COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU, AO CONSELHO, AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU E AO COMITÉ DAS REGIÕES

Proteger as empresas contra práticas comerciais enganosas e garantir uma aplicação efetiva das normas Revisão da Diretiva 2006/114/CE relativa à publicidade enganosa e comparativa

1.           Introdução

O mercado único europeu é um motor de crescimento que proporciona aos consumidores uma escolha mais alargada e melhores preços. A estratégia Europa 2020[1] visa assegurar um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, a fim de ajudar a Europa e as empresas europeias a saírem fortalecidas da crise e a criarem novos postos de trabalho. Todas as políticas da União Europeia têm em mente este objetivo.

A publicidade tem um forte impacto económico nas empresas, sendo um elemento crucial de qualquer estratégia empresarial. Permite às empresas divulgarem os bens e serviços que fornecem, sendo essencial para o seu êxito comercial. Pode igualmente contribuir para aumentar a concorrência, proporcionando aos consumidores melhor informação e a possibilidade de efetuar comparações entre diferentes produtos. No mercado único, as empresas podem dirigir mensagens publicitárias a clientes dos quatro cantos da Europa.

Nas relações comerciais, os consumidores e as empresas concorrentes esperam que as empresas mantenham uma comunicação comercial honesta e respeitem a diligência profissional. As pequenas empresas – que são o esteio da economia europeia[2] – são particularmente vulneráveis às práticas comerciais enganosas pois não possuem os recursos necessários para se defender. Precisam de um enquadramento claro e eficaz que proporcione condições de concorrência leal e meios eficazes para garantir a sua aplicação.

A regulamentação da UE em matéria de publicidade entre empresas (B2B) visa assegurar que as empresas são honestas nas suas mensagens e práticas publicitárias. Essas disposições criam o enquadramento normativo necessário em matéria de publicidade entre empresas, no âmbito do qual as empresas beneficiam de uma grande liberdade contratual. A diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa[3] proporciona, nomeadamente, um nível mínimo comum de proteção contra a publicidade enganosa aos operadores de toda a UE, regulamentando também a publicidade comparativa.

À medida que uma parte cada vez maior da publicidade passa para a Internet, as práticas publicitárias e comerciais das empresas têm vindo a sofrer mutações, que podem afetar milhares de empresas de todo o mundo. As práticas comerciais enganosas, como as praticadas pelos editores de diretórios de empresas enganosos[4], continuam a causar prejuízos consideráveis às empresas, em especial às pequenas empresas. A Comissão anunciou, por conseguinte, na análise do «Small Business Act»[5], que iria reavaliar o funcionamento das normas em vigor.

De um modo geral, as práticas comerciais enganosas geram deficiências do mercado pois afetam negativamente a capacidade das empresas para adotar decisões informadas e, por conseguinte, eficazes. A distorção da tomada de decisões das empresas no domínio económico provoca igualmente distorções da concorrência. Isto sucede quer porque o operador económico que atua de forma desleal consegue subtrair empresas à clientela dos seus concorrentes honestos, quer porque as empresas afetadas se veem obrigadas a pagar por serviços desnecessários e sem qualquer valor. Além disso, as práticas comerciais enganosas têm também repercussões nos consumidores, que acabam por pagar mais caro pelos produtos ou serviços.

A presente comunicação fornece, por conseguinte, uma panorâmica da forma como a diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa é atualmente aplicada nos Estados‑Membros, identificando os problemas que se colocam à sua aplicação e esboçando um projeto para a sua futura revisão.

2.           A diretiva e a sua aplicação nos Estados-Membros

2.1.        Elaboração e âmbito de aplicação da regulamentação da UE relativa à publicidade nas relações entre as empresas

A diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa é um instrumento transversal que se aplica a todos os tipos de publicidade entre as empresas. Define a publicidade, de modo muito amplo, como qualquer comunicação feita com o objetivo de promover bens ou serviços, sem especificar a forma. Abrange, portanto, tanto os meios de publicidade tradicionais como os outros tipos de práticas comerciais. A diretiva estabelece uma norma jurídica mínima de proteção aplicável à publicidade enganosa em qualquer transação entre empresas na UE, deixando aos Estados-Membros a flexibilidade necessária para estabelecerem um nível de proteção mais elevado.

A diretiva estabelece igualmente regras uniformes em matéria de publicidade comparativa[6], definindo critérios para se avaliar os casos em que esta pode ser autorizada[7]. O seu objetivo é garantir que a publicidade comparativa só incide sobre o que é de facto comparável, que é objetiva, que não desacredita ou denigre marcas de outras empresas nem gera confusão entre os profissionais.

A ação da UE neste domínio remonta a 1984, quando foi adotada a primeira diretiva sobre publicidade enganosa[8], a fim de proteger tanto os consumidores como as empresas. Essa diretiva limitava-se originalmente ao importante domínio da publicidade, no quadro bastante mais vasto da legislação sobre a concorrência desleal e das práticas comerciais desleais. No entanto, muitos dos Estados-Membros já tinham adotado disposições contra a publicidade enganosa, pelo que as alterações introduzidas pela diretiva nos respetivos ordenamentos jurídicos foram muito reduzidas. A diretiva foi alterada em 1997 a fim de harmonizar plenamente as disposições em vigor em matéria de publicidade comparativa[9], na medida em que vários Estados‑Membros apresentavam grandes divergências neste domínio[10], constituindo esse facto um obstáculo à livre circulação de bens e serviços e criando distorções da concorrência.

Em 2005, a diretiva relativa às práticas comerciais desleais[11] criou um enquadramento jurídico completo e separado, visando proteger os consumidores contra todos os tipos de práticas comerciais desleais antes, durante e após uma transação comercial, e que se aplica igualmente a todas as práticas publicitárias que possam prejudicar os interesses económicos dos consumidores, independentemente de afetarem ou não os interesses de um concorrente. A diretiva relativa às práticas comerciais desleais restringiu o âmbito de aplicação da diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa às situações em que a publicidade é dirigida unicamente às empresas. Contudo, as disposições em matéria de publicidade comparativa continuaram a ser pertinentes para as transações entre as empresas e os consumidores, uma vez que proporcionam um meio genérico de avaliar a legalidade da publicidade comparativa.

