10.12.2005   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 324/64

(1)

Em Março de 2002, um dos principais concorrentes da Herlitz AG apresentou uma queixa segundo a qual a Herlitz AG ia beneficiar de uma garantia do Land de Berlim. Por carta de 25 de Março de 2002, a Comissão solicitou à Alemanha informações sobre eventuais auxílios à Herlitz AG, a que a Alemanha respondeu por carta de 17 de Abril de 2002, registada em 18 de Abril, comunicando que não tinham sido concedidos auxílios. Na sequência de um artigo de imprensa de 24 de Abril de 2002, segundo o qual o Land de Brandeburgo teria concedido à Falken Office Products GmbH (a seguir designada por «FOP»), uma filial da Herlitz AG, um empréstimo de um milhão de euros, a Comissão solicitou, por carta de 8 de Maio de 2002, novamente informações acerca de um eventual auxílio à Herlitz AG. Por carta de 4 de Junho de 2002, registada em 5 de Junho de 2002, a Alemanha voltou a responder que não tinha sido concedido qualquer auxílio.

(2)

Por último, a Alemanha comunicou à Comissão por carta de 17 de Julho de 2002, registada em 19 de Julho, que o InvestitionsBank do Land de Brandeburgo (a seguir designado por ILB) tinha concedido um empréstimo de um milhão de euros à Herlitz PBS AG. De acordo com as informações comunicadas pela Alemanha, a medida já tinha sido executada, pelo que a Comissão a registou como auxílio não notificado sob o número NN 89/02. Foi apresentada documentação, incluindo um plano de insolvência, por carta de 19 de Julho de 2002, registada em 25 de Julho, assim como por carta de 1 de Agosto de 2002, registada no mesmo dia. Em 8 de Agosto de 2002, a Comissão solicitou esclarecimentos acerca do auxílio concedido. A Alemanha comunicou informações suplementares por carta de 4 de Setembro de 2002, registada no mesmo dia.

(3)

Por carta de 29 de Janeiro de 2003, registada no mesmo dia, a Alemanha informou a Comissão de que o empréstimo concedido à Herlitz PBS AG tinha sido reembolsado ao ILB na sua íntegra. Além disso, tinha sido encerrado o processo de insolvência contra a Herlitz AG e a Herlitz PBS AG e aprovados e executados os planos de insolvência.

(4)

Por carta de 19 de Fevereiro de 2003, a Comissão notificou a Alemanha da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE relativamente ao empréstimo e medidas associadas e comunicou que o processo fora registado com o número C 16/03. As subsequentes observações enviadas pela Alemanha foram registadas em 28 de Abril de 2003.

(5)

A decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia  (3), tendo a Comissão convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações. Uma parte interessada apresentou observações que foram transmitidas à Alemanha, a que foi dada ocasião de responder. As observações da Alemanha foram recebidas por carta de 24 de Julho de 2003, registada em 27 de Julho de 2003.

(6)

Por cartas de 10, 12 e 28 de Novembro de 2003, 8 e 26 de Janeiro de 2004, 23 de Março de 2004 e 23 e 24 de Abril de 2004, a Alemanha apresentou informações complementares. Em 27 de Janeiro de 2004, foi realizada uma reunião entre representantes da Comissão, do governo alemão, do grupo Herlitz e do administrador da insolvência.

(7)

A empresa Herlitz AG, inicialmente uma papelaria criada em 1904, desenvolveu-se até formar um grupo, cotado na bolsa desde 1977. No grupo, a Herlitz AG é a sociedade gestora de participações sociais que detém as acções das suas filiais, das quais a mais importante é a Herlitz PBS AG.

(8)

Até à abertura do processo de insolvência, a Herlitz AG era a sociedade gestora de participações sociais da Herlitz PBS AG e da Diplomat GmbH (Diplomat). No grupo Herlitz, a Herlitz PBS AG era a sociedade gestora de participações sociais da Falken Office Products GmbH (FOP), da Herlitz Kunststoffverarbeitungs GmbH (HKV), da Susy Card Papeterie GmbH (Susy), da HGG Verwaltungsgesellschaft mbH (HGG) e de filiais estrangeiras situadas em cerca de 15 países. Em 2002, o grupo Herlitz adquiriu a Mercoline Gmbh, assim como a eCom Verwaltungs GmbH e a eCom Logistik GmbH & Co.KG (eCom). A constituição do grupo é a seguinte:

(9)

O grupo Herlitz exerce actividades nos mercados dos artigos de papelaria, artigos de escritório e postais. A sede da Herlitz AG e da Herlitz PBS é em Berlim. Os locais de produção do grupo Herlitz situam-se em Berlim, Falkensee (Brandeburgo), Peitz (Brandeburgo), Cunewald (Saxónia), Posen (Polónia) e Most (República Checa). A FOP é o principal fabricante de artigos de escritório do grupo.

(10)

Desde Julho de 2001, 67 % das acções da Herlitz AG estão na posse de um consórcio constituído pelos seguintes bancos: DB Industrial Holding (Deutsche Bank), Landesbank Berlin, Berliner Bank (4), Hypovereinsbank, Bayerische Landesbank, DZ Bank AG, Dresdner Bank, HSBC, IKB Deutsche Industriebank AG e West LB. Os restantes 35 % repartem-se por vários accionistas (5).

(11)

O quadro 1 que se segue apresenta o desenvolvimento económico do grupo:

Quadro 1

(12)

Devido à não prorrogação dos créditos pelos bancos em Março de 2002, a Herlitz AG, a Herlitz PBS AG e outras filiais do grupo, nomeadamente a Diplomat, a HKV e a Susy, estavam à beira da falência ou já se encontravam em situação de insolvência. Em 3 de Abril de 2002, a Herlitz AG e a Herlitz PBS AG pediram a abertura do processo de insolvência, o qual foi iniciado em 5 de Junho de 2002 por via judicial no respeitante às duas empresas.

(13)

Para algumas filiais do grupo, foram instaurados processos de insolvência separados. A Diplomat, a HKV e a Susy pediram falência em 12 de Abril de 2002, tendo sido portanto liquidadas. Durante a liquidação, os credores receberam todos uma percentagem idêntica dos créditos sobre a massa falida. Nenhum credor perdoou os créditos referentes a esta empresa ou à FOP. A insolvência da FOP pôde ser evitada graças a um empréstimo de emergência concedido pela Herlitz PBS AG.

(14)

O processo de insolvência relativo à Herlitz AG e à Herlitz PBS AG foi encerrado em 16 de Setembro de 2002 após aceitação pelo tribunal dos planos de insolvência. Os planos de insolvência tinham sido aprovados pelos credores em 15 de Julho de 2002 unanimemente e sem reservas. A execução dos planos de insolvência foi acompanhada pelo administrador da insolvência e pelos credores até 31 de Março de 2004.

(15)

Segundo informações comunicadas pela Alemanha, as dificuldades financeiras do grupo Herlitz resultavam de uma série de decisões de investimento erradas, tomadas na década de noventa fora da actividade central do grupo. Após a unificação alemã, o grupo tinha decidido iniciar actividades imobiliárias em Berlim e em Brandeburgo, na perspectiva de obter elevados lucros. Quando verificou que as previsões de lucros não se concretizavam, o grupo foi obrigado a constituir provisões e a proceder a amortizações num montante de 95 milhões de euros. As dimensões dos edifícios construídos para uso próprio do grupo em Berlim-Tegel e Falkensee revelaram-se excessivas. Devido à impossibilidade de encontrar interessados para as superfícies não ocupadas, o grupo teve de suportar custos resultantes da desocupação na ordem de 20 milhões de euros.

