DOCUMENTO DE TRABALHO DOS SERVIÇOS DA COMISSÃO RESUMO DA AVALIAÇÃO DE IMPACTO que acompanha o documento Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à proteção de know-how e informações comerciais confidenciais (segredos comerciais) contra a sua aquisição, utilização e divulgação ilegais /* SWD/2013/0472 final */
DOCUMENTO DE TRABALHO DOS SERVIÇOS DA
COMISSÃO RESUMO DA AVALIAÇÃO DE IMPACTO que acompanha o documento Proposta de Diretiva do Parlamento
Europeu e do Conselho relativa à proteção de know-how
e informações comerciais confidenciais (segredos comerciais) contra a sua
aquisição, utilização e divulgação ilegais
1. Introdução e consultas Em 3 de março de 2010, a Comissão adotou uma
estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo
(Europa 2020) que requer o reforço do conhecimento e da inovação enquanto
fatores determinantes do crescimento económico da União. No âmbito da
iniciativa emblemática «União da Inovação», a Comissão comprometeu-se a
melhorar as condições estruturais para a inovação das empresas, nomeadamente
através da otimização da Propriedade Intelectual. Neste contexto, em 24 de maio de 2011, a
Comissão adotou uma estratégia abrangente para a realização de um Mercado
Interno devidamente funcional no domínio da propriedade intelectual. Todas as patentes e todas as conceções ou marcas
começam como um segredo (o lançamento de um novo produto, um medicamento
revolucionário iminente, o protótipo de um novo motor para automóvel, etc.).
Até que seja possível obter um direito de propriedade intelectual, as empresas
estão vulneráveis ao roubo de informações e conhecimentos de investigação
valiosos. A lei relativa ao segredo empresarial minimiza os riscos enfrentados
por empresas inovadoras e organismos de investigação, fornecendo mecanismos
jurídicos de reparação contra a apropriação ilegítima de resultados de I&D,
know-how e outros dados valiosos. Os segredos comerciais são essenciais para a
investigação colaborativa e a inovação aberta no Mercado Interno, que requerem
a partilha de informações valiosas entre múltiplos parceiros nos vários
Estados-Membros. Os segredos comerciais não estão, contudo, suficientemente
protegidos na União. As empresas inovadoras e as instituições de investigação
estão cada vez mais expostas à apropriação indevida, com origem dentro e fora
da União, e a ausência de um ambiente jurídico comum e sólido compromete a sua
capacidade para satisfazer plenamente o seu potencial como fatores
determinantes para o crescimento económico e o emprego. A presente Avaliação de Impacto analisa a
origem deste problema e a forma como pode ser resolvido. Os serviços da Comissão utilizaram peritos
externos. Dois estudos externos analisaram a proteção jurídica concedida aos
segredos comerciais na UE e reviram a literatura relacionada no domínio
económico. No contexto de um desses estudos, 537 empresas participaram num
inquérito (inquérito 2012), e os serviços da Comissão realizaram uma consulta
pública com 386 inquiridos. 2. Contexto político, definição
do problema e subsidiariedade Existem provas de que as empresas,
independentemente da sua dimensão, valorizam os segredos comerciais pelo menos
tanto como as patentes ou outras formas de direitos de propriedade intelectual.
