Relatório final do Auditor no processo COMP/C-3/37.990 — Intel (1)

2009/C 227/06

Até à data, o processo Intel foi um dos mais complexos no que se refere a questões processuais. O cenário adverso do processo entre a autora da denúncia, a Advanced Micro Devices (a seguir designada «AMD») e a Intel Corporation (a seguir designada «Intel») ultrapassa largamente o âmbito europeu tendo resultado no levantamento de numerosas questões processuais por todas as partes envolvidas, bem como pelos prestadores de informação. Muitas dessas questões, algumas das quais explicitamente mencionadas no projecto de decisão, referem-se às competências fundamentais da Auditora, o que a levou a apresentar uma apreciação no presente relatório final.

Na sequência da partida do anterior Auditor, Serge Durande, em 31 de Dezembro de 2007, o Auditor responsável neste processo mudou.

O projecto de decisão suscita as seguintes observações:

I.   PROCEDIMENTO ESCRITO

1.   Comunicação de Objecções

A Comunicação de Objecções (CO) foi adoptada pela Comissão em 25 de Julho de 2007. Foram concedidas 10 semanas à Intel, até 11 de Outubro de 2007, para responder à CO. Na sequência de um pedido fundamentado, o Auditor concedeu à Intel uma prorrogação do prazo até 4 de Janeiro de 2008, mais tarde prorrogado até 7 de Janeiro de 2009, devido, fundamentalmente a questões de acesso ao processo não resolvidas nessa altura e ao facto de uma análise completa dos custos médios evitáveis relevantes das actividades da Intel poder constituir um meio legítimo de defesa face à utilização, na CO, de avaliações complexas em modelos económicos referentes aos descontos (2). Na sua apreciação, a Auditora considerou que se devia garantir o pleno exercício dos direitos de defesa ainda que a demonstração numa avaliação económica de que os descontos condicionais eram susceptíveis de causar ou causariam provavelmente um encerramento anticoncorrencial não fosse — de acordo com o projecto de decisão — «indispensável» para demonstrar a existência de uma prática abusiva no âmbito deste processo (3).

A Intel respondeu à CO dentro do prazo.

2.   Comunicação de objecções suplementar

A CO suplementar foi adoptada pela Comissão em 17 de Julho de 2008. Na mesma altura, a Comissão apensou as conclusões relevantes do processo COMP/C-3/39.493 ao processo COMP/C-3/37.990 e continuou o procedimento ao abrigo desse processo COMP/C-3/37.990.

A Intel dispunha de um prazo de 8 semanas para apresentar a sua resposta à CO suplementar. Na sequência de um pedido fundamentado, a Auditora, por carta de 15 de Setembro de 2008, concedeu à Intel uma prorrogação do prazo até 17 de Outubro de 2008, em virtude sobretudo da complexidade do processo então apenso e do volume das alegações que datavam desde 1997 e exigiam investigações adicionais na Intel.

A Intel não respondeu à CO suplementar dentro do prazo. Em vez disso, em 10 de Outubro de 2008, a Intel apresentou ao Tribunal de Primeira Instância (TPI) um pedido em que solicitava, nomeadamente, a anulação da decisão da Auditora de 15 de Setembro de 2008, que concedia uma prorrogação do prazo, e ainda a adopção de medidas provisórias (4).

Por despacho de 27 de Janeiro de 2009, o Presidente do TPI rejeitou o pedido de medidas provisórias da Intel, considerando que o pedido principal desta empresa era, à primeira vista, manifestamente inadmissível. Esta rejeição incluiu a rejeição do pedido da Intel de uma nova prorrogação do prazo de 17 de Outubro de 2008 para responder à CA suplementar de 17 de Julho de 2008.

