(1)

Por carta de 29 de Agosto de 2005, registada em 1 de Setembro de 2005, a Alemanha notificou à Comissão o auxílio que tencionava conceder à EverQ GmbH (a seguir designada Sovello (2), sob a forma de uma majoração a favor das PME. Por cartas de 28 Outubro de 2005, 24 de Janeiro de 2006 e 4 de Abril de 2006, em todos os casos registadas no mesmo dia, a Alemanha prestou informações complementares à Comissão.

(2)

Em 7 de Junho de 2006, a Comissão aprovou, com a referência C(2006) 2092 final, a majoração a favor das PME concedida à Sovello [auxílio estatal N 426/05 (3)].

(3)

Durante uma investigação relacionada com outra medida de auxílio notificada a favor da Sovello [auxílio estatal C 21/08 (4) – ex N 864/06], a Comissão descobriu elementos que provam que a decisão relativa ao auxílio N 426/05 poderia ter-se baseado em informações incompletas/incorrectas apresentadas no decurso do procedimento de notificação.

(4)

Por carta de 17 de Março de 2008, a Comissão deu à Alemanha a possibilidade de apresentar as suas observações sobre a intenção da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação, antes de, possivelmente, revogar a sua decisão de 7 de Junho de 2006, em conformidade com o artigo 9.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (5). A Alemanha apresentou as suas observações por cartas de 15 de Abril de 2008, registadas em 15 e 16 de Abril de 2008, respectivamente.

(5)

Por carta de 17 de Junho de 2008 C(2008) 2669 final, a Comissão informou a Alemanha da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE relativamente à majoração a favor das PME concedida à Sovello.

(6)

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (6). A Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações.

(7)

A Alemanha transmitiu as suas observações por carta de 10 de Setembro de 2008, registada no mesmo dia. A Alemanha apresentou informações adicionais por cartas de 20 de Março, 13 de Maio e 16 de Novembro de 2009, registadas em todos os casos no mesmo dia. Realizaram-se reuniões entre os serviços da Comissão e as autoridades alemãs em 2 de Abril e 13 de Outubro de 2009.

(8)

A Comissão não recebeu observações de terceiros.

(9)

O objectivo do projecto de auxílio (auxílio regional concedido ao abrigo de regimes aprovados e majoração notificada a favor das PME) consistia em construir uma nova unidade de produção de módulos solares (código ProdCom 32.10.52.37) (Sovello1), com uma potência nominal de 30 MWp, utilizando a tecnologia String-Ribbon (7). A nova instalação era a primeira unidade de produção da Sovello. A construção foi iniciada em Dezembro de 2004. A unidade de produção teria uma capacidade de produção de 30 megawatt-pico (8) e estaria em pleno funcionamento a partir de 31 de Dezembro 2007. Efectivamente, a Sovello1 iniciou a produção em Abril de 2006.

(10)

O beneficiário do auxílio notificado é a Sovello, uma empresa comum criada em Dezembro de 2004 pela Q-Cells SE (9) (a seguir designada Q-Cells), detentora de 24,9 % do capital, e por uma empresa dos EUA, a Evergreen Solar Inc. (a seguir designada Evergreen), detentora dos restantes 75,1 %. Esta situação foi reflectida no acordo-quadro inicial da empresa comum (10), de 14 de Janeiro de 2005 (a seguir designado MJVA1 – Master joint venture agreement) concluído entre a Evergreen e a Q-Cells. Tal como se refere nesse acordo, antes da data de conclusão do mesmo a Q-Cells adquirira a Topas 107 V.V. GmbH, uma empresa de fachada que a Q-Cells transformaria na Sovello (nessa altura EverQ). O nome da empresa de fachada foi alterado para EverQ em 11 de Fevereiro de 2005.

(11)

A Evergreen é um produtor de módulos solares e detém uma patente no domínio da tecnologia String-Ribbon. A Q-Cells é um dos maiores produtores mundiais de células solares. O objectivo da empresa comum Sovello consistia numa fase inicial, em testar a viabilidade económica da produção de módulos solares baseada na tecnologia String-Ribbon, cuja patente era detida pela Evergreen, combinada com o saber-fazer e a experiência de produção de células solares da Q-Cells no mercado alemão e, numa fase posterior, permitir a produção industrial de módulos String-Ribbon.

(12)

Em Novembro de 2005, a Renewable Energy Corporation-ASA (Noruega) (a seguir designada «REC») tornou-se parceira na empresa comum mediante uma participação de 15 %, (com base num contrato de fornecimento de silício à Sovello) tendo as participações da Evergreen e da Q-Cells sido reduzidas para 64 % e 21 %, respectivamente. Esta situação foi reflectida no segundo acordo-quadro de empresa comum, de 25 de Novembro de 2005 (a seguir designado MJVA2), entre a Evergreen, a Q-Cells e a REC. A REC é um dos maiores produtores mundiais de materiais de silício para a indústria fotovoltaica.

(13)

À data da notificação, a Q-Cells e a REC tinham um accionista comum, a sociedade de capitais de risco Good Energies Investment BV (a seguir designada Good Energies). Esta empresa detinha 16 % do capital da Q-Cells e 39 % do capital da REC (situação em 7 de Março de 2006). As autoridades alemãs declararam que não existia outra relação entre a Q-Cells, a REC e a Evergreen além da sua participação no capital da Sovello.

(14)

Desde 19 de Dezembro de 2006, os três sócios Evergreen, Q-Cells e REC detêm, respectivamente, uma participação de 33,3 % na Sovello (alteração do MJVA2 de 29 de Setembro de 2006).

(15)

Em 5 de Fevereiro de 2007, a Q-Cells anunciou o seu plano de aquisição de uma participação de 17,9 % na REC. Na mesma data, a Good Energies anunciou num comunicado de imprensa que venderia a sua participação na REC à Q-Cells e à Orkla ASA (26 de Fevereiro de 2007).

(16)

A actual estrutura accionista da Sovello está representada na figura que se segue (situação no terceiro trimestre de 2009):

(17)

Vários documentos da empresa e decisões dos accionistas ilustram a evolução da Sovello. O documento intitulado «Projecto Sovello: Protocolo de Acordo» (a seguir designado «Protocolo de Acordo») foi assinado pelos Presidentes do Conselho de Administração da Evergreen e da Q-Cells antes do MJVA1. Neste protocolo de acordo é apresentada uma possível transacção entre as duas empresas relativa à criação e ao funcionamento de uma empresa comum de desenvolvimento, produção e comercialização de produtos solares baseados na tecnologia String-Ribbon. É referido no texto o entendimento entre os parceiros no sentido de que, para que a empresa se possa candidatar a certas subvenções do Governo alemão, a participação da Q-Cells na Sovello deve ser inferior a 25 %. O acordo procura igualmente assegurar que os dois parceiros tenham capacidade de intervenção nas principais decisões da empresa e contém disposições que sublinham o papel essencial da Q-Cells no funcionamento da empresa comum.

(18)

Os estatutos da Sovello conferem também à Q-Cells poderes de decisão substanciais (o Conselho de Administração é constituído por dois membros nomeados pela Evergreen e um pela Q-Cells, mas para tomar várias decisões estratégicas é necessário o acordo de pelo menos um dos representantes de cada um dos parceiros).

(19)

No MJVA1 a participação da Evergreen na Sovello é estabelecida em 75,1 % e a da Q-Cells em 24,9 %. Porém, está prevista a possibilidade de a Q-Cells aumentar a sua participação para 50 %, desde que esse aumento não ocasione um decréscimo das subvenções ao investimento. O MJVA1 prevê também outros acordos possíveis entre os parceiros (em matéria de serviços, tecnologia e comercialização). Na prática, os módulos produzidos pela Sovello eram distribuídos pela Evergreen com o nome de marca da Evergreen (até princípios de 2009).

(20)

No MJVA2 é estabelecida a seguinte estrutura accionista: Evergreen 64 %, Q-Cells 21 % e REC 15 %. É confirmada a possibilidade de a Q-Cells aumentar a sua participação para o mesmo nível da da Evergreen, ao passo que a possibilidade de a REC aumentar a sua participação para 21 % e mais tarde para 33,3 % está dependente da celebração de novos contratos de fornecimento de silício.

(21)

No quadro I que se segue é apresentado um calendário da evolução da Sovello, com base nos documentos e decisões importantes da empresa.

Quadro I

Evolução da Sovello

(22)

O projecto implica um investimento total no valor nominal de 65 699 302 EUR, dos quais 60 873 300 EUR são elegíveis para beneficiar de um auxílio com finalidade regional. No quadro II que se segue é apresentada a repartição dos custos totais de investimento para o projecto notificado.

