Proposta de DIRECTIVA DO CONSELHO que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional

(Apresentada pela Comissão)

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

1. INTRODUÇÃO

O artigo 13º do Tratado que institui a Comunidade Europeia, na última redacção que lhe foi dada pelo Tratado de Amesterdão, põe termo a um longo debate no que se refere às competências comunitárias em matéria de combate à discriminação, proporcionando uma base sólida para as políticas globais, legislativas e outras, de luta contra a discriminação a nível comunitário, ao conferir ao Conselho poderes explícitos e específicos para combater diferentes formas de discriminação.

O texto do Tratado é o seguinte: "Sem prejuízo das demais disposições do presente Tratado e dentro dos limites das competências que este confere à Comunidade, o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão e após consulta ao Parlamento Europeu, pode tomar as medidas necessárias para combater a discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual".

A presente proposta integra-se num triplo "pacote anti-discriminação", proposto nos termos do artigo 13º, constituído por duas propostas legislativas e um programa de acção. Os outros dois elementos do referido pacote são uma proposta de directiva que aborda a discriminação em razão da raça ou origem étnica, que ultrapassa o âmbito do mercado de trabalho, e um programa de acção de apoio aos esforços dos Estados-membros em matéria de luta contra a discriminação em toda a UE.

O objectivo da presente proposta é o de estabelecer um quadro geral de respeito pelo princípio da igualdade de tratamento das pessoas, independentemente da raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual, em todo o território da União Europeia. Os domínios abrangidos pela proposta são o acesso ao emprego e à actividade profissional, a promoção e formação profissionais, as condições de trabalho e de emprego e ainda a filiação em determinadas organizações.

As razões que estão na origem da discriminação, tal como são abrangidas pela presente proposta, são idênticas às estabelecidas no artigo 13º do Tratado, à excepção da discriminação em razão do sexo, excepção essa que se justifica por duas razões. Em primeiro lugar, a base jurídica adequada da legislação comunitária relativa à igualdade de oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres é o artigo 141º do Tratado. Em segundo lugar, as directivas 76/207/CEE [1] e 86/613/CEE [2] do Conselho estabeleceram já o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres neste domínio.

[1] Directiva 76/207/CEE do Conselho de 9 de Fevereiro de 1976 relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à promoção e formação profissionais e às condições de trabalho.

[2] Directiva 86/613/CEE do Conselho, de 11 de Dezembro de 1986, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres que exerçam uma actividade independente incluindo a actividade agrícola, bem como à protecção da maternidade.

Se bem que a igualdade de tratamento em razão do sexo enquanto tal não seja abrangida pela presente directiva, reconhece-se, no entanto, que a discriminação em razão da raça/origem étnica, deficiência, idade, religião/crença ou orientação sexual pode afectar de forma diferente homens e mulheres. As desigualdades estruturais associadas às funções sociais de homens e mulheres relacionadas com o sexo e o género assumem frequentemente uma importância acrescida no contexto da discriminação dupla, tripla ou múltipla exercida por qualquer das razões referidas no artigo 13º do Tratado. A necessidade de adoptar uma abordagem global das questões relacionadas com a igualdade entre géneros é uma consequência lógica dos artigos 2º e 3º do Tratado, que incluem a igualdade entre homens e mulheres nos objectivos explícitos da Comunidade e que especificam que "na realização de todas as acções (...) a Comunidade terá por objectivo eliminar as desigualdades e promover a igualdade entre homens e mulheres."

2. ÂMBITO COMUNITÁRIO DAS QUESTÕES DA LUTA CONTRA A DISCRIMINAÇÃO

A luta contra a discriminação constitui um desafio importante para a União Europeia.

Embora as tendências demográficas levem a que seja essencial integrar no mercado de trabalho uma percentagem o mais elevada possível de homens e mulheres em idade activa, um inquérito recente [3], efectuado em 11 países europeus, permitiu identificar cinco tipos de medidas discriminatórias no domínio do emprego que afectam principalmente os trabalhadores mais velhos: perda do emprego, discriminação na contratação, exclusão das medidas específicas de combate ao desemprego, exclusão da formação e discriminação na reforma.

[3] "Age discrimination against older workers in the European Community", publicado em 1993 por Eurolink Age.

Como exemplos concretos, apontam-se, nomeadamente, a definição de idades máximas de recrutamento (que não as mencionadas na alínea d) do artigo 5º), a limitação do direito à formação nas novas tecnologias para os trabalhadores mais velhos, o direito à promoção ou o despedimento de trabalhadores mais velhos no contexto de reestruturações.

A deficiência é sem dúvida uma questão política importante na Europa. Um em cada dez cidadãos da União Europeia é deficiente. A discriminação tem uma incidência particularmente elevada em grupos como os idosos, as minorias étnicas e os grupos mais desfavorecidos da população.

Várias estimativas oficiais sugerem que as pessoas com deficiência têm duas ou três vezes mais probabilidades de estarem desempregadas e de permanecerem desempregadas durante mais tempo do que o resto da população activa. Um dos factores que contribui para esta situação é a prevalência da discriminação baseada na deficiência, que inclui, entre outros aspectos, a inexistência de locais e postos de trabalho convenientemente adaptados, assim como de uma concepção adequada da organização do trabalho.

Na sua Comunicação de 30 de Julho de 1996 que estabelece uma nova estratégia para a Comunidade Europeia em matéria de igualdade de oportunidades para pessoas com deficiência [4], a Comissão apoia a evolução registada a nível internacional no sentido da adopção neste domínio de uma abordagem baseada nos direitos humanos, de preferência a uma abordagem baseada na assistência social. A nova abordagem centra-se na prevenção e na supressão das barreiras que obstam à igualdade de acesso das pessoas com deficiência ao mercado de trabalho, por exemplo. Um dos principais elementos desta abordagem consiste na eliminação dessa discriminação principalmente através de uma adaptação razoável às necessidades e capacidades das pessoas com deficiência.

[4] Comunicação da Comissão sobre igualdade de oportunidades para pessoas com deficiência, COM(96) 406 final.

A discriminação baseada na orientação sexual assume também várias formas no local de trabalho.

Os problemas da discriminação no local de trabalho motivada pela orientação sexual e da falta de protecção legal a nível da UE foram evidenciados numa decisão recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias [5].

[5] C-249/96, Grant/Southwest Trains, Col. 1998, p.I-621.

Além disso, dois acórdãos de Setembro de 1999 do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que proíbem o despedimento de membros das forças armadas em virtude da sua orientação sexual, constituem prova clara de que existe discriminação neste domínio. Dois inquéritos nacionais realizados no Reino Unido (1993) e na Suécia (1997) revelam que, respectivamente, 27% e 48% dos inquiridos haviam sido alvo de assédio no local de trabalho motivado pela orientação sexual. Não obstante, estes são casos difíceis de provar e nem sempre os exemplos de práticas discriminatórias são divulgados. Uma razão para tal parece prender-se com o facto de o emprego constituir uma área em que as pessoas podem ser tentadas a ocultar a respectiva orientação sexual com receio de discriminação ou assédio.

O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias declarou também que o direito à não discriminação em razão da religião é um direito fundamental, que deve ser protegido pelo Direito comunitário [6]. A Fundação Europeia para a Melhoria das Condições de Vida e de Trabalho identificou exemplos de boas práticas em matéria de respeito pelas opções religiosas dos trabalhadores, na sua publicação European Compendium of Good Practice for the Prevention of Racism at the Workplace, 1997.

[6] Prais/Conselho da CE, processo 130/75 Col. 1976, p. 1589.

3. JUSTIFICAÇÃO DA PROPOSTA

3.1. O princípio da subsidiariedade

O facto de o artigo 13º conferir à Comunidade Europeia competências explícitas em matéria de combate à discriminação não justifica em si mesmo a promulgação de legislação comunitária neste domínio. Nos termos do artigo 5º do Tratado, a Comunidade intervém apenas se e na medida em que os objectivos da acção encarada não possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros, e possam pois, devido à dimensão ou aos efeitos da acção prevista, ser melhor alcançados ao nível comunitário.