3.   Carta de comunicação de factos

Em 19 de Dezembro de 2008, a Comissão enviou à Intel uma carta chamando a sua atenção para um certo número de elementos de prova específicos referentes às objecções existentes da Comissão, tendo indicado que estes elementos poderiam ser utilizadas numa possível decisão final (Carta de Comunicação de Factos). A Comissão fixou em 19 de Janeiro de 2009 o prazo para a Intel apresentar as suas observações sobre esses elementos. Este prazo foi prorrogado pela Direcção-Geral da Concorrência até 23 de Janeiro de 2009. A Carta de Comunicação de Factos não alterou significativamente os elementos de prova em que se baseavam as objecções da Comissão contra a Intel, estabelecidas na CO e na CO suplementar. A Intel solicitou uma prorrogação com base no facto de o processo estar alegadamente incompleto {cf. ponto I.4.(d)} e de se encontrar pendente o seu pedido de audição oral relativamente a certos documentos (cf. ponto II.2). Por carta de 22 de Janeiro de 2009, a Auditora rejeitou este pedido.

4.   Acesso ao processo

a)   Preparação de acesso ao processo: os acordos de não divulgação

O processo era neste caso extremamente volumoso. Tendo em vista a preparação do acesso ao processo, vários Fabricantes de Equipamento Original (FEO) celebraram bilateralmente Acordos de Não Divulgação (AND) com a Intel, que diferem entre si apenas nalguns pormenores. Nalguns casos específicos, os AND remetem para a Auditora a tomada de decisão em caso de desacordo entre as partes. Separadamente, a Intel renunciou parcialmente junto da Comissão ao seu direito de acesso ao processo, no caso de o acesso que recebera dos FEO limitar os seus direitos de acesso ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 773/2004 (5); por seu turno, cada FEO em causa renunciou aos seus direitos de protecção dos segredos comerciais e outras informações confidenciais, no que se refere às informações trocadas bilateralmente ao abrigo dos acordos com a Intel. A Auditora participou na definição destes AND, tendo apoiado a sua celebração neste caso específico.

b)   O acordo de não divulgação entre a Dell e a AMD

Antes da audição oral relativa à CO, a AMD informou a Auditora de que tinha celebrado um AND com a Dell, nos termos do qual recebera acesso às declarações da Dell citadas na CO. Contrariamente aos AND celebrados com a Intel, este acordo, tendo sido celebrado por uma parte que, enquanto tal, não tem quaisquer direitos de defesa nem de acesso ao processo, tinha uma natureza puramente bilateral e, como tal, não deu origem a direitos nem a obrigações para a Comissão. Por conseguinte, e contrariamente às declarações incorrectas da Intel, a Auditora considerou que todas as declarações da Dell citadas na CO, que tinham sido aceites como confidenciais em relação ao autor da denúncia AMD, continuavam a ser confidenciais em relação à AMD para efeitos do todo o procedimento administrativo, incluindo a audição oral.

c)   Acesso completo ao processo

Apesar dos AND mencionados anteriormente [I.4.(a)], a complexidade do processo e a multiplicidade das informações confidenciais nele contidas deram origem a inúmeros pedidos de acesso ao processo por parte da Intel. Para conceder à Intel o acesso mais completo possível ao processo, a Auditora teve de proceder a um elevado número de inspecções pessoais dos documentos que a Intel considerava necessários para uma defesa eficaz. Após considerar as alegações apresentadas pela Intel, vários desses pedidos foram satisfeitos.

A Intel alegou que não lhe tinha sido concedido acesso integral aos documentos relativos a uma reunião entre a Comissão e um dos FEO (6). No seguimento de um pedido fundamentado apresentado pela Intel, a Auditora indagou da existência de algum documento escrito respeitante a esta reunião. A Direcção-Geral divulgou a existência de uma «nota para o processo» de 29 de Agosto de 2006, tendo-a inserido no processo na sequência da decisão da Auditora nesse sentido de 7 de Maio de 2008. Simultaneamente, a Auditora decidiu que se tratava de um documento de carácter interno, na acepção do n.o 2 do artigo 27.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 e do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento (CE) n.o 773/2004. A questão de saber se deveria ou não ter sido lavrada uma acta ou uma transcrição desta reunião é, em princípio, uma questão de boa administração, não sendo por conseguinte uma questão que deva ser examinar num relatório final da Auditora.