Os segredos comerciais são particularmente importantes para as PME e para as
empresas em fase de arranque. Os segredos comerciais também são importantes
para a proteção da inovação não-tecnológica. A indústria de serviços, que
representa mais de 70 % do PIB da UE, depende relativamente mais dos
segredos comerciais e menos das patentes que o setor da indústria transformadora. Tendo em conta o valor económico de um segredo
comercial, a concorrência pode também tentar obtê-lo ilegalmente, por exemplo
através do roubo, da cópia não autorizada, da violação de requisitos de
confidencialidade, etc., a fim de o utilizar ilicitamente. Várias tendências (a
globalização, a externalização, as cadeias de abastecimento mais longas, a
maior utilização das tecnologias da informação e da comunicação, etc.) sugerem
que o risco da apropriação indevida de segredos comerciais está a aumentar cada
vez mais. Uma em cada cinco empresas que responderam a um inquérito declararam
ter sido vítimas de tentativas ou atos de apropriação indevida na UE nos
últimos 10 anos. Apesar da importância dos segredos comerciais
e das ameaças que os afetam, o quadro jurídico da UE presta pouca atenção a
este fenómeno. Não existe uma regulamentação da UE neste domínio e a proteção
oferecida pelos regulamentos nacionais contra a apropriação indevida dos
segredos comerciais é heterogénea. Poucos Estados-Membros abordam
especificamente a apropriação indevida de segredos comerciais no respetivo
direito civil ou penal, dependendo a maioria do direito da concorrência ou em
matéria de responsabilidade civil e de algumas disposições em matéria penal. As diferenças nos vários direitos nacionais
resultam numa proteção jurídica fragmentada dos segredos comerciais contra a
apropriação indevida no Mercado Interno. Este facto é evidenciado pelo quadro
que se segue, que compara as legislações dos Estados-Membros com várias medidas
importantes que se deveria esperar que fossem oferecidas por esse tipo de
proteção jurídica: A fragmentação da proteção jurídica (medidas selecionadas) Fonte dos dados: Baker & McKenzie (2013). Medidas selecionadas || AT || BE || BG || CY || CZ || DE || DK || EE || EL || ES || FI || FR || HU || IE || IT || LT || LU || LV || MT || NL || PL || PT || RO || SE || SI || SK || UK Definição de um segredo comercial na legislação relativa ao direito civil || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || Possibilidade de injunções contra terceiros de boa-fé || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || Injunções não limitadas no tempo || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || Possibilidade de ordens de destruição do segredo comercial/mercadorias resultantes || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || Cálculo de prejuízos com base nos direitos || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || Regras processuais para a preservação do segredo (processo civil) || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || Legislação suficiente em matéria penal || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || || N.B. Uma célula em branco significa que a legislação nacional não prevê a medida em questão –
a) Âmbito da proteção: poucos Estados-Membros
definem os segredos comerciais e a apropriação indevida e alguns não possuem
qualquer tipo de disposições específicas em matéria de segredos comerciais; –
b) Vias de recurso: nem sempre existe a
possibilidade de reparação injuntiva para impedir todos os tipos de terceiros
de utilizarem indevidamente um segredo comercial (por exemplo, quando o segredo
comercial objeto de apropriação indevida foi transferido para um terceiro de
boa-fé); nem sempre é possível obter injunções não limitadas no tempo; nem sempre
existe a possibilidade de emitir ordens de destruição das mercadorias
resultantes e das informações objeto de apropriação indevida, ou da sua
devolução ao titular original do segredo comercial; as regras tradicionais
relativas ao cálculo dos prejuízos (perdas reais/perda de lucros) são
frequentemente inadequadas aos casos de apropriação indevida de segredos
comerciais e nem sempre estão disponíveis métodos alternativos (por exemplo, o
montante dos direitos que teriam sido auferidos ao abrigo de um acordo de
licença); –
c) Assegurar a confidencialidade dos segredos
comerciais durante processos civis: os regulamentos nacionais são
frequentemente insuficientes para assegurar essa confidencialidade, o que pode
resultar na perda definitiva do segredo comercial caso a vítima decida recorrer
a métodos contenciosos. Este risco dissuade as vítimas de apropriações
indevidas de segredos comerciais de procurar reparação; e –
d) O roubo de segredos comerciais é uma infração
penal em muitos Estados-Membros, mas não em todos, e as sanções podem variar
substancialmente. Esta proteção fragmentada torna o recurso ao
litígio com vista a proteger segredos comerciais contra apropriações indevidas
