos pertinentes, mas sem exceder o que é necessário e proporcionado.
•Escolha do instrumento
Em conformidade com o artigo 83.º, n.º 1, do TFUE, o estabelecimento de normas mínimas relativas à definição das infrações penais e das sanções em domínios de criminalidade particularmente grave com dimensão transnacional, nos quais se inclui o branqueamento de capitais, só pode ser alcançado através de uma diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho adotada pelo processo legislativo ordinário.
3.RESULTADOS DAS AVALIAÇÕES EX POST, DA CONSULTA DAS PARTES INTERESSADAS E DAS AVALIAÇÕES DE IMPACTO
•Avaliações ex post/balanços de qualidade da legislação existente
Não foram efetuadas avaliações ex post às disposições sobre a criminalização do branqueamento de capitais [ou seja, artigo 1.º, alínea b)), e artigo 2.º da DecisãoQuadro 2001/500/JAI].
•Consulta das partes interessadas
A Comissão tomou em consideração o resultado de um inquérito realizado por um consultor externo em 2013, que avaliou, entre outros aspetos, o cumprimento das recomendações do GAFI pelos EstadosMembros, incluindo a recomendação relativa à criminalização da infração de branqueamento de capitais. A maioria dos inquiridos que responderam ao questionário em linha realizado em 2013 era de opinião que a existência de uma definição comum de branqueamento de capitais na UE seria eficaz para obviar aos aspetos transnacionais do branqueamento de capitais. O inquérito também revelou um apoio generalizado à harmonização da diversidade de infrações principais, e indicou que as diferenças existentes nesta área permitem que os criminosos branqueiem capitais nas jurisdições onde as medidas de combate a este crime são percecionadas como mais fracas. Este facto cria problemas práticos às autoridades competentes ao nível transnacional. O inquérito reflete igualmente o apoio generalizado das partes interessadas à harmonização da criminalização do autobranqueamento através de uma medida comum ao nível da UE.
Em outubro de 2016, a Comissão consultou os EstadosMembros sobre as disposições nacionais aplicáveis à criminalização do branqueamento de capitais, tendo pedido informações atualizadas, a apresentar pelos Estados-Membros a partir de uma ficha de país. Os resultados deste exercício de consulta foram analisados numa reunião com os EstadosMembros em novembro de 2016, em que se debateram as diferentes abordagens de aspetos como infrações principais, o requisito de condenação anterior ou o estabelecimento da infração principal, a criminalização do autobranqueamento e o nível das sanções.
A Comissão também consultou representantes das associações jurídicas, em novembro de 2016, para conhecer as suas opiniões sobre a elaboração pela Comissão de uma proposta de diretiva, prevista no roteiro. Em geral, as partes interessadas salientaram a necessidade de harmonização das infrações de branqueamento de capitais e das sanções aplicáveis, por forma a combater-se o branqueamento de capitais na UE de forma abrangente e eficaz. As partes interessadas afirmaram serem frequentes os casos em que a divergência das definições prejudicou a eficácia da cooperação transnacional nas ações penais relativas a este crime. A eliminação de diferenças significativas nas respetivas definições de branqueamento de capitais permitiria um melhor intercâmbio de informações e uma melhor cooperação transnacional entre as autoridades responsáveis pela aplicação da lei. O alinhamento do nível das sanções impostas às infrações de branqueamento de capitais permitiria ainda uma repressão e um efeito dissuasor muito mais eficazes na UE.
A Comissão também consultou as agências da UE responsáveis pelo apoio à cooperação policial e judicial entre os EstadosMembros.
Também foram tomados em consideração outros dados, como o relatório atualizado do Eurostat sobre o branqueamento de capitais e as conclusões do projeto ECOLEF 24 . A Comissão baseouse ainda noutros relatórios pertinentes destas organizações, como por exemplo o recente relatório sobre as tipologias de branqueamento dos produtos do crime elaborado pelo Moneyval em 2015 25 .
•Avaliação de impacto
Atendendo a que a proposta de diretiva inclui sobretudo obrigações e normas internacionais, a presente proposta é, excecionalmente, apresentada sem uma avaliação de impacto.
Não obstante, a presente proposta baseiase nos dados recolhidos através das avaliações e dos estudos externos descritos na secção anterior, bem como das várias consultas das partes interessadas.
Com base nos dados disponíveis, foram consideradas várias abordagens:
1) Ação não legislativa ao nível nacional ou da UE, incluindo orientações, intercâmbio de boas práticas, formação e desenvolvimento de quadros de correspondência para as infrações principais;
2) Limitação da proposta às recomendações do GAFI, adaptando a definição europeia de branqueamento de capitais em consonância com as normas internacionais, dando aos EstadosMembros ampla margem discricionária noutros domínios;
3.1) Uma proposta que transpusesse as disposições da Convenção de Varsóvia, atenuando os requisitos relativos à prova da infração principal subjacente à infração de branqueamento de capitais;
3.2) Uma proposta que transpusesse as disposições da Convenção de Varsóvia, mas que superasse as obrigações internacionais em determinados aspetos, por forma a incluir uma definição de infrações principais, criminalizar o autobranqueamento e impor limites mínimos e/ou máximos para as sanções;
4) Uma proposta que definisse as várias condições e os vários elementos da infração de branqueamento de capitais (incluindo definições de conversão/transferência de bens, dissimulação, aquisição, posse e utilização dos produtos do crime), impondo uma abordagem que abranja todos os crimes e que criminalize o branqueamento de capitais negligente.