(16)

Os investimentos imobiliários foram a principal fonte de perdas para a sociedade. As tentativas de vender os bens imobiliários falharam todas. Esta situação levou à criação, em 2001, de duas sociedades imobiliárias específicas, nomeadamente a GGB Grundstückgesellschaft Am Borsighafen mbH Co. KG (GGB) para os edifícios do grupo situados em Berlin-Tegel e a GGF Grundstückgesellschaft Falkensee mbH Co. KG (GGF) para os edifícios situados em Falkensee. O grupo exercia um controlo maioritário em relação à GGB e à GGF por intermédio da Herlitz PBS AG e HGG. A Herlitz PBS AG era comanditária, enquanto a HGG era comanditada da GGB e da GGF.

(17)

O grupo Herlitz pretendia retirar do respectivo balanço os encargos relativos aos investimentos imobiliários. Em consequência, em Janeiro de 2002, vendeu os dois terrenos e a respectiva enfiteuse à GGB e à GGF, que, por sua vez, voltaram a alugar a parte dos terrenos necessária ao grupo. Porém, a GGB e a GGF não podiam ser dissociadas do grupo Herlitz antes do processo de insolvência. Finalmente, com o acordo do administrador da insolvência, a HGG, parceira minoritária da GGB e da GGF, pôde sair do grupo Herlitz em 30 de Setembro de 2002, tendo os direitos de comanditária da Herlitz PBS AG sido convertidos em participações minoritárias de um milhão de euros na GGB e na GGF. Assim, nos termos do direito alemão (7), o grupo Herlitz deixou de ter uma participação maioritária nas sociedades imobiliárias.

(18)

Um dos outros maus investimentos do grupo consistiu na compra de uma fábrica russa de produção e transformação de papel. Devido ao colapso do mercado do papel na Comunidade de Estados Independentes, este investimento conduziu a perdas de cerca de 50 milhões de euros. Outros investimentos realizados em actividades de distribuição em Portugal, na França e na Áustria também não foram coroados de sucesso, tendo resultado em perdas estimadas em cerca de 10 a 15 milhões de euros. Assim, o total das perdas resultantes do conjunto dos maus investimentos situava-se entre 175 e 180 milhões de euros. É conveniente observar que, durante todo esse período, a actividade essencial do grupo Herlitz continuava a proporcionar resultados positivos, embora insuficientes para cobrir as perdas resultantes dos outros investimentos.

(19)

Em 1989, o Land de Berlim propôs à Herlitz AG, por intermédio do Liegenschaftsfonds Berlin GmbH & Co. KG (Liegenschaftsfonds), a utilização de um terreno situado na antiga área industrial de Borsig em Berlim-Tegel. O Liegenschaftsfonds é uma sociedade incumbida de gerir as propriedades imobiliárias do Land de Berlim. O Land de Berlim concedeu uma enfiteuse sobre o terreno de Tegel ao grupo Herlitz, devendo este último pagar uma taxa até 30 de Abril de 2053.

(20)

A taxa correspondia a 3 % do valor do terreno, que podia variar durante o prazo de vigência do contrato. O grupo Herlitz construiu edifícios para escritórios e uma fábrica no terreno de Tegel, que correspondiam às suas necessidades. O grupo era proprietário dos edifícios construídos no terreno alugado, tendo, aquando da venda à GGB, a enfiteuse sobre o terreno sido igualmente transferida.

(21)

O contrato entre o Liegenschaftsfonds e o grupo Herlitz continha uma cláusula que permitia aumentar a taxa de 3 % para 7,5 % no caso de o terreno ser utilizado para fins diferentes, contrários aos interesses do proprietário. Contudo, a taxa não foi aumentada quando o grupo Herlitz cedeu à GGB a enfiteuse sobre o terreno de Berlim-Tegel, tendo sido paga, como acordado, pelo grupo Herlitz até Março de 2002 e pela GGB a partir de (8) Outubro de 2002.

(22)

Além disso, em 1989, o Land de Berlim concedeu à Herlitz AG um empréstimo não garantido de 6 milhões de DEM (3,07 milhões de euros) para a mudança das suas instalações de Moabit e Spandau para Tegel (a seguir designado «empréstimo de mudança»). Em 17 de Novembro de 1999, pouco antes do seu termo, o Land de Berlim prorrogou até 31 de Dezembro de 2004 o prazo de reembolso do empréstimo de mudança. Em contrapartida, o Land cobrou uma taxa de juro correspondente à taxa de base do Banco Central Europeu, acrescida de 2 %.

(23)

A título de garantia, a Herlitz AG assinou, a 23 de Novembro de 1999, um acto notarial de reconhecimento de dívida a favor do Land de Berlim num montante de 7,185 milhões de DEM (3,67 milhões de euros), correspondente ao montante do empréstimo de mudança acrescido do montante previsto dos juros cumulados (1,185 milhões de DEM ou 0,606 milhões de euros). Além disso, o acto notarial procedeu à inscrição no registo predial de uma dívida para o montante dos juros sobre e enfiteuse concedida a Herlitz AG para o terreno de Berlin-Tegel. Contudo, esta dívida inscrita no registo predial era subordinada à dívida hipotecária registada a favor dos bancos relativamente à mesma enfiteuse. A concessão do empréstimo de mudança em 1989 e a prorrogação do prazo em 1999 não eram abrangidas pelo âmbito de um regime de auxílios, não tendo, portanto, sido comunicadas à Comissão.

(24)

Através de acordo celebrado em 10 de Maio de 2002 com o administrador da insolvência, o ILB concedeu à Herlitz PBS AG um empréstimo de 930 232 euros (a seguir designado por empréstimo de emergência). Por carta de 29 de Maio de 2002, o montante foi aumentado para 963 855,42 euros.

(25)

O objectivo do empréstimo de emergência era permitir a execução de um contrato de venda entre a Herliz PBS AG e a FOP. A FOP tinha entregue mercadorias à Herlitz PBS AG, mas que não tinham sido pagas, o que comprometia a sua liquidez.

(26)

O auxílio de emergência foi sujeito a uma taxa de juro de 7,5 % e devia ser reembolsado no prazo de seis meses a contar da sua concessão. O montante total do empréstimo foi reembolsado em 24 de Julho de 2002; o empréstimo estava garantido pela cessão dos direitos de reembolso da FOP, que representavam um montante de 2,5 milhões de euros, e por uma dívida inscrita no registo predial em relação à área da empresa de 13 549 234,85 euros. A dívida e os juros foram reembolsados ao ILB em 24 de Janeiro de 2003.

(27)

A Alemanha apresentou um plano de insolvência para a Herlitz PBS AG e outro para a Herlitz AG, ambos com data de 15 de Julho de 2002. Tratava-se de planos de saneamento (planos de recapitalização) do grupo Herlitz. Os planos previam reduções das capacidades, a venda de bens imóveis da sociedade, o encerramento de filiais não rentáveis, a diminuição dos resultados de exploração negativos, medidas de redução dos custos e de optimização da distribuição, assim como a procura de um parceiro estratégico. Além disso, previam que as dívidas fossem reduzidas graças à anulação total ou parcial das dívidas não garantidas e a uma contribuição do pessoal das empresas.

(28)

Os planos de insolvência baseavam-se no princípio do saneamento com manutenção da actividade da empresa, em conformidade com o código alemão da insolvência (9). O código da insolvência, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1999, prevê a possibilidade de salvar uma empresa mediante manutenção da direcção da empresa e satisfação dos credores com o produto obtido após o processo de insolvência. Nos processos relativos à Herlitz AG e à Herlitz PBS AG, esta solução parecia a mais adequada para satisfazer os credores. Em consequência, o administrador da insolvência e os credores renunciaram à possibilidade de vender o conjunto da empresa (saneamento por transmissão) ou à liquidação da empresa e venda separada dos elementos do património (desmantelamento).