A discriminação no domínio do emprego e da actividade profissional é proibida nos Estados-membros, mas o âmbito, o teor e o grau de aplicação dessa proibição variam significativamente. No que a este ponto se refere, a questão essencial consiste em saber em que medida essas divergências põem em causa a eficácia do princípio fundamental da igualdade no emprego, no âmbito das competências comunitárias.

3.1.1. Necessidade de reconhecimento do direito dos indivíduos à igualdade no emprego em toda a Comunidade

A Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, referida no Preâmbulo do Tratado de Amesterdão e no artigo 136º do Tratado, reconhece o direito de todos os indivíduos à "liberdade de escolha e de exercício de uma profissão" e declara que "para assegurar a igualdade de tratamento, é necessário lutar contra todas as formas de discriminação".

O mero facto de o direito dos indivíduos à igualdade no emprego ser reconhecido a nível comunitário enviará uma mensagem clara no sentido de que a UE está plenamente empenhada na aplicação do princípio fundamental da igualdade de oportunidades para todos os cidadãos e assegurará que seja adoptado um conjunto de regras mínimas comuns nesse domínio. A adopção de legislação comunitária no sector do emprego constituirá uma declaração inequívoca de política pública que não deixará dúvidas no que se refere à posição adoptada pela sociedade europeia relativamente às práticas discriminatórias.

Finalmente, o reconhecimento do direito à igualdade no emprego reforçará a cidadania da União e, consequentemente, os direitos e interesses dos nacionais dos seus Estados-membros.

3.1.2. A igualdade no emprego e a estratégia de emprego da Comunidade

As orientações para as políticas de emprego para 1999, mantendo embora a estrutura em quatro pilares do ano anterior, acrescentam à acção específica no âmbito do pilar da igualdade de oportunidades uma abordagem de integração da dimensão de género na execução das orientações dos quatro pilares que deverá ser adoptada pelos Estados-membros. Há também uma nova orientação nº 9 - um mercado de trabalho aberto a todos - destinada a promover a inserção no mercado de trabalho dos deficientes, das minorias étnicas e de outros grupos e pessoas que se possam encontrar numa situação de desvantagem no que se refere à aquisição de qualificações e ao acesso ao mercado de trabalho.

A criação de um quadro comunitário global de promoção da igualdade no emprego não só terá o efeito de sublinhar e reforçar a nova orientação nº 9 em matéria de emprego, como também contribuirá para consolidar a estratégia de integração do objectivo da igualdade de oportunidades na execução de todas as orientações. Uma das consequências da diferença de 20% na taxa de emprego de homens e mulheres é o facto de a percentagem de mulheres na taxa de desemprego das minorias étnicas e religiosas, das pessoas com deficiência e dos idosos ser desproporcionalmente elevada. O estabelecimento a nível comunitário de um princípio geral de igualdade no emprego contribuirá para promover a igualdade entre homens e mulheres (artigo 2º do Tratado) e para eliminar as desigualdades em todas as acções comunitárias (nº 2 do artigo 3º do Tratado).

À luz destes factores e tendo em conta o artigo 5º do Tratado e o Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, nomeadamente o seu nº 5, a Comissão entende que os objectivos de um quadro comunitário de igualdade no emprego podem ser mais adequadamente realizados através da intervenção comunitária.

3.2. O princípio da proporcionalidade

Como já foi dito, são aplicadas em maior ou menor grau em todos os Estados-membros medidas de luta contra a discriminação. Consequentemente, é essencial que o nível, a natureza e o âmbito da acção comunitária tenham em conta as diferentes situações existentes a nível nacional, na medida em que tal seja compatível com os objectivos globais e específicos dessa acção comunitária.

Tendo em conta este aspecto, a Comissão entende que a proposta de uma directiva-quadro comunitária relativa à igualdade no emprego é totalmente compatível com o princípio da proporcionalidade.

Em primeiro lugar, a Comissão decidiu adoptar uma abordagem gradual, baseada no êxito da legislação comunitária anterior em matéria de igualdade entre os sexos. O princípio da igualdade de remuneração entre homens e mulheres, consagrado no artigo 141º (antigo artigo 119º), foi progressivamente consolidado e alargado. Numerosos diplomas de legislação derivada procuraram estabelecer, entre outras coisas, o direito geral à não discriminação entre homens e mulheres no local de trabalho. No domínio do emprego e da actividade profissional, a discriminação é exercida por vários motivos. Ora o emprego e a actividade profissional são também a principal garantia de integração social dos indivíduos, da sua participação plena na vida económica, cultural e social e do exercício dos seus direitos humanos e liberdades fundamentais. Foi por esta razão que se considerou apropriada uma proposta horizontal que abrangesse o domínio do emprego e da actividade profissional.

Em segundo lugar, o âmbito da presente proposta abrange todas as formas de discriminação referidas no artigo 13º, à excepção da discriminação em razão do sexo, sem estabelecer uma hierarquia entre essas formas de discriminação. O facto de não ser estabelecida uma hierarquia qualitativa entre as formas de discriminação reveste-se de especial importância nos casos de discriminação múltipla. Consequentemente, a proposta é compatível com a estrutura e os objectivos aparentes do artigo 13º.

Finalmente, a proposta procura estabelecer um quadro comunitário destinado a definir regras gerais de protecção contra a discriminação. A opção por uma directiva-quadro reflecte o desejo de proporcionar aos Estados-membros alguma flexibilidade na aplicação da directiva. A formulação da proposta é suficientemente geral para abranger as diferentes situações existentes nos Estados-membros, nomeadamente as suas preferências e prioridades políticas.

A Comissão considera, portanto, que o princípio da proporcionalidade referido no artigo 5º do Tratado e nas disposições estabelecidas pelo Protocolo relativo aos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, anexo ao Tratado, nomeadamente os nºs 6 e 7 do Protocolo, são plenamente respeitados. O presente instrumento é, efectivamente, uma directiva-quadro, que estabelece um número limitado de requisitos e proporciona grande flexibilidade aos Estados-membros, permitindo-lhes simultaneamente manter disposições previstas e aplicadas já anteriormente no âmbito da legislação nacional, encorajando, sempre que possível, essa aplicação através de acordos colectivos.

4. BASE JURÍDICA

A base jurídica proposta é o artigo 13º do Tratado, que confere explicitamente à Comunidade competências específicas no domínio do combate à discriminação. O facto de o âmbito material das disposições previstas abranger não só o trabalho por conta de outrem, como também o trabalho independente e as profissões liberais, e de o seu âmbito rationae personae se não limitar às pessoas excluídas do mercado de trabalho, exclui o recurso ao nº 2 do artigo 137º do Tratado.

5. COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS ESPECÍFICOS DA PROPOSTA DE DIRECTIVA DO CONSELHO

A presente proposta compreende três títulos: disposições gerais, vias de recurso e execução e disposições diversas.

Título I: Disposições gerais

Este título define o objecto da directiva e o conceito de discriminação.

Artigo 1º

Objecto

O artigo 1º define o objecto da directiva: estabelecer na Comunidade Europeia um quadro geral de respeito pelo princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, independentemente da raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual. Neste artigo são identificados os domínios abrangidos pela proposta, a saber, o acesso ao emprego e à actividade profissional, à promoção e formação profissionais e às condições de emprego e filiação em determinadas organizações.

As formas de discriminação referidas no nº 1 coincidem com as que são definidas no artigo 13º do Tratado, à excepção da discriminação em razão do sexo. No que respeita à orientação sexual, há que estabelecer uma clara distinção entre orientação sexual, abrangida pela presente proposta, e comportamento sexual, fora do âmbito da mesma. Deve ainda salientar-se que a presente proposta não afecta o estado civil e, por conseguinte, não produz efeitos nos direitos a prestações dos casais.