Com base nos dados recolhidos e nas avaliações anteriores descritas acima, a Comissão optou por uma abordagem que propõe uma harmonização mínima em consonância com as disposições da Convenção de Varsóvia, superando as obrigações internacionais apenas nos domínios em que a ação apresenta vantagens demonstráveis em termos de cooperação transnacional, respeitando simultaneamente as tradições e a jurisprudência nacionais, e assegurando a coerência com o direito da UE, ou seja, garantindo que todas as infrações definidas nos atos legislativos da UE sejam consideradas infrações principais de branqueamento de capitais.
•Adequação e simplificação regulamentares
A proposta visa a introdução de obrigações e normas internacionais no ordenamento jurídico da UE e a atualização do quadro jurídico, de modo a responder adequadamente ao fenómeno do branqueamento de capitais. Esta opção ajudará os EstadosMembros na transposição e na aplicação das disposições pertinentes.
•Direitos fundamentais
A definição, aplicação e execução das medidas de criminalização devem ser efetuadas no pleno respeito das obrigações em matéria de direitos fundamentais. Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades fundamentais está sujeita às condições estabelecidas no artigo 52.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, nomeadamente observância do princípio da proporcionalidade em relação ao propósito legítimo de corresponder efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou da necessidade de a proteção dos direitos e liberdades de terceiros estar contemplada na lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades.
A este respeito, devem ser tidos em conta vários direitos e liberdades fundamentais consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais. Entre os direitos especialmente pertinentes às medidas propostas incluem-se, sem que a enumeração seja exaustiva, os enunciados no título I da Carta, sobre liberdade e segurança (artigo 6.º), o direito de propriedade (artigo 17.º), o direito à ação e a um tribunal imparcial (artigo 47.º), a presunção de inocência e direitos de defesa (artigo 48.º), os princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas (artigo 49.º) e o direito a não ser julgado nem punido legalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito (ne bis in idem, artigo 50.º).
Todas as medidas adotadas pela União e pelos seus EstadosMembros relativamente à criminalização do branqueamento de capitais, previstas na presente diretiva, bem como a determinação das respetivas sanções penais e não penais, devem estar sujeitas ao princípio da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas, à presunção de inocência e aos direitos de defesa, devendo excluir qualquer forma de arbitrariedade.
Os direitos fundamentais em geral e o princípio da proporcionalidade são respeitados, na medida em que o âmbito das infrações é limitado ao estritamente necessário para permitir a repressão eficaz dos atos que constituem uma ameaça concreta para a segurança interna da UE.
4.INCIDÊNCIA ORÇAMENTAL
A presente proposta não tem incidência imediata no orçamento da União.
5.OUTROS ELEMENTOS
•Planos de execução e mecanismos de acompanhamento, de avaliação e de informação
A aplicação da diretiva será acompanhada pela Comissão com base nas informações apresentadas pelos EstadosMembros sobre as medidas adotadas para pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para lhe dar cumprimento.
Dois anos após o prazo de transposição da presente diretiva, a Comissão apresentará um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho, no qual avaliara em que medida os EstadosMembros tomaram as medidas necessárias para dar lhe cumprimento.
•Documentos explicativos (para as diretivas)
Considera-se não serem necessários documentos explicativos sobre a transposição.
•Explicação pormenorizada das disposições específicas da proposta
Artigo 1.º: Objeto e âmbito de aplicação: — Esta disposição define o objetivo e o âmbito de aplicação da proposta de diretiva, precisando em particular que a mesma estabelece normas mínimas relativas à definição das infrações penais e das sanções no domínio do branqueamento de capitais.
Artigo 2.º: Definições. — Esta disposição estabelece definições de «bens» (em relação às infrações de branqueamento de capital, cf. artigo 3.º) em consonância com o acervo da UE 26 e «pessoas coletivas» (em relação à obrigação de definir a responsabilidade das pessoas coletivas, cf. artigo 6.º).
Embora permitindo que os EstadosMembros mantenham abordagens diferentes no que toca às infrações principais para o branqueamento de capitais (optando entre uma abordagem que englobe todos os crimes, listas de infrações principais, lista de infrações com uma sanção mínima), esta disposição estabelece definições de «atividade criminosa», ou seja, atividades que constituem infrações principais no contexto do branqueamento de capitais. A diversidade de atividades criminosas que geram bens que são branqueados, como indicado nesta disposição, está em consonância com a Recomendação 3 do Grupo de Ação Financeira, em cujos termos, independentemente da abordagem adotada para descrever infrações principais, as infrações constantes de uma lista de categorias de infrações designadas devem ser incluídas. A lista constante desta disposição também está em consonância com o artigo 9.º, n.º 4, da Convenção do Conselho da Europa relativa ao branqueamento, à deteção, à apreensão e à perda dos produtos do crime e ao financiamento do terrorismo de 2005, (CETS n.º 198), por força do qual as partes na convenção devem aplicar a infração de branqueamento de capitais às categorias de infrações principais constantes do apêndice da convenção. As categorias designadas pelo Grupo de Ação Financeira e as constantes do apêndice da convenção correspondem à diversidade de atividades criminosas indicadas no artigo 2.º da presente proposta, às quais o referido artigo acrescenta a cibercriminalidade e a apropriação abusiva nas infrações principais, como será adiante explicado.
Contudo, estas categorias apenas constam da lista, não sendo definidas pelo GAFI nem estando definidas na convenção de 2005, deixando muita margem para diferenças nacionais respeitantes às várias infrações principais. Em alguns EstadosMembros, isto conduz a um âmbito bastante limitado de infrações principais incluídas nas disposições nacionais. Acresce não existir uma visão abrangente, comum aos EstadosMembros, das atividades criminosas subjacentes que geram os bens branqueados.