(29)

Embora o processo previsto fosse idêntico, os dois planos procuravam soluções diferentes atendendo à estrutura diferente do património da Herlitz PBS AG e da Herlitz AG. A reestruturação da Herlitz AG com base no plano de insolvência dependia da execução do plano relativo à PBS AG. Ambos os planos previam a classificação dos credores em grupos detentores de créditos comparáveis.

(30)

Em conformidade com o artigo 222.o do código da insolvência, podem participar no processo de insolvência três tipos de credores:

(31)

Estes grupos são, em seguida, subdivididos em grupos de credores com direitos idênticos. Após a repartição em grupos, deixa de ser possível adoptar medidas individuais que estabeleçam uma diferenciação entre partes de um mesmo grupo de credores.

(32)

No processo de insolvência da Herlitz AG e da Herlitz PBS AG, os direitos dos credores privilegiados foram integralmente satisfeitos.

(33)

A Alemanha indicou que, no processo de insolvência relativo à Herlitz AG e à Herlitz PBS AG, tinham sido pagos todos os custos e dívidas da massa. Uma parte dos créditos diziam respeito ao imposto sobre o valor acrescentado. Nos processos de insolvência de empresas que continuam a exercer as suas actividades, a satisfação dos credores privilegiados é indispensável para concluir o processo. As dívidas da massa foram pagas à medida que surgiam, não tendo sido estabelecida uma lista separada. Contudo, foram estabelecidas listas hipotéticas dos custos e das dívidas da massa, a fim de reproduzir o eventual resultado da liquidação e da venda dos activos.

(34)

No processo de insolvência relativo à Herlitz AG, os grupos de credores foram repartidos do seguinte modo:

(35)

Os créditos subordinados do grupo HAG 5 foram suprimidos do plano de insolvência, em conformidade com o artigo 225.o do código da insolvência. Os grupos não subordinados HAG 3 e HAG 4 perdoaram os créditos que lhes diziam respeito com efeitos a contar de 15 de Julho de 2002 (11). O quadro que se segue apresenta os créditos e os montantes que foram objecto de perdão (valores arredondados):

Quadro 2

(36)

No processo de insolvência relativo à Herlitz PBS AG, os credores foram repartidos do seguinte modo:

(37)

Os créditos subordinados do grupo PBS 7 foram suprimidos do plano de insolvência, em conformidade com o artigo 225.o do código da insolvência. Os grupos não subordinados PBS 3 e PBS 4 perdoaram os créditos que lhes diziam respeito com efeitos a contar de 15 de Julho de 2002. O quadro que se segue apresenta os créditos não subordinados e os montantes que foram objecto de perdão (valores arredondados):

Quadro 3

(38)

Os credores públicos reclamaram os seus créditos em vários grupos. Nos grupos HAG 2, HAG 3, PBS 3 e PBS 5 nenhum dos créditos dos credores públicos e privados era garantido. Contudo, os grupos HAG 3 e PBS 3 perdoaram integralmente os créditos não subordinados, enquanto os credores não subordinados dos grupos HAG 2 e PBS 5 receberam uma parte proporcional dos pagamentos.

(39)

Em conformidade com os planos de insolvência, os credores do grupo HAG 2 receberam até 31 de Março de 2004 uma parte do montante total de 0,5 milhões de euros em função do montante dos respectivos créditos. Os credores do grupo PBS 5 receberam 10 % dos seus créditos até 31 de Dezembro de 2003. Os quadros 2 e 3 indicam os montantes dos créditos públicos e os montantes que foram objecto de perdão.

(40)

Os dois planos de insolvência referem um crédito (a seguir designado por crédito do consórcio) concedido por um consórcio de bancos à Herlitz PBS AG. A composição do consórcio é a indicada no considerando 10. O crédito foi concedido à Herlitz PBS AG pelo conjunto do consórcio, a fim de permitir o reembolso integral de uma obrigação convertível de 100 milhões de euros. Em 3 de Abril de 2002, tinham sido utilizados 53,9 milhões de euros dos 65,4 milhões de euros emprestados pelo consórcio. Além disso, antes de Julho de 2001, a maior parte dos bancos do consórcio tinha concedido outros créditos ao grupo Herlitz (linhas de crédito) num montante de 156,6 milhões de euros, que, em 3 de Abril de 2003, tinham sido utilizados na proporção de 134,11 milhões de euros.

(41)

No grupo PBS 6, os bancos renunciaram conjuntamente ao reembolso do crédito do consórcio e às linhas de crédito a favor da Herlitz PBS AG no respeitante à fracção superior a 76,714 milhões de euros. No grupo HAG 1, agiram do mesmo modo a favor da Herlitz AG no respeitante à fracção superior a 5 milhões de euros. A parte dos créditos que não foi objecto de perdão correspondia a uma prorrogação dos créditos ao grupo Herlitz. Simultaneamente, as dívidas correspondentes aos créditos que foram objecto de perdão a favor da Herlitz PBS AG e da Herlitz foram assumidas pelas sociedades imobiliárias GGB e GGF.

(42)

No momento da aprovação dos planos de insolvência pelos credores, o grupo Herlitz tinha outras dívidas bancárias não cobertas pelo crédito do consórcio e pelas linhas de crédito. Em primeiro lugar, o Hypovereinsbank (Irlanda), o Bayerische Landesbank e o Landesbank Berlin renunciaram integralmente ao reembolso dos créditos não garantidos, a fim de não prejudicar a recuperação dos seus créditos parcialmente garantidos no âmbito do crédito do consórcio. Em segundo lugar, o grupo Herlitz obteve créditos associados a uma dívida inscrita no registo predial prioritária relativa ao terreno de Berlin-Tegel, nomeadamente um crédito de 15,4 milhões de euros do Hypovereinsbank e um crédito de 30,8 milhões de euros do Eurohypo. Estes dois créditos não estavam cobertos pelo acordo, mas o seu perdão foi possível no respeitante à Herlitz AG e Herlitz PBS AG, uma vez que o terreno de Berlin-Tegel foi vendido à GGB.

(43)

Em 15 de Abril de 2002, os bancos do consórcio concederam à Herlitz um empréstimo de tesouraria de 15 milhões de euros, a fim de permitir a prossecução das actividades do grupo. O empréstimo foi prorrogado por duas vezes, tendo sido integralmente reembolsado em 17 de Novembro de 2003. Destinava-se a cobrir as necessidades de liquidez sazonais do grupo e podia ser novamente concedido em Junho de 2004.

(44)

No grupo HAG 2, as dívidas da Herlitz AG para com os fornecedores cifravam-se em 9,3 milhões de euros. Os fornecedores da Herlitz PBS AG podem ser subdivididos em fornecedores com garantias reais (grupo PBS 1) e fornecedores quirografários (grupo PBS 5). Os fornecedores do grupo PBS 1 possuíam direitos preferenciais relativamente a 35 % do activo circulante da Herlitz PBS AG, pelo que não concederam perdão de créditos. Em contrapartida, os fornecedores quirografários do grupo PBS 5 perdoaram 90 % dos seus créditos, tal como os credores não subordinados deste mesmo grupo.

(45)

Nos termos do direito da insolvência alemão, o pessoal e as empresas associadas podem participar no processo de insolvência para satisfação parcial dos seus créditos. Para eles, foram criados «grupos de credores» separados (HAG 4, PBS 4), tendo outros sido incluídos nos grupos mistos (HAG 2, PBS 5).