por terceiros num ambiente transfronteiriço num instrumento pouco fiável para a
proteção da propriedade intelectual. Além disso, enfraquece a proteção
oferecida aos inovadores da UE contra mercadorias produzidas utilizando os seus
segredos comerciais roubados e que têm origem em países terceiros. A prática
confirma que as regulamentações nacionais se afiguram pouco atraentes para os
titulares de segredos comerciais, uma vez que as empresas praticamente não
defendem, junto dos tribunais, os seus segredos comerciais que são objeto de
apropriação indevida. Identificaram-se dois problemas principais:
1) Incentivos insatisfatórios às atividades de
inovação transfronteiriças. Quando os segredos comerciais estão em risco de
apropriação indevida com proteção jurídica ineficaz, os incentivos à realização
de atividades inovadoras (incluindo a nível transfronteiriço) são afetados
devido: –
i) Ao menor valor esperado da inovação dependente
de segredos comerciais e aos custos mais elevados da sua proteção. Por um lado,
quanto maior é a probabilidade de um segredo comercial ser, um dia, objeto de
apropriação indevida sem que o seu proprietário possa ter esperança de
recuperar os prejuízos que tal lhe possa causar, menor é o retorno que o
proprietário pode esperar. Por outro lado, quanto mais fraca a proteção
jurídica, mais cada inovador tem de investir nas suas próprias medidas de
proteção. Trinta e cinco por cento dos inquiridos no Inquérito 2012
identificaram «aumento das despesas em medidas de proteção» como uma
consequência direta dos atos (ou tentativas) de apropriação indevida; e –
ii) Ao maior risco empresarial que implica a
partilha de segredos comerciais. Por exemplo, de acordo com o inquérito de
2012, 40 % das empresas da UE abstêm-se de partilhar segredos comerciais
com terceiros com receio da perda da confidencialidade das informações através
de utilização indevida ou divulgação não autorizada. 2) As vantagens competitivas baseadas nos
segredos comerciais estão em risco (menor competitividade): a proteção jurídica
fragmentada na UE não garante um âmbito de proteção e um nível de reparação
comparáveis no Mercado Interno, pondo em risco as vantagens competitivas
baseadas nos segredos comerciais, quer relacionados com inovação ou não, e
comprometendo a competitividade dos titulares dos segredos comerciais. Por
exemplo, a indústria química europeia, que depende fortemente da inovação em
processos protegida por segredos comerciais, estima que a apropriação indevida
de um segredo comercial possa, muitas vezes, implicar uma redução no volume de
negócios até 30 %. A capacidade do inovador para obter retornos adequados
pela exploração do seu segredo comercial também é comprometida. As empresas inovadoras, em particular as
pequenas e médias empresas (PME), são prejudicadas e a cooperação em inovação
no Mercado Interno é posta em causa. Devido aos diferentes níveis de
proteção, algumas empresas estão mais bem equipadas do que outras para
enfrentar o desafio de uma economia baseada na informação e para explorar uma
infraestrutura eficiente de propriedade intelectual. A fragmentação do quadro
jurídico impede os inovadores de explorarem todo o potencial transfronteiras no
Mercado Interno, e isso tem repercussões no investimento, no emprego e no
crescimento económico. Na ausência de ação da UE (cenário de base),
as consequências adversas resultantes de casos de apropriação indevida de
segredos comerciais continuarão a ser insuficientemente abordadas pelos meios
jurídicos disponibilizados pelos Estados-Membros aos titulares de segredos
comerciais para sua defesa. 3. Subsidiariedade A ação da UE poderia ter por base o
artigo 114.º do Tratado sobre o Funcionamento da UE, uma vez que a
melhoria das condições para a inovação e o reforço da eficiência da propriedade
intelectual no Mercado Interno estão no centro da iniciativa. O princípio da subsidiariedade
seria respeitado, uma vez que os Estados-Membros, a título individual, não
poderiam alcançar os objetivos da iniciativa. A ação da UE é particularmente
necessária para estabelecer um quadro jurídico que poderia proteger e,
consequentemente, reforçar o fluxo transfronteiras de segredos comerciais
relacionados com a inovação entre parceiros de investigação e empresariais,
assegurando a minimização ou a completa eliminação dos benefícios de eventuais
apropriações indevidas dessas informações. Este fluxo de informação é primordial
para a exploração da inovação na UE e para a I&D. 4. Objetivos Objetivo geral:
Assegurar que a competitividade das empresas e dos organismos de investigação
europeus baseada em know-how e informações comerciais confidenciais
(segredos comerciais) seja devidamente protegida e melhorar as
condições/estrutura para o desenvolvimento e a exploração da inovação e para a
transferência de conhecimentos no Mercado Interno. Objetivo específico:
Melhorar a eficácia da proteção jurídica dos segredos comerciais contra a