Em 2006, a diretiva original relativa à publicidade enganosa e comparativa e as suas alterações posteriores foram consolidadas numa nova diretiva[12].

2.2.        Panorâmica geral sobre a aplicação da diretiva nos Estados‑Membros

A diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa foi transposta pelos vários Estados‑Membros através de diferentes instrumentos legislativos, designadamente códigos comerciais ou legislação geral sobre a defesa dos consumidores e o direito de comercialização. Embora as regras em matéria de publicidade comparativa, plenamente harmonizadas, tenham sido transpostas de forma uniforme, de acordo com as informações recolhidas pela Comissão sobre os sistemas jurídicos do conjunto dos Estados-Membros, existe uma grande variedade de regras que vão para além do limiar mínimo europeu de proteção contra a publicidade enganosa.

Alguns Estados-Membros decidiram ir mais além do que a norma jurídica mínima consagrada na diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa alargando, parcial ou totalmente, às relações entre as empresas (B2B) o nível de proteção proporcionado pela diretiva relativa às práticas comerciais desleais. Na Áustria, na Dinamarca, na Alemanha, em França, na Itália e na Suécia, nomeadamente, as legislações nacionais em matéria de proteção dos consumidores contra práticas comerciais desleais são também aplicáveis, parcialmente ou totalmente, às práticas comerciais entre empresas. Outros Estados-Membros, pelo contrário, valorizam a liberdade contratual e o maior grau de diligência exigido no âmbito das transações entre empresas, não considerando que seja necessário proteger da mesma forma as empresas e os consumidores. Por exemplo, na República Checa, na Polónia e no Reino Unido, a legislação aplicável à publicidade entre empresas garante apenas a proteção mínima consagrada nas normas da UE. De um modo geral, os Estados-Membros optaram por uma grande variedade de modelos para transpor a diretiva[13].

Consequentemente, o nível de proteção das empresas europeias continua a não ser uniforme, o que cria incerteza quanto aos respetivos direitos e obrigações em situações transnacionais. As diferenças existentes entre os sistemas que protegem, por um lado, os consumidores e, por outro, as empresas, agravam ainda mais essa incerteza.

No que se refere aos dispositivos de aplicação, as exigências introduzidas pela diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa são bastante limitadas. Em termos gerais, os Estados‑Membros devem assegurar a existência de meios adequados e eficazes para lutar contra a publicidade enganosa e garantir o cumprimento das disposições em vigor em matéria de publicidade comparativa. Esses meios incluem a obrigação de prever a possibilidade de intentar uma ação judicial contra a publicidade não conforme, dando aos tribunais os poderes necessários para ordenar a suspensão ou a proibição da publicidade em causa e exigir aos anunciantes que forneçam provas que demonstrem a veracidade das afirmações factuais contidas na publicidade[14]. Os Estados-Membros aplicam atualmente a diretiva em função dos seus diferentes sistemas nacionais. A principal diferença reside na possibilidade de os poderes públicos fazerem aplicar a regulamentação. Em alguns Estados-Membros, as autoridades podem adotar medidas contra os operadores comerciais desonestos, enquanto noutros só a vítima pode tentar obter reparação. No caso da publicidade transnacional, nomeadamente, tais discrepâncias podem afetar consideravelmente o nível de proteção.

Em certos países, como a Bulgária, a França, a Itália, a Letónia, a Lituânia, a Roménia e o Reino Unido, os poderes públicos podem sancionar as empresas que adotem práticas comerciais enganosas[15].

Noutros Estados-Membros, só as empresas ou certas associações específicas podem intentar uma ação judicial. Por exemplo, a Áustria e a Alemanha dispõem de um sistema de associações de autorregulação privadas que podem intentar ações judiciais contra profissionais. A aplicação da legislação pode ter por base uma ação de direito civil e as sanções podem implicar a remoção da publicidade, medidas de injunção ou a indemnização dos prejuízos causados. Na Polónia, na República Checa e na Irlanda cabe às empresas prejudicadas procurar obter reparação em tribunal, intervindo as autoridades públicas apenas nos casos em que as práticas desleais constituam uma infração penal[16].

Existe, além disso, uma jurisprudência considerável do Tribunal de Justiça da União Europeia em matéria de publicidade enganosa e comparativa[17]. Desde 1984, quando foi adotada a primeira diretiva relativa à publicidade enganosa, os acórdãos do Tribunal têm proporcionado várias clarificações importantes. Mais importante ainda, o Tribunal começou a desenvolver o conceito de «consumidor médio». Posteriormente, em 2005, esta expressão foi consagrada pela diretiva relativa às práticas comerciais desleais, que regulamenta a publicidade nas relações entre as empresas e os consumidores.

Além disso, o Tribunal analisou ainda, por diversas vezes, as condições em que a publicidade comparativa pode ser autorizada, devido ao facto de a publicidade comparativa representar uma nova forma de comercialização em muitos Estados-Membros e os respetivos limites deverem ainda ser definidos. O Tribunal fixou, por exemplo, as condições para efetuar comparações do nível geral dos preços[18], tendo também interpretado as disposições relativas à comparação dos produtos com denominação de origem[19].

3.           A consulta pública e os problemas identificados

A fim de recolher informações mais concretas sobre as práticas comerciais enganosas, a Comissão decidiu proceder a uma consulta pública e solicitar aos Estados-Membros que lhe transmitissem informações detalhadas sob a forma de um questionário[20].

No âmbito dessa análise, a Comissão recolheu dados não só sobre a eficácia geral da diretiva e os problemas existentes para a sua aplicação, mas também sobre outras questões mais genéricas quanto às práticas comerciais. A análise abrangeu os diferentes tipos de comunicação comercial nas relações entre empresas cujo objetivo é promover bens e serviços[21].