(46)

Nos processos contra a Herlitz AG e a Herlitz PBS AG, os administradores da insolvência e os credores decidiram manter a empresa em actividade graças a planos de insolvência. Como indicado no considerando 33, o conjunto dos custos e das dívidas da massa foi pago no âmbito do processo desencadeado pelos planos de insolvência. Além disso, foi paga uma parte de 0,5 milhões de euros a alguns credores não subordinados da Herlitz AG, tendo outros credores não subordinados da Herlitz PBS AG obtido uma parte correspondente a 10 % dos seus créditos. Como exposto no considerando 47, o valor da massa insolvente teria sido nitidamente menos elevado em caso de liquidação da empresa. A venda do conjunto da empresa teria permitido uma maior satisfação dos credores. Contudo, não foi possível encontrar um investidor disposto a retomar o conjunto dos activos do grupo.

(47)

De acordo com o parecer da empresa de consultoria Roland Berger e a opinião do leiloeiro independente, uma liquidação teria originado uma queda do valor dos bens móveis de 84,2 milhões de euros para [10-30] * milhões de euros. Este montante teria tido de ser utilizado para satisfazer os créditos privilegiados, deixando uma massa insolvente de apenas [0-5] * milhões de euros. Os recursos do grupo Herlitz teriam ascendido a cerca de um milhão de euros durante o processo de insolvência. A adição deste montante aos activos disponíveis teria resultado numa massa insolvente disponível de [1-6] * milhões de euros.

(48)

A massa disponível teria sido utilizada para satisfazer os custos e dívidas da massa, que teriam surgido aquando da gestão da venda da massa falida. Após dedução dos custos da massa, os activos disponíveis teriam sido apenas de [0-1] * milhões de euros. Este montante não teria coberto as dívidas da massa da empresa, pelo que nem sequer teria permitido uma satisfação parcial dos credores não subordinados.

(49)

De acordo com os planos de insolvência, uma reestruturação que tivesse consistido na venda do conjunto dos activos do grupo Herlitz a um novo proprietário não teria sido exequível. Foram formuladas propostas de compra de certos domínios de actividade e existências, mas o preço proposto correspondia ao valor de liquidação. A solução mais vantajosa para os credores consistia, portanto, na reestruturação e manutenção da actividade da empresa com base num plano de insolvência.

(50)

A Comissão decidiu, em 19 de Fevereiro de 2003, dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE por três motivos essenciais decorrentes da verificação da compatibilidade das medidas em causa com as «Orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade» (16) (a seguir designadas «Orientações»).

(51)

Em primeiro lugar, a Comissão considerou que o empréstimo concedido pelo ILB à Herlitz PBS AG continha elementos de auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, que deviam ser examinados atentamente. A Alemanha não tinha fornecido elementos suficientes sobre a compatibilidade do auxílio com as Orientações que permitissem determinar o beneficiário efectivo do auxílio.

(52)

Em segundo lugar, a Comissão perguntava-se se o perdão de créditos por parte de vários credores oficiais (administração fiscal, agência federal de emprego, organismos de segurança social e administração das finanças) no âmbito dos planos de insolvência não devia ser considerada um auxílio.

(53)

Em terceiro lugar, no referente à utilização pelo grupo Herlitz do terreno de Berlin-Tegel pertencente ao Land de Berlim, a Comissão tinha dúvidas quanto ao facto de o contrato de arrendamento ter sido celebrado no respeito das condições do mercado. Uma vez que já tinham decorrido dez anos desde a sua conclusão, o contrato de arrendamento foi considerado um auxílio existente. Contudo, a Comissão foi levada a considerar que o perdão, pelo Land de Berlim, das taxas sobre bens imóveis e o facto de estas não terem sido aumentadas podiam constituir novos auxílios. Além disso, a concessão de um empréstimo de seis milhões de euros pelo Land de Berlim e o seu posterior perdão podiam igualmente constituir auxílios estatais.

(54)

A única parte interessada que apresentou uma observação no respeitante à decisão de dar início a um procedimento formal de investigação foi a Herlitz PBS AG em nome do beneficiário, o grupo Herlitz. A Herlitz PBS AG mostrou-se favorável a um exame aprofundado das circunstâncias que rodearam a presumível concessão de auxílios ilegais, tendo comunicado à Comissão que tinha entregue às autoridades todos os documentos pertinentes.

(55)

No respeitante ao auxílio de emergência, a Herlitz PBS AG declarou que este tinha sido reembolsado e que satisfazia as condições de concessão de auxílios de emergência. No respeitante ao perdão de créditos previsto no âmbito dos planos de insolvência, a Herlitz PBS AG declarou que os credores públicos tinham agido como credores privados e que os créditos em causa não tinham valor. Sublinhou que o credores tinham aprovado unanimemente os planos de insolvência. Na opinião da Herlitz PBS AG, os elementos de auxílio que a Comissão pudesse encontrar no perdão de créditos constituíam auxílios à reestruturação nos termos das Orientações. De resto, para evitar repetições, a Herlitz PBS AG associava-se aos argumentos jurídicos apresentados pela Alemanha.

(56)

Na sua resposta à decisão de dar início a um procedimento formal de investigação, a Alemanha declarou que só o auxílio de emergência concedido pelo ILB podia ser considerado um auxílio estatal, compatível com o mercado comum nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE.

(57)

As outras medidas, designadamente o perdão de créditos previsto no processo de insolvência, não constituíam auxílios estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado. No processo de insolvência, os credores públicos tinham concedido perdão relativamente a créditos sem valor e a forma de proceder tinha sido compatível com o princípio do credor privado. Além disso, nem que algumas das outras medidas fossem auxílios estatais, estas podiam ser autorizadas a título de auxílios à reestruturação em conformidade com o n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE.

(58)

A Alemanha observou que a decisão de concessão do empréstimo de emergência de 10 de Maio de 2002 foi adoptada antes da adopção do plano de insolvência em 15 de Junho de 2002. O facto de o empréstimo só ter sido pago em 24 de Julho de 2002 deve-se a «questões em aberto», que só puderam ser resolvidas com o ILB em 24 de Julho. Durante o período que decorreu entre a assinatura do contrato e o pagamento, o empréstimo terá, sem dúvida, proporcionado à Herlitz PBS AG a necessária liquidez. Contudo, não era suficiente para cobrir as acrescidas necessidades de liquidez verificadas em Agosto de 2003 devido ao início do período escolar.

(59)

O empréstimo de tesouraria era necessário na pendência da adopção dos planos de insolvência. Na opinião da Alemanha, o empréstimo limitava-se a um montante mínimo, um facto confirmado pela reduzida liquidez da Herlitz PBS AG entre Agosto e Dezembro de 2002.

(60)

A Alemanha considera que o beneficiário do empréstimo de emergência não foi a FOP, mas a Herlitz PBS AG. Em primeiro lugar, o acordo de crédito de 10 de Maio de 2002 foi celebrado entre o administrador da insolvência e a Herlitz PBS AG. Em segundo lugar, não se pode considerar que a FOP é o beneficiário efectivo, uma vez que apenas recebeu os pagamentos que lhe eram devidos a título do acordo de fornecimento com a Herlitz PBS AG.

(61)

A Alemanha defendeu que o perdão de créditos por parte de alguns credores públicos não conduziu a uma perda de receitas para o Estado, dado que os créditos não tinham valor. Os activos da Herlitz AG e da Herlitz PBS AG só permitiam satisfazer os créditos dos credores privilegiados. Os credores públicos fora deste grupo não possuíam garantias ou apenas podiam fazer valer uma dívida inscrita no registo predial subordinada.

(62)

Em caso de liquidação, os credores públicos, incluindo os que possuíam uma dívida inscrita no registo predial subordinada, nada teriam recebido ou apenas teriam recebido montantes modestos. Em conformidade com o ponto 168 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 11 de Julho de 2002 no processo T-152/99 (HAMSA/Kommission) (17), na hipótese de liquidação de uma empresa, o facto de um credor ordinário aceitar renunciar ao reembolso de uma parte importante do seu crédito não constitui um sacrifício real.