apropriação indevida no Mercado Interno. Este objetivo específico integra-se na
estratégia mais ampla da UE de promover e reforçar a eficiência da
infraestrutura da propriedade intelectual no Mercado Interno, tendo em vista os
objetivos da estratégia Europa 2020 relativos à inovação (cf. União da
Inovação). É consistente com os compromissos
internacionais da UE e dos seus Estados-Membros neste domínio (cf. Acordo sobre
aspetos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio). 5. Comparação das opções
políticas Síntese da comparação das opções || Eficácia* [por objetivo operacional] || Eficiência e custos** Opções políticas || Âmbito da proteção comparável || Nível de reparação suficiente e comparável || Preservação da confidencialidade no litígio || Dissuasão || Custos || Eficiência 1. Status quo. || 0 || 0 || 0 || 0 || 0 || 0 2. Informação/conhecimento dos instrumentos de reparação existentes em caso de apropriação indevida de segredos comerciais. || 0 || 0/+ || 0 || 0/+ || E || B 3. Ilegalidade dos atos de apropriação indevida de segredos comerciais. || ++ || + || + || + || M || M 4. Convergência dos recursos de direito civil nacional contra a apropriação indevida de segredos comerciais. || ++ || ++ || ++ || ++ || M || E 5. Convergência dos recursos de direito civil e de direito penal nacional contra a apropriação indevida de segredos comerciais. || +++ || ++ || ++ || +++ || E || M * Comparação em relação à linha de base: ---
deterioração muito significativa da situação; -- deterioração significativa da
situação; - ligeira deterioração; 0 sem alterações relevantes; + ligeira
melhoria; ++ melhoria significativa; +++ melhoria muito significativa. **
Avaliação global da opção relativamente ao alcance dos objetivos. B: Baixo; M:
Médio; E: Elevado. Na Opção 1, as
despesas relativas a medidas de proteção manter-se-iam elevadas e as empresas
manifestariam reticência em entrar em redes transfronteiriças de inovação
colaborativa. Um foco excessivo na prevenção levaria a limitações mais
rigorosas para os trabalhadores e a uma redução da mobilidade profissional. A
limitação dos incentivos à inovação prejudicaria a criação de emprego. Os
custos elevados são proporcionalmente mais fortes para as PME. A economia da UE
teria um desempenho negativo em termos de emprego, inovação e crescimento e os
consumidores teriam acesso limitado a produtos ou serviços inovadores. A Opção 2 melhoraria a capacidade dos
criadores e inovadores para enfrentarem o desafio da apropriação indevida de
segredos comerciais, reforçando a sua confiança. Contudo, esta opção não seria
totalmente eficaz no alcance do objetivo, uma vez que: gera custos e recursos
adicionais para a compilação, apresentação e atualização constante das
informações em todas as línguas, assim como para ações de sensibilização
regulares; os proprietários dos segredos comerciais continuariam numa posição
fraca em relação à apropriação indevida de segredos comerciais; a proteção
desigual a nível da UE subsistiria e as mercadorias fabricadas nos
Estados-Membros com um baixo nível de proteção circulariam no Mercado Interno. Nas Opções 3, 4 e 5, o âmbito harmonizado da
proteção dos segredos comerciais asseguraria uma proteção jurídica igual e uma
maior certeza jurídica. Desta forma –
i) reforçar-se-ia a competitividade das empresas,
devido à melhor proteção transfronteiriça das vantagens competitivas das
empresas e à melhor afetação de recursos, uma vez que seria esperado um menor
investimento em medidas de proteção, libertando os recursos para investimentos
mais produtivos, e –
ii) incentivar-se-ia mais as atividades inovadoras
(transfronteiriças) devido ao maior valor esperado dos segredos comerciais e à
melhor proteção da partilha de conhecimentos a nível transfronteiriço. Estes impactos deveriam conduzir a efeitos
positivos para a inovação (aumento do investimento na inovação, da partilha de
conhecimentos a nível transfronteiriço e da divulgação) e para o Mercado
Interno a nível de atividades transfronteiriças relacionadas com a criatividade
e a propriedade intelectual. Estes impactos acabariam por beneficiar o
crescimento económico e as escolhas do consumidor, assim como o acesso a novos
produtos e serviços. Estas opções também poderiam contribuir para dar mais
possibilidades aos trabalhadores (altamente) qualificados (os que criam ou têm
acesso a segredos comerciais) para trocar de empregador no Mercado Interno ou
criar a sua própria empresa. A Opção 3 apenas insta aos Estados-Membros que
forneçam recursos eficazes e proporcionados, sem os especificar, pelo que
abordaria apenas parte das disposições necessárias para estabelecer um quadro
jurídico eficaz destinado a proteger os segredos comerciais contra a
apropriação indevida. Além disso, não asseguraria uma harmonização
significativa relativamente à confidencialidade dos segredos comerciais durante
litígios. Os possíveis queixosos teriam de realizar diferentes avaliações de
