Parecer sobre o projecto de Regulamento (CE) da Comissão relativo à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia ()

(95/C 102/01)

Em 13 de Setembro de 1994, o Comité Económico e Social decidiu, nos termos do segundo parágrafo do artigo 23º do seu Regimento, elaborar um aditamento a parecer sobre o projecto supramencionado.

A Secção de Indústria, Comércio, Artesanato e Serviços, encarregada de preparar os correspondentes trabalhos do Comité, emitiu parecer em 4 de Janeiro de 1995, sendo Relator J. Little.

Na 322ª Reunião Plenária, sessão de 25 de Janeiro de 1995, o Comité adoptou por ampla maioria com 1 abstenção, o seguinte parecer.

1. Introdução

1.1. A aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado é actualmente regida, no que respeita a certas categorias de acordos de licença de patente, pelo Regulamento (CEE) nº 2349/84, de 23 de Julho de 1984 () e, relativamente a certas categorias de acordos de licença de saber-fazer, pelo Regulamento (CEE) nº 556/89, de 30 de Novembro de 1988 (), com a última redacção que lhes foi dada pelo Regulamento (CEE) nº 151/93, de 23 de Dezembro de 1992.

1.2. A Comissão propõe reunir estes regulamentos num regulamento único de acordos de transferência de tecnologia, a fim de harmonizar, tanto quanto possível, as disposições apli´caveis aos acordos de licença de patente e de comunicação de saber-fazer.

1.3. O objectivo fundamental dos regulamentos e das isenções por categoria neles previstas é encorajar a divulgação dos conhecimentos técnicos na União Europeia e promover o fabrico de produtos tecnicamente melhorados.

2. Observações na generalidade

2.1. O Comité acolhe favoravelmente a iniciativa da Comissão de elaborar propostas para fundir num único instrumento legislativo o regulamento relativo a licença de patente, que deveria ser renovado agora, e o regulamento referente a licença de saber-fazer, que, de outro modo, continuaria a ser aplicado até 31 de Dezembro de 1999.

2.2. O Comité apoia as propostas da Comissão sem prejuízo das reservas expressas em partes subsequentes do presente parecer e desde que sejam introduzidas determinadas alterações fundamentais.

2.3. O Comité nota com satisfação que a Comissão continua a procurar incrementar a licença de patentes e de saber-fazer como forma de promover, a um tempo, o desenvolvimento de novos produtos e a divulgação de conhecimentos técnicos na UE. Esses dois objectivos são essenciais para o bem-estar económico e social da UE a mais longo prazo, entre outras razões devido à aptidão de economias menos desenvolvidas para atingirem o nível actual da tecnologia europeia.

2.4. O Comité aprova o objectivo da Comissão de procurar clarificar as regras e simplificar os procedimentos à luz da experiência adquirida com a aplicação da legislação relativa a isenções por categoria.

2.5. Os regulamentos existentes relativos às isenções por categoria parecem ter contribuído para esse necessário incentivo ao desenvolvimento e à transferência de tecnologia a nível da UE; o Comité considera que a actual legislação estabelece um equilíbrio satisfatório entre o incentivo ao progresso técnico autorizado nos termos do nº 3 do artigo 85º e outras normas em matéria de política de concorrência.

2.6. O Comité conclui que algumas das propostas pormenorizadas deverão ser benéficas, nomeadamente a redução da « lista negra » do artigo 3º, e regozija-se com a maior clarificação decorrente das referências espe´cificas aos acordos de licença mistos.

2.7.1. No entanto, do projecto de regulamento da Comissão constam outras propostas pormenorizadas, que, do ponto de vista do Comité, não dão suficiente importância à necessidade de estimular o investimento nas novas tecnologias e na sua transferência de um Estado-Membro para outros. A serem aplicadas, essas propostas desincentivariam activamente a transferência de tecnologia, impedindo, assim, a consecução dos principais objectivos fixados.

2.7.2. É essencial que o processo de concessão ou de aquisição de licenças por empresas europeias não seja dificultado devido à excessiva complexidade e ambiguidade da regulamentação referente aos acordos de transferência de tecnologia. Alguns dos elementos dessas propostas contrariariam mesmo o objectivo estabelecido pela Comissão de simplificar as regras e os procedimentos relativos aos acordos de transferência de tecnologia, o que constituiria um obstáculo espe´cifico para as pequenas e médias empresas na Europa.