(63)

Na opinião da Alemanha, o perdão de créditos por parte de um credor público não representa um serviço nem uma vantagem financeira. Uma vez que a Herlitz AG e a Herlitz PBS AG eram insolventes, em caso de liquidação, os activos destas empresas não teriam sido suficientes para constituir uma parte para os credores públicos. Em consequência, a Herlitz AG e a Herlitz PBS AG teriam, normalmente, sido isentas destas dívidas no âmbito do processo de insolvência.

(64)

Nem que o perdão dos credores tivesse de ser considerado um serviço, teria havido contrapartida do grupo Herlitz sob a forma de futuras receitas fiscais e contribuições para a segurança social a receber pelo credor em caso de manutenção da actividade da empresa.

(65)

Na opinião da Alemanha, o perdão de créditos por parte dos credores públicos deve ser analisado à luz do princípio do credor privado estabelecido no acórdão HAMSA. Assim, os credores públicos devem ser comparados a um credor privado hipotético ou que se encontra numa situação idêntica.

(66)

Na opinião da Alemanha, os credores públicos que participaram no processo de insolvência das duas empresas do grupo Herlitz são bancos públicos, a administração das finanças Berlim, a agência federal de emprego, as caixas de doença, o Land de Berlim e outras entidades como a administração aduaneira e a administração das finanças de Alfeld. Em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 16 de Maio de 2002 no processo C-482/99 (França/Comissão) (18), é necessária uma análise aprofundada para determinar se o perdão de créditos deve ser considerado uma medida do Estado.

(67)

Os bancos públicos que concederam o empréstimo de consórcio e as linhas de crédito são, nomeadamente, o Landesbank Berlin, o Bayerische Landesbank e o WestLB. Estes bancos comportaram-se como membros privados do consórcio bancário, tendo o perdão de créditos concedido no âmbito dos planos de insolvência sido decidido pelo conjunto do consórcio e não por bancos a título individual. Do mesmo modo, o perdão de créditos não garantidos fora do âmbito dos planos de insolvência foi concedido tanto por bancos privados como por bancos públicos.

(68)

O perdão total concedido pela administração das finanças do Land de Berlim nos grupos HAG 3 e PBS 3 fundamentava-se, segundo a Alemanha, no facto de estas autoridades esperarem uma compensação integral do perdão sob a forma de futuras receitas fiscais provenientes da Herlitz AG e da Herlitz PBS AG. Em consequência, o perdão de créditos concedido pela agência federal de emprego e as caixas de doença do grupo PBS 3 baseavam-se na perspectiva de receitas futuras provenientes das contribuições obrigatórias de segurança social. Foram apresentados os mesmos argumentos para justificar o perdão de créditos concedido pelo Land de Berlim e o Liegenschaftsfonds. Segundo a Alemanha, este perdão de crédito no grupo PBS 3 era justificado pelo facto de se esperarem receitas das taxas sobre bens imóveis do grupo Herlitz.

(69)

A Alemanha considera que o perdão concedido pelos credores públicos em relação a 100 % dos seus créditos nos grupos HAG 3 e PBS 3 tem fundamento racional, não podendo esta forma de actuar ser comparada ao comportamento dos outros grupos de credores. O perdão de 100 % dos créditos baseia-se no facto de os credores esperarem, graças à manutenção da actividade da empresa, obter receitas futuras provenientes dos impostos, das contribuições de segurança social e das taxas sobre bens imóveis. De acordo com a Alemanha, as futuras receitas são um dos principais motivos de perdão por parte dos credores. Uma vez que as perspectivas de as autoridades públicas obterem receitas futuras provenientes dos pagamentos do grupo Herlitz eram melhores do que as dos credores privados, é normal que tenham perdoado mais créditos.

(70)

Na opinião da Alemanha, a distinção entre o papel de uma autoridade pública e o de um investidor público só pode ser feita por comparação com o comportamento de um financiador privado e não de um credor privado. Se, ao perdoar créditos, os credores públicos não puderem ter em conta as receitas futuras, há discriminação entre credores e deixa de ser possível efectuar uma comparação válida entre credores.

(71)

Referindo-se ao parecer do administrador da insolvência, a Alemanha observou que sem o perdão do conjunto dos créditos por parte dos credores públicos dos grupos HAG 3 e PBS 3 não teria sido possível aprovar os planos de insolvência. Aliás, os credores privados pediram um sacrifício maior aos credores públicos, atendendo ao facto de a manutenção da actividade da empresa assegurar à maior parte destes últimos rendimentos garantidos por lei, com que os credores privados não podem contar. O perdão de créditos neste grupo de credores é, além disso, justificado pelo facto de os créditos fiscais não estarem claramente estabelecidos no momento em que os credores deviam aprovar os planos, de forma que os planos foram aprovados após terem sido eliminadas estas incertezas.

(72)

A Alemanha sublinha que os credores públicos, que perdoaram uma parte dos seus créditos nos grupos HAG 2 e PBS 5, foram tratados como os credores privados destes grupos. Estes grupos incluíam os créditos da agência federal de emprego, das caixas de doença, da administração aduaneira, da administração das finanças de Alfeld, da administração das finanças de Berlim e do Liegenschaftsfonds.

(73)

Por último, a Alemanha indicou, a título subsidiário, que nem que a Comissão considerasse que o perdão de créditos públicos concedido à Herlitz AG ou à Herlitz PBS AG constituía um auxílio, esta medida respeitava as condições de autorização dos auxílios à reestruturação em conformidade com o n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE e das Orientações.

(74)

Na opinião da Alemanha, são respeitadas as condições previstas nas Orientações, uma vez que existe um verdadeiro plano de reestruturação eficaz, que é restabelecida a rendibilidade do grupo Herlitz, que são reduzidas as capacidades e que o perdão de créditos públicos é limitado ao mínimo. Além disso, o grupo Herlitz não beneficiou de liquidez excedentária, nem recebeu, no passado, auxílios à reestruturação ou auxílios de emergência.

(75)

No respeitante à enfiteuse sobre o terreno de Berlin-Tegel, a Alemanha apresentou extractos do respectivo contrato de enfiteuse. O Liegenschaftsfonds não terá aumentado as taxas por considerar que a venda à GGB dos edifícios de Berlin-Tegel não constituía uma nova forma de exploração do terreno contrária aos interesses do proprietário.

(76)

No respeitante ao empréstimo de mudança, a Alemanha declarou que a prorrogação deste empréstimo não tinha sido declarada por o Land de Berlim ter agido como um credor privado. Assim, a prorrogação foi associada a uma taxa de juro, a um reconhecimento de dívida e a uma taxa de juro sobre o montante das taxas de enfiteuse.

(77)

Nos termos do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções. Em conformidade com a jurisprudência dos órgãos jurisdicionais europeus, o critério de entrave ao comércio está preenchido se a empresa beneficiária exercer uma actividade económica que afecta as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

(78)

Os produtos do grupo Herlitz são comercializados na Comunidade, num contexto de concorrência entre Estados-Membros. O empréstimo de emergência, o empréstimo intercalar para mudança e o perdão de determinados créditos públicos concedidos no âmbito do processo de insolvência constituem medidas adoptadas pelo Estado ou por meio de recursos estatais. Se delas decorrer uma vantagem, resulta que é falseada a concorrência e são afectadas as trocas comerciais. A existência de uma vantagem deve ser avaliada com base no princípio do investidor na economia de mercado e do credor privado.