A presente comunicação centra-se nas práticas comerciais enganosas, abrangendo ainda a publicidade enganosa e certas técnicas de comercialização que não podem ser facilmente classificadas como publicidade ao abrigo da atual definição. Trata-se, por exemplo, de situações em que se oculta a intenção comercial ou a identidade do profissional e a comunicação procura passar por uma simples atualização da informação ou uma comunicação das autoridades.

A consulta pública foi realizada entre 21 de outubro e 16 de dezembro de 2011, atraindo uma atenção considerável e tendo recebido 280 respostas no total. Alcançou-se um bom equilíbrio tanto quanto à cobertura geográfica[22], como no que se refere às categorias de inquiridos (16 associações europeias, 10 autoridades nacionais, 41 organizações empresariais, 142 empresas, incluindo 126 PME, e 38 cidadãos)[23].

3.1.        Práticas comerciais enganosas mais comuns

A grande maioria dos interessados centrou as suas preocupações numa série de práticas comerciais enganosas frequentemente praticadas em situações transfronteiras (por vezes designadas por fraudes ou burlas de comercialização em massa)[24].

Para além das técnicas mais visíveis dos editores de diretórios de empresas enganosos[25], foram também assinaladas as seguintes práticas mais comuns:

· Formulários de pagamento enganosos, sob a forma de faturas para o pagamento de serviços que o profissional teria alegadamente encomendado quando, de facto, não os solicitou, ou pedidos de pagamento alegadamente provenientes de uma autoridade pública, por exemplo, do registo comercial.

· Propostas de alargamento de nomes de domínio da Internet (por exemplo, a extensão aos domínios de outros países) através das quais um profissional, utilizando técnicas de comercialização em massa fornece informações falsas e exerce pressão psicológica tendo em vista a celebração de um contrato. O profissional alega estar a prestar um serviço específico quando, na realidade, está a reclamar um preço abusivo por um simples registo de domínio que pode ser facilmente obtido junto dos fornecedores oficiais por um preço muito inferior.

· Propostas de alargamento a outros países da proteção concedida a marcas comerciais, apresentadas por profissionais que utilizam publicidade enganosa e fornecem informações falsas sobre a natureza do serviço. Com efeito, a proteção das marcas só pode ser assegurada por organismos oficiais e o que o profissional propõe é a mera inclusão num diretório de empresas.

· Aconselhamento jurídico através de uma plataforma na Internet, apoiando-se numa estratégia de comercialização em que o serviço proposto se baseia pura e simplesmente em bases de dados jurídicas gratuitas e acessíveis ao público, fornecendo o profissional informações enganosas sobre as características do serviço. Na realidade, o profissional não oferece qualquer valor acrescentado, embora o preço cobrado seja elevado.

· Práticas comerciais enganosas em matéria de publicidade nas redes sociais, assentes em preços abusivos (por exemplo, um preço por clique muito elevado) quando, na realidade, esse serviço é oferecido pelas próprias redes sociais a um preço muito inferior.

Em alguns Estados-Membros, coloca-se o problema dos profissionais que enviam faturas por serviços supostamente encomendados por telefone quando, na verdade, não fora concluído qualquer contrato.

Um número restrito de empresas que responderam à consulta da Comissão queixou-se igualmente de alegações ecológicas enganosas[26], de casos de publicidade comparativa desleal e, em geral, da falta de informações suficientes, durante a fase pré-contratual, nas relações entre empresas quando uma delas dispõe de um poder de mercado importante.

Além disso, os interessados consideraram que as práticas comerciais enganosas na Internet representam um problema grave e que tem aumentado o número de práticas de publicidade enganosa a nível transnacional em prejuízo das empresas. Foi identificada uma nova tendência de aumento do número de esquemas fraudulentos on-line que afetam empresas em todo o mundo.

3.2.        Práticas enganosas de certos editores de diretórios de empresas

3.2.1.     Historial do problema

Entre as práticas comerciais enganosas mais problemáticas para as empresas europeias, os editores de diretórios de empresas enganosos têm sido alvo de especial atenção. Utilizados em larga escala e causando prejuízos económicos consideráveis, estes esquemas fraudulentos não constituem uma novidade[27]. No entanto, nos últimos anos, a generalização da Internet e dos novos instrumentos de comercialização de massas[28] e a redução dos custos de publicação vieram agravar consideravelmente a dimensão do problema. Os principais operadores deste tipo de técnicas de comercialização de massas podem, alegadamente, enviar até 6 milhões de formulários por ano.

O problema esteve na origem de duas resoluções do Parlamento Europeu, adotadas em 16 de dezembro de 2008[29] e em 9 de junho de 2011[30], em que se apelava energicamente a uma melhor cooperação entre os Estados-Membros, a uma revisão da diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa e a uma melhor proteção das empresas.

Esses esquemas fraudulentos podem assumir várias formas. A prática mais frequente consiste no envio de formulários pelos editores de diretórios enganosos em que se solicita às empresas que atualizem os respetivos dados constantes do diretório, aparentemente a título gratuito. Os profissionais que decidem assinar o formulário são posteriormente informados de que celebraram um contrato e de que lhes irá ser cobrado um montante anual. As tentativas de denunciar o contrato são geralmente rejeitadas e as verbas alegadamente em dívida são muitas vezes reclamadas através de empresas de cobrança de dívidas.

O caso concreto da fraude dos editores de diretórios enganosos é elucidativo do problema mais vasto dos vários esquemas fraudulentos dirigidos aos operadores comerciais, em especial às pequenas empresas e aos profissionais independentes, como os médicos ou os canalizadores.

3.2.2.     Dados sobre a gravidade do problema

Um estudo efetuado no âmbito do relatório encomendado pelo Parlamento Europeu em 2008 registou mais de 13 000 queixas apresentadas em 16 Estados-Membros e sugeria mesmo que se tratava apenas da «ponta do icebergue»[31].