Artigo 2º

O conceito de discriminação

A definição do princípio da igualdade de tratamento contida no nº 1 é compatível com a definição prevista no nº 1 do artigo 2º da Directiva 76/207/CEE, de 9 de Fevereiro de 1976, abrangendo a discriminação directa e indirecta.

Ao contrário do que acontece com a discriminação directa, que pode ser caracterizada como uma diferença de tratamento motivada por uma característica específica, é muito mais difícil definir a discriminação indirecta. No domínio da discriminação em razão do sexo, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias exigiu provas estatísticas da existência de discriminação indirecta. Porém, nem sempre estão disponíveis estatísticas adequadas. Por exemplo, o número de pessoas de uma empresa que são afectadas pela disposição em causa pode ser muito reduzido, ou podem não existir ainda estatísticas, porque a disposição, o critério ou a prática entraram em vigor muito recentemente.

A definição de discriminação indirecta do nº 2, alínea b) inspira-se na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em processos relacionados com a livre circulação dos trabalhadores [7].

[7] O'Flynn/Adjudication Officer, processo C-237/94, acórdão de 23 de Maio de 1996, Col. 1996, p. 2417.

De acordo com esta definição, uma disposição, um critério ou uma prática aparentemente neutros podem ser considerados como indirectamente discriminatórios desde que sejam susceptíveis, pela sua própria natureza, de afectar preponderantemente uma pessoa ou um grupo de pessoas pelas razões referidas no artigo 1º. A determinação desse carácter de "susceptibilidade" poderá ser feita com base em provas estatísticas ou por quaisquer outros meios que demonstrem que uma disposição poderá ser, pela sua própria natureza, desfavorável para a pessoa ou o grupo de pessoas em causa. São dois os principais elementos que podem constituir uma justificação objectiva para os casos de discriminação indirecta. Em primeiro lugar, o objectivo da disposição, do critério ou da prática que estabelece uma diferença de tratamento deve ser legítimo e suficientemente importante para justificar que lhe seja dada precedência em relação ao princípio da igualdade de tratamento. Em segundo lugar, os meios utilizados para realizar esse objectivo devem ser necessários e proporcionais ao objectivo prosseguido. A definição de discriminação indirecta deve ser elaborada em conformidade com as regras gerais relativas ao ónus da prova estipuladas no artigo 9º.

O princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 2º, aplicado no contexto da deficiência, implica a identificação e a supressão dos obstáculos que se colocam às pessoas com deficiência que, mediante uma adaptação razoável, tenham capacidade para exercer as funções essenciais de um posto de trabalho. Este conceito é um dos princípios fundamentais que está na base da legislação moderna de luta contra a discriminação em razão da deficiência [8], sendo também expressamente reconhecido a nível internacional [9].

[8] Ver, por exemplo, o Disability Discrimination Act (lei da discriminação em razão da deficiência) de 1995 do Reino Unido, a lei sueca de 1999 em matéria de discriminação de pessoas com deficiência, o Employment Equality Bill (projecto de lei de igualdade no emprego) de 1997 da Irlanda e o projecto de lei dos Países Baixos sobre a proibição do exercício de uma distinção injustificada em razão de deficiência ou de doença crónica.

[9] Ver, por exemplo, as Regras Gerais das Nações Unidas sobre a Igualdade de Oportunidades para as Pessoas com Deficiência e a interpretação do conceito de discriminação que consta do Pacto Internacional de Direitos Económicos, Culturais e Sociais, tal como é feita pelo Comité de Direitos Económicos, Culturais e Sociais das Nações Unidas (General Comments, 1994).

O nº 3 aborda a questão do assédio no local de trabalho. Esses actos ou condutas podem assumir diferentes formas, que vão da palavra e dos gestos até à produção, exibição ou circulação da palavra escrita, de imagens ou de outro material. Este comportamento pode revestir um carácter grave e criar um ambiente de trabalho globalmente perturbador e hostil.

A legislação nacional mais recente que proíbe a discriminação no local de trabalho - o Employment Equality Act (1998) irlandês e as novas leis suecas de combate à discriminação (1999) [10] - considera que o assédio no local de trabalho atenta contra a integridade do trabalhador e constitui uma discriminação.

[10] Lei da Discriminação Étnica, que substitui a Lei da Discriminação Étnica de 1994; Lei sobre a discriminação de pessoas com deficiência; Lei sobre a discriminação em razão da orientação sexual.

A directiva estabelece muito claramente que essa conduta constitui discriminação.

O nº 4 define o conceito de adaptação razoável. Este conceito radica essencialmente na constatação de que o objectivo da igualdade de tratamento só se poderá realizar se forem tomadas medidas de adaptação à deficiência que permitam que o indivíduo em causa possa exercer as suas capacidades. Não cria obrigações relativamente a indivíduos que, mesmo com uma adaptação razoável, não possam exercer as funções essenciais de um dado posto de trabalho. A obrigação é limitada sob dois pontos de vista: em primeiro lugar, restringe-se ao razoável; em segundo lugar, é limitada caso dê origem a dificuldades inaceitáveis.

Esta disposição completa e reforça a obrigação da entidade patronal de adaptar o local de trabalho aos trabalhadores deficientes, tal como é prevista na Directiva-quadro 89/391/CEE [11].

[11] Directiva 89/391/CEE do Conselho, de 12 de Junho de 1989, relativa à aplicação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde dos trabalhadores no trabalho, JO L 183 de 29.6.1989, p. 1.

Artigo 3º

Âmbito de aplicação

O artigo 3º estabelece o âmbito "rationae materiae" da directiva e especifica os domínios já identificados no artigo 1º. Em qualquer caso, estes domínios são da competência da Comunidade.

A igualdade de tratamento em matéria de acesso ao emprego ou ao trabalho independente (alínea a) implica a eliminação de todas as formas de discriminação baseadas em preceitos que impeçam o acesso dos indivíduos a todas as formas de emprego e actividade profissional. No que se refere à promoção, a igualdade de tratamento consiste em assegurar que a progressão na carreira profissional se baseie nas qualificações, na capacidade e na competência no trabalho, na experiência ou em quaisquer outros critérios objectivos relacionados com o posto de trabalho em causa.

A igualdade de tratamento no emprego está dependente da igualdade de tratamento na formação. No que se refere à igualdade de acesso à formação profissional, a alínea b) do artigo 3º da directiva procura eliminar todas as formas de discriminação exercidas no domínio da orientação profissional, da formação profissional, da formação profissional avançada e da reconversão profissional.

Com vista à realização do objectivo da igualdade no emprego, o artigo 3º procura eliminar as diferenças de tratamento existentes no que se refere às condições de trabalho e de emprego. O despedimento e a remuneração constituem os exemplos mais óbvios, que são mencionados expressamente na alínea c). Há que sublinhar que a exclusão de remuneração mencionada no nº 6 do artigo 137º do Tratado CE apenas se refere a directivas adoptadas no âmbito desta base jurídica e, por conseguinte, não se aplica a acções comunitárias ao abrigo do artigo 13º.

Na alínea d) do artigo 3º é abordada a questão da filiação em organizações sindicais ou patronais ou em quaisquer outras organizações cujos sócios exerçam uma determinada profissão. O artigo procura assegurar que não haja discriminação no que se refere à filiação nesse tipo de organizações ou aos benefícios proporcionados por essas organizações.

Artigo 4º

Qualificações profissionais genuínas

O artigo 4º prevê a possibilidade de diferenças de tratamento justificadas, quando uma característica constitui uma qualificação profissional indispensável ao exercício das funções inerentes ao posto de trabalho. Nestes casos, a justificação prende-se com a natureza da actividade em questão ou o contexto da sua execução. É evidente que em organizações que promovem determinados valores religiosos, certas tarefas ou cargos têm de ser desempenhados por pessoas que comungam do credo religioso em causa. O nº 2 do artigo 4º autoriza estas organizações a exigir qualificações profissionais que são necessárias ao exercício das funções inerentes ao postos de trabalho em questão.