(79)

Na decisão de dar início ao procedimento, foi referido, no respeitante à concessão do empréstimo de mudança em 1989, que este respeitava o prazo de dez anos e constituía um auxílio existente na acepção da alínea b), subalínea iv), do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 659/99. Não era, pois, necessário examinar a concessão deste empréstimo. Além disso, nenhum elemento de auxílio a atribuir à oferta de um terreno ao grupo Herlitz em 1989 podia ser recuperado ao abrigo do artigo 15.o do mesmo regulamento.

(80)

Na decisão de dar início ao procedimento, a Comissão tinha indicado que o não aumento das taxas devidas para o terreno de Berlin-Tegel em 2000 podia constituir um auxílio estatal. Esta suposição foi, contudo, refutada pelo contrato de enfiteuse, nos termos do qual as taxas só podiam ser aumentadas se fosse dada outra utilização ao terreno. Porém, não foi este o caso, uma vez que o terreno e os respectivos edifícios continuaram a ser utilizados para os mesmos fins. A única alteração consistiu no facto de os edifícios que anteriormente lhe pertenciam serem agora alugados ao grupo Herlitz.

(81)

No respeitante à prorrogação do empréstimo de mudança em 1999, a Alemanha explicou que este último tinha sido concedido nas condições de mercado. A prorrogação foi concedida num momento em que o grupo Herlitz não estava ainda em dificuldade e em que a taxa de juro era superior à taxa de referência aplicável. O juro era garantido e foi regularmente reembolsado até à abertura do processo de insolvência. Em consequência, a Comissão não considera que a prorrogação constitui um novo auxílio.

(82)

O empréstimo de emergência concedeu vantagens ao grupo Herlitz, de que uma empresa em dificuldade não teria podido beneficiar no mercado. A Alemanha não contesta este facto. Como exposto em seguida, o perdão de créditos excessivo concedido por alguns credores públicos, por meio de recursos públicos, trouxe uma vantagem ao grupo Herlitz. Trata-se, pois, de auxílios estatais na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE.

(83)

Para determinar que medidas foram adoptadas por meio de recursos públicos e devem ser atribuídas ao Estado, foi examinado o caso de cada credor. O grupo de credores públicos constituído pela Comissão para esse efeito era maior do que o indicado pela Alemanha. Para além dos bancos públicos, da administração das finanças de Berlim, da administração das finanças de Alfeld, da agência federal de emprego, das caixas de doença, do Land de Berlim e respectivo Liegenschaftsfonds e da administração aduaneira, existem ainda dois outros credores públicos, nomeadamente a federação do seguro de pensão (Pensionsversicherungsverein) e a associação profissional dos empregadores (Berufsgenossenschaft der Arbeitgeber).

(84)

Em conformidade com o artigo 14.o da lei sobre a melhoria dos regimes de pensão das empresas (19), a federação do seguro de pensão é competente em matéria de seguro de insolvência. Em conformidade com os n.os 1 e 2 do artigo 10.o da mesma lei, todos os empregadores são obrigados a pagar contribuições num fundo de compensação.

(85)

Em conformidade com o artigo 144.o SBG 7 (seguro de acidentes obrigatório) (20), a associação profissional é competente em matéria de seguro de acidentes obrigatório. Em conformidade com o n.o 1 do artigo 150.o SGB 7, os empregadores são obrigados, por lei, a pagar contribuições para este efeito.

(86)

A federação do seguro de pensão e a associação profissional encontram-se na situação descrita no n.o 58 do acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 13 de Março de 2001 no processo C-379/98 (PreussenElektra) (21). O perdão de créditos destes estabelecimentos não foi concedido directamente pelo Estado, mas por um estabelecimento público ou privado designado ou instituído pelo Estado para este efeito. O perdão de créditos consistiu na renúncia de recursos públicos sob a forma de contribuições obrigatórias para um fundo criado pelo Estado. Em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 29 de Abril de 1999 no processo C-342/96 (Espanha/Comissão) (22), esta forma de perdão de créditos deve igualmente ser atribuída ao Estado, uma vez que os organismos independentes de segurança social são vigiados pelo Estado e financiados a partir de contribuições obrigatórias das empresas.

(87)

Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (23), a Comissão comparou o comportamento dos credores públicos no processo de insolvência do grupo Herlitz com o comportamento de credores privados. Um vez que havia para cada credor público um credor privado comparável, não era necessário proceder a comparações com credores privados hipotéticos.

(88)

O princípio do credor privado foi respeitado no processo de liquidação das filiais do grupo Herlitz Diplomat, HKV e Susy, tendo todos os credores obtido uma parte igual da massa falida. Os credores privados e públicos comportaram-se de forma comparável no respeitante às dívidas da massa, atendendo a que os seus créditos foram integralmente satisfeitos. O princípio foi igualmente respeitado no caso dos créditos subordinados, uma vez que foi concedido perdão por todos os credores, tanto públicos como privados.

(89)

A comparação entre os credores não subordinados conduziu a um resultado análogo nos processos relativos à Herlitz AG e à Herlitz PBS AG. A maior parte dos grupos incluía credores de mesma classe por ordem dos respectivos direitos, mas alguns credores com direitos idênticos foram classificados em grupos diferentes. Em consequência, o perdão de créditos por parte dos credores públicos foi desproporcionado nos grupos de credores HAG 3 e PBS 3. Com excepção destes dois grupos, todos os outros grupos de credores estabelecidos nos processos de insolvência eram comparáveis para fins de análise com base no princípio do credor privado.

(90)

Em conformidade com o n.o 168 do acórdão HAMSA, os factores determinantes para a classificação de um credor são os seguintes: a natureza e amplitude das garantias que eventualmente detém, a sua qualidade de credor hipotecário, privilegiado ou ordinário, a sua apreciação sobre as hipóteses de recuperação da empresa e o benefício que teria no caso de liquidação. Nos termos destes critérios, os credores dos grupos HAG 3 e HAG 2 são comparáveis e deveriam ser classificados num mesmo grupo com idêntica satisfação dos direitos. Este princípio é igualmente válido para os credores dos grupos PBS 3 e PBS 5.

(91)

Os credores destes grupos detinham créditos não garantidos, não subordinados, e não privilegiados, pelo que, em caso de liquidação, teriam direito a uma parte igual ou não teriam direito a nada. A dívida inscrita no registo predial subordinada do Liegenschaftsfonds não constitui uma garantia num caso de insolvência em que a hipoteca de primeiro grau dos bancos e o direito privilegiado estão integralmente cobertos pelo valor da garantia. Além disso, todos os credores destes grupos tinham interesse em evitar uma liquidação e obter uma parte no âmbito de um plano de insolvência. Contudo, apenas os credores dos grupos PDS 5 e HAG 2 receberam uma parte em conformidade com os créditos da insolvência existentes.

(92)

Contrariamente ao afirmado pela Alemanha, os credores dos grupos HAG 3 e PBS 3 não podem, contudo, recorrer ao argumento das futuras receitas fiscais e contribuições para a segurança social para justificar um perdão de créditos proporcionalmente maior. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça (24), uma autoridade não pode perdoar uma determinada parte dos seus créditos com base nas futuras receitas fiscais e contribuições para a segurança social. Se fossem admitidas considerações desta natureza, haveria confusão entre tarefas das autoridades públicas e dos investidores.

(93)

A separação entre o papel de uma autoridade pública e o de um investidor não se aplica apenas ao princípio do investidor na economia de mercado, mas igualmente ao do credor privado. Estes dois princípios prosseguem fundamentalmente o mesmo objectivo de determinar se os investidores públicos têm um comportamento comparável ao dos investidores privados. A eficácia dos dois princípios seria atenuada se as autoridades públicas pudessem ter em conta as suas receitas futuras ao tomar as suas decisões na qualidade de investidor. A insolvência cria uma situação excepcional em que os créditos obtidos (impostos e contribuições para a segurança social) podem ser comparados com créditos civis de credores privados. Contudo, uma comparação desta natureza só pode ser feita em relação ao passado, para os créditos existentes.