A Auditora considera que a Intel beneficiou de acesso integral ao processo.

d)   Acesso aos documentos não constantes do processo

Tal como se refere pormenorizadamente no projecto de decisão (7), a Intel solicitou à Comissão, por carta de 4 de Setembro de 2008, que esta obtivesse junto da AMD e facultasse à Intel uma lista de 81 categorias de documentos referentes ao litígio privado entre a Intel e a AMD no tribunal federal do distrito de Delaware, Estados Unidos da América, documentos que, de acordo com a Intel, poderiam ser favoráveis à defesa. Posteriormente, em 25 de Setembro de 2008, a Intel solicitou à Comissão que «pelo menos, solicitasse à AMD que lhe fornecesse todos os documentos internos relevantes respeitantes às alegações constantes da CO e da CO suplementar». Por cartas de 17 e 29 de Setembro de 2008, a Intel queixou-se à Auditora de que «o processo está manifestamente incompleto» e de que os seus direitos de defesa tinham, por conseguinte, ficado comprometidos.

A Auditora afirmou por carta de 7 de Outubro de 2008, referindo-se às suas cartas anteriores de 22 de Agosto e de 15 de Setembro de 2008 sobre este assunto, que a questão de saber se o processo, enquanto tal, está completo é diferente da questão de saber se é facultado o acesso integral a um processo alegadamente incompleto. Deste modo, os argumentos referentes a um processo que alegadamente está incompleto não podem servir de base para concluir que o acesso ao processo, tal como se encontra em determinado momento, não foi feito de forma integral.

Além disso, apesar da responsabilidade do Auditor, ao abrigo do terceiro considerando do Mandato, de contribuir para a objectividade, transparência e eficácia dos processos, nem o mandato actual nem a jurisprudência conferem ao Auditor competências para ordenar uma investigação a fim de completar um processo alegadamente incompleto. Por conseguinte, independentemente de os documentos referidos serem ou não relevantes para os direitos da defesa, não faz parte do mandato do Auditor determinar se certas categorias de documentos de outra jurisdição, ainda que alegadamente possam ser favoráveis à defesa, são descritos de maneira suficientemente específica e fundamentada e/ou devem ou não ser investigados. O pedido da Intel teve, por conseguinte, de ser considerado ultra vires.

e)   Versão não confidencial da CO e da CO suplementar para o autor da denúncia AMD

Decorre do n.o 1 do artigo 6.o do Regulamento (CE) n.o 773/2004 que o autor da denúncia tem o direito de receber uma versão não confidencial da CO e da CO suplementar. Este direito ver-se-ia gravemente comprometido e a disposição ficaria desprovida de objecto se a versão efectivamente recebida não fosse compreensível para o destinatário.

No que respeita às informações facultadas por terceiros e que são divulgadas não só ao destinatário da CO, mas também aos autores da denúncia, é crucial estabelecer uma distinção entre as informações que não podem ser consideradas confidenciais e as informações para as quais a confidencialidade foi solicitada e justificada, mas que devem ser divulgadas para tornar compreensível a versão não confidencial. Os segredos comerciais não podem ser divulgados e, em princípio, os pedidos de confidencialidade contra os autores da denúncia, se justificados, são absolutos. Contudo, essa divulgação é possível, na sequência de uma análise equilibrada e motivada feita pelo Auditor, se a divulgação das informações pertinentes for absolutamente inevitável para a compreensão da alegação principal da CO, se referir a informações necessárias para provar uma infracção e for absolutamente necessária para associar o autor da denúncia ao procedimento, a fim de que este possa apresentar, com conhecimento de causa, observações sobre o processo.

A Auditora rejeitou o pedido da Intel de quase confidencialidade integral tanto no que respeita à CO como à CO suplementar, tendo sido obrigada a apreciar um número extremamente elevado de pedidos de confidencialidade fundamentados e pormenorizados por parte da Intel e dos prestadores de informações. Esta análise foi realizada sem recurso a uma decisão ao abrigo do artigo 9.o do Mandato [que dá início ao designado «procedimento AKZO» (8)], por parte da Intel ou das outras empresas interessadas.