Artigo 5º

Justificação das diferenças de tratamento em razão da idade

Atendendo a que a igualdade de tratamento é um princípio fundamental, qualquer diferença de tratamento que se baseie explicitamente numa das razões referidas no nº 1 do artigo 1º deverá normalmente ser considerada discriminatória. A legislação comunitária e nacional em vigor tende a sugerir que essa diferença de tratamento só se justifica em circunstâncias muito excepcionais.

Este artigo prevê uma lista não exaustiva de diferenças de tratamento em razão da idade que não constituem discriminação directa, desde que tenham uma justificação objectiva. Destina-se a restringir a situações excepcionais as possibilidades de justificação em casos de discriminação directa em razão da idade e a assegurar que, nesse número limitado de excepções, sejam respeitados os princípios da necessidade, da proporcionalidade e da legitimidade, tal como foram estabelecidos pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no que se refere ao conceito de discriminação indirecta.

Por conseguinte, os Estados-membros podem autorizar diferenças de tratamento em razão da idade que não as referidas no artigo 5º, de acordo com as suas tradições jurídicas e prioridades políticas, desde que sejam adequadas e necessárias à concretização de um objectivo legítimo.

No que respeita à idade, o artigo 5º não exclui a aplicação da justificação de qualificação profissional indispensável.

Artigo 6º

Acção positiva

A igualdade de tratamento pode não ser suficiente em si mesma, se não garantir uma igualdade efectiva. A igualdade de tratamento pode exigir também o reconhecimento dos direitos especiais de grupos específicos da população. No que se refere à discriminação em razão do sexo, o artigo 2º da Recomendação de 1984 [12] convida os Estados-membros a estabelecerem um conjunto de disposições apropriadas a promover e facilitar a introdução e a extensão de medidas de acção positiva. A necessidade da acção positiva foi também reconhecida pelo Tribunal de Justiça, nos processos Kalanke [13] e Marshall [14].

[12] Recomendação 84/635/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1984, relativa à promoção de acções positivas a favor das mulheres.

[13] Kalanke/Freie Hansestadt Bremen, processo C-450/93, Col. 1995, p. I-3051.

[14] Marshall/Land Nordhein-Westfalen, processo C-409/95, acórdão de 11 de Novembro de 1997, Col. 1997, p. I-6363 .

O artigo 6º prevê que os Estados-membros autorizem as medidas legislativas ou administrativas necessárias para prevenir e corrigir situações de desigualdade. Porém, dado que as medidas de acção positiva constituem uma derrogação ao princípio da igualdade, deverão ser interpretadas restritivamente, à luz da jurisprudência actual em matéria de discriminação em razão do sexo.

As acções positivas poderão incluir, nomeadamente, medidas destinadas a promover a inserção profissional de jovens, ou a transição flexível do emprego para a reforma, em conformidade com acordos celebrados pelos parceiros sociais.

A Comissão propôs uma formulação geral para a definição de medidas de acção positiva, baseada no nº 4 do artigo 141º do Tratado.

Artigo 7º

Requisitos mínimos

Trata-se de uma disposição-tipo de "não regressão", que se aplica aos Estados-membros que tenham adoptado, ou pretendam fazê-lo, um nível de protecção mais elevado do que o que é garantido pela directiva-quadro. Este preceito significa que não deverá haver uma descida do nível de protecção contra a discriminação que está já previsto nos Estados-membros à data da adopção da directiva comunitária.

Título II: Vias de recurso e execução

Neste título são abordadas as duas principais condições de eficácia da legislação contra a discriminação: o direito das vítimas a recorrer eficazmente contra a pessoa ou o organismo que exerceu a discriminação e a existência em todos os Estados-membros de um mecanismo que permita assegurar níveis de execução adequados.

A aplicação da legislação tem-se revelado particularmente difícil no caso da discriminação em razão do sexo. O facto foi reconhecido pela Comissão no seu primeiro relatório anual sobre a igualdade de oportunidades [15], em que se observava que "subsistem inúmeros problemas na aplicação do direito comunitário: prazos, eficácia das sanções e soluções legais, acesso à justiça, estas algumas das áreas mais problemáticas que as mulheres e os homens que lutam pela aplicação dos seus direitos têm de enfrentar".

[15] Comissão Europeia (1997): Relatório anual da Comissão Igualdade de Oportunidades para Homens e Mulheres na União Europeia (1996), COM (96) 650 de 12 de Fevereiro de 1997.

Artigo 8º

Defesa dos direitos

O artigo 8º relaciona-se com os processos de execução (acesso à justiça) que permitem impor o cumprimento das obrigações derivadas da presente directiva. Nomeadamente, prevê que as pessoas que se considerem lesadas tenham a possibilidade de apresentar as suas queixas por via administrativa e/ou judicial, para fazer prevalecer o seu direito à igualdade de tratamento, mesmo depois de o vínculo laboral ter terminado [16]. As disposições nacionais em matéria de prazos-limite para iniciar uma acção não são afectadas pelo disposto no presente artigo.

[16] Processo C-185/97, Coote, acórdão de 22 de Setembro de 1998 Col. 1998, p. I-5199.

O direito a protecção jurídica é reforçado pela possibilidade de permitir às organizações o exercício desses direitos em nome de uma vítima.

Artigo 9º

Ónus da prova

Normalmente, o ónus da prova recai sobre a parte demandante. No entanto, a averiguação dos factos em casos de discriminação ou do âmbito da legislação laboral pode ser muito problemática, uma vez que a informação relevante é detida com frequência pela parte demandada.

A formulação do artigo 9º é semelhante à dos artigos 3º e 4º da Directiva 97/80/CE do Conselho [17], que estabelece as condições em que o ónus da prova é invertido, incumbindo à parte demandada, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias [18].

[17] Directiva 97/80/CE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo.

[18] Nomeadamente, Danfoss, processo C-109/88, acórdão de 17.10.1989, Col. 1989, p. 3199, nº 16; Enderby/Frenchay Health Authority, processo C-127/92, acórdão de 27.10.1993, Col. 1993, p. 5535, nºs 13 e 14 e Royal Copenhagen, processo C-400/93, acórdão de 31.5.1995, Col. 1995, p. 1275, nº 24.

A Comissão propõe que o ónus da prova seja invertido, incumbindo à parte demandada, nos casos em que a parte demandante haja estabelecido prova factual de tratamento menos favorável causado por discriminação aparente.

Além disso, nos termos do nº 4, a inversão do ónus da prova aplicar-se-á a qualquer acção judicial proposta em defesa da vítima por associações, organizações ou outras pessoas jurídicas.

Artigo 10º

Vitimização

Uma protecção jurídica eficaz deve incluir a protecção contra as represálias. As vítimas podem ser dissuadidas de fazer valer os seus direitos devido ao risco de represálias. Uma vez que o receio do despedimento é geralmente um dos principais obstáculos que se coloca à acção individual, é necessário proteger os indivíduos do despedimento ou de outras formas de tratamento desfavorável (por exemplo, a despromoção ou qualquer outra medida coerciva) que possam ser suscitadas por essa iniciativa.

Artigo 11º

Divulgação da informação

O artigo 11º prevê uma divulgação apropriada da informação nesta matéria. A experiência demonstra que os indivíduos estão muitas vezes mal ou insuficientemente informados no que se refere às questões da não discriminação. O princípio da igualdade de tratamento deve ser bem compreendido e considerado desejável para a sociedade, para que as decisões possam ser tomadas com objectividade, contribuindo assim para promover a estabilidade e a coesão social. Quanto mais eficaz for o sistema de informação da opinião pública e de prevenção, menos necessárias serão as medidas correctivas individuais.