De acordo com a consulta realizada junto da Europol, a existência de diferentes pontos de vista sobre os crimes que podem conduzir ao branqueamento de capitais faz com que seja difícil prevenir transações financeiras relacionadas com o branqueamento de capitais e agir penalmente contra o branqueamento de capitais transnacional para verificar se tal crime ocorreu ou não. Da mesma forma, como parte do processo de consulta, a Eurojust referiu as dificuldades que os EstadosMembros enfrentam ao investigarem e agirem penalmente em casos de branqueamento de capitais transnacional, devido à natureza acessória deste tipo de infração. Outras partes interessadas também afirmaram que as diferenças relativas às infrações principais constituem obstáculos à cooperação transnacional. Uma vez que, quando são chamados a cooperar em investigações ou ações penais relativas a branqueamento de capitais, os EstadosMembros põem frequentemente como condição que a infração principal subjacente seja também uma infração principal na sua própria jurisdição, caso nesta tivesse sido cometida, a cooperação nem sempre é possível e os criminosos acabam por branquear o produto dos seus crimes.
Quando exista legislação no acervo da UE que defina qualquer uma das infrações principais, será incluída uma remissão para o correspondente ato legislativo, para assegurar que todas as infrações nele definidas sejam consideradas branqueamento de capitais. Esta prática contribuirá para reduzir as discrepâncias e promover uma visão comum mais alargada.
Além disso, é necessário enfrentar a crescente ameaça da cibercriminalidade e dos ataques contra sistemas de informação, especialmente os ligados à criminalidade organizada. A criminalidade informática é o único domínio de criminalidade mencionado no artigo 83.º do TFUE que não se encontra incluído nas categorias de infrações indicadas pelo Grupo de Ação Financeira e na Convenção de Varsóvia. Na ausência de dados fiáveis, é difícil quantificar o impacto financeiro da cibercriminalidade e a dimensão dos produtos do crime com ela relacionados, mas existem casos que comprovam o branqueamento dos produtos da cibercriminalidade através de esquemas sofisticados que envolvem métodos de pagamento tradicionais e métodos novos 27 . Para bloquear o incentivo financeiro que motiva muitas das atividades ligadas à cibercriminalidade, esta disposição considera a cibercriminalidade, incluindo as infrações constantes da Diretiva 2013/40/UE 28 , uma infração principal para o branqueamento de capitais.
Artigo 3.º: Infrações de branqueamento de capitais. — Esta disposição define as infrações que devem ser consideradas infrações de branqueamento de capitais nos EstadosMembros.
Esta disposição aplica o artigo 9.º, n.º 1, da Convenção de Varsóvia definindo os elementos materiais daquilo que constitui branqueamento de capitais, ou seja, a conversão ou transferência de bens provenientes da atividade criminosa com o intuito de encobrir ou dissimular a sua origem ilícita [alínea a)] e o encobrimento ou dissimulação da sua verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimento, direitos conexos ou propriedade dos bens [alínea b)].
Além disso, supera a recomendação do GAFI e da Convenção de Varsóvia tornando obrigatória a criminalização da aquisição, posse ou utilização de bens provenientes da atividade criminosa, o que na Convenção de Varsóvia é uma possibilidade sujeita aos princípios constitucionais e aos conceitos básicos do sistema jurídico de cada país. A mera posse de produtos de atividades criminosas não é considerada branqueamento de capitais na maior parte dos EstadosMembros 29 . A presente proposta respeita as diferentes tradições jurídicas dos EstadosMembros permitindo a exclusão do autobranqueamento em relação a este tipo de branqueamento de capitais (cf. infra, artigo 3.º, n.º 3).
Os três tipos de branqueamento de capitais (conversão ou transferência; encobrimento ou dissimulação; e aquisição, posse ou utilização) devem ser criminalizados quando cometidos intencionalmente, em consonância com a Convenção de Varsóvia. Não é introduzido qualquer elemento de negligência. O artigo 9.º, n.º 3, da Convenção de Varsóvia confere às partes a discricionariedade de criminalizar os casos em que o infrator «a) suspeitasse de que os bens eram produtos de crime; b) devesse ter presumido que os bens eram produtos de crime». As abordagens do branqueamento de capitais negligente divergem entre os EstadosMembros, refletindo as diferenças nas tradições jurídicas nacionais em relação ao elemento subjetivo necessário para a infração, mas estas divergências não foram entendidas como um problema substancial para a cooperação transnacional. Uma vez que a presente diretiva define apenas normas mínimas, os EstadosMembros não ficam impedidos de criminalizar o branqueamento de capitais negligente.
Ademais, o n.º 2 desta disposição torna irrelevante a existência ou não de uma condenação anterior ou simultânea em relação à atividade criminosa subjacente, ou a possibilidade de se determinar em pormenor o autor da atividade criminosa que gera os bens ou outras circunstâncias dessa atividade criminosa, para que as infrações de branqueamento de capitais descritas acima sejam puníveis. Ao fazêlo, esta disposição aplica o artigo 9.º, n.os 5 e 6, da Convenção de Varsóvia assegurando que o branqueamento de capitais seja criminalizado mesmo quando não exista condenação anterior ou simultânea em relação à infração principal e sem estabelecer necessariamente com precisão a infração que deu origem aos bens.