Quadro II

Repartição dos custos do projecto (valores nominais)

(23)

Além do auxílio solicitado, o projecto foi financiado com fundos próprios e empréstimos bancários. No quadro III que se segue é apresentado um resumo do financiamento do projecto notificado.

Quadro III

Financiamento do projecto (valores nominais)

(24)

O investimento localiza-se em Thalheim, Landkreis Bitterfeld, Saxónia-Anhalt, Alemanha, uma região assistida nos termos do artigo 107.o, n.o 3, alínea a), do TFUE, com uma intensidade máxima de auxílio de 35 % equivalente-subvenção bruto (ESB) para empresas de grandes dimensões, em conformidade com as Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (11) (a seguir designadas OAR de 1998) e com o mapa alemão dos auxílios com finalidade regional em vigor até ao final de 2006 (12).

(25)

O auxílio em apreço diz respeito a uma majoração a favor das PME de 15 pontos percentuais, notificada ao abrigo do auxílio N 426/05, tal como o requer a decisão de aprovação, em virtude do artigo 4.o, n.o 3, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 70/2001 da Comissão, de 12 de Janeiro de 2001, relativo à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE aos auxílios estatais a favor das pequenas e médias empresas (a seguir designado Regulamento de isenção por categoria relativo às PME) (13), a conceder em complemento do auxílio regional concedido à Sovello com base nos regimes de auxílio regional existentes, o programa comum do Governo Federal e dos Länder (Gemeinschaftsaufgabe) «Melhoria das estruturas económicas regionais» [auxílio estatal N 642/02 (14)], e a Lei relativa aos prémios ao investimento de 2005 [auxílio estatal N 142a/04 (15)]. A majoração a favor das PME corresponde a um auxílio no montante de 9 130 995 EUR.

(26)

No caso das PME, as OAR de 1998 permitem que os auxílios regionais ao investimento sejam completados por uma majoração a favor das PME (16). A majoração a favor da Sovello foi concedida como um complemento do auxílio regional concedido legalmente ao abrigo do programa comum do Governo Federal e dos Länder.

(27)

Para determinar se uma empresa é uma PME, a Comissão aplica a Recomendação 2003/361/CE da Comissão, de 6 de Maio de 2003, relativa à definição de micro, pequenas e médias empresas (17) (a seguir designada Recomendação relativa às PME). Verifica, nomeadamente, se a empresa em causa satisfaz determinados critérios (número de pessoas empregues, volume de negócios, balanço total). Nessas verificações, são tidos plenamente em conta os dados correspondentes de empresas associadas (as que têm uma influência dominante, porque detêm a maioria dos direitos de voto), ao passo que os dados relativos às empresas parceiras (as que detêm 25 % ou mais do capital ou dos direitos de voto) são tidos em conta proporcionalmente à sua quota no capital social da empresa em causa.

(28)

Na sua decisão N 426/05 (ver considerando 2), a Comissão incluiu nos seus cálculos os dados relevantes relativos à Sovello e à Evergreen, mas não os dados relativos à Q-Cells e à REC, uma vez que à data da notificação e até à data de adopção pela Comissão da sua decisão de aprovação essas empresas detinham menos de 25 % do capital ou dos direitos de voto. Nesta base, a Comissão concluiu que a Sovello era uma PME e aprovou o auxílio notificado.

(29)

As novas informações descobertas pela Comissão no decurso da sua apreciação de outra medida de auxílio notificada a favor da Sovello relacionam-se com o MJVA1 concluído entre a Evergreen e a Q-Cells relativo à criação da Sovello, que não foi apresentado à Comissão no decurso da investigação preliminar do processo N 426/05. Estas informações suscitaram a dúvida de que os parceiros da empresa comum tivessem mantido artificialmente a participação da Q-Cells a um nível inferior a 25 % (inicialmente de 24,9 %) a fim de obter um montante de auxílio estatal mais elevado (incluindo a majoração a favor das PME), apesar de a Q-Cells estar representada no Conselho de Administração da empresa comum por um de três directores, com direito de veto em decisões importantes. Nesta base, a Comissão convidou a Alemanha a apresentar observações sobre a sua intenção de dar início ao procedimento formal de investigação antes de, possivelmente, revogar a sua decisão original de 7 de Junho de 2006 (ver ponto 2), em conformidade com o artigo 9.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

(30)

Por carta de 15 de Abril de 2008, a Alemanha apresentou uma cópia dos Estatutos da Sovello e do Protocolo de Acordo, bem como cópias autenticadas do MJVA1, do MJVA2 e do MJVA2 alterado. Na sua carta, a Alemanha alegava que, no caso da Sovello, os critérios formais definidos na Recomendação da Comissão se encontravam satisfeitos à data da notificação e que a Recomendação relativa às PME não especificava outros critérios claramente definidos e utilizáveis na prática. A Alemanha alegava que esses critérios formais de determinação do estatuto de PME de uma empresa devem ser decisivos, a fim de garantir a certeza jurídica e a previsibilidade da política de controlo dos auxílios estatais da Comissão. Se a Comissão entendia que esses critérios formais não eram já adequados, deveria considerar a possibilidade de alterar as regras aplicáveis, em vez de alterar a sua prática no contexto de casos individuais.

(31)

A Alemanha observava ainda que não sonegara ou omitira deliberadamente informações à data da notificação e que as participações iniciais dos accionistas (75,1 % da Evergreen e 24,9 % da Q-Cells) se baseavam em considerações económicas. A Alemanha alegava igualmente que a participação da Q-Cells na empresa comum inicial não isentava a Sovello das desvantagens típicas com que se confrontam as PME na fase do arranque.

(32)

Porém, a Comissão constatou que apesar de a Sovello cumprir os critérios formais da definição de PME, existiam fortes indícios de que tal só era o caso porque a participação da Q-Cells na Sovello tinha sido mantida artificialmente a um nível inferior a 25 %, com o objectivo de obter a majoração a favor das PME, apesar de a influência efectiva da Q-Cells na Sovello ser mais forte. A Comissão concluiu, portanto, que devia estar alertada para a possibilidade de a estrutura accionista do beneficiário ter sido manipulada para contornar a definição de PME.

(33)

As novas informações levaram a Comissão a duvidar que a Sovello fosse efectivamente uma PME, na acepção da Recomendação relativa às PME. Se o não fosse, a majoração a favor das PME notificada e aprovada seria incompatível com o TFUE.

(34)

Antes de revogar a sua decisão original de 7 de Junho de 2006, que se poderia ter baseado em informações incompletas/incorrectas, e de tomar uma nova decisão, a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação, nos termos do artigo 9.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, que estipula que «a Comissão pode revogar uma decisão […] depois de ter dado ao Estado-Membro em questão a possibilidade de apresentar as suas observações, se para tomar essa decisão tiver utilizado, como factor determinante, informações incorrectas prestadas durante o procedimento. Antes de revogar uma decisão e de tomar uma nova decisão, a Comissão dará início ao procedimento formal de investigação nos termos do n.o 4 do artigo 4.o […]».

(35)

A Comissão não recebeu observações de partes interessadas.

(36)

A Alemanha é de opinião de que, com base nas alegadas novas informações, não se verificam as condições prévias de revogação da Decisão N 426/05. A Alemanha alega que as informações que prestou à Comissão no contexto da notificação do processo N 426/05 não eram incompletas nem incorrectas e que, por consequência, o artigo 9.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 não é aplicável. A Alemanha argumenta que a Comissão foi informada do facto de que a Sovello era uma empresa tecnológica da indústria solar fundada recentemente, criada sob a forma de uma empresa comum entre a Evergreen e a Q-Cells, que não excedia os limiares da definição de PME e que se confrontava com as desvantagens típicas de uma PME. A Alemanha acrescentava que nem o MJVA1, nem o Protocolo de Acordo continham novas informações que pudessem justificar a revogação da Decisão N 426/05.

(37)

A Alemanha refere que, a pedido da Comissão (carta de 30 de Dezembro de 2005, D/57570), apresentou o modelo de declaração relativa à Sovello anexado à Comunicação da Comissão, «Exemplo de declaração relativa a informações sobre a qualidade de PME de uma empresa» (18) (a seguir designada Comunicação da Comissão relativa ao modelo de declaração) no contexto da notificação, declarando que a Evergreen é uma empresa associada da Sovello e que a Sovello é autónoma em relação à Q-Cells. A Alemanha apresentou também uma declaração sob juramento da Q-Cells afirmando que não é uma empresa parceira nem associada da Sovello.

(38)

A Alemanha alega que nem as autoridades alemãs, nem a Sovello consideraram que o Regulamento de isenção por categoria relativo às PME, a Comunicação da Comissão relativa ao modelo de declaração ou os pedidos de informação da Comissão contivessem indicações no sentido de que o acordo de constituição da empresa comum deveria ser apresentado no âmbito da notificação. Portanto, a Alemanha é de opinião de que as informações apresentadas nessa data eram completas.