Artigo 12º

Diálogo social

A Comissão continua muito empenhada no reforço da participação dos parceiros sociais na luta contra a discriminação. É por isso que a proposta de directiva prevê que os Estados-membros incentivem os parceiros sociais a contribuir para a aplicação do princípio da igualdade de tratamento, celebrando acordos colectivos providos de cláusulas anti-discriminação que deverão, no entanto, respeitar os requisitos mínimos estabelecidos pela directiva.

Os parceiros sociais podem ter também uma intervenção importante no domínio do controlo das práticas adoptadas no local de trabalho. As medidas possíveis incluem a celebração de acordos entre os parceiros sociais e a adopção de códigos de conduta destinados a evitar a discriminação.

Título III: Disposições diversas

As disposições do Título III são de uma maneira geral disposições-tipo que constam da maior parte das directivas comunitárias do sector social.

Artigo 13º

Cumprimento da directiva

A formulação do artigo 13º, que se baseia de perto na dos artigos 3º, 4º e 5º da Directiva 76/207/CEE, diz respeito ao cumprimento da directiva pelos Estados-membros. A igualdade de tratamento exige a eliminação da discriminação baseada em disposições jurídicas ou administrativas, assim como em acordos colectivos ou contratos individuais de trabalho. Sem pôr em causa a liberdade de negociação de acordos entre os parceiros sociais, é evidente que as disposições de um contrato ou de um acordo colectivo que sejam contrárias ao princípio da igualdade de tratamento devem ser consideradas nulas.

Artigo 14º

Sanções

Trata-se de uma disposição-tipo que prevê penalidades eficazes, proporcionais à infracção e dissuasivas. Tal como acontece em qualquer outro sistema jurídico, na aplicação do Direito comunitário é necessário, por um lado, que quem tenha obrigações decorrentes dessa legislação seja dissuadido de a infringir e, por outro lado, que quem não cumpra a legislação comunitária seja devidamente penalizado. Esta disposição não obriga os Estados-membros a introduzir sanções penais.

Os Estados-membros devem comunicar à Comissão os textos legislativos que contêm as sanções, bem como qualquer alteração subsequente.

Artigo 15º

Execução

Este artigo contém uma data específica (31 de Dezembro de 2002) até à qual os Estados-membros devem transpor a Directiva para o seu direito interno.

Artigo 16°

Relatório

Este artigo obriga a Comissão a elaborar um relatório, com base nas informações prestadas pelos Estados-membros, de forma a permitir ao Parlamento e ao Conselho acompanhar a aplicação da directiva.

Artigo 17°

Entrada em vigor

Este artigo prevê o prazo usual de vinte dias.

Artigo 18º

Destinatários

Trata-se de uma disposição-tipo que não necessita de comentários.

6. APLICAÇÃO AO ESPAÇO ECONÓMICO EUROPEU

Trata-se de um texto que é relevante para efeitos do Espaço Económico Europeu, e a directiva será aplicável aos Estados do Espaço Económico Europeu que não são Estados-membros da UE, na sequência de uma decisão do Comité Misto do EEE.

Proposta de

DIRECTIVA DO CONSELHO

que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional

(Texto relevante para efeitos de EEE)

O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 13º,

Tendo em conta a proposta da Comissão [19],

[19]

Tendo em conta o parecer do Parlamento Europeu [20],

[20]

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social [21],

[21]

Tendo em conta o parecer do Comité das Regiões [22],

[22]

Considerando o seguinte:

(1) A União Europeia assenta nos princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito, princípios que são comuns aos Estados-membros. Nos termos do nº 2 do artigo 6º do Tratado da União Europeia, a União respeitará os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, enquanto princípios gerais do direito comunitário.

(2) O artigo 13º do Tratado que institui a Comunidade Europeia confere ao Conselho competências para tomar as medidas necessárias para combater a discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual.

(3) O princípio da igualdade de tratamento em razão do sexo está consagrado em vários textos da legislação comunitária, nomeadamente na Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho [23]. O Tratado CE confere ao Conselho competências para adoptar medidas destinadas a garantir a aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de emprego e de trabalho.

[23] JO L 39 de 14.2.1976, p. 40.

(4) A igualdade perante a lei e a protecção contra a discriminação para todas as pessoas constituem um direito universal, reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e pelo Pacto Internacional de Direitos Económicos, Culturais e Sociais das Nações Unidas, de que todos os Estados-membros são signatários. A Convenção nº 111 da OIT proíbe a discriminação em matéria de emprego e actividade profissional.

(5) A Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores reconhece a importância de combater todas as formas de discriminação, assim como a necessidade de tomar medidas concretas tendentes a favorecer a integração profissional e social das pessoas idosas e das pessoas com deficiência.

(6) O Tratado CE inclui entre os seus objectivos a promoção de uma estratégia coordenada entre as políticas de emprego dos Estados-membros. Para este efeito, foi integrado no Tratado que um novo título sobre o emprego, para desenvolver uma estratégia europeia de emprego e, em especial, para promover uma mão-de-obra qualificada, formada e flexível.

(7) As Orientações para as Políticas de Emprego em 1999, aprovadas em 11 e 12 de Dezembro de 1998 pelo Conselho Europeu de Viena, sublinham a necessidade de promover as condições de uma participação mais activa no mercado de trabalho, através da definição de um conjunto coerente de políticas destinadas a combater a discriminação em razão da deficiência e da raça ou origem étnica. As conclusões do Conselho Europeu de Viena realçam a importância de atribuir especial atenção ao apoio aos trabalhadores mais velhos, para aumentar a sua participação na força de trabalho.

(8) O emprego e a actividade profissional são elementos importantes para garantir a igualdade de oportunidades para todos e contribuem muito para promover a participação plena dos cidadãos na vida económica, cultural e social.

(9) A discriminação baseada na raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual pode comprometer a realização dos objectivos do Tratado, nomeadamente os de promover um elevado nível de emprego e protecção social, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade, assim como de assegurar a livre circulação de pessoas.

(10) Para esse efeito, devem ser proibidas em toda a Comunidade todas as formas de discriminação directa ou indirecta baseadas na raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual nos domínios abrangidos pela presente directiva. O assédio por qualquer razão de discriminação, que cria um ambiente de trabalho intimidativo, hostil, ofensivo ou desestabilizador, deve ser considerado como uma forma de discriminação.

(11) A adopção de medidas de adaptação do local de trabalho às necessidades das pessoas com deficiência desempenha um papel importante no combate à discriminação em razão da deficiência.

(12) Podem justificar-se diferenças de tratamento sempre que uma característica relacionada com uma qualquer razão de discriminação constitua uma qualificação profissional genuína.

(13) A União Europeia, na sua Declaração nº 11 relativa ao Tratado de Amesterdão, reconhece explicitamente, não o prejudicando, o respeito pelo estatuto das igrejas e associações ou comunidades religiosas nos Estados-membros ao abrigo das legislações nacionais, e respeita igualmente o estatuto de organizações filosóficas e não-confessionais.

(14) A proibição da discriminação não deve prejudicar a manutenção ou a adopção de medidas que prevejam vantagens específicas, com vista a reduzir ou eliminar as desigualdades associadas às razões de discriminação mencionadas.

(15) As disposições da presente directiva consagram requisitos mínimos, deixando por isso aos Estados-membros margem suficiente para adoptaram medidas mais favoráveis. A execução da presente directiva não poderá servir para justificar qualquer regressão relativamente à situação que já existe em cada Estado-membro.

(16) É importante assegurar que as pessoas que foram objecto de discriminação disponham de meios adequados de protecção jurídica. Devem ser cometidas às associações ou pessoas colectivas competências para exercer o direito à defesa em nome ou em protecção de qualquer vítima.

(17) A aplicação efectiva do princípio da igualdade exige adequada protecção judicial em matérias cíveis contra a vitimização e um ajustamento das regras gerais relativas ao ónus da prova.

(18) Os Estados-membros devem assegurar a divulgação de informação adequada sobre as disposições adoptadas em execução da presente directiva.

(19) Os Estados-membros devem promover o diálogo social entre os parceiros sociais, para fazer face às diferentes formas de discriminação no local de trabalho e para as combater.