A Eurojust e outras partes interessadas indicaram o requisito relativo ao estabelecimento com precisão das infrações principais como um obstáculo importante, que pode dificultar muito a luta transnacional contra o branqueamento de capitais. De acordo com a Europol, a maioria das autoridades responsáveis pela execução da lei tem de demonstrar a infração principal. O estabelecimento do nexo entre os fundos suspeitos e a infração principal constitui, segundo as autoridades responsáveis pela execução da lei, o problema mais significativo na investigação do branqueamento de capitais: num caso plurijurisdicional apoiado pela Europol, o país em que a infração principal ocorreu não respondeu aos pedidos de assistência jurídica mútua. Todos os países envolvidos neste caso sublinharam que a principal barreira foi o estabelecimento do nexo entre os fundos e uma infração principal.
Mesmo nos EstadosMembros onde é possível conseguir uma condenação dando simplesmente como provado que o dinheiro não pode ter uma origem legal, exigese habitualmente a existência de indicadores de criminalidade para assegurar uma condenação ou a perda do produto. Por conseguinte, a abordagem adotada nesta disposição é coerente com o requisito da Convenção de Varsóvia, bem como com as práticas nacionais.
Além disso, a Convenção de Varsóvia estipula que o facto de a atividade criminosa que gerou os fundos ter sido praticada noutro país não constitui um problema para uma ação penal contra o branqueamento de capitais. O n.º 2, alínea c), da presente proposta estabelece que o facto de a atividade criminosa que gerou os bens ter sido realizada no território de outro EstadoMembro ou no território de um país terceiro é irrelevante, conferindo, simultaneamente, discricionariedade aos EstadosMembros na aplicação do critério de dupla criminalidade, ou seja, que a infração principal seja crime no país em que foi praticada e que também o seja no EstadoMembro onde decorre a ação penal contra a infração de branqueamento de capitais, caso a infração penal tenha sido aí praticada.
Por último, esta disposição requer que os EstadosMembros criminalizem o autobranqueamento. A Eurojust afirma que o facto de o «autobranqueamento» não estar criminalizado em todas as jurisdições pode dificultar a alguns EstadosMembros a determinação de uma infração contra a qual se possa agir penalmente, assim como a investigação e o rastreio do fluxo do «dinheiro negro». O n.º 3 deste artigo clarifica que a obrigação de criminalizar o autobranqueamento está limitada à conversão, ou transferência, e ao encobrimento, ou dissimulação, não sendo aplicável à mera posse ou utilização. Esta abordagem tem em conta que, em alguns EstadosMembros, a ação penal contra uma pessoa por mero «gozo pessoal» do produto do próprio crime pelo qual já foi julgada é considerada uma violação do princípio ne bis in idem, ou seja, que uma pessoa não pode ser julgada duas vezes pelo mesmo comportamento criminoso 30 . Por outro lado, quando a atividade criminosa envolve a conversão e transferência, bem como o encobrimento e a dissimulação através do sistema financeiro, estas atividades são claramente um ato criminoso adicional, distinto da infração principal que, além disso, causa mais danos do que os já causados pela infração principal. Esta abordagem está em consonância com a jurisprudência dos EstadosMembros 31 .
Artigo 4.º: Instigação, cumplicidade e tentativa. — Esta disposição aplica-se às infrações referidas acima e requer que os EstadosMembros criminalizem a cumplicidade, instigação e tentativa em relação a muitas das infrações mencionadas.
A cumplicidade numa infração de branqueamento de capitais pode incluir uma grande variedade de atividades, desde facilitar ou aconselhar a prestação de serviços que apoiem a prática destes atos.
Esta disposição incentiva a harmonização com as definições constantes das normas internacionais referidas acima.
Adicionalmente, com vista a garantir a eficácia do efeito dissuasor, é necessário criminalizar a instigação, tornando possível punir o ato de pedir a outrem que pratique as infrações referidas acima.
Artigo 5.º: Sanções aplicáveis às pessoas singulares. — Esta disposição é aplicável a todas as infrações e requer que os EstadosMembros apliquem sanções penais de forma eficaz, proporcionada e dissuasora.
Além disso, a disposição estabelece o nível mínimo da pena máxima. A DecisãoQuadro 2001/500/JAI já define um limiar para uma pena máxima de quatro anos para alguns tipos de branqueamento de capitais. A presente proposta define também a pena máxima de quatro anos de prisão, pelo menos nos casos mais graves. A definição do limite mínimo tem igualmente em conta as normas existentes nos EstadosMembros.
Definir o nível mínimo da pena máxima ao nível da UE facilitará a cooperação internacional e terá, garantidamente, um efeito dissuasor. Diferentes análises salientaram o baixo nível de sanções/coimas e as baixas taxas de ação penal 32 . Embora as razões para tal possam ser variadas, incluindo acesso, capacidade ou recursos limitados das autoridades competentes para analisar as informações pertinentes, especialmente em casos complexos, uma definição restrita da infração de branqueamento de capitais, um baixo nível de sanções e a existência de obstáculos probatórios devem ser encarados como fatores que contribuem para este problema. Para além das lacunas existentes na aplicação da lei, esta situação cria um risco de «seleção abusiva» pelos infratores, ou seja, os criminosos realizam as transações financeiras onde sabem que as medidas contra o branqueamento de capitais são mais fracas.
Artigo 6.º: Circunstâncias agravantes. — Tratase de uma disposição aplicável às infrações de branqueamento de capitais definidas no artigo 3.º que visa garantir que as situações em que a infração é praticada no seio de uma organização criminosa na aceção da DecisãoQuadro 2008/841/JAI do Conselho 33 , ou em que o autor da infração abusou da sua posição profissional para conseguir branquear capitais sejam consideradas circunstâncias agravantes.