(39)

A Alemanha observa que, enquanto a recomendação anterior de 1996 relativa às PME (19) define as PME por referência a limiares, bem como a um «critério de independência», a definição actual de PME se limita a estabelecer uma diferenciação entre empresas autónomas, parceiras e associadas. A Alemanha alega que o actual Regulamento de isenção por categoria relativo às PME, combinado com a definição de PME, é vinculativo para a Comissão e que o seu âmbito de aplicação não pode certamente ser restringido através da adição de critérios não escritos. Nem o Tribunal de Justiça, nem o Tribunal de Primeira Instância tiveram em consideração tais critérios não escritos em processos baseados na nova definição de PME.

(40)

A Alemanha contesta que os critérios de independência estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão no processo C 91/01, Itália/Comissão (20) (a seguir designado o processo Solar Tech), baseados na Recomendação anterior relativa às PME, de 1996, sejam válidos para processos que devem ser apreciados com base na nova definição de PME. Segundo a Alemanha, basear essa avaliação em tais critérios não escritos seria incompatível com o objectivo da revisão da definição de PME, tal como é referido no considerando 8 do Regulamento de isenção por categoria relativo às PME: «Por forma a eliminar quaisquer diferenças que possam suscitar distorções da concorrência, com vista a facilitar a coordenação entre diferentes iniciativas comunitárias e nacionais a favor das pequenas e médias empresas e por razões de transparência administrativa e segurança jurídica, …».

(41)

A Alemanha alega que, por razões de segurança jurídica e igualdade de tratamento, a Comissão deve começar por publicar as possíveis alterações da definição de PME (integração de novos critérios adicionais), antes de as aplicar aos casos individuais. Além disso, se o legislador europeu quisesse ter em consideração o critério das «desvantagens típicas de uma PME», teria integrado esse critério na sua nova definição de PME. Portanto, para verificar se uma empresa se confronta com as desvantagens típicas de uma PME devem ser apenas utilizados os critérios formais da definição de PME. A Alemanha acrescenta que a determinação do limiar de participação de 25 % das empresas parceiras seria supérfluo se esse limiar não fosse aplicado como critério na prática.

(42)

A Alemanha observa que o objectivo da nova definição de PME consistia em permitir que fosse prestado apoio às PME de um modo uniforme e sob a supervisão das autoridades e tribunais nacionais, com base em definições claras e inequívocas. Conclui, portanto, que a nova definição de PME não deixa qualquer margem discricionária e não permite tomar em consideração condições não escritas.

(43)

A Alemanha alega também que nem a estrutura accionista, nem as condições económicas das empresas referidas nos processos Solar Tech e Pollmeier Malchow GmbH & Co. KG/Comissão (21), cujos acórdãos se baseavam na recomendação anterior relativa às PME, de 1996, são comparáveis com a situação da Sovello.

(44)

No processo Solar Tech, uma grande empresa (do grupo Permasteelisa) detinha apenas uma participação de 24 % na empresa beneficiária, mas o fundador e accionista maioritário do grupo, que era também o director-geral da Solar Tech, detinha 46 % do capital, ao passo que o presidente do grupo e um membro do Conselho de Administração da Permasteelisa detinham cada um 15 % do capital. Atendendo a esta interdependência financeira, à possível influência dos accionistas da Permasteelisa e às ligações económicas e organizacionais com a Permasteelisa, a Comissão concluiu que a Solar Tech não era afectada pelas desvantagens típicas de uma PME e que, portanto, não satisfazia o critério de independência. Porém, a Alemanha observa que os dois accionistas da empresa comum Sovello, a Evergreen e a Q-Cells, eram empresas independentes e que o accionista minoritário Q-Cells não tinha mais influência na Sovello do que um accionista detentor de 24,9 % (ver também ponto 5.3).

(45)

No processo Pollmeier, o capital da empresa beneficiária, a Pollmeier, era detido na totalidade por uma pessoa singular, através de uma empresa intermediária. Todas as outras empresas controladas por esta pessoa singular exerciam actividades no mesmo sector económico ou em sectores económicos paralelos. A Comissão considerou que as empresas cujo capital era detido por esta pessoa singular constituíam uma única entidade económica e teve em consideração os dados financeiros cumulados e o número cumulado de trabalhadores, que excediam os limiares das PME. A Alemanha observa que à data da criação da Sovello, os dois accionistas eram independentes e tinham objectivos diferentes (investigação e desenvolvimento no domínio da tecnologia solar, no caso da Evergreen, e produção de células solares, no caso da Q-Cells). As desvantagens típicas das PME com que se confrontava a Sovello não podiam, portanto, ser compensadas pela integração num grupo de grandes empresas.

(46)

A Alemanha alega que, na sua decisão de dar início ao procedimento de 17 de Junho de 2008 (ver considerando 5), a Comissão excede a sua autoridade, na medida em que parece pressupor que um beneficiário deve automaticamente ser tratado como uma entidade económica, juntamente com as empresas parceiras da empresa comum e que, portanto, os dados financeiros e o número de efectivos de todos os parceiros da empresa comum devem ser cumulados para efeitos de cálculo dos limiares previstos na definição de PME.

(47)

A Alemanha afirma que a Comissão está assim a atribuir-se autoridade para excluir todo um grupo de empresas (nomeadamente as empresas comuns) da aplicação da definição juridicamente vinculativa de PME e para aplicar critérios específicos de definição de PME a este grupo de empresas. A Alemanha contesta que essas competências possam resultar da jurisprudência dos Tribunais Europeus baseada na recomendação anterior relativa às PME, de 1996, ou da prática anterior da Comissão.

(48)

A Alemanha refere que, à data da notificação, a Sovello, devido ao seu reduzido número de trabalhadores e aos seus recursos financeiros limitados, se confrontava com as desvantagens típicas das PME no que se referia ao financiamento do seu projecto de investimento, à comercialização da sua produção e à sua organização empresarial e operacional. A Alemanha reconhece os efeitos de sinergia resultantes da cooperação com a Evergreen e a Q-Cells, mas não concorda com o facto de esses efeitos compensarem as desvantagens típicas das PME com que se confrontava a Sovello.

(49)

A Alemanha alega que sem o apoio público a Sovello não teria obtido financiamentos externos para o seu projecto de investimento de Thalheim. Afirma que a proporção do investimento externo no projecto Sovello (8 milhões de EUR, ou seja, 13 % do investimento total) é típica das PME. A Alemanha acrescenta que só […] dos […] bancos contactados estavam interessados em financiar o projecto, um dos quais só estava disposto a disponibilizar […] de EUR para fundo de maneio e financiamento intercalar até 50 % do apoio público. Esta situação é típica das PME, e não das grandes empresas.

(50)

A Alemanha refere que o contrato de empréstimo para o financiamento externo só foi celebrado em […] de Novembro de 2005. Não foi possível negociar condições de empréstimo favoráveis, devido à […] notação […] da Sovello e à participação financeira […] dos accionistas (bem como à situação financeira […] da Sovello). A Sovello tinha dificuldade em fornecer garantias suficientes para o empréstimo (não era ainda proprietária do terreno, as máquinas e as instalações não tinham sido ainda entregues, os edifícios estavam ainda a ser construídos e não dispunha de existências). Os accionistas […] podiam fornecer garantias […].

(51)

A Alemanha refere que os accionistas podiam apenas contribuir com recursos próprios muito limitados. Até 2006, só a Evergreen disponibilizou outros financiamentos além do capital social e das reservas de capital. A Q-Cells […] para fornecer capitais suplementares, pois os seus recursos […] estavam investidos […] nos seus próprios projectos de investimento.

(52)

A Alemanha alega que o projecto de investimento não poderia ter sido executado na ausência do auxílio estatal, incluindo a majoração a favor das PME.

(53)

A Alemanha alega igualmente que a Sovello se confrontava com riscos comerciais substanciais, pois tinha ainda de demonstrar que a tecnologia String-Ribbon permitiria obter produtos comercialmente viáveis. O facto de a Sovello ter um acordo de comercialização com a Evergreen não podia reduzir verdadeiramente esse risco, pois a Evergreen era também uma PME e não tinha experiência do mercado alemão. O outro accionista, a Q-Cells, não tinha experiência de comercialização de módulos solares, pois produzia apenas células solares. Além disso, a Q-Cells era também uma PME (22) e tinha de se concentrar na comercialização da sua própria produção.

(54)

A Alemanha alega que os custos associados à organização empresarial e operacional da Sovello eram superiores aos das grandes empresas. Por exemplo, a Sovello […].

(55)

A Alemanha nega que a influência potencial da Q-Cells na Sovello à data da notificação fosse maior do que a influência normal de um accionista detentor de uma participação de 24,9 % na Sovello. Alega que essa participação percentual é comum em projectos semelhantes de novas empresas de sectores de alta tecnologia.