(94)

Embora a perspectiva de receitas futuras possa desempenhar um papel na decisão de perdão de créditos, não é esta a consideração essencial. Do mesmo modo, ao cobrar impostos, o Estado não se orienta por considerações relacionadas com a obtenção de lucros. Se fosse adoptada a lógica da argumentação da Alemanha, uma vez que é fiscalmente dedutível, o perdão de créditos por parte de credores privados deveria ser maior do que o dos credores públicos. Além disso, a Alemanha não explica porque, noutros grupos de credores de mesmo tipo, foi atribuída uma parte aos credores públicos para créditos similares, mas não nos grupos HAG 3 e PBS 3. Pelo mesmo motivo, o crédito inscrito no registo predial, mas não obrigatório, do Liegenschaftsfonds no grupo PBS 3 também não pode ser objecto de maior perdão do que os créditos privados ou públicos do grupo PBS 5.

(95)

Com efeito, o Tribunal de primeira instância das Comunidades Europeias estabeleceu no n.o 167 do acórdão HAMSA que, ao conceder a remissão de dívidas litigiosas, os organismos públicos em causa não tinham de se comportar como investidores públicos cuja intervenção devesse ser comparada ao comportamento de um investidor privado prosseguindo uma política estrutural, global ou sectorial, mas a um credor privado que procura obter o pagamento das quantias que lhe são devidas por um devedor que conhece dificuldades financeiras. Neste contexto, os credores privados e públicos têm igual interesse em obter uma parte dos respectivos créditos.

(96)

O montante do auxílio de emergência corresponde ao empréstimo de emergência de 963 855,42 euros. O auxílio concedido ao grupo Herlitz sob a forma de perdão de créditos no âmbito do processo de insolvência corresponde à diferença em percentagem entre o perdão de créditos concedido pelos credores públicos nos grupos PBS 3 e HAG 3, por um lado, e o perdão de créditos dos credores dos grupos PBS 5 e HAG 2, por outro.

(97)

No processo de insolvência da Herlitz AG, o credor público do grupo HAG 3 não se comportou como os credores privados comparáveis do grupo HAG 2. Em consequência, o respectivo perdão de créditos constitui um auxílio estatal, cujo montante é superior à diferença entre a parte por ele perdoada e a parte de créditos privados perdoada. Assim, o perdão de créditos por parte dos credores privados não teria provavelmente sido tão elevado se os credores públicos não tivessem concedido um perdão de créditos ainda mais elevado. Do mesmo modo, não só a parte dos créditos perdoada como também os montantes perdoados em cada grupo de credores podem constituir um factor importante. Nestas circunstâncias, o montante do auxílio pode atingir 100 % do perdão de créditos. Porém, no caso em apreço, não se afigura necessário calcular o montante exacto, uma vez que, nem que represente 100 % do perdão de créditos, o auxílio é compatível com o mercado comum.

(98)

O mesmo se aplica ao auxílio estatal que, no processo de insolvência da Herlitz PBS AG, resulta da percentagem diferente do perdão de créditos no grupo PBS 3 e do perdão de créditos concedido por parte dos credores privados no grupo PBS 5.

(99)

Ao reduzir os custos que o grupo Herlitz deveria normalmente ter tido de suportar e ao facilitar, assim, a sua reestruturação, o empréstimo de emergência e o perdão de créditos excessivo concederam uma vantagem a este grupo. Em consequência, a Comissão deve examinar se as medidas em causa são compatíveis com o mercado comum.

(100)

Uma vez que não foram concedidos a título de um regime autorizado pela Comissão, os auxílios devem ser considerados auxílios ad hoc. Os n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado CE fixam as condições em que os auxílios são compatíveis ou podem ser considerados compatíveis com o mercado comum. No caso em análise, é aplicável o n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE, uma vez que o objectivo dos auxílios era permitir salvar e reestruturar o grupo beneficiário e que não foi invocada, nem podia ser aplicada, nenhuma outra derrogação dos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado.

(101)

Nas Orientações, a Comissão definiu as condições em que exerce o seu poder discricionário em conformidade com o n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE. Uma vez que, de acordo com as informações comunicadas pela Alemanha, a totalidade dos auxílios a examinar foi concedida após a entrada em vigor das Orientações, estas últimas são aplicáveis às medidas em causa (25).

(102)

A Comissão considera que o beneficiário da totalidade dos auxílios examinados é o conjunto do grupo Herlitz e não empresas individuais pertencentes a este grupo. Esta conclusão resulta das ligações estreitas existentes no grupo e da repartição sistemática das funções e dos activos pelas duas principais sociedades, a Herlitz AG e a Herlitz PBS AG.

(103)

O grupo Herlitz age no mercado como uma única empresa. Assim, celebrou o contrato de enfiteuse com o Land de Berlim para o terreno de Berlin-Tegel, mas, no processo de insolvência, o crédito relativo às taxas foi registado e perdoado no respeitante à Herlitz PBS AG. Além disso, o grupo Herlitz publicou contas anuais consolidadas em conformidade com o artigo 290.o do código de comércio alemão. Ao adoptar os planos de insolvência relativos à Herlitz AG e à Herlitz PBS AG, que são paralelos e estão ligados entre si, os credores também trataram o grupo como uma única empresa.

(104)

A Herlitz AG, a Herlitz PBS AG e a FOP estão todas situadas em zonas assistidas (Berlim: objectivo n.o 2 em conformidade com o n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE, Brandeburgo em conformidade com o n.o 3, alínea a), do artigo 87.o do Tratado CE). Nos dez anos anteriores ao processo de insolvência, o grupo Herlitz não recebeu nenhum auxílio à reestruturação.

(105)

O ponto 2.1 das Orientações descreve uma empresa em dificuldade. O grupo Herlitz pode ser considerado uma empresa em dificuldade em conformidade com a alínea a) do ponto 5 das Orientações, uma vez que se trata de uma sociedade de responsabilidade ilimitada relativamente à qual mais de metade dos fundos próprios desapareceu no período de doze meses compreendido entre 31 de Dezembro de 2000 e 31 de Dezembro de 2001. O montante dos fundos próprios do grupo consta do quadro que se segue:

Quadro 4

(106)

Além disso, o grupo Herlitz estava em dificuldade pelo menos desde Abril de 2002, na acepção da alínea c) do ponto 5 das Orientações, uma vez que satisfazia as condições previstas pelo direito alemão para ser sujeita a um processo colectivo de insolvência. Como indicado no ponto 13, a abertura do processo de insolvência foi solicitada em Abril de 2002 relativamente a várias empresas principais do grupo.

(107)

Assim, o grupo Herlitz encontrava-se em dificuldade desde 31 de Dezembro de 2001, atendendo a que metade dos fundos próprios tinha desaparecido nos doze meses anteriores a esta data. A título de empresa em dificuldade, o grupo Herlitz podia beneficiar tanto de auxílios de emergência como de auxílios à reestruturação.

(108)

O empréstimo de emergência foi concedido pelo ILB, um organismo criado em 1992 no intuito de apoiar o Land de Brandeburgo nas suas actividades de promoção da indústria. O ILB não é um banco comercial na acepção do código de comércio alemão e a maior parte das suas actividades não tem fins lucrativos. As tarefas do banco consistem em desenvolver as estruturas económicas do Land de Brandeburgo e são estreitamente vigiadas pelo ministro da Economia do Land. No âmbito do banco, são instituídos comités de promoção que se dedicam a projectos específicos (26). Em consequência, a Comissão considera que estas medidas podem ser atribuídas ao Estado.