(20) Os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que as disposições legislativas, regulamentares e administrativas, convenções colectivas, regulamentos internos de empresas, estatutos de profissões independentes ou de sociedades comerciais que contenham preceitos contrários ao princípio da igualdade de tratamento sejam revogados ou alterados.

(21) Devem ser estabelecidas pelos Estados-membros sanções eficazes, proporcionais e dissuasivas, em caso de incumprimento das obrigações decorrentes da presente directiva.

(22) Em conformidade com os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, nos termos em que estão consagrados no artigo 5º do Tratado CE, os objectivos da presente directiva, não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-membros, e, nomeadamente, a criação na Comunidade de igualdade de oportunidades no que se refere à igualdade no emprego e na actividade profissional, devido à dimensão ou aos efeitos da acção prevista, esses objectivos podem ser melhor alcançados ao nível comunitário. A presente directiva limita-se a adoptar os requisitos mínimos necessários para alcançar estes objectivos e não excede o necessário para esse fim.

ADOPTOU A PRESENTE DIRECTIVA:

CAPÍTULO I: DISPOSIÇÕES GERAIS

Artigo 1º

Objecto

A presente directiva tem por objecto a realização, nos Estados-membros, do princípio da igualdade de tratamento entre todas as pessoas, independentemente da raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual, no que se refere ao acesso ao emprego e à actividade profissional, incluindo a promoção e a formação profissional, as condições de trabalho e a filiação em determinadas organizações.

Artigo 2º

O conceito de discriminação

1. Para efeitos da presente directiva, entende-se por princípio da igualdade de tratamento a ausência de qualquer discriminação, directa ou indirecta, baseada em qualquer das razões referidas no artigo 1º.

2. Para os efeitos do nº 1:

a) considera-se que se verifica uma situação de discriminação directa sempre que, por qualquer das razões referidas no artigo 1º, uma pessoa é objecto de um tratamento menos favorável do que aquele de que é, foi ou será objecto outra pessoa;

b) considera-se que se verifica uma situação de discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra seja susceptível de prejudicar uma pessoa ou pessoas a quem se aplique qualquer das razões referidas no artigo 1º, salvo quando essa disposição, critério ou prática se justifique por razões objectivas e se os meios utilizados para a realização do objectivo em causa forem apropriados e necessários.

3. O assédio que tenha o objectivo ou efeito de criar um ambiente de trabalho intimidativo, hostil, ofensivo ou desestabilizador e que se relacione com qualquer das razões referidas no artigo 1º constituirá discriminação na acepção do nº 1.

4. Para garantir o respeito pelo princípio da igualdade de tratamento das pessoas com deficiência, prever-se-á uma adaptação razoável, quando necessária, para permitir que essas pessoas tenham acesso, participem ou sejam promovidas no emprego, a menos que este requisito crie dificuldades excepcionalmente gravosas.

Artigo 3º

Âmbito de aplicação

A presente directiva aplica-se:

a) às condições de acesso ao emprego, ao trabalho independente ou à actividade profissional, incluindo os critérios de selecção e as condições de contratação, seja qual for o sector ou ramo de actividade e a todos os níveis da hierarquia profissional, incluindo a promoção;

b) ao acesso a todos os tipos e a todos os níveis de orientação profissional, formação profissional, formação profissional avançada e reconversão profissional;

c) às condições de trabalho e de emprego, incluindo o despedimento e a remuneração;

d) à filiação numa organização sindical ou patronal, ou em qualquer outra organização cujos membros exerçam uma profissão específica, assim como aos benefícios proporcionados por essas organizações.

Artigo 4º

Qualificações profissionais genuínas

1. Em derrogação do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 2°, os Estados-membros podem prever que uma diferença de tratamento baseada numa característica relacionada com qualquer das razões de discriminação referida no artigo 1º não constituirá discriminação sempre que, em virtude da natureza de actividades profissionais específicas ou do contexto da sua execução, essa característica constitua uma qualificação profissional genuína.

2. Os Estados-membros podem prever que, no caso de organizações públicas ou privadas que preconizam directa e essencialmente o objectivo de orientação ideológica no domínio da religião ou crença com respeito à educação, informação e expressão de opinião, e relativamente às actividades profissionais específicas destas organizações que são directa e essencialmente associadas a este objectivo, a diferença de tratamento baseada numa característica relacionada com religião ou crença não constituirá discriminação sempre que, em virtude da natureza dessas actividades, a caracterísitca constitua uma qualificação profissional genuína.

Artigo 5º

Justificação das diferenças de tratamento em razão da idade

Em derrogação ao disposto no nº 2, alínea a) do artigo 2º, as seguintes diferenças de tratamento, em particular, não constituirão discriminação directa em razão da idade, sempre que sejam objectiva e razoavelmente justificadas por um objectivo legítimo e apropriadas e necessárias para atingir esse objectivo.

a) proibição do acesso ao emprego ou estipulação de condições de trabalho especiais, para garantir a protecção dos jovens e dos trabalhadores mais velhos;

b) fixação de uma idade mínima como condição de elegibilidade para a reforma ou o subsídio de invalidez;

c) fixação de idades diferentes para trabalhadores ou grupos ou categorias de trabalhadores para o direito à reforma ou ao subsídio de invalidez, por motivos relacionados com os requisitos físicos ou mentais necessários ao exercício da actividade profissional;

d) fixação da idade máxima de contratação, com base em requisitos de formação para o posto de trabalho em questão ou na necessidade de um período razoável de emprego antes da reforma;

e) definição de requisitos em matéria de tempo de experiência profissional;

f) fixação de limites de idade que sejam adequados e necessários à concretização dos objectivos legítimos do mercado de trabalho.

Artigo 6º

Acção positiva

A presente directiva não obsta ao direito de os Estados-membros manterem ou tomarem medidas destinadas a prevenir ou compensar desvantagens relativamente a pessoas a quem se aplique qualquer das razões de discriminação referidas no artigo 1º.

Artigo 7º

Requisitos mínimos

1. Os Estados-membros podem introduzir ou manter disposições mais favoráveis à protecção do princípio da igualdade de tratamento do que as que são estabelecidas na presente directiva.

2. A aplicação da presente directiva não constituirá em caso algum motivo para uma redução do nível de protecção contra a discriminação que é já proporcionado nos Estados-membros nos domínios abrangidos pela presente directiva.

CAPÍTULO II: VIAS DE RECURSO E EXECUÇÃO

Artigo 8º

Defesa dos direitos

1. Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para assegurar que todas as pessoas que se considerem lesadas pela não aplicação, no que lhes diz respeito, do princípio da igualdade de tratamento, possam recorrer a procedimentos judiciais e/ou administrativos que imponham o cumprimento do disposto na presente directiva, mesmo depois de o vínculo laboral ter terminado.

2. Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para assegurar que as associações, organizações ou outras pessoas jurídicas tenham o direito de recorrer a quaisquer procedimentos judiciais e/ou administrativos previstos para impor o cumprimento do disposto na presente directiva, em nome da parte demandante, com ou sem a aprovação da mesma.

Artigo 9º

Ónus da prova

1. Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias, em conformidade com os respectivos sistemas jurídicos, para assegurar que quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do princípio da igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de facto constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento.

2. O disposto no nº1 do presente artigo não obsta a que os Estados-membros imponham um regime probatório mais favorável à parte demandante.

3. O disposto no nº 1 do presente artigo não se aplica a procedimentos penais, salvo disposições em contrário dos Estados-membros.

4. O presente artigo aplicar-se-á às acções judiciais intentadas nos termos do nº 2 do artigo 8º.

Artigo 10º

Vitimização

Os Estados-membros introduzirão nos seus sistemas jurídicos as medidas necessárias para proteger os trabalhadores contra o despedimento ou outras formas de tratamento desfavoráveis adoptadas pela entidade patronal em reacção a uma queixa a nível da empresa ou a uma acção judicial destinada a impor o cumprimento do princípio da igualdade de tratamento.