Em Outubro de 2008, a Intel comunicou à AMD a versão confidencial integral da CO no processo dos EUA. A Intel alega que o fez inadvertidamente. A Intel informou a Comissão deste facto em 17 de Março de 2009.

f)   Terceiros

Três empresas solicitaram formalmente a admissão ao processo enquanto partes interessadas. Em resposta a estes pedidos, a Auditora admitiu a Silicon Graphics Inc. (25 de Setembro de 2007), a International Business Machines («IBM», em 2 de Outubro de 2007) e — mesmo antes da audição oral — a Hewlett Packard Company («HP», em 10 de Março de 2008). Além disso, depois de apresentarem justificações suficientes relativamente ao seu interesse e estatuto específicos, foram admitidas como partes interessadas duas organizações de consumidores: o Bureau Européen des Unions des Consommateurs («BEUC», em 22 de Fevereiro de 2008) e a Union Fédérale des Consommateurs — Que Choisir, uma organização de consumidores francesa («UFC», em 6 de Março de 2008). As partes solicitaram e receberam um resumo não confidencial da CO e da CO suplementar. Nenhum dos terceiros apresentou observações escritas.

g)   Pedido de uma segunda CO suplementar para efeitos de justificação objectiva

Na sua resposta à CO (9), a Intel defendeu que seria necessária uma CO suplementar para efeitos da justificação objectiva. Contudo, não era necessária uma segunda CO suplementar exclusivamente para efeitos da justificação objectiva. Embora a falta de uma justificação objectiva constitua uma condição negativa para determinar a existência de um abuso (10), o ónus da prova cabe à parte que solicita a justificação objectiva. Na medida em que a Intel não facultou qualquer justificação objectiva para os vários tipos de conduta alegados na CO, ocupou-se disso a Comissão. Por conseguinte, quanto a esta matéria, o direito a ser ouvido foi respeitado.

II.   PROCEDIMENTO ORAL

1.   A audição oral relativa à CO

A audição relativa à CO realizou-se em 11 e 12 de Março de 2008. Além da Intel e da AMD, compareceram na audição e intervieram três partes interessadas: HP, UFC Que Choisir e BEUC. Para além dos representantes dos Estados-Membros, participou, como observador, um representante da Comissão Federal do Comércio, em conformidade com os acordos administrativos de 1999. Além disso, e à margem dos acordos com os EUA, a Auditora permitiu que o Procurador-Geral do Estado de Nova Iorque (11) participasse na audição, como observador. A Intel concordou explicitamente com a sua participação. Antes da sua admissão, o Procurador-Geral aceitou assumir compromissos em matéria de confidencialidade e de utilização de informações.

Apesar de terem sido realizadas várias sessões à porta fechada devido a pedidos legítimos de confidencialidade, a audição oral foi extremamente útil para dar à Intel a oportunidade de apresentar os seus pontos de vista em relação às alegações, à sua fundamentação (12) e à apreciação económica. A este respeito, é importante salientar que durante a audição a Comissão deixou claro à Intel e a Intel compreendeu que a avaliação económica não constituía uma condição para determinar a existência de abuso.

Nestas circunstâncias, não é necessário que a Auditora assuma uma posição relativamente à avaliação económica e à conclusão de que os pagamentos da Intel são susceptíveis de ter ou teriam provavelmente efeitos anticoncorrenciais de encerramento do mercado (13).

2.   Pedido de audição oral sobre a CO suplementar e a carta de comunicação de factos

A Intel solicitou uma audição oral sobre a) partes da carta de comunicação de factos e b) a CO suplementar.

Por conseguinte, por carta de 17 de Fevereiro de 2009, a Auditora respondeu à Intel, afirmando que o direito subjectivo a uma audição oral só existe até ao termo do prazo de resposta à CO. O facto de não ter sido solicitada uma audição oral dentro do prazo não implica automaticamente que já não se possa realizar, em caso algum, uma audição. O n.o 2 do artigo 10.o, lido em articulação com o artigo 12.o do Regulamento (CE) n.o 773/2004, não impossibilita necessariamente uma parte de solicitar uma audição oral. O facto de não ter sido respeitado esse prazo implica que deixou de existir um dever de conceder tal audição. O Auditor está autorizado e obrigado a exercer a sua discrição quando lhe é apresentado um pedido tardio e devidamente motivado.

O prazo para responder à CO suplementar não tinha sido prorrogado. A Auditora tomou nota da posição dos serviços da Comissão tal como expressa na sua carta à Intel de 2 de Fevereiro de 2009 (14), segundo a qual a correcta tramitação do processo não implicava a realização de uma audição oral. Do mesmo modo, a Auditora tomou em consideração todos os argumentos apresentados pela Intel a favor da concessão de uma audição, que se referiam principalmente ao seu direito «ilimitado» de lhe ser concedida uma audição oral.