2.7.3. O Comité considera que esses elementos das propostas não têm em devida conta a importância dada pelo próprio Livro Branco da Comissão sobre Crescimento, Competitividade e Emprego à necessidade, a um tempo, de encorajar a divulgação das novas tecnologias e de evitar sobrecargas processuais inúteis.

2.7.4. O Comité estima que a introdução de um critério de quota de mercado, tal como é proposto pela Comissão, perturbaria gravemente o equilíbrio conseguido na promoção do progresso técnico e da divulgação no âmbito da política de concorrência.

2.8. Perante o grande número de sugestões já recebidas, a Comissão publicou um projecto de Regulamento (), que alarga por seis meses, até 30 de Junho de 1995, o período de validade do Regulamento (CEE) nº 2349/84, e providenciou no sentido de realizar uma audição sobre o assunto em 31 de Janeiro de 1995. O Comité congratula-se com a decisão da Comissão de alargar o período previsto para a análise das suas propostas.

3. Observações na especialidade

3.1.

Limitações da quota de mercado

3.1.1. Os nºs 5 e 6 do artigo 1º do projecto de regulamento, ora propostos, introduziriam o conceito de quota de mercado limiar como condição para reclamar o benefício da isenção por categoria. O Comité estima que o conceito subjacente a essas propostas é imperfeito e assenta em concepções erróneas, pelo que a ambiguidade e a incerteza daí decorrentes tornariam todo o regulamento imprati´cavel.

3.1.2. Assim, o Comité apela à Comissão para que retire, integralmente, os nºs 5 e 6 do artigo 1º.

3.1.3. Os prin´cipios constantes dos nºs 5 e 6 do artigo 1º deveriam integrar o artigo 7º, constituindo outros casos espe´cificos em que a Comissão poderia retirar o benefício da isenção por categoria, se as consequências da isenção lesassem gravemente a concorrência.

3.1.4. A Comissão não reconhece que, enquanto um produto novo está a ser desenvolvido, o mercado é, muitas vezes, oligopolista. Pela sua própria natureza, os direitos de propriedade intelectual estão associados, frequentemente, a produtos únicos, e é muito provável que o mercado em causa seja definido, tendo por referência esses produtos. A elevada quota de mercado daí resultante privaria o licenciado e o licenciante das vantagens da isenção por categoria. Dificilmente um produto novo fabricado sob um acordo de licença preencheria as condições para a concessão da isenção. A resolução do conflito inerente entre a lei da concorrência e os direitos de propriedade intelectual não deveria provocar a asfixia da inovação técnica.

3.1.5.1. O projecto de regulamento não estabelece a metodologia a adoptar para determinar a quota de mercado. Tal como é enunciada em alguns outros regulamentos, é ambígua e difícil de aplicar. Contrariamente ao objectivo fixado pela Comissão, um licenciado potencial hesitaria em correr o risco de investir no desenvolvimento e promoção de novas tecnologias se não fosse possível confirmar, desde o início, se a licença concedida era ou não exclusiva. Em muitos casos, não se efectuam importantes aplicações de capital inicial devido à necessidade imperiosa de segurança jurídica.

3.1.5.2. O ´calculo da quota de mercado seria extremamente difícil, lento e oneroso. Em primeiro lugar, pode ser difícil ou praticamente impossível identificar o mercado em causa, e a sua quantificação implica dispendiosas qualificações jurídicas, técnicas e económicas devido à ausência de critérios estabelecidos para os casos particulares. Os formulários prescritos pela Comissão podem ser utilizados em caso de concentração a um nível quase europeu, mas é perfeitamente desadequado exigir um exer´cicio desse tipo das partes no acordo de licença. Além disso, em relação à maioria dos produtos, é impossível determinar com exactidão a quota de mercado dos concorrentes e a parte de mercado própria da empresa.

3.1.5.3. Em muitos Estados-Membros, o licenciante de novas tecnologias é, frequentemente, uma pequena empresa em fase de arranque, um departamento de investigação universitário ou, mesmo, um inventor isolado sem recursos para desenvolver ou comercializar o produto. Para essas empresas, seriam proibitivos os encargos e os custos decorrentes da investigação e do estabelecimento de quotas de mercado, a fim de beneficiar da isenção por categoria.