Artigo 11º

Divulgação da informação

1. Os Estados-membros assegurarão que seja prestada aos estabelecimentos de ensino e de formação profissional informação adequada sobre as disposições adoptadas em execução da presente directiva e que essa informação seja convenientemente divulgada nos locais de trabalho.

2. Os Estados-membros assegurarão que as autoridades públicas competentes sejam informadas pelos meios apropriados no que se refere a todas as medidas nacionais tomadas em execução da presente directiva.

Artigo 12º

Diálogo social

1. Os Estados-membros tomarão as medidas adequadas para promover o diálogo entre os parceiros sociais, com vista à promoção da igualdade de tratamento, através do controlo das práticas no local de trabalho, de acordos colectivos, códigos de conduta, investigação e intercâmbio de experiências e boas práticas.

2. Os Estados-membros incentivarão os parceiros sociais a celebrar a nível apropriado, inclusive a nível da empresa, acordos que estabeleçam regras de combate à discriminação nos domínios referidos no artigo 3º que estão incluídos no âmbito da negociação colectiva. Estes acordos respeitarão o disposto na presente directiva e as pertinentes medidas nacionais de execução.

CAPÍTULO III: DISPOSIÇÕES FINAIS

Artigo 13º

Cumprimento

Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para assegurar que:

a) sejam suprimidas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento;

b) sejam nulas, anuláveis ou possam ser revistas as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento que figurem em convenções colectivas ou em contratos individuais de trabalho, em regulamentos internos das empresas, bem como nos estatutos das profissões independentes.

Artigo 14º

Sanções

Os Estados-membros determinarão os regimes das sanções aplicáveis às violações das disposições nacionais adoptadas em aplicação da presente directiva adoptando todas as medidas necessárias para assegurar a sua aplicação. As sanções previstas devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas. Os Estados-membros notificarão tais disposições à Comissão o mais tardar na data indicada no artigo 15°, bem como qualquer alteração posterior o mais rapidamente possível.

Artigo 15º

Execução

Os Estados-membros adoptarão as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva o mais tardar em 31 de Dezembro de 2002. Do facto informarão imediatamente a Comissão.

Sempre que os Estados-membros adoptarem tais disposições, estas deverão incluir uma referência à presente directiva ou serem acompanhadas dessa referência aquando da sua publicação oficial. As modalidades dessa referência serão adoptadas pelos Estados-membros.

Artigo 16º

Relatório

No prazo de dois anos após a data referida no artigo 15°, os Estados-membros transmitirão à Comissão todos os dados úteis para lhe permitir elaborar um relatório sobre a sua aplicação, a apresentar ao Parlamento Europeu e ao Conselho.

Artigo 17º

Entrada em vigor

A presente directiva entra am vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Artigo 18º

Destinatários

Os Estados-membros são os destinatários da presente directiva.

Feito em Bruxelas, em

Pelo Conselho

O Presidente

ANEXO

FICHA DE AVALIAÇÃO DO IMPACTO

IMPACTO DA PROPOSTA PARA AS EMPRESAS E, NOMEADAMENTE, AS PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS (PME)

Designação da proposta:

Proposta de Directiva do Conselho que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional

Referência: 99012

Proposta

1. Tendo em conta o princípio da subsidiariedade, porque é que é necessária legislação comunitária neste domínio e quais são os seus principais objectivos-

A União Europeia assenta nos princípios dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais. O seu cometimento neste domínio foi reforçado pelo Tratado de Amesterdão, nomeadamente pelos artigos 6º, 7º do Tratado da UE e pela introdução do artigo 13º do Tratado CE, o qual prevê competências específicas de intervenção no combate à discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual.

Como se observa na exposição de motivos, a maioria dos Estados-membros incluiu no respectivo ordenamento constitucional e/ou jurídico disposições que regulam os direitos à igualdade e à não discriminação. Contudo, o âmbito e a aplicação dessas disposições, assim como a facilidade de acesso à justiça, variam muito de Estado-membro para Estado-membro. A legislação europeia torna-se necessária para garantir um nível mínimo de protecção jurídica do direito fundamental da não discriminação no domínio do emprego e da actividade profissional por qualquer das razões mencionadas no artigo 13º, assim como o direito à reparação.

É evidente que a legislação europeia deve respeitar os limites das competências conferidas à Comunidade pelo Tratado. A proposta de directiva estabelece assim princípios gerais, prevendo um nível mínimo comum de protecção, dentro dos limites das competências comunitárias, e permitindo simultaneamente que os Estados-membros mantenham um nível de protecção mais elevado, de acordo com o contexto social e jurídico específico existente a nível nacional.

A opção por uma directiva preserva o equilíbrio entre a necessidade de intervenção a nível europeu e a necessidade de respeitar as diferenças entre a Constituição, a legislação e os procedimentos judiciais em vigor nos diferentes Estados-membros. Define os objectivos comuns que devem ser atingidos, ao mesmo tempo que proporciona aos Estados-membros a flexibilidade necessária para os atingir. A intervenção legislativa limita-se assim à definição de alguns princípios gerais, que não vão além de um nível mínimo de protecção.

O objectivo da proposta consiste em estabelecer um quadro geral de respeito pelo princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, independentemente da raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual, em toda a União Europeia. Os domínios abrangidos pela proposta são o acesso ao emprego e à actividade profissional, promoção e formação profissionais, as condições de trabalho e de emprego, assim como a filiação em organizações sindicais e patronais.

Impacto nas empresas

2. Quem será afectado pela proposta-

Todas as empresas estarão sujeitas à legislação nacional de execução da directiva.

3. Que medidas deverão as empresas tomar para dar cumprimento à proposta-

As empresas deverão assegurar que as decisões relativas à contratação, à promoção, ao acesso à formação e às condições de trabalho, incluindo o despedimento, a remuneração e a filiação em organizações sindicais, patronais e profissionais, sejam tomadas em conformidade com o princípio da igualdade de tratamento pelas razões mencionadas no nº 1. Em princípio, é já o que acontece em todos os Estados-membros. A directiva reforçará assim requisitos já existentes, de preferência a introduzir novas disposições.

Os Estados-membros devem assegurar que seja prevista uma adaptação razoável, quando necessária, que permita que as pessoas com deficiência tenham acesso, participem ou progridam no emprego. Consequentemente, as entidades patronais, públicas e privadas, serão os principais responsáveis pela aplicação dessas medidas de adaptação.

Entende-se por adaptação razoável a realização de modificações ou ajustamentos do processo de emprego ou das condições existentes no local de trabalho, a menos que essas adaptações imponham "dificuldades inaceitáveis" às entidades patronais. O conceito de dificuldade inaceitável permite estabelecer um equilíbrio justo entre as exigências legítimas das pessoas com deficiência em matéria de uma igualdade de tratamento significativa e os custos que a satisfação dessas exigências acarretam para a sociedade e as empresas. A adaptação razoável inclui também muitas adaptações que são disponibilizadas com frequência a qualquer trabalhador, para dar resposta a necessidades específicas e aumentar a produtividade (por exemplo, um computador comandado pela voz).

4. Quais serão os prováveis efeitos económicos da proposta-

No domínio do emprego, a legislação de protecção dos indivíduos contra a discriminação arbitrária tem três efeitos principais. Em primeiro lugar, contribui para garantir a participação social e para evitar a exclusão social, assegurando que as pessoas tenham oportunidade de realizar as suas potencialidades em termos económicos e, portanto, de proverem o melhor possível à sua subsistência e à dos seus dependentes e de reduzirem a sua dependência em relação ao Estado. Em segundo lugar, assegura que as empresas disponham de trabalhadores com as melhores qualificações, contribuindo assim para a competitividade e o reforço da empresa e da economia em geral. Em terceiro lugar, obriga as entidades patronais a justificarem as suas decisões em matéria de contratação, promoção, acesso à formação e outras condições de trabalho.