Muitos Estados-Membros consideram que a questão dos editores de diretórios de empresas enganosos constitui, sem dúvida, um problema grave[32]. No entanto, só um número reduzido de Estados dispõe de dados fidedignos sobre a dimensão real do problema. As autoridades belgas receberam 460 queixas em 2008, 1 165 em 2009 e 1 258 em 2010. No Reino Unido, foram apresentadas 1 318 queixas durante o período 2008-2010. As autoridades checas forneceram dados recolhidos pela associação nacional de defesa das empresas, estimando em 2 000 o número de vítimas dos vários estratagemas deste tipo entre 2007 e 2010. Na Hungria, só recentemente uma burla envolvendo um grande editor de diretórios de empresas mereceu grande atenção por parte da comunicação social. Simultaneamente, em países como a Bulgária, Chipre, a Letónia e a Roménia o problema aparentemente não existe ou não é denunciado.

As empresas também o consideram um problema grave: quase metade das respostas à consulta pública proveio de empresas diretamente afetadas por fraudes perpetradas por editores de diretórios enganosos. As PME e os trabalhadores independentes são os alvos mais vulneráveis, mas também são afetados outros tipos de organizações ou empresas. Embora seja muito difícil avaliar a extensão dos prejuízos financeiros para as empresas, estes podem ser estimados entre 1 000 e 5 000 EUR anuais e por empresa.

Muitas pequenas empresas também referiram ter sido alvo de assédio permanente. Muitas dessas empresas foram sujeitas, durante vários anos, à ameaça de uma ação judicial numa jurisdição estrangeira, com «custos administrativos» crescentes e telefonemas constantes da parte de empresas de cobrança de dívidas, assumindo quase a forma de ameaças. Alguns inquiridos forneceram dados concretos que permitem demonstrar a dimensão do problema[33].

3.2.3.     Medidas legislativas e de aplicação da lei contra os editores de diretórios de empresas enganosos

A diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa abrange os esquemas dos diretórios de empresas enganosos. Todavia, certas autoridades responsáveis pela aplicação da lei suscitaram dúvidas sobre se tais práticas comerciais constituem de facto publicidade, pois, na realidade, dificilmente se pode considerar que esteja a ser promovido qualquer bem ou serviço, existindo apenas a aparência de uma relação comercial. A aplicação da diretiva e a sua eficácia continuam, por conseguinte, a ser problemáticas. Alguns esquemas deste tipo já foram levados a tribunal, mas com diferentes resultados consoante os países. Na Dinamarca e na Áustria, graças a uma cooperação efetiva entre as organizações profissionais e as forças policiais, assim como à coerência da jurisprudência dos tribunais, estes esquemas foram praticamente erradicados a nível nacional, embora as práticas transnacionais continuem a ser um problema. As autoridades belgas, francesas e espanholas também adotaram medidas para fazer cumprir as normas, mas também o fizeram essencialmente a nível nacional.

Alguns países, como a Áustria[34], em 2000, e a Bélgica[35], em 2011, adotaram disposições legislativas específicas para combater as práticas dos editores de diretórios enganosos. A Áustria conseguiu resolver em grande medida o problema a nível nacional, mas as empresas austríacas continuam a ser objeto de práticas comerciais enganosas provenientes de outros Estados-Membros. Nos Países Baixos, foi criado um centro de assistência que presta apoio jurídico às vítimas de práticas comerciais fraudulentas.

3.3.        Resultados globais da consulta

A adoção de medidas legislativas é muito bem acolhida pelos inquiridos. No âmbito da consulta pública constatou-se a forte necessidade de uma maior proteção das pequenas empresas e dos trabalhadores independentes face às práticas comerciais enganosas[36]. Existe, além disso, um consenso praticamente unânime em que é necessário um procedimento de cooperação para os casos de publicidade enganosa transnacionais, pois a maior parte dos inquiridos considera que os procedimentos para fazer cumprir a lei não são eficazes.

Este ponto de vista recorrente foi partilhado tanto pelas pequenas empresas, como pelas câmaras de comércio e pelas autoridades públicas[37]. Constatou-se igualmente um apoio claro à criação de um instrumento à escala da UE para proteger as empresas contra as práticas comerciais enganosas mais prejudiciais[38].

A consulta mostrou ainda que praticamente nenhum Estado-Membro adotou, até à data, qualquer medida transnacional em matéria de publicidade enganosa. Vários Estados-Membros consideram que esta situação resulta da falta de um sistema de cooperação estruturada e da insuficiência da diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa, que contém apenas cláusulas gerais para avaliar o caráter enganador de uma comunicação comercial[39].

4.           Avaliação da Comissão

A Comissão decidiu proceder a um inquérito exaustivo sobre as questões relacionadas com as práticas comerciais, com base nos resultados da consulta pública, nas informações recolhidas junto dos Estados‑Membros e nas várias queixas apresentadas, tendo chegado às seguintes conclusões:

· A diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa[40] e os sistemas de autorregulação existentes previstos no artigo 6.º da diretiva parecem proporcionar um enquadramento regulamentar bastante sólido para uma parte considerável do mercado da publicidade entre empresas. Em vários Estados-Membros, as empresas criaram voluntariamente códigos de conduta e normas de autorregulação em matéria de publicidade, que contribuem efetivamente para criar condições de concorrência leais e equitativas, definindo as boas práticas comerciais e oferecendo meios alternativos de resolução de litígios.

· Contudo, a persistência de determinados esquemas enganosos em grande escala revela que o sistema atual, que combina as normas da UE com a autorregulação, precisa de ser reforçado, a fim de permitir combater certas fraudes claramente identificáveis. As pequenas empresas são as mais afetadas por essas práticas, pois são praticamente tão vulneráveis quanto os consumidores. Simultaneamente, nas relações entre as empresas, exige-se das pequenas empresas o mesmo nível de diligência que se pode esperar de uma grande empresa.

· Além disso, convém prestar especial atenção à interpretação das normas em matéria de publicidade comparativa nos casos em que o Tribunal de Justiça da UE já tenha elaborado uma jurisprudência substancial.