Artigo 7.º: Responsabilidade das pessoas coletivas. — Tratase de uma disposição aplicável a todas as infrações acima referidas, que exige aos EstadosMembros que assegurem a responsabilidade das pessoas coletivas, excluindo embora a possibilidade de essa responsabilidade ser alternativa à das pessoas singulares. A disposição em apreço está em consonância com o artigo 10.º da Convenção de Varsóvia.
Esta disposição segue uma fórmulapadrão comum a outros instrumentos jurídicos da UE e obriga os EstadosMembros a assegurarem que as pessoas coletivas possam ser consideradas responsáveis pelas infrações referidas nos artigos 1.º a 4.º quando forem praticadas em seu benefício por qualquer pessoa que nelas exerça uma função de direção. Tal responsabilidade não deve ser exclusivamente penal.
Artigo 8.º: Sanções aplicáveis a pessoas coletivas. — Esta disposição é aplicável às sanções destinadas a pessoas coletivas e segue uma fórmulapadrão comum a outros instrumentos jurídicos da UE.
Artigo 9.º: Competência. — Esta disposição é aplicável a todas as infrações acima referidas, implicando a existência de bases, em termos de competência das autoridades judiciárias, que lhes permita iniciar inquéritos, promover ações e levar a julgamento as infrações definidas na presente diretiva.
Artigo 10.º: Instrumentos de investigação. — Esta disposição pretende assegurar que os instrumentos de investigação previstos no direito nacional para a criminalidade organizada ou outros casos de crimes graves também possam ser utilizados nos casos de branqueamento de capitais.
Artigo 11.º: Substituição de determinadas disposições da DecisãoQuadro 2001/500/JAI — Esta disposição substitui as atuais disposições no domínio da criminalização do branqueamento de capitais constantes do artigo 1.º, alínea b), e artigo 2.º da DecisãoQuadro 2001/500/JAI em relação aos EstadosMembros que participam na presente diretiva.
As disposições relativas à perda incluídas no artigo 1.º, alínea a), e artigos 3.º e 4.º da DecisãoQuadro 2001/500/JAI foram substituídas pela Diretiva 2014/42/UE.
2016/0414 (COD)
Proposta de
DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO
relativa ao combate ao branqueamento de capitais através do direito penal
O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,
Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 83.º, n.º 1,
Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia,
Após transmissão do projeto de ato legislativo aos parlamentos nacionais,
Deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário,
Considerando o seguinte:
(1)O branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo e da criminalidade organizada que lhe está associado continuam a ser problemas significativos ao nível da União, prejudicando a integridade, a estabilidade e a reputação do setor financeiro e ameaçando a segurança interna e o mercado interno da União. Para dar resolver estes problemas e reforçar a aplicação da Diretiva 2015/849/UE 34 , a presente diretiva tem como objetivo o combate ao branqueamento de capitais através do direito penal, possibilitando assim uma melhor cooperação transnacional entre as autoridades competentes.
(2)As medidas adotadas exclusivamente ao nível nacional, ou mesmo ao nível da União, sem ter em conta a coordenação e a cooperação internacionais, terão efeitos muito limitados. As medidas adotadas pela União para combater o branqueamento de capitais deve, por conseguinte, ser compatíveis com outras ações levadas a cabo nas instâncias internacionais e ser, pelo menos, tão rigorosas como essas ações.
(3)A ação da União deve continuar a ter particularmente em conta as recomendações do Grupo de Ação Financeira (GAFI) e os instrumentos de outros organismos internacionais de luta contra o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo. Os pertinentes atos legislativos da União devem, quando adequado, continuar a ser harmonizados com os Padrões Internacionais de Combate ao Branqueamento de Capitais e ao Financiamento do Terrorismo e da Proliferação, adotados em fevereiro de 2012 pelo GAFI («recomendações revistas do GAFI»). Enquanto signatária da Convenção do Conselho da Europa relativa ao branqueamento, à deteção, à apreensão e à perda dos produtos do crime e ao financiamento do terrorismo (CETS n.º 198), a União deve transpor os requisitos desta convenção para o seu ordenamento jurídico.
(4)A DecisãoQuadro 2001/500/JAI do Conselho 35 estabelece requisitos aplicáveis à criminalização do branqueamento de capitais. Contudo, esta decisãoquadro não é suficientemente abrangente e a atual incriminação de branqueamento de capitais não é suficientemente coerente para combater eficazmente o branqueamento de capitais na União, de que resultam lacunas na aplicação da lei e obstáculos na cooperação entre as autoridades competentes dos diferentes EstadosMembros.
(5)A definição de atividades criminosas que constituem infrações principais de branqueamento de capitais deve ser suficientemente uniforme em todos os EstadosMembros. Os EstadosMembros devem incluir uma série de infrações em cada uma das categorias designadas pelo GAFI. Sempre que as categorias de infrações, como o terrorismo ou os crimes ambientais, se encontrem definidas no direito da União, a presente diretiva remete para essa legislação. Assegurase assim que o branqueamento dos produtos do financiamento do terrorismo e do tráfico de espécies selvagens sejam puníveis nos EstadosMembros. Nos casos em que o direito da União permite que os EstadosMembros prevejam outras sanções que não as sanções penais, a presente diretiva não deve impor aos EstadosMembros a definição desses casos como infrações principais para efeitos da presente diretiva.