(56)

A Alemanha explica que foi a Evergreen que tomou a iniciativa de arrancar com o projecto. A Evergreen tinha despendido ao longo de dez anos mais de […] milhões de USD no desenvolvimento da tecnologia String-Ribbon, sem conseguir que essa tecnologia fosse rentável. O preço das acções da Evergreen tinha descido de cerca de 20 USD, em 2000, para cerca de 2 USD, em 2003-2004. A Evergreen tinha de manter um controlo máximo sobre o projecto de investimento, a fim de garantir uma rendibilidade máxima para os seus accionistas, em caso de êxito, mas não tinha capacidade para obter capital suficiente sem a participação financeira de uma empresa parceira. A Q-Cells era um bom candidato pois, além do financiamento, podia contribuir também com a sua experiência de construção de unidades industriais do sector fotovoltaico e com os seus conhecimentos em matéria de tecnologia das células solares. Por estas razões, a Evergreen decidiu optar pela Q-Cells como parceiro da empresa comum, em vez da […], que tinha uma situação financeira mais forte, mas pretendia deter uma maior influência na empresa comum.

(57)

À data em que foi celebrado o MVJA1 com a Evergreen, a Q-Cells tinha já investido num grande projecto de produção de células solares convencionais. Por consequência, dispunha apenas de recursos limitados para investimento noutros projectos. Segundo a Alemanha, o objectivo da participação da Q-Cells na Sovello consistia em adquirir conhecimentos sobre as novas tecnologias de produção de wafers, células e módulos solares, bem como em tirar partido da experiência da Q-Cells na construção de unidades de produção de células solares.

(58)

Pelas razões atrás referidas, a Q-Cells aceitou uma participação minoritária de 24,9 %. A Alemanha refere que, de acordo com a mesma lógica, a Q-Cells adquirira uma participação minoritária semelhante (21,19 %) na CSG Solar AG (23), uma empresa de produção de módulos solares baseada na tecnologia de filme fino. O nível da participação baseia-se não só na possível contribuição financeira, como também no contributo tecnológico.

(59)

A Alemanha sublinha que a participação dos accionistas no capital da Sovello reflectia plenamente as verdadeiras intenções e influência dos dois parceiros da empresa comum e que os direitos de voto estavam distribuídos em conformidade. Na prática, esta situação significava que a Evergreen podia tomar sozinha decisões importantes, ao passo que a Q-Cells não tinha essa possibilidade.

(60)

A Alemanha refere que fora acordado um potencial aumento futuro da participação da Q-Cells, sob reserva de certas condições e da contribuição do capital adicional correspondente. Uma das condições referidas no MJVA1 consistia no facto de esse aumento não comprometer o auxílio concedido à Sovello. A Alemanha observa que a medida de auxílio era a razão pela qual o projecto de investimento fora localizado na Alemanha, e não nos EUA, o que não é contrário às regras relativas aos auxílios estatais. A Alemanha acrescenta que a Q-Cells não tivera influência nessa decisão e que o facto de os parceiros da empresa comum quererem salvaguardar o financiamento da Sovello não constituía uma violação ou uma evasão às regras relativas aos auxílios estatais.

(61)

Na opinião da Alemanha, deve ser estabelecida uma distinção entre a influência existente numa certa data e a potencial influência futura, baseada num possível aumento da participação da Q-Cells. A Alemanha sublinha que era totalmente incerto que esse aumento se viesse a verificar e que os dois parceiros sabiam que se não verificaria rapidamente e nunca antes de a nova tecnologia ter sido testada e validada. Efectivamente, o aumento até ao máximo de 50 % proposto e referido no MJVA1 nunca foi concretizado. Pelo contrário, com base no segundo acordo (MJVA2) de 22 de Novembro de 2005, a participação da Q-Cells foi reduzida para 21 %. Segundo a Alemanha, tal demonstra claramente que não existia um «mecanismo automático» que justificasse a conclusão de que fora estabelecido, desde o início, que a Q-Cells viria a deter mais de 24,9 % do capital da Sovello.

(62)

A Alemanha refere ainda que o facto de a Q-Cells ter nomeado um administrador da Sovello era apenas uma disposição transitória (de Dezembro de 2004 até Abril de 2005) que não reduzia a influência da Evergreen, que nomeara também desde o início um administrador da empresa comum. Além disso, atendendo a que detinha a maioria no Conselho de Administração, a Evergreen tinha poderes para nomear ou exonerar os administradores.

(63)

A Alemanha nega que a formulação do Protocolo de Acordo, em que se estipula que a participação da Q-Cells na Sovello deve ser inferior a 25 %, para que a empresa seja elegível para certas subvenções do Governo alemão, signifique que a Q-Cells teria mais influência do que a correspondente à sua participação efectiva de 24,9 %. A Alemanha explica que essa formulação reflecte apenas o que seria retomado posteriormente no MJVA1, ou seja, a intenção dos dois parceiros de não infringirem as condições do apoio estatal. A Alemanha chama também a atenção para outro ponto do Protocolo de Acordo em que se refere que, uma vez que as operações da Sovello representariam uma maioria substancial da capacidade de produção da Evergreen, esta deveria deter a curto prazo uma participação maioritária no capital social da Sovello. Finalmente, a Alemanha observa que o Protocolo de Acordo constitui apenas uma base de trabalho entre os parceiros e que não é juridicamente vinculativo.

(64)

A Alemanha nega que os acordos concluídos com a Sovello demonstrem que a Q-Cells detinha uma influência superior à correspondente à sua participação de 24,9 %, sublinhando que todos esses acordos foram celebrados em condições de mercado e que não existiam outras relações económicas, financeiras, organizacionais ou de outro tipo entre a Q-Cells e a Sovello.

(65)

A Alemanha conclui que as alterações da repartição das participações depois da criação da Sovello não se baseavam no MJVA1 original, mas antes se relacionavam com a entrada da REC na empresa comum, na sequência do acordo celebrado com esta última empresa para fornecer grandes quantidades de silício à Sovello a troco de uma participação de 15 % na empresa comum (tal como foi acordado no MJVA2). Na sequência da entrada da REC, a Evergreen reduziu a sua participação em 11,1 % e a Q-Cells em 3,9 %. Segundo a Alemanha, essa evolução prova a intenção da Q-Cells de continuar a ser um accionista minoritário. Só numa fase posterior, depois de a REC ter concordado em fornecer quantidades adicionais de silício e de o êxito tecnológico da Sovello1 ter sido comprovado, é que os três accionistas passaram a deter participações de 33,3 % (alteração do MJVA2 de 29 de Setembro de 2006, com efeitos a partir de 19 de Dezembro de 2006).

(66)

A Alemanha alega que os direitos de decisão conferidos à Q-Cells na empresa comum são habituais em novas empresas comuns tecnológicas como a Sovello e comparáveis aos que são conferidos aos investidores de capital de risco que detêm participações minoritárias. A Q-Cells não tem mais influência do que um accionista minoritário. Contribuiu com 24,9 % do capital, mas também com o seu saber-fazer em matéria de produção de células solares e, portanto, pretendia ter alguma influência nas decisões relacionadas com os contratos no âmbito da empresa comum. A Alemanha alega que esses direitos de influenciar certas decisões empresariais eram necessários para proteger a Q-Cells, pois de outra forma não se poderia excluir que a Evergreen utilizasse preferencialmente em proveito próprio a sua influência na gestão da Sovello. A Alemanha acrescenta que é prática comum permitir que os accionistas minoritários nomeiem um membro do Conselho de Administração.

(67)

Em apoio do argumento de que a participação de 24,9 % da Q-Cells não era determinada pela intenção de obter uma majoração a favor das PME, a Alemanha cita também o direito das sociedades comercial alemão. Em primeiro lugar, a influência da Q-Cells corresponde às regras de protecção dos accionistas minoritários. Neste contexto, a Alemanha refere os artigos 50.o, 61.o e 66.o da Lei relativa às GmbH, que define certos direitos dos accionistas minoritários de uma GmbH (com uma participação mínima de 10 %), tais como o direito de convocar uma assembleia geral, o direito de inscrever pontos na ordem de trabalhos da assembleia geral, o direito de iniciar a liquidação da empresa, etc. Segundo a Alemanha, a influência da Q-Cells não é superior àquela a que tem direito um accionista minoritário de uma GmbH que detenha uma participação mínima de 10 % do capital social da empresa, ao abrigo do direito das sociedades alemão. A Alemanha refere mais uma justificação para a concessão de direitos de decisão alargados à Q-Cells, que consiste no facto de a sua participação de 24,9 % ser inferior ao mínimo de 25 % exigido pela legislação para constituir uma minoria de bloqueio. Esta falta de protecção jurídica da Q-Cells foi assim compensada pela concessão dos direitos de decisão correspondentes, com base nos acordos.