4.1.        Práticas comerciais que exigem uma ação legislativa a nível da UE

A dimensão, a persistência e os prejuízos financeiros causados por determinadas práticas comerciais claramente enganosas, tanto a nível nacional como a nível transnacional, devem ser combatidos de forma mais direcionada e eficaz a nível da UE.

Em primeiro lugar, a definição de publicidade consagrada na atual diretiva não é suficientemente clara para impedir as práticas comerciais enganosas atuais ou para responder adequadamente à sua evolução futura. A diretiva define a publicidade em termos gerais como qualquer forma de comunicação com o objetivo de promover bens ou serviços, mas esta definição pode revelar-se imprecisa no que respeita às práticas comerciais dissimuladas sob a forma de uma fatura ou de um pagamento obrigatório. Por conseguinte, os profissionais afetados e as entidades nacionais responsáveis por fazer cumprir a lei têm, por vezes, dificuldade em reconhecer que tais práticas constituem efetivamente «publicidade», na aceção da diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa, pelo que não a podem utilizar adequadamente como base jurídica para a adoção de medidas.

Em segundo lugar, o método proposto para determinar se uma prática é enganosa não proporciona segurança jurídica suficiente para combater estes esquemas claramente fraudulentos[41], na medida em que é demasiado amplo, geral e suscetível de diferentes interpretações ou de uma avaliação caso a caso. Uma proibição específica adicional contra determinadas práticas comerciais prejudiciais, como a ocultação da intenção comercial de uma comunicação, sob a forma de uma «lista negra», reforçaria a segurança jurídica e o nível de proteção, sem prejudicar indevidamente a liberdade contratual nas relações entre empresas.

Por outro lado, a diretiva não prevê um procedimento de cooperação transnacional[42] e, consequentemente, as autoridades nacionais não dispõem de qualquer base formal para solicitar medidas de aplicação da lei pelas autoridades homólogas dos outros Estados-Membros. Além disso, não existe qualquer instrumento que permita partilhar informações sobre as práticas comerciais que afetam as empresas europeias.

Além disso, em alguns Estados-Membros[43], as autoridades nacionais não dispõem de poderes de execução para pôr termo a tais práticas nas relações entre as empresas. Consequentemente, em certos casos de práticas enganosas a nível transnacional, as vítimas vêm-se obrigadas a incorrer em grandes despesas para intentar uma ação cível num tribunal estrangeiro. Mesmo no caso das práticas comerciais enganosas em grande escala, que causam prejuízos financeiros globais consideráveis, a única resposta administrativa possível é uma investigação criminal por fraude, solução que até à data não parece ter produzido resultados suficientes. É muitas vezes difícil provar que as práticas enganosas constituem uma fraude do ponto de vista penal, na medida em que se pode vir a provar que é efetivamente prestado um serviço como contrapartida.

As autoridades nacionais não dispõem de qualquer sistema de cooperação mútua, não podendo solicitar medidas de aplicação da lei às suas homólogas dos outros Estados‑Membros quando as práticas comerciais enganosas ameaçam os interesses económicos coletivos das empresas. O objetivo não é iniciar litígios comerciais e fazer respeitar os direitos das empresas individualmente, mas sim intervir em caso de deficiência grave do mercado, quando práticas mais generalizadas possam causar prejuízos às empresas europeias.

4.2.        Publicidade comparativa

Embora o risco de engano quanto aos produtos comparados e aos respetivos preços seja inerente à publicidade comparativa, este tipo de publicidade pode igualmente promover a transparência do mercado e a concorrência. Desde a adoção da diretiva sobre a publicidade comparativa[44], tem vindo a ser desenvolvida uma jurisprudência considerável no âmbito da publicidade comparativa.

Com base na referida jurisprudência, a Comissão pretende analisar o âmbito da definição de publicidade comparativa e a sua relação com certos direitos de propriedade intelectual. Os domínios que podem exigir esclarecimentos suplementares dizem respeito à utilização da marca de um concorrente na publicidade comparativa, à comparação de produtos com denominação de origem com outros que a não possuam, assim como às condições em que uma publicidade pode legalmente assentar numa comparação de preços de determinados grupos de produtos unicamente.

5.           Próximas etapas

A análise realizada pela Comissão dos problemas associados à diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa mostra que é necessário adotar medidas legislativas, dado que o atual enquadramento legislativo apresenta lacunas, tanto no que se refere às normas materiais como à sua aplicação concreta (regras de procedimento). A Comissão tenciona, por conseguinte, apresentar uma proposta para reforçar a proteção das empresas contra as práticas comerciais enganosas a nível transnacional. Essa proposta, que se destina a alterar a diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa, será complementada por uma futura iniciativa relativa às práticas comerciais desleais entre empresas do setor da distribuição.

A revisão da diretiva centrar-se-á em certas áreas mais problemáticas, procurando clarificar a interação entre a diretiva em causa e a diretiva relativa às práticas comerciais desleais. Centrar-se-á igualmente na melhoria da sua aplicação a nível transnacional, incluindo a cooperação entre as autoridades competentes dos Estados-Membros e o reforço das principais disposições materiais. A revisão em causa procurará ainda responder às necessidades das empresas, sem criar novos encargos administrativos injustificados[45]. A Comissão procurará ainda melhorar a sua aplicação prática, mediante a criação, com efeitos imediatos, de um grupo de trabalho ad hoc composto por autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da lei.

5.1.        Ação imediata para uma aplicação mais eficaz das normas em vigor

Não obstante as limitações do atual quadro legislativo em matéria de práticas comerciais enganosas nas operações entre as empresas, a Comissão pretende garantir uma melhor aplicação das normas em vigor.

Em primeiro lugar, e paralelamente ao seu trabalho legislativo, a Comissão procurará assegurar uma melhor aplicação da diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa. Para o efeito, irá examinar com os Estados-Membros as medidas que podem ser adotadas no âmbito das disposições em vigor, a fim de melhorar a situação das empresas antes de ser apresentada uma nova proposta.