(6)Os crimes fiscais relacionados com impostos diretos e indiretos devem ser incluídos na definição de atividade criminosa, em consonância com as recomendações revistas do GAFI. Uma vez que as diferentes infrações fiscais podem, em cada EstadoMembro, constituir uma atividade criminosa punível com sanções referidas na presente diretiva, as definições de crimes fiscais podem divergir no direito nacional. Contudo, não se pretende harmonizar as definições de crimes fiscais no direito nacional dos EstadosMembros.
(7)A presente diretiva não se aplica ao branqueamento de capitais respeitante aos bens provenientes de infrações lesivas dos interesses financeiros da União, que está sujeito a normas específicas, da Diretiva 2017/XX/UE 36 . Nos termos do artigo 325.º, n.º 2, do TFEU, para combater as fraudes lesivas dos interesses financeiros da União, os Estados-Membros devem tomar medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses financeiros.
(8)Quando a atividade de branqueamento de capitais se não traduz na mera posse ou utilização, mas envolve também a transferência, ou o encobrimento, e a dissimulação dos bens através do sistema financeiro, daí resultando mais danos do que os causados pela infração principal, afetando negativamente a integridade do sistema financeiro, essa atividade deve ser punida separadamente. Como tal, os EstadosMembros devem assegurar que este comportamento também seja punível quando cometido pelo autor da atividade criminosa que gerou os bens em causa (denominado autobranqueamento).
(9)Para que a repressão do branqueamento de capitais seja um instrumento eficaz contra a criminalidade organizada, não deve ser necessário identificar as especificidades do crime que gerou os bens, nem, tão pouco, uma condenação anterior ou simultânea desse crime. As ações penais contra o branqueamento de capitais também não devem ser dificultadas pelo mero facto de a infração principal ter sido cometida noutro EstadoMembro ou num país terceiro, desde que constitua uma infração penal nesse EstadoMembro ou país terceiro. Os EstadosMembros podem estabelecer como prérequisito o facto de a infração principal ter constituído um crime à luz do seu direito nacional, caso tenha sido aí cometida.
(10)A presente diretiva tem como objetivo criminalizar o branqueamento de capitais quando este é cometido intencionalmente. A intenção e o conhecimento podem ser inferidos de circunstâncias objetivas e factuais. Dado que a presente diretiva estabelece normas mínimas, os EstadosMembros podem aprovar ou manter normas penais mais rigorosas aplicáveis ao branqueamento de capitais. Podem, por exemplo, prever que o branqueamento de capitais cometido com dolo ou por negligência grave constitui uma infração penal.
(11)Com vista a desencorajar o branqueamento de capitais em toda a União, os EstadosMembros devem definir tipos e níveis mínimos de penas para as infrações penais definidas na presente diretiva. Quando uma infração é cometida no seio de uma organização criminosa na aceção da DecisãoQuadro 2008/841/JAI do Conselho 37 8 ou quando o autor da infração abusa da sua posição profissional no intuito de branquear capitais, os EstadosMembros devem prever circunstâncias agravantes em conformidade com as normas aplicáveis estabelecidas nos respetivos sistemas judiciais.
(12)Atendendo à mobilidade dos autores e dos produtos dos crimes provenientes das atividades criminosas, bem como à complexidade das investigações transnacionais necessárias para combater o branqueamento de capitais, todos os EstadosMembros devem estabelecer as suas competências por forma a permitir que as autoridades competentes investiguem essas atividades e promovam ações penais. Os EstadosMembros devem assegurar por essa via que a respetiva competência inclua situações em que uma infração é cometida através de tecnologias da informação e da comunicação a partir do seu território, estejam ou não nele baseadas.
(13)A presente diretiva substitui algumas disposições da DecisãoQuadro 2001/500/JAI 38 nos EstadosMembros por ela vinculados.
(14)Atendendo a que o objetivo da presente decisão, a saber, criar um programa geral de ação da União em matéria de ambiente, não pode ser suficientemente realizado pelos EstadosMembros, mas, devido à dimensão e aos efeitos desse programa de ação, pode ser mais bem alcançado ao nível da União, esta pode tomar medidas em conformidade com o princípio da subsidiariedade, consagrado no artigo 5.º do Tratado da União Europeia. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade consagrado no mesmo artigo, a presente diretiva não excede o necessário para alcançar esse objetivo.
(14)[Ao abrigo do artigo 3.º do Protocolo (n.º 21) relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o Reino Unido e a Irlanda notificaram a sua intenção de participar na adoção e na aplicação da presente diretiva.
(15)E/OU
(16)Nos termos dos artigos 1.º e 2.º do Protocolo (n.º 21) relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, e sem prejuízo do seu artigo 4.º, o Reino Unido e a Irlanda não participam na adoção nem na aplicação da presente diretiva, não ficando por ela vinculados nem sujeitos à sua aplicação.]
(17)Nos termos dos artigos 1.º e 2.º do Protocolo (n.º 22) relativo à posição da Dinamarca, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, a Dinamarca não participa na adoção da presente diretiva, não ficando por ela vinculada nem sujeita à sua aplicação. A DecisãoQuadro 2001/500/JAI 39 continua a ser vinculativa para a Dinamarca e a serlhe aplicável,
ADOTARAM A PRESENTE DIRETIVA:
Artigo 1.º
Objeto e âmbito de aplicação
1. A presente diretiva estabelece normas mínimas relativas à definição das infrações penais e das sanções no domínio do branqueamento de capitais.
2. A presente diretiva não se aplica ao branqueamento de capitais na parte respeitante aos bens provenientes de infrações lesivas dos interesses financeiros da União, que está sujeita a normas específicas, estabelecidas pela Diretiva 2017/XX/UE.