(68)

A Alemanha contesta a fundamentação jurídica com base na qual a Comissão deu início ao procedimento, alegando que à data da notificação apresentou informações completas e correctas e que, portanto, o artigo 9.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 não é aplicável. A Alemanha afirma também que a Comissão deve basear exclusivamente a sua apreciação do estatuto de PME de uma empresa no cumprimento dos critérios formais (número de efectivos e limites máximos financeiros) da definição de PME, sem acrescentar «critérios não escritos» para verificar se a empresa se confronta com as desvantagens típicas de uma PME. A Alemanha contesta que a Sovello tenha obtido a majoração a favor das PME infringindo as regras relativas aos auxílios estatais e argumenta que as alegações da Comissão de que poderia ter havido uma manipulação não são válidas.

(69)

A Alemanha afirma que, à data da notificação, a Sovello cumpria as condições da definição de PME: a Q-Cells detinha apenas uma participação minoritária de 24,9 % na Sovello e não era uma empresa parceira nem associada da Sovello, na acepção da definição de PME. Por consequência, os dados relativos à Q-Cells não devem ser tidos em conta no cálculo dos limiares da definição de PME. A Alemanha nega que a influência da Q-Cells na Sovello à data da notificação fosse superior à de um investidor detentor de 24,9 % do capital social. Além disso, a Alemanha é de opinião que a Sovello se confrontava efectivamente com as desvantagens típicas de uma PME e que sem o auxílio estatal, incluindo a majoração a favor das PME, o projecto de investimento não poderia ter sido executado.

(70)

Em 7 de Junho de 2006, a Comissão aprovou uma majoração a favor das PME de 15 % em equivalente-subvenção bruto (ESB) (como complemento do auxílio regional) em benefício da Sovello. Posteriormente, a Comissão descobriu elementos que provam que esta decisão inicial pode ter sido tomada com base em informações incorrectas apresentadas no decurso do procedimento de notificação original; uma vez que essas informações podem ter constituído um factor determinante da decisão, a Comissão decidiu em 17 de Junho de 2008 dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE relativamente ao auxílio em questão, com vista a revogar a Decisão N 426/05 e a adoptar uma nova decisão.

(71)

A Alemanha notificou a majoração a favor das PME concedida à Sovello por carta de 29 de Agosto de 2005, registada em 1 de Setembro de 2005.

(72)

A majoração a favor das PME foi concedida à Sovello em 21 de Abril de 2005 (sob reserva de aprovação pela Comissão) em complemento do auxílio regional concedido legalmente ao abrigo do programa comum do Governo Federal e dos Länder da Alemanha. Este programa inclui uma disposição específica (24) que exige que a Alemanha notifique individualmente todos os casos de concessão da majoração a favor das PME que excedam o limiar de notificação individual previsto no regulamento de isenção por categoria relativo às PME. O regulamento de isenção por categoria relativo às PME aplicável à data da notificação autoriza a concessão às PME de ajuda ao investimento com uma intensidade de 7,5 % equivalente-subvenção líquido (ESL) para as médias empresas e de 15 % ESL para as pequenas empresas, em todo o território da UE. Quando o auxílio é concedido numa região assistida, o regulamento de isenção por categoria relativo às PME isenta também os auxílios até ao montante autorizado nas OAR de 1998, acrescido da majoração a favor das PME. Porém, esse regulamento não isenta os auxílios a certos projectos com despesas elegíveis superiores a 25 milhões de EUR ou qualquer projecto que receba auxílios de montante total bruto superior a 15 milhões de EUR. Esses auxílios devem ser notificados individualmente.

(73)

Para determinar se uma empresa é uma PME, a Comissão aplica a Recomendação relativa às PME.

(74)

O artigo 9.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 estipula que «a Comissão pode revogar uma decisão […] depois de ter dado ao Estado-Membro em questão a possibilidade de apresentar as suas observações, se para tomar essa decisão tiver utilizado, como factor determinante, informações incorrectas prestadas durante o procedimento. Antes de revogar uma decisão e de tomar uma nova decisão, a Comissão dará início ao procedimento formal de investigação nos termos do n.o 4 do artigo 4.o[…]».

(75)

A Alemanha nega ter apresentado informações incorrectas, ou sequer incompletas, em qualquer etapa da investigação preliminar, pois (a) apresentou todas as informações exigidas na Comunicação da Comissão relativa ao modelo de declaração e (b) nenhum dos critérios e disposições relevantes constantes da Recomendação da Comissão exigiam que fossem fornecidas informações adicionais sobre a constituição de uma empresa comum e/ou os estatutos de uma empresa.

(76)

Na Comunicação da Comissão relativa ao modelo de declaração refere-se, porém, que a utilização do modelo de declaração não se reveste de carácter obrigatório, mas que foi concebido como um exemplo possível e que as declarações deste tipo não prejudicam os controlos ou as verificações prescritos pela regulamentação nacional ou comunitária. No decurso da investigação preliminar, a Comissão solicitou à Alemanha que apresentasse uma declaração sob juramento da Q-Cells atestando que esse accionista não preenchia nenhuma das condições previstas no artigo 3.o, n.o 3, alíneas a) a d) (25), do anexo da Recomendação relativa às PME ou, caso tal não fosse possível, que apresentasse uma cópia dos Estatutos da Sovello. Em 28 de Outubro de 2005, as autoridades alemãs apresentaram essa declaração sob juramento da Q-Cells. Dado que a estrutura accionista da Sovello foi alterada através da integração de uma terceira empresa parceira (a REC) na empresa comum no decurso da investigação preliminar do auxílio notificado, as autoridades alemãs apresentaram também uma declaração sob juramento deste novo accionista (em 4 de Abril de 2006). A Decisão N 426/05 foi tomada na sequência da investigação preliminar, com base nas informações apresentadas pela Alemanha.

(77)

A questão a analisar pela Comissão consistia em determinar se o beneficiário era uma PME. Se, à data da investigação preliminar, existirem documentos em que se declare explicitamente e por escrito que a estrutura accionista de uma empresa comum foi concebida de modo a cumprir os critérios de definição de uma PME ou que demonstrem a intenção clara de alterar a estrutura da empresa assim que for assegurada a concessão da majoração a favor das PME, não se pode alegar que essas informações não sejam pelo menos relevantes para efeitos de apreciação do estatuto de PME da empresa comum em questão e que não constituam um factor determinante da decisão da Comissão.

(78)

Por conseguinte, dado que não recebeu nenhum desses documentos (Protocolo de Acordo, Estatutos, MJVA1 e MJVA2), a Comissão tinha um conhecimento incompleto da situação factual relevante nessa data e, portanto, tomou a sua decisão positiva inicial relativa à majoração a favor das PME concedida à Sovello com base em informações incompletas e, portanto, incorrectas.

(79)

A Comissão considera que a Alemanha tinha obrigação de comunicar todas as informações que estivessem disponíveis na altura e que fossem relevantes para a Decisão N 426/05. A Comissão conclui, por conseguinte, que as informações prestadas pela Alemanha eram incompletas e, portanto, incorrectas. O artigo 9.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, que estabelece um procedimento objectivo que permite à Comissão revogar as decisões incorrectas, é assim aplicável.

(80)

Nos termos da legislação alemã, a Alemanha era obrigada a verificar se a definição de PME estava, de qualquer forma, a ser contornada. O texto do regime alemão (26) com base no qual foi concedida a majoração a favor das PME estipula explicitamente que o estatuto de PME é excluído, mesmo que se encontrem preenchidos os critérios formais da definição de PME, nos casos em que grandes empresas detêm o controlo factual ou no caso de entidades económicas que não possam ser consideradas como uma PME do ponto de vista económico.

(81)

A Alemanha alega que, uma vez que na Recomendação relativa às PME não são claramente definidos outros critérios além dos critérios formais relativos aos limiares, esses critérios formais de determinação do estatuto de PME de uma empresa devem ser decisivos, a fim de garantir a certeza jurídica e a previsibilidade da política da Comissão em matéria de auxílios estatais. A Alemanha alega igualmente que só deverão ser tidos em consideração possíveis critérios adicionais no contexto de uma revisão da definição de PME, e não no contexto de casos individuais.

(82)

Na sua definição de empresas parceiras, a Recomendação da Comissão não prevê efectivamente outros critérios além do limiar de 25 % do capital ou dos direitos de voto e tão-pouco contém uma cláusula específica contra o contorno da legislação. Porém, a Comissão beneficia de um certo poder discricionário no domínio dos auxílios estatais, com vista a proteger o mercado interno de distorções injustificadas da concorrência.