A fim de facilitar a cooperação entre os Estados-Membros, a Comissão vai criar nos próximos meses um grupo de trabalho ad hoc composto por autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da lei e por outras entidades, que permita assegurar o intercâmbio de informações sobre as práticas comerciais enganosas em grande escala e reforçar a coordenação em matéria de aplicação da lei.

A Comissão Europeia irá: - criar, com efeitos imediatos, uma rede ad hoc de autoridades para melhorar a aplicação da diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa e proceder ao intercâmbio de informações.

5.2.        Apresentação de uma proposta legislativa

5.2.1.     Novas normas materiais em matéria de práticas comerciais enganosas

Para além de uma melhor aplicação da legislação e do aprofundamento da cooperação, as empresas europeias precisam igualmente de novas normas materiais que clarifiquem a situação jurídica quanto às práticas comerciais enganosas mais graves.

Mais concretamente, o âmbito de aplicação da diretiva precisa de ser clarificado de modo a que uma cláusula geral passe a abranger e a proibir inequivocamente os diferentes tipos de práticas comerciais enganosas.

A introdução de uma nova definição de práticas comerciais enganosas contribuiria para clarificar o âmbito de aplicação da diretiva e asseguraria maior proteção às empresas, na medida em que permitiria abranger melhor as situações em que uma prática comercial não seja facilmente identificada como publicidade tradicional. Isto permitiria evitar confusões e criar mais segurança jurídica. Algumas práticas específicas de publicidade, como as alegações sobre o caráter ecológico dos produtos[46], também poderão necessitar de definições suplementares mais claras, dadas as práticas enganosas já denunciadas neste domínio[47].

Além disso, a Comissão tenciona reforçar a proteção concedida pelas cláusulas gerais da diretiva, introduzindo um nível de proteção suplementar, que facilitaria igualmente uma aplicação mais clara da lei, sob a forma de uma lista negra de práticas comerciais enganosas proibidas. Consequentemente, os futuros instrumentos legislativos passariam a assentar num sistema de dupla proibição, que contemplaria uma cláusula geral que abrangeria todas as práticas comerciais enganosas, assim como uma lista negra enunciando os esquemas mais prejudiciais nas relações entre as empresas.

Essa lista negra implicaria a proibição de determinadas práticas comerciais enganosas, designadamente a dissimulação da intenção comercial de uma comunicação ou da identidade do profissional, assim como a omissão de informações pertinentes sobre as consequências de uma eventual resposta a essa comunicação. Além disso, deve ficar claramente proibido disfarçar uma comunicação comercial sob a forma de uma fatura ou de um pagamento obrigatório. A Comissão irá examinar também as outras soluções aplicadas a nível nacional, nomeadamente na Áustria e na Bélgica, onde algumas disposições específicas proíbem uma série de práticas comerciais enganosas ou, pelo menos, as práticas adotadas pelos editores de diretórios de empresas enganosos.

A Comissão tenciona examinar a possibilidade de reforçar as sanções aplicáveis à violação das disposições nacionais adotadas em aplicação da diretiva. Qualquer nova proposta nesse sentido deve exigir dos Estados-Membros que garantam que as sanções aplicáveis às práticas comerciais enganosas no âmbito das relações entre empresas são eficazes, proporcionadas e dissuasivas[48].

A Comissão prevê ainda uma clarificação suplementar das normas em matéria de publicidade comparativa, designadamente no que respeita à comparação de preços e às relações entre a publicidade comparativa e os direitos de propriedade intelectual.

A Comissão Europeia tenciona rever a diretiva a fim de: - clarificar o seu âmbito de aplicação mediante a introdução de uma definição mais clara de práticas comerciais enganosas; - estabelecer uma lista negra das práticas comerciais enganosas mais prejudiciais; - instituir sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas em caso de violação das disposições nacionais adotadas em aplicação da diretiva; - clarificar determinados aspetos da publicidade comparativa com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça.

5.2.2.     Novo procedimento de cooperação em matéria de aplicação da lei

A fim de resolver as divergências existentes entre os diferentes sistemas nacionais de aplicação da lei e o facto de a diretiva não prever qualquer base para uma cooperação transnacional eficaz, levam a que a Comissão tencione criar um procedimento de cooperação para a aplicação da legislação em vigor neste domínio. Com custos suplementares reduzidos ao mínimo, o referido procedimento permitiria às autoridades reagir eficazmente sempre que algum problema a nível transnacional assuma um caráter sistémico, afetando o interesse coletivo das empresas europeias e violando manifestamente as regras da concorrência leal e as boas práticas comerciais.

A Comissão pretende, pois, propor a criação de um procedimento de cooperação em matéria de aplicação das normas, a fim de proteger as empresas contra práticas comerciais enganosas.

A fim de criar uma base clara para fazer respeitar a legislação em vigor a nível transnacional, será introduzida na proposta legislativa uma obrigação expressa de assistência mútua. Além disso, certas disposições específicas exigirão aos Estados‑Membros que designem autoridades dotadas de poderes de execução ex officio, de modo a assegurar a aplicação correta e eficaz da diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa. Isto significa que os Estados-Membros podem decidir alargar as competências das autoridades já existentes no domínio da defesa do consumidor e da concorrência[49], não tendo necessariamente de proceder à criação de novas estruturas administrativas. Uma aplicação on-line para o intercâmbio dos pedidos asseguraria uma cooperação rápida, segura e económica sem criar encargos e custos adicionais para os Estados-Membros. Para esse efeito, poderia ser utilizado o atual Sistema de Informação do Mercado Interno (IMI).

Por último, a Comissão procurará igualmente estabelecer uma cooperação a nível internacional que permita defender as empresas europeias de práticas comerciais enganosas com origem fora da Europa[50].