Artigo 2.º
Definições
Para efeitos da presente diretiva, aplicam-se as seguintes definições:
1) «Atividade criminosa»: qualquer tipo de envolvimento criminoso na prática de um dos seguintes crimes:
a)Participação em organização criminosa e em negócios ilícitos, incluindo as infrações definidas na DecisãoQuadro 2008/841/JAI do Conselho;
b)Terrorismo, incluindo as infrações definidas na Diretiva 2017/XX/UE 40 ;
c)Tráfico de seres humanos e introdução clandestina de migrantes, incluindo as infrações definidas na Diretiva 2011/36/UE 41 e na DecisãoQuadro 2002/946/JAI do Conselho 42 ;
d)Exploração sexual, incluindo as infrações definidas na Diretiva 2011/93/UE 43 ;
e)Tráfico ilícito de droga e substâncias psicotrópicas, incluindo qualquer uma das infrações definidas na DecisãoQuadro 2004/757/JAI do Conselho 44 ;
f)Tráfico ilícito de armas;
g)Tráfico ilícito de mercadorias roubadas e outras mercadorias;
h)Corrupção, incluindo as infrações definidas na Convenção relativa à luta contra a corrupção em que estejam implicados funcionários das Comunidades Europeias ou dos EstadosMembros da União Europeia 45 , e na DecisãoQuadro 2003/568/JAI do Conselho 46 ;
i)Fraude, incluindo as infrações definidas na DiretivaQuadro 2001/413/JAI do Conselho 47 ;
j)Contrafação de moeda, incluindo as infrações enunciadas na DiretivaQuadro 2014/62/UE 48 ;
k)Contrafação e piragem de produtos;
l)Criminalidade ambiental, incluindo as infrações definidas na Diretiva 2014/62/UE 49 e na Diretiva 2009/123/CE Criminalidade ambiental, incluindo as infrações definidas na Diretiva 2014/62/UE 50 ;
m)Homicídio voluntário, ofensas corporais graves;
n)Rapto, sequestro e tomada de reféns;
o)Roubo ou furto;
p)Contrabando (incluindo o relativo a taxas aduaneiras e impostos especiais de consumo);
q)Extorsão;
r)Falsificação;
s)Pirataria;
t)Abuso de informação privilegiada e manipulação de mercado, incluindo as infrações definidas na Diretiva 2014/57/UE 51 ;
u)Cibercriminalidade, incluindo as infrações definidas na Diretiva 2013/40/UE 52 ;
v)Todas as infrações, incluindo crimes fiscais relacionados com impostos diretos e indiretos, na aceção do direito nacional de cada EstadoMembro, que sejam puníveis com pena ou medida de segurança privativa de liberdade de duração máxima superior a um ano ou, nos EstadosMembros cuja ordem jurídica preveja um limiar mínimo para as infrações, todas as infrações puníveis com pena ou medida de segurança privativa de liberdade de duração mínima superior a seis meses;
2)«Bens»: quaisquer ativos, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e documentos ou instrumentos jurídicos sob qualquer forma, incluindo a eletrónica ou digital, que comprovem o direito de propriedade ou outros direitos sobre esses bens;
3)«Pessoa coletiva»: uma entidade que goza de personalidade jurídica nos termos do direito aplicável, com exceção dos Estados ou de entidades de direito público no exercício de prerrogativas de autoridade pública e das organizações internacionais de direito público.
Artigo 3.º
Infrações de branqueamento de capitais
1.Os EstadosMembros devem assegurar que os seguintes comportamentos sejam considerados infrações penais puníveis quando cometidos intencionalmente:
a)Conversão ou transferência de bens, com conhecimento de que esses bens provêm de uma atividade criminosa ou da participação numa atividade dessa natureza, com o fim de encobrir ou dissimular a sua origem ilícita ou de auxiliar quaisquer pessoas implicadas nessa atividade a furtaremse às consequências jurídicas dos atos por elas praticados;
b)Encobrimento ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, utilização, circulação ou propriedade de determinados bens ou de direitos sobre esses bens, com conhecimento de que tais bens provêm de uma atividade criminosa ou da participação numa atividade dessa natureza;
c)Aquisição, posse ou utilização de bens, com conhecimento, no momento da sua receção, de que provêm de uma atividade criminosa ou da participação numa atividade dessa natureza.
2.Para que uma infração referida no n.º 1 seja punível, não é necessário que se verifique:
a)Uma condenação anterior ou simultânea para a atividade criminosa que gerou os bens;
b)A identidade do autor da atividade criminosa que gerou os bens ou outras circunstâncias relacionadas com essa atividade criminosa;
c)Se a atividade criminosa que gerou os bens foi praticada no território de outro EstadoMembro ou no território de um país terceiro, desde que o comportamento pertinente for uma infração penal nos termos do direito nacional do EstadoMembro ou do país terceiro em que o comportamento foi cometido e seria uma infração penal nos termos do direito nacional do EstadoMembro que executa ou aplica o presente artigo, caso tivesse sido aí cometida;
3.As infrações referidas no n.º 1, alíneas a) e b), também se aplicam a pessoas que cometam ou participem na atividade criminosa da qual provêm os bens.
Artigo 4.º
Instigação, cumplicidade e tentativa
Os EstadosMembros devem assegurar que a instigação, a cumplicidade e a tentativa de uma infração referida no artigo 3.º sejam puníveis.
Artigo 5.º
Sanções aplicáveis às pessoas singulares
1.Os EstadosMembros devem assegurar que os comportamentos referidos nos artigos 3.º e 4.º sejam puníveis com sanções penais efetivas, proporcionadas e dissuasivas.