(83)

A Comissão reconhece a necessidade de certeza jurídica e transparência na aplicação das regras relativas aos auxílios estatais. Por conseguinte, uma apreciação que ultrapasse a aplicação dos critérios formais deverá limitar-se de qualquer forma a casos muito excepcionais, que possam ser claramente considerados como casos de contorno da legislação.

(84)

No entanto, a Comissão não está a acrescentar «critérios adicionais» à definição de PME, mas apenas a ir mais além do que uma análise puramente formal, o que deve ser possível para a Comissão adoptar uma decisão individual com base no artigo 6.o do Regulamento de isenção por categoria para as PME. Ao fazê-lo, a Comissão assegura que a majoração a favor das PME só é concedida a verdadeiras PME, cuja dimensão constitui efectivamente uma desvantagem, e não a empresas que através de empresas parceiras e/ou empresas associadas têm acesso a financiamentos e a apoio que não estão disponíveis para empresas concorrentes com a mesma dimensão. A fim de assegurar que só sejam incluídas verdadeiras PME, tem de existir uma forma de eliminar as construções jurídicas que permitem contornar a definição de PME. Esta abordagem é compatível com os acórdãos nos processos Solar Tech e Pollmeier (ver notas 20 e 21), em que os Tribunais da União Europeia aceitaram a decisão da Comissão de rejeição da majoração a favor das PME quando tal provocasse o contorno das disposições legislativas. Portanto, está implícito na definição de PME que esta definição não se aplica quando existe esse risco e quando os critérios só são respeitados formalmente.

(85)

O argumento da Alemanha de que a situação da Sovello é diferente da da Solar Tech e da Pollmeier e de que essas decisões se baseavam na Recomendação relativa às PME de 1996 e, portanto, não eram aplicáveis à definição actual de PME não é relevante. Os principais critérios da Recomendação relativa às PME de 1996 para determinar o que é uma empresa parceira (quota de 25 % ou mais do capital ou dos direitos de voto) foram retomados na Recomendação 2003/361/CE relativa às PME, tendo sido apenas aperfeiçoados. Porém, dado que até os critérios mais exaustivos e detalhados podem ser contornados, deve ser possível, de qualquer modo, frustrar as tentativas de contornar a definição aplicável de PME. Efectivamente, os Tribunais têm defendido um princípio muito geral nesta matéria – as disposições da recomendação não podem ser contornadas.

(86)

Há indicações claras nos documentos da empresa (Protocolo de Acordo, Estatutos da Sovello de 13 de Janeiro de 2005 e MJVA1) de que a arquitectura empresarial inicial foi concebida e se destinava a obter a majoração a favor das PME. O ponto 5 do Protocolo de Acordo é muito explícito nesta matéria:

«As Partes entendem que, a fim de [a empresa] ser elegível para as subvenções máximas, é do interesse da JVCo que a Q limite a sua quota de capital da JVCo até que a E ou a JVCo deixem de ser classificadas como “pequenas ou médias empresas” ao abrigo das regras aplicáveis às subvenções ao investimento, etc., ou que essa restrição seja anulada. Como tal, a participação da Q na JVCo deve ser inferior a 25 %, para [a empresa] ser elegível para certas subvenções do Governo alemão »  (27) (sublinhado nosso).

(87)

Esta intenção clara é confirmada pelo artigo 2.o, n.o 5, alínea c), do MJVA1:

«As Partes envidarão os seus melhores esforços, na medida do razoável, para obterem a aprovação da subvenção estatal ao investimento o mais cedo possível após a data de encerramento, na medida em que tal for razoavelmente praticável, incluindo, mas não só, a alteração da estrutura global da empresa, do presente acordo, das participações na VentureCo, dos Estatutos e dos Acordos Concomitantes, a fim de garantir que a VentureCo obtenha o montante máximo de subvenções estatais ao investimento disponíveis para as pequenas e médias empresas; e de obter os fundos necessários para financiar a VentureCo com os montantes especificados na Secção 2.4 (b) e 2.4 (c), quando devidos» (sublinhado nosso).

(88)

Vários elementos sugerem que a intenção da Evergreen e da Q-Cells foi, desde o início, conferir direitos iguais aos dois parceiros assim que estivesse garantida a majoração a favor das PME:

(89)

A Comissão considera que as disposições que constam dos Estatutos, do Protocolo de Acordo e do MJVA1 concedem à Q-Cells um nível de influência nas decisões empresariais da Sovello superior ao que um accionista minoritário detentor de uma participação de 24,9 % poderia esperar nos termos do direito das sociedades normal (se bem que numa empresa comum tal seja mais habitual). O Protocolo de Acordo estipula que:

«A governação da JVCo será, de uma forma geral, estruturada e equilibrada de modo a ter em conta o interesse económico relativo de cada uma das Partes na JVCo e o facto de a E necessitar inicialmente de deter um grau de controlo mais elevado da JVCo, em consequência da importância das operações da JVCo comparativamente com as operações da E, numa base consolidada. Por outro lado, a estrutura de governação da JVCo incluirá disposições que assegurem que a E e a Q adoptem uma posição comum nas principais decisões da JVCo » (sublinhado nosso).

(90)

Além disso, o Protocolo de Acordo refere que os parceiros chegarão a acordo para identificar certas decisões empresariais importantes que exigem o consentimento mútuo das duas partes.

(91)

Efectivamente, os Estatutos iniciais da Sovello prevêem que:

(92)

O facto de a Q-Cells deter direitos de decisão significativos contradiz o argumento da Alemanha de que a Evergreen necessitava de uma participação superior a 75 % para proteger os seus interesses (e, portanto, que a participação de 24,9 % da Q-Cells se justificava por outras razões que não a de contornar a definição de PME). A Comissão observa que inicialmente a Evergreen tentou de facto obter uma participação maioritária na Sovello (como referido no ponto 5 do Protocolo de Acordo: «A E deverá deter a curto prazo uma participação maioritária no capital da JVCo»), mas que essa maioria poderia também ser obtida com um nível de participação diferente (entre 51 % e 75 %).

(93)

A influência da Q-Cells nas decisões estratégicas é confirmada pelo relatório anual de 2004 da Evergreen, em que se refere que:

«a parceria estratégica está muito dependente da capacidade técnica da Q-Cells » (sublinhado nosso),

e que:

«sendo embora inicialmente um accionista minoritário da parceria estratégica, a Q-Cells terá capacidade para influenciar a direcção estratégica da parceria estratégica e outras decisões importantes da parceria estratégica; por consequência, poderemos não ter capacidade para tomar certas medidas que entendemos ser no nosso melhor interesse, o que, atendendo à importância que a parceria estratégica terá previsivelmente nas nossas operações combinadas, poderá prejudicar significativamente as nossas actividades; além disso, poderemos ser responsáveis perante terceiros por decisões e medidas importantes da Q-Cells na parceria estratégica, que poderão prejudicar a parceria estratégica e as nossas actividades» (sublinhado nosso).

(94)

Os seguintes extractos do Protocolo de Acordo demonstram que a intervenção da Q-Cells na Sovello era essencial para a operacionalidade da empresa comum:

(95)

No MJVA1 é também enumerada toda uma série de serviços que podem ser prestados à Sovello (pelos dois parceiros, a Q-Cells e a Evergreen): aconselhamento geral sobre questões de gestão, apoio aos pedidos de subvenção estatal ao investimento, apoio aos pedidos de licenças alemãs, apoio à selecção do pessoal de gestão alemão e ao processo de recrutamento, apoio em matéria fiscal, aconselhamento no que se refere à estrutura empresarial e organizacional, aconselhamento e apoio às actividades financeiras, disponibilização de fornecedores dos parceiros, aconselhamento em matéria de transferência de tecnologia entre os parceiros, apoio tecnológico, aquisição de infra-estruturas locais, recursos humanos e apoio ao recrutamento (artigo 9.o, n.o 9 do MJVA1). Se bem que se refira nos documentos que esses serviços serão prestados ao preço de mercado ou ao preço de custo acrescido de uma margem, é evidente que existia uma relação estreita entre a Sovello e a Q-Cells.

(96)

Num comunicado de imprensa emitido pelos parceiros em 24 de Janeiro de 2005 refere-se que «As instalações propostas deverão ser construídas num terreno próximo das unidades de produção de células solares da Q-Cells e, portanto, deverão ser obtidas fortes sinergias com as operações da Q-Cells».

(97)

Além disso, a Q-Cells adquiriu a empresa de fachada para a criação da Sovello e os administradores desta empresa eram o Presidente do Conselho de Administração e o director financeiro da Q-Cells, ao passo que o director de operações da Q-Cells tinha poderes de assinatura.