Ao reduzir a discriminação no emprego e na actividade profissional, a presente proposta contribuirá para o reforço da participação económica e social e para a redução da exclusão social, com benefícios directos para o crescimento económico, na medida em que contribuirá para a redução da despesa pública com a segurança e a assistência social, para o aumento do poder de compra das famílias e para a promoção da competitividade das empresas, garantindo que estas tirem o máximo partido de todos os recursos disponíveis no mercado de trabalho.

a) O impacto da proposta

- no emprego

A directiva contribuirá para a criação de um mercado de trabalho aberto a todos, tal como o exige a estratégia europeia de emprego. Por consequência, contribuirá para melhorar a qualidade do emprego e poderá, a médio prazo, induzir um aumento do emprego, em consequência do aumento da competitividade das empresas europeias.

- no investimento e na criação de novas empresas

A directiva facilitará o acesso ao emprego e à actividade profissional, ao trabalho por conta de outrem e ao trabalho independente, assim como às profissões liberais.

- na competitividade das empresas

A directiva é importante do ponto de vista da concorrência, na medida em que assegura a igualdade de condições a todos os operadores económicos. Como já foi dito supra, a directiva reforçará a competitividade das empresas europeias, contribuindo para que disponham de uma reserva de qualificações e recursos humanos mais alargada do que é actualmente o caso e para que essas qualificações sejam utilizadas sem distinções.

b) Necessidade de criar novas formalidades administrativas

As empresas devem poder justificar as decisões tomadas em domínios como a contratação, a promoção, o acesso à formação profissional e outras condições de trabalho, para demonstrar que essas decisões não foram tomadas com base em discriminações. É o que acontece já em metade dos Estados-membros. As empresas terão interesse em manter registos simplificados dessas decisões, quando essa prática não está ainda em vigor.

c) Custos e benefícios em termos qualitativos e/ou quantitativos

As empresas terão de suportar custos limitados de curto prazo, em termos da formação a prestar aos decisores da empresa no domínio da aplicação do princípio da igualdade de tratamento, quando esse princípio ainda não é aplicado, e em termos da contestação de queixas relativas à discriminação. A adaptação aos novos requisitos, nos Estados-membros em que ainda não existem disposições equivalentes de combate às diferentes formas de discriminação, será facilitada pelo facto de as empresas estarem familiarizadas com a legislação comunitária em matéria de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, que existe há mais de vinte anos.

A médio prazo, as empresas beneficiarão com o reforço da ligação dos trabalhadores à empresa e com o reforço da competitividade obtido através de uma utilização mais eficiente dos recursos (ver supra).

A avaliação do impacto económico dos requisitos existentes em matéria de adaptação às necessidades das pessoas com deficiência, constatam-se vários efeitos positivos, tais como uma redução substancial do absentismo e as poupanças consequentes para as entidades patronais que investiram na melhoria das condições de trabalho. Um dos efeitos importantes do requisito da adaptação consiste na sensibilização acrescida para a importância das condições de trabalho na empresa e na constatação de que é economicamente rentável investir na melhoria das condições de trabalho e da organização do trabalho.

d) Custos derivados da directiva

A directiva define um quadro geral flexível de aplicação do princípio da igualdade de tratamento, e competirá aos Estados-membros e aos parceiros sociais estabelecer exactamente por que meios esse quadro será posto em prática. Porém, os custos serão limitados (ver supra).

Dados obtidos em 1995 nos EUA, com base em inquéritos às entidades patronais, evidenciam que as entidades patronais que procederam a adaptações dizem que 18% dessas adaptações não implicaram custos, e que os custos de outros 50% variaram entre 1 e 500 USD. Só em 5% dos casos os custos foram superiores a 5 000 USD. O custo médio das adaptações foi de 992 USD, ao passo que o custo mediano foi de 200 USD. De acordo com estimativas das mesmas entidades patronais, o montante poupado pelas empresas foi 27 vezes superior aos custos de execução das adaptações. Nomeadamente, estava incluída nas poupanças a possibilidade de contratar ou manter um trabalhador qualificado, a eliminação do custo de formação de um novo trabalhador, as poupanças em custos de seguros e o aumento da produtividade do trabalhador.

e) O que as empresas deverão fazer em termos de acompanhamento e avaliação

A directiva não exige directamente que as empresas acompanhem e avaliem a forma como cumprem a directiva. No entanto, seria do interesse das empresas manter registos das decisões em matéria de contratação, promoção, acesso à formação e outras condições de trabalho, para demonstrar que foram tomadas sem discriminação. As empresas de maiores dimensões poderão ter interesse em proceder a um acompanhamento mais estruturado, para garantir a aplicação do princípio da igualdade de tratamento a todos os níveis.

5. A proposta contém medidas que tenham em conta a situação específica das pequenas e médias empresas (requisitos menos exigentes ou diferentes)-

A proposta não faz distinções com base na dimensão das empresas, atendendo a que a discriminação em razão da raça ou origem étnica existe em todas as empresas, independentemente do respectivo número de trabalhadores. No entanto, a directiva estabelece apenas normas mínimas, baseadas num quadro flexível de princípios. Consequentemente, os Estados-membros e os parceiros sociais poderão adaptar os requisitos em função da dimensão da empresa, desde que os requisitos mínimos da directiva sejam respeitados.

As pequenas e médias empresas parecem não estar tão bem equipadas para dar resposta às necessidades de adaptação do local de trabalho aos trabalhadores com deficiência. Consequentemente, muitas das disposições jurídicas em vigor que prevêem uma adaptação razoável não se aplicam a empresas com menos de um certo número de trabalhadores.

É por essa razão que a proposta estipula que os Estados-membros terão direito a uma derrogação a este requisito desde que exista uma justificação objectiva e razoável, o que inclui os casos em que uma adaptação razoável esteja na origem de dificuldades inaceitáveis. No que a este ponto se refere, o efeito da adaptação para a empresa deverá ser analisado no contexto dos recursos financeiros, da mão-de-obra e das despesas em causa, do impacto económico da adaptação e da disponibilidade de fundos suplementares para suportar os custos impostos pelo cumprimento da directiva.

Processo de consulta

6. Lista das organizações que foram consultadas e apresentação dos principais elementos da sua posição

A Comissão consultou as organizações representativas dos parceiros sociais a nível europeu [24] e a Plataforma Europeia de ONG Sociais.

[24] Em conformidade com a Comunicação da Comissão relativa à aplicação do Protocolo relativo à política social (COM(93) 600 de 14 de Dezembro de 1993) e a Comunicação da Comissão "Adaptar e promover o diálogo social a nível comunitário (COM(1998) 322 final, de 20 de Maio de 1998).

Todas as organizações consultadas reconheceram a importância da questão e a necessidade de uma abordagem legislativa. Porém, as opiniões divergiam no que se refere a alguns elementos da proposta.

Os representantes das ONG e dos sindicatos congratularam-se com a proposta, mas os membros da plataforma lamentaram o facto de o âmbito de aplicação da directiva se limitar ao emprego e à actividade profissional. Insistiram em que fossem mantidas as disposições relativas ao ónus da prova e a acções em representação, considerando-as essenciais à defesa dos direitos das vítimas da discriminação.

Todavia, os representantes das organizações patronais exprimiram dúvidas quanto à inversão do ónus da prova, cientes de que esta questão iria criar-lhes dificuldades na medida em que deixava margem para queixas sem fundamento. A Comissão regista que a disposição proposta se baseia naquilo que foi já aprovado ao nível da Comunidade e vigora em muitos Estados-membros em matéria de discriminação em razão do sexo (Directiva 97/80/CE do Conselho relativa à inversão do ónus da prova em casos de discriminação baseada no sexo), além de que preceitos desta natureza foram já aplicados em muitos Estados-membros, sem problemas, a casos de discriminação em razão da raça. A Comissão considera que as preocupações expressas pelos empregadores em relação a esta questão carecem de fundamento.