riscos em cada Estado-Membro. A redução dos custos de informação seria
limitada. A Opção 4 partilharia com a Opção 3 os
impactos positivos comuns supradescritos, mas incluiria, além disso, medidas
harmonizadas para impedir terceiros de utilizar/explorar os segredos comerciais
apropriados indevidamente, incluindo, consoante o caso, importações de países
terceiros. Também proporcionaria uma maior certeza relativamente à preservação
do segredo durante litígios criando um quadro jurídico comum e evitando os
custos e os riscos associados à convergência insuficiente e às desvantagens da
Opção 3. Melhores instrumentos de aplicação da lei e melhorias na recuperação
de danos, assim como melhores garantias à preservação da confidencialidade dos
segredos comerciais durante o litígio, proporcionam aos investidores uma maior
segurança, favorecendo os investimentos em inovação, em particular num contexto
transfronteiriço, e contribuindo para o bom funcionamento do Mercado Interno. A Opção 5 acrescentaria a convergência em
matéria de direito penal à Opção 4, reforçando o efeito de dissuasão das
regras e proporcionando um melhor acesso a provas ao abrigo dos poderes de
inquérito das autoridades responsáveis pela aplicação da lei. No entanto, a Opção 5
iria além da atual proteção dos direitos de propriedade intelectual pelo
direito penal, que não está atualmente harmonizada a nível da UE. Além disso,
segundo o princípio da proporcionalidade, o direito penal deve manter-se sempre
uma medida de último recurso, sendo necessário considerar se as alterações
propostas em matéria de direito civil são suficientes para alcançar os
objetivos. A opção 4 é a privilegiada. Escolha do instrumento jurídico: uma vez que um instrumento jurídico não-vinculativo não garantiria os
impactos positivos, esta opção teria de ser aplicada numa diretiva. 6. Impactos globais da opção
privilegiada A convergência dos recursos de direito civil
permitiria que as empresas inovadoras defendessem os seus segredos comerciais
na UE de forma mais eficaz. Além disso, se os proprietários de segredos
comerciais pudessem garantir a confidencialidade durante os processos
judiciais, estariam mais inclinados a procurar proteção jurídica contra
possíveis danos resultantes da apropriação indevida de segredos comerciais. A
maior segurança jurídica e a convergência das legislações da Opção 4
contribuiriam para aumentar o valor das inovações que as empresas tentam
proteger como segredos comerciais, uma vez que o risco de apropriação indevida
seria reduzido. Esta opção também teria impactos positivos no
funcionamento do Mercado Interno; permitiria às empresas, em particular
às PME, e aos investigadores aproveitar melhor as suas ideias inovadoras
através da cooperação com os melhores parceiros da UE. Este incentivo a inovar,
e a fazê-lo de forma mais eficiente, assim como a economia de custos resultante
do atual excesso de medidas de proteção, contribuiriam para aumentar o
investimento do setor privado em I&D no âmbito do Mercado Interno. O nível comparável de proteção de segredos
comerciais na UE garantiria que a importação de mercadorias de países
terceiros, nos casos em que essas mercadorias fossem produzidas utilizando
segredos comerciais objeto de apropriação indevida, pudesse ser interrompida em
qualquer lugar da UE em condições equivalentes. Simultaneamente, a concorrência não
seria limitada, uma vez que não seriam concedidos direitos exclusivos e que
qualquer concorrente seria livre de adquirir, de forma independente, os
conhecimentos protegidos pelo segredo comercial (inclusivamente recorrendo à
engenharia inversa). A longo prazo, tal poderia ter efeitos positivos na
competitividade e no crescimento da economia da UE. As opções privilegiadas não terão um impacto
social direto a nível macroeconómico, como, por exemplo, sobre os níveis de
emprego nacionais. Contudo, indiretamente, deverão verificar-se impactos
positivos na facilitação da mobilidade de trabalhadores altamente qualificados
(os que têm acesso a segredos comerciais) no Mercado Interno, assim como a
nível de empregos relacionados com a inovação (graças ao aumento da atividade
inovadora), contribuindo assim para a sustentabilidade do emprego na UE. A opção privilegiada não deverá ter impacto
direto no ambiente. Esta iniciativa não prejudica os direitos
fundamentais. As partes interessadas da indústria que
responderam à consulta pública e ao inquérito específico de 2012 apoiam uma
ação da UE que preveja a proteção eficaz e equivalente dos segredos comerciais
em toda a UE. Pelo contrário, as partes interessadas não ligadas à indústria
não consideram necessária uma iniciativa da UE. 7. Acompanhamento e avaliação
das opções políticas privilegiadas Serão introduzidas três medidas: (1) um plano
de transposição; (2) o acompanhamento regular, pela Comissão, da adoção
atempada e da correção das medidas de transposição, assim como da sua
aplicação; e (3) a avaliação dos efeitos da política a médio prazo.