(98)

A Q-Cells nomeou um administrador da Sovello e embora a Alemanha tenha alegado que era apenas uma medida de transição e que a Evergreen tinha também nomeado um administrador, trata-se mais uma vez de uma indicação de que a relação entre a Q-Cells e a Sovello era muito estreita, pelo menos na fase de arranque da empresa comum.

(99)

A Alemanha alegou que a Evergreen travara negociações com outros parceiros possíveis da empresa comum com base numa participação superior a 75 %, mas não apresentou provas dessas negociações. Comunicou na sua correspondência que apresentaria declarações sob juramento de representantes da Evergreen e da Q-Cells sobre as razões que justificavam a participação de 24,9 %, mas finalmente não as apresentou.

(100)

Por estas razões, a Comissão não pode aceitar o argumento de que a participação de 24,9 % da Q-Cells resulta necessariamente do direito das sociedades alemão e que não é determinada pela intenção de obter uma majoração a favor das PME.

(101)

A Comissão não considera convincente o argumento da Alemanha de que a possibilidade prevista no MJVA1 de a Q-Cells aumentar a sua participação para 50 % era condicionada não só pela manutenção da subvenção estatal, como também pela decisão dos dois parceiros de aumentarem a capacidade de produção com base no êxito económico da Sovello1, uma vez que o artigo 3.o, n.o 6, alínea c) do MJVA1 estipula o seguinte:

«Financiamento Adicional. Se, para fazer face a uma expansão da capacidade ou por qualquer outro motivo, a VentureCo requerer por escrito a E e Q financiamento adicional em complemento dos Fundos de Capital Próprio Agregado ou financiamento alternativo (“Financiamento Adicional”), e se os accionistas aprovarem o aumento correspondente de capital, de acordo com os Estatutos (“Requerimento de Financiamento Adicional”), será aplicável o seguinte:

(102)

Na sequência de uma análise cuidadosa de vários documentos da empresa, a Comissão conclui que, à data da notificação original, a estrutura accionista formal e a estrutura de tomada de decisões da Sovello, incluindo a participação de 24,9 % da Q-Cells e a influência substancial da Q-Cells no processo de tomada de decisões da Sovello, fora deliberada e essencialmente concebida para permitir que a Sovello obtivesse a majoração a favor das PME e que os dois parceiros estratégicos tencionavam desde logo estabelecer uma parceria em igualdade de condições depois de ter sido obtida a majoração a favor das PME.

(103)

A Alemanha afirma também que a participação da Q-Cells se baseia no direito das sociedades alemão. Alegou, nomeadamente, que o êxito da empresa comum era tão importante para o êxito económico da Evergreen que esta queria manter um máximo de direitos em matéria de tomada de decisões e de influência na Sovello e, portanto, não aceitou, na primeira fase da criação da Sovello, deter uma participação e direitos de voto inferiores a 75 %. Este argumento só pode significar que a Evergreen não estava disposta a conceder à Q-Cells uma participação e direitos de voto superiores a 25 %.

(104)

A fim de compreender melhor e avaliar a credibilidade desta argumentação, a Comissão analisou as disposições da Lei alemã relativa às GmbH, que é a legislação nacional aplicável, uma vez que a Sovello AG era nessa altura a EverQ GmbH, sendo assim abrangida pelo âmbito de aplicação desta legislação.

(105)

A Lei alemã relativa às GmbH consagra certos direitos minoritários, nomeadamente nos artigos 50.o, 61.o, 66.o e 53.o. Os direitos minoritários estabelecidos nos artigos 50.o, 61.o e 66.o relacionam-se com os direitos dos accionistas com mais de 10 % dos votos e, portanto, não são relevantes para a presente apreciação, pois a Q-Cells detém efectivamente essa participação. Só o artigo 53.o da Lei relativa às GmbH prevê um direito minoritário que a Q-Cells não detém legalmente, em virtude da sua participação de 24,9 %. Nos termos do artigo 53.o, um accionista minoritário que detenha mais de 25 % dos direitos de voto pode bloquear uma alteração dos estatutos da sociedade anónima. Portanto a Evergreen, na sua qualidade de accionista maioritário com mais de 75 % dos direitos de voto podia, de acordo com a legislação tomar todas as decisões empresariais importantes, inclusivamente sobre a alteração dos estatutos. Se as disposições dos Estatutos de Q-Cells e do MJVA relativas aos direitos em matéria de tomada de decisões não previssem direitos adicionais para a Q-Cells, o argumento da Alemanha de que a Evergreen necessitava de uma participação superior a 75 % seria credível e a participação de 24,9 % da Q-Cells poderia justificar-se, enquanto consequência de uma aplicação estrita dos direitos legais, não sendo possível supor que reflectia uma arquitectura empresarial artificial, destinada a contornar a definição de PME.

(106)

Porém, nos termos do direito das sociedades alemão e ainda que observadas as disposições legais, existe liberdade contratual e os estatutos de empresa podem conter disposições que conferem uma protecção superior à que é prevista por lei.

(107)

É exactamente essa a situação da Sovello, em que os parceiros estabeleceram nos Estatutos da empresa que ambos devem dar o seu acordo a todas as decisões importantes, nomeadamente a uma alteração desses estatutos. Se, como no presente caso, foi acordada a unanimidade, a regra atrás referida não se aplica, pois limitar-se-ia a proteger os direitos de um accionista minoritário, mas não restringiria esses direitos. Por outro lado, é óbvio que nada teria obstado à liberdade dos parceiros para inserirem a mesma cláusula nos estatutos, se em vez de acordarem numa participação de 24,9 % para a Q-Cells tivessem optado por uma participação diferente. Portanto, no caso em apreço, o argumento relativo aos direitos de bloqueio dos accionistas minoritários não é relevante. As afirmações da Alemanha são assim contraditórias; os direitos legais de um accionista maioritário com uma maioria superior a 75 % são um argumento irrelevante, quando os substanciais direitos em matéria de tomada de decisão concedidos por essa maioria são limitados por contrato. Atendendo ao que precede, a Comissão conclui que, nos termos do direito das sociedades alemão, não há razões para optar por uma percentagem de 24,9 %. A redução temporária da participação da Q-Cells após a entrada da REC para a empresa comum, que só foi mantida durante três meses após a aprovação inicial da majoração a favor das PME pela Comissão, não afecta esta análise.

(108)

A Alemanha alega que em Novembro de 2005 (com a entrada da REC, que adquiriu uma participação de 15 %) e, portanto, antes de a Comissão ter aprovado a Decisão N 426/05 relativa à majoração a favor das PME, (1) o MJVA1 foi revogado e substituído pelo MJVA2 e (2) a participação da Q-Cells foi reduzida para 21 %.

(109)

De um modo geral, a Comissão aprecia um caso com base nos factos tal como se verificavam à data da notificação, a menos que o Estado-Membro altere explicitamente a notificação. Porém, num caso em que uma empresa já não é uma PME (ainda que os limiares das PME tenham sido formalmente respeitados) à data da notificação original e no contexto de um possível contorno da definição de PME, a Comissão é particularmente vigilante no controlo das alterações subsequentes que lhe são comunicadas após a notificação original. No caso em apreço, as alterações da estrutura accionista comunicadas à Comissão após a notificação original não podem alterar a apreciação jurídica. A suposta intenção de manter artificialmente a participação da Q-Cells abaixo de 25 % não foi alterada pelas modificações posteriores da estrutura accionista (anteriores à Decisão N 426/05 relativa à majoração a favor das PME) e a forte influência da Q-Cells na Sovello é mantida no MJVA2.

(110)

O facto de a influência da Q-Cells na empresa comum inicial ser superior à sua participação inicial de 24,9 % é também confirmado pelo MJVA2, que prevê que caso parte das subvenções devam ser reembolsadas, os três parceiros emprestarão à Sovello o montante a ser reembolsado, com base no seguinte acordo: a REC concederá um empréstimo proporcional à sua participação percentual e o resto do empréstimo será dividido em partes iguais entre a Evergreen e a Q-Cells.

(111)

As regras aplicáveis depois de a REC se ter tornado membro da empresa comum são estabelecidas no MJVA2. Este texto prevê que, após um requerimento de financiamento adicional, para fazer face a uma expansão da capacidade ou por qualquer outro motivo, a Q-Cells poderá aumentar a sua participação até ao nível da da Evergreen [artigo 3.o, n.o 5, alínea c)]. Sob reserva da assinatura de um novo contrato de fornecimento de silício antes de […], a REC poderá aumentar a sua participação para um máximo de 21 %, adquirindo 6 % à Evergreen (artigo 3.o, n.o 4). Em caso de novo pedido de financiamento adicional, e mais uma vez sob reserva da assinatura de um novo contrato de fornecimento de silício, a REC poderá aumentar a sua participação na Sovello para 33,3 % [artigo 3.o, n.o 5, alínea d)], ou seja, para o mesmo nível que a Evergreen e a Q-Cells. A decisão interna da empresa de aumentar a sua capacidade de produção foi tomada no fim de Junho de 2006. A participação equitativa dos três parceiros foi acordada cerca de três meses após a aprovação inicial da majoração a favor das PME pela Comissão, tendo a Q-Cells e a REC aumentado a sua participação para 33,3 % (MJVA2 alterado).