No contexto da revisão legislativa, a Comissão Europeia pretende: - criar um procedimento de cooperação em matéria de aplicação da legislação (rede de aplicação), reunindo autoridades nacionais responsáveis pela aplicação, a fim de proteger as empresas contra práticas comerciais enganosas transnacionais; - introduzir obrigações de assistência mútua para os Estados-Membros, que contemplem expressamente a possibilidade de solicitar medidas de execução em situações transnacionais; - introduzir disposições exigindo aos Estados-Membros que designem uma autoridade responsável pela execução da legislação em matéria de comunicação publicitária entre empresas.

6.           Conclusões

Entre 2002 e 2010, as pequenas e médias empresas foram responsáveis por 85% dos novos postos de trabalho criados na UE[51]. As PME têm um grande potencial para crescer e criar novos postos de trabalho, que é precisamente aquilo de que a Europa mais necessita nestes tempos de incerteza económica. Para terem êxito e poderem expandir-se no mercado único, as empresas precisam de ter um enquadramento regulamentar favorável que assegure não só a sua liberdade económica, mas também a segurança nas transações com outras empresas. As pequenas empresas, em especial, têm necessidade de garantias de base contra as práticas comerciais enganosas.

A Comissão tenciona, por conseguinte, propor alterações específicas à diretiva relativa à publicidade enganosa e comparativa a fim de erradicar as práticas comerciais enganosas prejudiciais entre empresas, designadamente as práticas dos editores de diretórios de empresas enganosos. Para o efeito, a Comissão apresentará uma proposta legislativa específica e reforçará as medidas para assegurar que as normas em vigor são plenamente aplicadas.

[1]               Europa 2020 – Estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, COM(2010) 2020.

[2]               Nove em cada dez pequenas e médias empresas (PME) são microempresas com menos de 10 empregados.

[3]               Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa (a seguir designada por «diretiva», JO L 376 de 27.12.2006, p. 21.

[4]               Ver ponto 3.2. Os editores de diretórios de empresas enganosos são operadores comerciais que recorrem a práticas comerciais enganosas mediante o envio de formulários em que se solicita às empresas que atualizem os seus dados nos respetivos diretórios, alegadamente a título gratuito. Se a empresa visada decide assinar o formulário é posteriormente informada de que acabou de celebrar um contrato e que lhe irá ser cobrado um montante anual.

[5]               Análise do «Small Business Act» para a Europa, COM (2011) 78.

[6]               Qualquer publicidade que, explícita ou implicitamente, identifique um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.

[7]               Segundo o seu artigo 1.º, a diretiva protege apenas as empresas contra a publicidade enganosa, mas estabelece condições para a publicidade comparativa destinada tanto os consumidores como às empresas.

[8]               Diretiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa, JO L 250 de 19.9.1984, p. 17.

[9]               Diretiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de outubro de 1997, que altera a Diretiva 84/450/CEE.

[10]             Enquanto na Dinamarca, na Suécia ou no Reino Unido a publicidade comparativa era muito frequente e, em França, na Alemanha e na Itália, explicitamente autorizada pela jurisprudência nacional, embora de uma forma restritiva, no Luxemburgo era considerada concorrência desleal e em Portugal era sujeita a um sistema de autorização ad hoc.

[11]             Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno, que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e o Regulamento (CE) n.º 2006/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho («Diretiva relativa às práticas comerciais desleais»), JO L 149 de 11.6.2005, p. 22.

[12]             Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa, JO L 376 de 27.12.2006, p. 21

[13]             Na Bulgária, as disposições em matéria de publicidade enganosa e comparativa estão incluídas na lei de proteção da concorrência. Em Chipre, vigora uma lei específica sobre o controlo da publicidade enganosa e da publicidade comparativa. A Hungria, no âmbito das relações entre empresas, efetua uma distinção entre, por um lado, a publicidade enganosa, que é regulada pela lei sobre os requisitos de base e as restrições à publicidade comercial e, por outro, as outras práticas desleais, que são regidas pela lei sobre a proibição das práticas comerciais desleais e da concorrência desleal. A Letónia, a Lituânia e a Eslováquia dispõem de legislação nacional específica em matéria de publicidade.

[14]             Artigo 5.º, n.os 1 e 3, e artigo 7.º da Diretiva 2006/114/CE.

[15]             Em França, a entidade responsável pela proteção dos consumidores pode efetuar investigações contra os profissionais desonestos e algumas infrações podem ser criminalmente sancionadas. A autoridade italiana responsável pela concorrência pode investigar os casos de publicidade enganosa que afetam as empresas e aplicar multas. Na Lituânia, o Conselho da Concorrência pode aplicar coimas. Da mesma forma, a Roménia dispõe de um sistema de aplicação da lei mediante o qual a direção-geral dos auxílios estatais, das práticas desleais e da regulação dos preços pode impor multas aos profissionais. No Reino Unido, a entidade responsável pela concorrência pode intentar uma ação judicial para obter uma injunção no âmbito do direito civil, mas a publicidade enganosa constitui igualmente uma infração penal, que pode ser punida com pena de prisão até dois anos.

[16]             Alguns casos de práticas de publicidade em grande escala claramente enganosas foram tratados no âmbito da legislação penal contra a fraude.

[17]             Ver, nomeadamente, os processos C-362/88, GB-INNO-BM; C-373/90, processo penal contra X; C‑126/91, Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft; C-210/96, Gut Springenheide and Tusky; C-220/98, Estée Lauder; C-112/99, Toshiba Europe; C-44/01, Pippig Augenotopic; C-71/02, Herbert Karner Industrie-Auktionen; C-228/03, Gillette; C-59/05, Siemens; C 533/06, O2 Holdings; C-487/07, L'Oréal; C-414/06, Lidl Belgium; C-159/09, Lidl.

[18]             Processo C-356/04, Lidl Belgium.

[19]             Processo C-381/05, De Landtsheer Emmanuel SA.

[20]             Responderam ao questionário 21 Estados-Membros.