2.Os EstadosMembros devem assegurar que as infrações referidas no artigo 3.º, n.º 1, alínea c), sejam puníveis com uma pena de prisão máxima de dois anos, pelo menos.
Artigo 6.º
Circunstâncias agravantes
Os EstadosMembros devem assegurar que as circunstâncias seguintes possam ser consideradas agravantes das infrações referidas nos artigos 3.º e 4,º, se, alternativamente:
a)O crime tiver sido cometido no quadro de uma organização criminosa, na aceção da DecisãoQuadro 2008/841/JAI 53 ;
b)O infrator tiver uma relação contratual e uma responsabilidade para com uma entidade obrigada ou for uma entidade obrigada na aceção do artigo 2.º da Diretiva 2015/849/UE e tiver cometido a infração no exercício das suas atividades profissionais.
Artigo 7.º
Responsabilidade das pessoas coletivas
1.Os EstadosMembros devem assegurar que as pessoas coletivas podem ser responsabilizadas por qualquer das infrações referidas nos artigos 3.º e 4.º, cometidas em seu benefício por qualquer pessoa, agindo a título individual ou como membro de um órgão da pessoa coletiva e nela ocupando um cargo de direção com base num dos seguintes elementos:
a)Poder de representação da pessoa coletiva;
b)Poder para tomar decisões em nome da pessoa coletiva;
c)Poder para exercer controlo dentro da pessoa coletiva.
2.Os EstadosMembros devem garantir que as pessoas coletivas possam ser responsabilizadas sempre que a falta de supervisão ou de controlo por pessoa referida no n.º 1 tenha possibilitado a prática de uma das infrações referidas nos artigos 3.º e 4.º, em benefício dessa pessoa coletiva, por pessoa sob a sua autoridade.
3.A responsabilidade das pessoas coletivas por força dos n.os 1 e 2 não exclui a ação penal contra as pessoas singulares que sejam instigadoras, autoras ou cúmplices de qualquer das infrações referidas nos artigos 3.º e 4.º.
Artigo 8.º
Sanções aplicáveis a pessoas coletivas
Os EstadosMembros devem assegurar que as pessoas coletivas responsáveis por infrações que se subsumam ao previsto no artigo 6.º sejam puníveis com sanções eficazes, proporcionadas e dissuasoras, incluindo multas, coimas e, eventualmente, outras sanções, designadamente:
1)Exclusão direito ao benefício de vantagens ou auxílios públicos;
2)Interdição temporária ou definitiva do exercício de uma atividade comercial;
3)Colocação sob vigilância judicial;
4)Medida judiciária de liquidação;
5)Encerramento temporário ou permanente dos estabelecimentos utilizados para cometer a infração.
Artigo 9.º
Jurisdição
1.Os EstadosMembros devem estabelecer a sua jurisdição relativamente às infrações referidas nos artigos 3.º e 4.º:
a)Cometidas, no todo ou em parte, no seu território;
b)Cujo autor seja um nacional seu.
2.Os EstadosMembros devem informar a Comissão sempre que decidam estender a sua jurisdição relativamente a infrações referidas nos artigos 2.º e 3.º cometidas fora do seu território, designadamente, se:
a)O autor do crime residir habitualmente no seu território;
b)As infrações tiverem sido cometidas em benefício de uma pessoa coletiva estabelecida no seu território.
Artigo 10.º
Instrumentos de investigação
Os EstadosMembros devem garantir que as pessoas, as unidades ou os serviços responsáveis pela investigação ou pela instauração de ações penais relativas às infrações referidas nos artigos 3.º e 4.º disponham de instrumentos de investigação eficazes, como os utilizados para combater a criminalidade organizada ou outros crimes graves.
Artigo 11.º
Substituição de determinadas disposições da DecisãoQuadro 2001/500/JAI
1.A presente diretiva substitui o artigo 1.º, alínea b), e o artigo 2.º da DecisãoQuadro 2001/500/JAI relativamente aos EstadosMembros vinculados à presente diretiva, sem prejuízo das obrigações desses EstadosMembros respeitantes ao prazo da sua transposição para o direito nacional.
2.No que diz respeito aos EstadosMembros vinculados pela presente diretiva, as remissões para a DecisãoQuadro 2001/500/JAI devem ser entendidas como remissões para a presente diretiva.
Artigo 12.º
Transposição
1.Os EstadosMembros devem pôr em vigor até [24 meses após a adoção], as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva. Os EstadosMembros devem comunicar imediatamente à Comissão o texto dessas disposições.
As disposições adotadas pelos EstadosMembros devem fazer referência à presente diretiva ou ser acompanhadas dessa referência na sua publicação oficial. As modalidades dessa referência são estabelecidas pelos EstadosMembros.
2.Os EstadosMembros devem comunicar à Comissão o texto das principais disposições de direito interno que adotarem nas matérias reguladas pela presente diretiva.
Artigo 13.º
Relatórios
A Comissão deve apresentar até [24 meses após o prazo de transposição da presente diretiva] um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho no qual aprecie as necessárias medidas tomadas pelos EstadosMembros para dar cumprimento à presente diretiva.
Artigo 14.º
Entrada em vigor
A presente diretiva entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.
Artigo 15.º
Destinatários
Os destinatários da presente diretiva são os EstadosMembros, em conformidade com os Tratados.
Feito em Bruxelas, em
Pelo Parlamento Europeu Pelo Conselho
O Presidente O Presidente