(112)

As regras relativas à nomeação dos administradores e ao processo de tomada de decisões no Conselho de Administração foram na generalidade mantidas: nos termos do MJVA2, a Q-Cells e a REC têm o direito de nomear um administrador (dois, desde que a respectiva participação seja superior a 30 %) e as decisões no Conselho de Administração são tomadas por maioria, na condição de que pelo menos duas das três empresas parceiras estejam de acordo. Mais uma vez, esta disposição vai além dos poderes em matéria de tomada de decisões que um accionista minoritário pode esperar numa empresa normal (se bem que possa ser mais habitual numa empresa comum).

(113)

Além disso, foi a Q-Cells que levou a REC para a empresa comum. A Q-Cells tinha relações estreitas cliente/fornecedor com a REC e as suas filiais, a ScanModule AB, em Glava, na Suécia («ScanModule»), a ScanCell AS, em Narvique, na Noruega («ScanCell»), e a ScanWafer ASA, a Høvik, a Glomfjord e a Porsgrunn, na Noruega. Com efeito, a REC fornecia silício e era o principal fornecedor de wafers da Q-Cells e esta vendia uma parte significativa da sua produção de células à ScanModule. As células produzidas pela ScanCell eram comercializadas pela Q-Cells. Além disso, em 2004, foi concluído um acordo verbal entre a Q-Cells e a REC relativo aos serviços de apoio às vendas e à comercialização da Q-Cells na Noruega. Existiam também ligações claras entre as duas empresas através do Sr. Brenninkmeijer, que era membro do Conselho de Administração da Q-Cells e da REC e que era também director-geral da Good Energies, uma empresa que detinha uma participação de 16 % na Q-Cells e de 39 % na REC (ver secção 2.2). Foi criada uma estrutura semelhante para a CSG Solar, em que a Q-Cells e a REC eram accionistas minoritários e o Presidente do Conselho de Administração da Q-Cells, bem como o Sr. Brenninkmeijer, eram membros do Conselho de Administração.

(114)

Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que tanto à data da notificação, como à da adopção da Decisão N 426/05, a estrutura accionista formal e a estrutura de tomada de decisões da Sovello foram deliberadamente concebidas para permitir que a Sovello obtivesse a majoração a favor das PME (mantendo a participação da Q-Cells a um nível inferior a 25 %), ao mesmo tempo que o objectivo dos dois e, posteriormente, dos três parceiros estratégicos (a REC garantia o fornecimento de silício) fora sempre a criação de uma parceria em igualdade de condições, após ter sido obtida a majoração a favor das PME. Efectivamente, três meses depois de a Comissão ter aprovado a majoração a favor das PME, uma alteração do MJVA2 conferiu participações iguais (33,3 % cada) aos três parceiros.

(115)

Nos termos do artigo 2.o do anexo da Recomendação relativa às PME, as pequenas e médias empresas são definidas como empresas:

(116)

O cálculo destes limiares depende da estrutura da empresa em causa (se é uma empresa autónoma ou uma empresa parceira/associada, na acepção da artigo 3.o do anexo da Recomendação relativa às PME). Nos termos do artigo 4.o do anexo da Recomendação relativa às PME, os dados considerados para o cálculo dos efectivos e dos limiares financeiros que permitem determinar se o beneficiário do auxílio é uma PME são os do último exercício contabilístico encerrado, calculados numa base anual. Nos termos do artigo 6.o do anexo da Recomendação relativa às PME, os dados relativos a empresas parceiras/associadas devem ser tidos em conta no cálculo dos limiares de PME (100 % no caso das empresas associadas e, no das empresas parceiras, proporcionalmente à sua percentagem de participação no capital, ou seja, pelo menos 25 %).

(117)

Na sequência de todas as considerações acima enunciadas, a Comissão considera que a Q-Cells deveria ter sido classificada, na decisão original, como uma empresa parceira da Sovello (ou seja, como se detivesse uma participação de 25 %), se tivessem sido fornecidas à Comissão todas as informações relevantes. Nesta base, a Comissão refez o cálculo dos limiares de PME da Sovello, tal como são definidos na Recomendação relativa às PME.

(118)

Por força da sua participação maioritária, a Evergreen era uma empresa associada da Sovello, o que significa que 100 % dos dados que lhe dizem respeito devem ser tidos em conta no cálculo dos limiares de PME. Os dados a considerar para a Evergreen são os de 2004 (215 trabalhadores, um volume de negócios anual de 18,9 milhões de EUR e um balanço total anual de 36,5 milhões de EUR). No mesmo ano, a Sovello não tinha efectivos nem volume de negócios e o balanço era de 0,025 milhões de EUR. No fim de 2004, a Q-Cells tinha 350 trabalhadores, um volume de negócios anual de 128,7 milhões de EUR e um balanço total anual de 105,6 milhões de EUR.

(119)

A Comissão refez o cálculo dos limiares de PME da Sovello, incluindo 100 % dos efectivos, do volume de negócios e do balanço total da Sovello (dados apresentados com a notificação), 100 % dos dados relativos à Evergreen (empresa associada, dados do final de 2004, apresentados com a notificação) e 25 % dos dados relativos à Q-Cells. Com base neste cálculo, são excedidos todos os limiares de PME e, portanto, a Sovello não é elegível para o estatuto de PME e, como tal, não tem direito a receber uma majoração a favor das PME.

(120)

A Alemanha alega que a Comissão parece pressupor que uma empresa comum e as suas empresas parceiras devem ser tratadas automaticamente como uma única entidade económica, o que equivale a criar e aplicar critérios específicos de definição de uma PME para as empresas comuns. A Comissão considera que a apreciação do presente caso demonstra que este argumento não é válido. Nos termos do artigo 6.o da Recomendação relativa às PME, a Comissão teve apenas em conta os dados da Q-Cells, de forma proporcional (25 %), porque considera que a participação da Q-Cells foi mantida artificialmente abaixo desse limiar.

(121)

Dado que são excedidos os limiares de PME, não é necessário investigar se a Sovello se confrontava efectivamente com as desvantagens típicas de uma PME e se a concessão de uma majoração a favor das PME era necessária por esse motivo. Mesmo assim, a Alemanha enumera várias «desvantagens típicas das PME» com que a Sovello se confrontaria (ver secção 5.2). No que se refere ao acesso limitado ao financiamento e ao argumento da Alemanha de que sem a majoração a favor das PME o projecto de investimento não teria sido executado, a Comissão observa que o MJVA1 prevê formas de obter um «financiamento alternativo» caso as subvenções estatais se não concretizassem. O MJVA2 prevê uma compensação para as obrigações de reembolso da subvenção por parte dos três parceiros da empresa comum (através de um empréstimo à Sovello, ver ponto 110). Portanto, a Comissão não está convencida de que o investimento não teria tido lugar sem a majoração a favor das PME. No que se refere ao risco comercial, a Comissão é de opinião que esse risco é compensado pela possibilidade de a Sovello se apoiar na experiência combinada da Evergreen (nos sectores da distribuição e da comercialização), da Q-Cells (presença no mercado alemão) e da REC (com actividades no mercado dos módulos solares, através das suas filiais) (ver ponto 113). A Comissão não aceita o argumento da Alemanha de que a Sovello tinha custos operacionais e empresariais superiores aos de grandes empresas, dado que a empresa recebia um apoio substancial da Q-Cells, tal como se descreve nos considerandos 94 e 95, e tinha acesso garantido a silício através da REC (em 2005, registou-se um estrangulamento grave da oferta de silício no sector da indústria solar).

(122)

A Comissão considera que a sua apreciação baseada nas novas informações demonstra que, através dos seus parceiros da empresa comum com actividades no mesmo sector industrial, a Sovello tinha potencialmente acesso a fundos e a apoio que não estavam disponíveis para os seus concorrentes com a mesma dimensão que não eram apoiados por empresas parceiras ou associadas. Ao contrário do que o argumenta a Alemanha, a Comissão conclui, portanto, que a majoração a favor das PME concedida à Sovello não era necessária para garantir o financiamento do investimento.

(123)

Por consequência, a Comissão considera que a Sovello não era elegível para a majoração a favor das PME de 15 % e que a majoração a favor das PME concedida é incompatível com o mercado interno.

(124)

Em virtude do artigo 14.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, a Comissão deve, em princípio, ordenar a recuperação deste auxílio incompatível junto do beneficiário.