[21]             Incluindo a publicidade on-line, argumentos ecológicos, publicidade comparativa, etc. A presente comunicação não aborda certas práticas contratuais entre empresas, na maior parte no setor da distribuição, que podem ser consideradas desleais devido a uma relação desequilibrada causada pelo forte poder de negociação de determinados operadores do mercado. Estas questões serão abordadas na futura iniciativa sobre práticas comerciais desleais entre empresas no setor da distribuição.

[22]             A Comissão recebeu respostas de interessados de todos os Estados-Membros, com exceção da Letónia, da Lituânia e de Malta.

[23]             Principais resultados da consulta pública: http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?userstate=DisplayPublishedResults&form=MisleadingAd.

[24]             A federação das empresas da Finlândia constatou em 2010 que, segundo um estudo, 60% dos profissionais independentes haviam recebido publicidade duvidosa. A associação alemã de proteção contra a criminalidade económica (DSW) estimou em 340 milhões de EUR as perdas potenciais anuais das empresas causadas por estas práticas na Alemanha.

[25]             Ver ponto 3.2.

[26]             Prática segundo a qual os operadores comerciais alegam falsamente que os respetivos produtos têm efeitos benéficos para o ambiente, por exemplo, em matéria de eficiência energética.

[27]             A Associação Europeia dos Editores de Diretórios e Bases de Dados (EADP), que representa o setor dos editores de diretórios, assinala que este tipo de práticas desleais já era alvo de denúncias há mais de 40 anos e que um dos objetivos da criação da associação foi precisamente distinguir os operadores comerciais legítimos dos profissionais desonestos.

[28]             Nomeadamente o envio de mensagens de correio eletrónico diretas, os sítios web ou a publicidade nas redes sociais, ou ainda os SMS.

[29]             Resolução do Parlamento Europeu, de 16 de dezembro de 2008 sobre as «Empresas de repertórios» enganosas, 2008/2126 (INI) A6-0446/2008.

[30]             Resolução do Parlamento Europeu, de 9 de junho de 2011, sobre práticas enganosas nos diretórios de empresas, 2011/0269 B7-0342/2011.

[31]             «Misleading practices of directory companies in the context of current and future internal market legislation aimed at the protection of consumers and SMEs» IP/A/IMCO/FWC/2006-058/LOT4/C1/C6.

[32]             Designadamente a Áustria, a Bélgica, a República Checa, a Alemanha, a França, o Luxemburgo, a Polónia, Portugal, a Suécia, a Eslováquia e o Reino Unido.

[33]             Por exemplo, a Federação Empresarial dinamarquesa recebeu, em dada altura, mais de 200 chamadas por mês relativas a este problema. Um organismo de autorregulação da publicidade espanhol recebeu 902 queixas nos últimos cinco anos. As autoridades belgas indicaram que mais de 9% de todas as queixas apresentadas (pelos consumidores e pelas empresas) diziam respeito a editores de diretórios de empresas enganosos.

[34]             UWG (Lei sobre a concorrência desleal) artigo 28.º-A.

[35]             Artigos 95.º-99.º da lei belga, de 23 de junho de 2011, relativa às práticas comerciais e à proteção do consumidor. Capítulo 4, Secção 2: «Práticas comerciais desleais em relação a pessoas diversas dos consumidores».

[36]             79% dos inquiridos mostraram-se favoráveis a um reforço da proteção das pequenas empresas, em especial nas transações transnacionais.

[37]             85% dos inquiridos defendeu a criação de um procedimento de cooperação para os casos transnacionais.

[38]             84% dos inquiridos defendeu a adoção de legislação a nível da UE contra as práticas comerciais mais prejudiciais que afetam as empresas.

[39]             A fragilidade das disposições materiais diz sobretudo respeito aos critérios para determinar se uma publicidade é enganosa, como previsto no artigo 3.º da diretiva.

[40]             Definição ampla de publicidade (artigo 2.º, alínea a), de publicidade enganosa (artigo 2.º, alínea b) e justificação para determinar se uma publicidade é enganosa (artigo 3.º).

[41]             Artigo 2.º, alínea b), e artigo 3.º da Diretiva 2006/114/CE.

[42]             Por exemplo, um procedimento semelhante às obrigações de assistência mútua previstas no Regulamento (CE) n.º 2006/2004 relativo à cooperação no domínio da defesa do consumidor.

[43]             Nomeadamente a República Checa, a Irlanda, os Países Baixos e a Polónia.

[44]             Processos C-112/99, Toshiba Europe; C-44/01, Pippig Augenoptik; C-356/04, Lidl Belgium; C‑59/05, Siemens AG; C-381/05, De Landtsheer Emmanuel; C-533/06, O2 Holdings; C-487/07, L'Oréal SA e C‑159/09, Lidl.

[45]             As ações previstas serão objeto de uma avaliação de impacto pormenorizada e estarão sujeitas às normas fixadas no quadro financeiro proposto pela Comissão.

[46]             Publicidade que alega ser o produto em causa mais vantajoso ou menos nocivo para o ambiente do que os produtos oferecidos pelos concorrentes.

[47]             Simultaneamente, a Comissão tenciona recomendar melhores práticas com base numa abordagem centrada no ciclo de vida e em metodologias adequadas, como as futuras metodologias europeias harmonizadas para calcular a «pegada ambiental» dos produtos (PAP) e das organizações (PAO).

[48]             Análogo ao artigo 13.º da Diretiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais.

[49]             Será analisada a oportunidade de se alargar a determinadas práticas entre empresas o âmbito do procedimento de cooperação existente, nomeadamente o mecanismo criado pelo Regulamento (CE) n.º 2006/2004, relativo à cooperação no domínio da defesa do consumidor ou, em alternativa, optar pela criação de um novo procedimento de cooperação específico.

[50]             A referida cooperação poderia, por exemplo, ter lugar no âmbito da Rede Internacional de Controlo e Proteção dos Consumidores (RICPC).

[51]             «Do SMEs create more and better jobs?», Zoetemeer, novembro de 2011. Estudo sobre o impacto das PME no mercado laboral da UE realizado pela EIM Business and Policy Research, com o apoio financeiro da Comissão Europeia.