Ao exercer a sua discrição, o Auditor tem a obrigação de tomar nomeadamente em consideração a necessidade da aplicação eficaz das regras da concorrência, das quais a obrigação da Comissão de adoptar decisões num prazo razoável constitui parte essencial. Embora os condicionalismos de tempo, inerentes ao modo como os procedimentos em matéria de concorrência estão organizados, não possam justificar a violação do direito fundamental de ser ouvido, tal conflito não surgiu no presente caso. Neste caso, a Intel não foi de modo algum impedida de elaborar e apresentar, em tempo útil, a sua resposta à CO suplementar com base nas informações de que dispunha, pelo menos a título cautelar, tanto mais que a Auditora lhe tinha concedido uma prorrogação do prazo. Foi concedido à Intel tempo suficiente para solicitar uma audição oral, desde a data em que lhe foi comunicada a CO suplementar em Julho de 2008 até ao termo do prazo — prorrogado — em Outubro de 2008. Depois dessa data, ainda teria sido possível conceder uma audição, se a Intel o tivesse solicitado — o que não fez. Nada teria impedido a Auditora de fixar as datas de audição de forma coerente com o pedido de medidas provisórias em curso, respeitando assim plenamente o processo perante o Tribunal. Por conseguinte, embora na generalidade a Intel tivesse actuado durante todo o processo até à interposição do recurso no TPI, com rapidez e nos prazos fixados, fazendo uso integral os seus direitos de defesa, a concessão à Intel de uma audição oral nas circunstâncias específicas verificadas em 17 de Fevereiro de 2009 comprometeria gravemente o desenrolar atempado do processo. Tomando este facto e outras razões específicas em consideração, o pedido teve de ser rejeitado.

A Intel não consultou a Auditora relativamente à questão do estatuto das observações escritas de 5 de Fevereiro de 2009.

III.   CONCLUSÕES

À luz do que precede, considero que o direito das partes a serem ouvidas foi plenamente respeitado no presente processo.

O projecto de decisão tem apenas em conta as objecções relativamente às quais a Intel teve oportunidade de se pronunciar.

(1)  Nos termos dos artigos 15.o e 16.o da Decisão (2001/462/CE, CECA) da Comissão, de 23 de Maio de 2001, relativa às funções do Auditor em determinados processos de concorrência (JO L 162 de 19.6.2001, p. 21), a seguir designado «o mandato».

(2)  Cf. os pontos 1045 a 1156 do projecto de decisão em que é abordada esta análise, por exemplo o ponto 1066 e seguintes relativos à análise da regressão aplicada pela Intel.

(3)  Tal como se refere no ponto 925 projecto de decisão, se indica no ponto 337 da comunicação de objecções e se menciona no ponto 260 da comunicação de objecções adicional.

(4)  Cf. os pontos 18 e 22 do projecto de decisão e Despacho do Presidente do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Janeiro de 2009 no processo T-457/08, Intel Corp./Comissão, ainda não publicado na Colectânea.

(5)  JO L 123 de 27.4.2004, p. 18.

(6)  Para mais informações, consultar os pontos 39 e seguintes do projecto de decisão.

(7)  Pontos 71 e seguintes.

(8)  TJCE, Processo 53/85, AKZO Chemie BV e AKZO Chemie UK Ltd/Comissão, Colectânea 1986, p. 1965.

(9)  Ponto 823.

(10)  TJCE, processo C-95/04 P British Airways/Comissão, n.o 69, Colectânea 2007, p. I-2331; processos apensos C-468/06 a C-478/06 Sot. Lélos kai Sia e outros, n.o 39, Colectânea 2008, ainda não publicados e, mais recentemente, processo 52/07, Kanal 5 Ld, acórdão de 11 de Dezembro de 2009, n.o 47, Colectânea 2008, ainda não publicado.

(11)  Cf. ponto 35 do projecto de decisão.

(12)  Cf. pontos 281 e seguintes do projecto de decisão.

(13)  Pontos 1002-1578 do projecto de decisão.

(14)  Ver ponto 24 do projecto de decisão.