(109)

O empréstimo de emergência concedeu vantagens ao grupo Herlitz, de que uma empresa em dificuldade não teria podido beneficiar no mercado. Uma vez que a Alemanha reconhece que o empréstimo constitui um auxílio, não se afigura, neste caso, necessário aplicar o princípio do investidor na economia de mercado. O empréstimo de emergência contém pois elementos de auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE e deve ser examinado nesta base. As Orientações enunciam condições claras para a concessão deste tipo de auxílios.

(110)

Em primeiro lugar, os auxílios devem consistir em auxílios à tesouraria sob a forma de garantias de empréstimos ou de empréstimos concedidos a uma taxa de juro nas condições do mercado. O empréstimo de emergência satisfaz esta condição, uma vez que a respectiva taxa de juro era superior à taxa de juro de referência da Comissão (27).

(111)

Em segundo lugar, os auxílios devem ser justificados por razões sociais prementes e não ter efeitos graves de multiplicação (spillover) negativos noutros Estados-Membros. Neste contexto, a Comissão pode ter em conta o facto de o grupo Herlitz ser um importante empregador nas zonas assistidas em causa de Berlim e Brandeburgo. Uma insolvência imediata e desordenada teria originado importantes dificuldades sociais. No respeitante ao período transitório do empréstimo de emergência, a Comissão considera que os efeitos negativos para a indústria dos outros Estados-Membros são limitados e não desproporcionados.

(112)

Em terceiro lugar, embora não tenha inicialmente comunicado a concessão do empréstimo de emergência à Comissão, a Alemanha apresentou as provas do seu reembolso integral durante o procedimento de investigação.

(113)

Em quarto lugar, o auxílio deve limitar-se ao montante necessário para manter a empresa em funcionamento. A Comissão considera que esta condição está preenchida. O empréstimo de emergência só foi utilizado quando o empréstimo de tesouraria deixou de ser suficiente para cobrir as acrescidas necessidades de liquidez no início do período escolar, no Outono de 2002. Mesmo após concessão do empréstimo de emergência, o nível de liquidez da Herlitz PBS AG continuou a ser reduzido entre Agosto e Dezembro de 2002.

(114)

Por último, o auxílio só pode ser concedido pelo período necessário para a elaboração de um plano de reestruturação viável. Excepto em casos excepcionais, esse período não deve ser superior a seis meses. No caso presente, a decisão de conceder o empréstimo de emergência foi adoptada em 10 de Maio de 2002, mas o montante só foi pago em 24 de Julho de 2002 e o reembolso ocorreu seis meses após esse pagamento. Acresce que o reembolso foi efectuado antes de a Comissão adoptar a sua decisão acerca das medidas previstas nos planos de insolvência. Em consequência, o empréstimo de emergência satisfaz as condições das Orientações e é compatível com o mercado comum.

(115)

Os planos de insolvência aprovados no âmbito dos processos relativos à Herlitz AG e à Herlitz PBS AG previam as seguintes medidas operacionais para restabelecer a rendibilidade do grupo: redução das capacidades excedentárias, venda de áreas da empresa, encerramento de filiais, melhoria dos resultados financeiros negativos, redução e optimização dos custos. As actividades do grupo deviam ser reduzidas para a função essencial, ainda sã.

(116)

O grupo Herlitz evoluiu de acordo com os planos financeiros, que constituíam parte integrante dos planos de insolvência. Assim, os lucros do grupo, antes dos juros e pagamentos financeiros, no exercício de 2003, cifraram-se em 7,2 milhões de euros, para um volume de negócios total de 346,6 milhões de euros. Do mesmo modo, a margem de exploração antes de encargos financeiros cifrou-se em 2 % em 2003, o que corresponde à media no sector. O cash flow de exploração antes de encargos financeiros elevou-se a cerca de 14 milhões de euros em 2003.

(117)

Relativamente a 2004, o grupo Herlitz espera lucros, antes de encargos financeiros, na ordem de [5-10] * milhões de euros e um rendimento (28) (vendas, variações das existências de produtos acabados) de [250-300] milhões de euros, o que corresponde a uma margem de exploração antes de encargos financeiros de [2-4] * %. A evolução registada até à data confirma as previsões do grupo Herlitz. Nestas condições, os planos de insolvência foram os alicerces do restabelecimento da rendibilidade do grupo Herlitz.

(118)

Antes de ser iniciado o processo de insolvência, o grupo Herlitz já tinha adoptado medidas de reestruturação para um montante de cerca de 20,6 milhões de euros, dos quais 9,3 milhões de euros para indemnizações por despedimento, 6,2 milhões de euros para amortizções e depreciações e 5,1 milhões de euros para despesas de mudança, de encerramento e de consultoria. Os custos directos das medidas de reestruturação adoptadas em 2002 no âmbito do processo de insolvência cifraram-se em 6,9 milhões de euros (indemnizações por despedimento e despesas ligadas ao processo de insolvência).

(119)

A maior parte das despesas de reestruturação foram suportadas pela empresa e seus credores. A contribuição dos accionistas consistiu em não receber dividendos a partir de 1997. O cash flow positivo foi sistematicamente reinvestido no grupo. No início do processo de insolvência, o consórcio bancário concedeu ao grupo um «novo» empréstimo de tesouraria de 15 milhões de euros, renovado duas vezes e integralmente reembolsado em 17 de Novembro de 2003. O empréstimo cobriu as necessidades de liquidez sazonais do grupo e podia ser novamente concedido em Junho de 2004. Para além do novo empréstimo, os bancos prorrogaram igualmente os seus créditos por mais um ano, até Março de 2004.

(120)

Se forem tidos em conta os custos da reestruturação até ao início do processo de insolvência, a contribuição própria é superior a 95 % dos 27,5 milhões de euros. Contudo, se for tido em conta o conjunto dos custos directamente ligados ao processo de insolvência, a contribuição própria eleva-se a 83,01 % dos 6,9 milhões de euros. Atendendo à importância da contribuição própria nos dois casos, o auxílio à reestruturação é limitado a um montante mínimo.

(121)

O grupo Herlitz tomou as seguintes medias compensatórias definitivas sob a forma de limitação das capacidades: paragem de três máquinas de produção de envelopes; venda de uma impressora offset e de uma máquina automática de dobragem de guardanapos; abandono da produção de moldes por injecção; encerramento ou venda de filiais em Portugal, na Áustria e em França; redução das capacidades de armazenagem e despedimento de 630 pessoas.

(122)

Durante a fase de reestruturação, o grupo tomou o controlo da sua antiga empresa comum eCom por […] * milhões de euros e da sociedade Mercoline por […] * milhões de euros. Além disso, comprou certos activos no momento da liquidação das suas filiais por […] * milhões de euros. [A soma dos três montantes citados neste parágrafo é de 1-3 milhões de euros.] Os montantes pagos eram modestos e as funções das sociedades e dos activos adquiridos satisfaziam o objectivo de redução dos custos, concentração na actividade principal e reunião das funções logísticas e administrativas. A Comissão considera, pois, que estes investimentos eram indispensáveis para restabelecer a rendibilidade da empresa sem distorções de concorrência indevidas.

(123)

Não existem sobrecapacidades nos mercados em causa, em que o grupo Herlitz detém uma parte de [5-15%] * na Alemanha e [3-17%] * na Comunidade. Atendendo à parte de mercado limitada do grupo e ao reduzido montante do auxílio estatal, os investimentos suplementares, que não induzem distorções de concorrência, indevidas podem ser considerados necessários. Em consequência, o auxílio à reestruturação satisfaz as condições das Orientações e deve ser considerado compatível com o mercado comum.

(124)

Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que o auxílio de emergência e o auxílio à reestruturação respeitam as condições das Orientações e são compatíveis com o mercado comum,