3.1.6.1. No caso de concessão de licença, é evidente que um maior número de acordos teriam de ser notificados à Comissão, não só devido à incerteza quanto à quota de mercado, mas também porque, a fixar-se a quota de mercado, mais acordos ficariam excluídos do âmbito de aplicação da isenção por categoria. Os atrasos resultantes de um aumento da notificação são comercialmente inaceitáveis. Contrariamente à fundamentação das isenções por categoria, aumentariam os encargos das empresas, assim como os que incidem sobre os recursos da Comissão.

3.1.6.2. É perfeitamente irrealista imaginar que as grandes empresas, que gerem numerosos acordos de licença, venham a submetê-los todos a uma análise jurídica e económica, a fim de determinar se eles preenchem ou não as condições para a concessão de isenção por categoria. Essa análise não deixaria de ser inconcludente, já que a Comissão, que teria ainda mais dificuldades em avaliar as quotas de mercado, poderia chegar a uma conclusão diferente da das partes no acordo.

3.1.6.3. O Comité considera que seria lamentável que uma sobrecarga burocrática e uma incerteza inúteis levassem a que se ignorasse a obrigação de notificar acordos de licença.

3.1.7. Estes factores permitem concluir que as empresas evitariam conceder licenças a nível da União Europeia, a fim de eliminar a incerteza que decorreria da aplicação do projecto de regulamento, tal como está elaborado. Seriam mais atraídas pelos Estados Unidos ou pelo Japão para o desenvolvimento das suas tecnologias, e a competitividade europeia sairia enfraquecida.

3.1.8. O teste de quota de mercado proposto é inútil, pois a Comissão manteve a disposição prevista no artigo 7º, que permite retirar o benefício da isenção por categoria em determinados casos. O artigo 7º, alterado de forma a incorporar os prin´cipios constantes dos nºs 5 e 6 do artigo 1º da proposta, juntamente com os artigos 86º e 87º do Tratado proporcionariam, na opinião do Comité, os meios adequados para resolver os eventuais casos de abusos. É evidente que as estruturas de mercado concentradas com uma posição dominante de uma ou várias firmas estão abrangidas pelo artigo 86º, ainda que beneficiando de isenção por categoria [tal como é exemplificado pela Decisão Tetrapak ()].

3.1.9. O Comité considera que as disposições relativas à quota de mercado, tal como propostas pela Comissão, são pouco sensatas e inúteis, e que a sua necessidade não está justificada. Provocariam maior incerteza, exigindo às empresas que notificassem a maior parte dos acordos e gerando um peso administrativo e custos que, pelo menos, as PME não poderiam suportar. A tecnologia bem sucedida seria penalizada, e a desejada transferência dos resultados das investigações entravada. O Comité apela, por conseguinte, à Comissão para que suprima as propostas relativas à quota de mercado, tal como previstas no projecto de regulamento.

3.2.

Protecção territorial

3.2.1.

Vendas passivas

3.2.1.1. Nos seus pareceres anteriores sobre acordos de licença de patente (Relator : W. Poeton) () e sobre acordos de licença de saber-fazer (Relator : J. Petersen) (), o Comité apoiava a necessidade de o licenciante e de o licenciado beneficiarem de protecção territorial, tanto em relação às vendas activas como às passivas.

3.2.1.2. Um licenciado potencial não investirá se não tiver oportunidade de criar o seu próprio mercado. Do mesmo modo, há que garantir ao licenciante que, à partida, não deverá temer a concorrência no seu próprio mercado ou no dos seus outros licenciados. O Comité considera inadequada a manutenção de um período de protecção territorial de cinco anos relativamente às vendas passivas, como propõe a Comissão, e estima que deveria ser dada protecção semelhante em relação às vendas activas efectuadas por um licenciado.

3.2.2.

Início do período de protecção

3.2.2.1. De acordo com o disposto nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 1º, a protecção territorial exclusiva aplicar-se-ia às vendas passivas unicamente durante um período não superior a cinco anos a contar da data em que o produto é comercializado pela primeira vez no mercado comum por parte do licenciante ou de um dos licenciados.

3.2.2.2. Para serem elegíveis à protecção territorial, as empresas teriam de fazer executar, ao mesmo tempo, todas as licenças relativas a um produto, o que seria imprati´cavel, em particular, para as PME, que devem criar o interesse por um produto e testá-lo, primeiro, num mercado. Não seriam tomados em consideração os casos em que o licenciante não estivesse em condições de licenciar o produto nos cinco primeiros anos após a sua comercialização.

3.2.2.3. A exploração do produto pelo licenciante é, em regra, uma etapa distinta da concessão da licença. Para que a concessão da licença constitua um incentivo à divulgação técnica é necessário um período razoável de protecção territorial exclusiva após o início do período de licenciamento.

3.2.2.4. O Comité considera que seria mais razoável que o período de protecção tivesse início à data ou da primeira comercialização em qualquer parte do território objecto de licença ou da primeira licença para esse território, conforme a que fosse mais recente. No mínimo, o prazo deveria começar a vencer-se apenas quando o primeiro licenciado comercializasse as mercadorias no mercado único europeu.

3.2.2.5. O Comité recomenda ainda que o início sugerido no ponto 3.2.2.4 se aplique também ao período de dez anos proposto pela Comissão no nº 3 do artigo 1º.

3.3.

O processo de oposição

3.3.1. De acordo com a actual legislação, a Comissão pode, em casos particulares e, eventualmente, a pedido de um Estado-Membro, opôr-se à isenção. A Comissão propõe a abolição desse procedimento.

3.3.2. O facto de o procedimento ser pouco aplicado não justifica a sua abolição. Continua a ser útil, e é provável que venha a revelar-se mais eficaz devido à redução do âmbito de aplicação do artigo 3º (lista de cláusulas não autorizadas). O Comité recomenda a manutenção e a melhoria desse procedimento, reduzindo o período de seis meses de que a Comissão dispõe para tomar uma decisão.

3.4.

Disposições transitórias

3.4.1. O Comité considera insatisfatórias as disposições transitórias constantes do artigo 9º do projecto de regulamento.

3.4.2. Do ponto de vista do Comité, seria despropositado - e extremamente oneroso para as empresas e para a própria Comissão - submeter os acordos de patente existentes às novas regras. Deveria ser, por conseguinte, explicitado que as novas regras e procedimentos de isenção por categoria se aplicam apenas aos novos acordos que produzam efeitos após a data da entrada em vigor do novo regulamento.

3.4.3. O período de transição para as licenças de patente é demasiado curto; deveria ser de, pelo menos, um ano a contar da data da entrada em vigor do novo regulamento.

4. Observações adicionais sobre o texto do projecto de regulamento

4.1.

Artigo 1º

4.1.1. Os nºs 5 e 6 do artigo 1º deveriam ser suprimidos.

4.2.

Artigo 2º

4.2.1. O Comité sugere a reinserção de uma disposição semelhante ao nº 1, ponto 4 a), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 556/89 relativo ao saber-fazer, segundo a qual a liberdade do licenciado de utilizar os seus próprios melhoramentos ou de os licenciar a terceiros não deveria implicar a revelação do saber-fazer comunicado pelo licenciante.

4.2.2. O nº 1, ponto 14, do artigo 2º autoriza limitações de quantidades a fim de criar uma segunda fonte de abastecimento apenas no caso de licença de saber-fazer. A necessidade de uma segunda fonte de abastecimento pode também existir em caso de licença de patente, não se justificando que a isenção se aplique unicamente às licenças de saber-fazer. A referência a « licença de saber-fazer », constante desta disposição, deveria ser, por conseguinte, alterada para « licença de patente, de saber-fazer ou mista ».

4.3.

Artigo 7º

4.3.1. Os prin´cipios constantes dos nºs 5 e 6 do artigo 1º deveriam ser incorporados no artigo 7º constituindo outros casos espe´cificos em que se justificaria retirar a isenção.

4.4.

Artigo 11º

4.4.1. O Comité considera que um período de aplicação do regulamento de apenas oito anos é demasiado curto, sendo desejável, por uma questão de segurança jurídica, um período de dez anos - como acontece com os dois actuais regulamentos -, tanto mais que os acordos de licença são, frequentemente, elaborados de modo a abranger longos períodos de tempo.

Bruxelas, 25 de Janeiro de 1995.

O Presidente

do Comité Económico e Social

Carlos FERRER

() JO nº C 178 de 30. 6. 1994, p. 3.

() JO nº L 219 de 16. 8. 1984.

() JO nº L 61 de 4 .3. 1989.

() JO nº C 313 de 10. 11. 1994.

() XXI Relatório sobre a Política de Concorrência 1991 - Segunda Parte - Capítulo I - B.

() JO nº C 248 de 17. 9. 1984.

() JO nº C 134 de 24. 5. 1988.