Decisão da Comissão

de 17 de Fevereiro de 2003

relativa ao auxílio concedido pelos Países Baixos a favor das actividades de financiamento internacional

[notificada com o número C(2003) 568]

(Apenas faz fé o texto em língua neerlandesa)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2003/515/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o n.o 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 88.o,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n.o 1, alínea a), do seu artigo 62.o,

Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações nos termos dos referidos artigos(1) e, tendo em conta estas observações,

Considerando o seguinte:

1. PROCEDIMENTO

(1) Em 1997, o Conselho de Economia e Finanças (Ecofin) adoptou um código de conduta no domínio da fiscalidade das empresas para combater a concorrência prejudicial em matéria fiscal(2) e criou um grupo ad hoc com vista a examinar as medidas fiscais abrangidas por este código. De acordo com o compromisso assumido pela Comissão no quadro do código de conduta, a Comissão publicou em 1998 uma comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas(3), na qual sublinhava a sua determinação de aplicar essas regras de modo estrito e no respeito do princípio da igualdade de tratamento. Foi neste contexto que a Comissão iniciou o exame das medidas consideradas prejudiciais com base nas regras em matéria de auxílios estatais no quadro do grupo código de conduta. A Comissão sublinha que os trabalhos do grupo "código de conduta" e a política da União Europeia em matéria de auxílios estatais têm o mesmo objectivo, ou seja, pôr fim às medidas que falseiem ou ameacem falsear a concorrência no mercado comum. A Comissão considera igualmente os progressos realizados no domínio da luta contra a concorrência prejudicial em matéria fiscal e em particular das medidas tomadas pelos Estados-Membros com o objectivo de abolir as medidas indicadas pelo grupo "código de conduta" ou de eliminar os seus aspectos prejudiciais.

(2) Por carta de 12 de Fevereiro de 1999, a Comissão pediu aos Países Baixos informações sobre o regime relativo às actividades de financiamento internacional (concernfinancieringsactiviteiten) (a seguir denominado "regime CFA"). Os Países Baixos transmitiram estas informações por carta de 8 de Março de 1999.

(3) Por carta de 11 de Julho de 2001, a Comissão informou os Países Baixos da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do artigo 88.o do Tratado CE relativamente ao auxílio em causa.

(4) A decisão da Comissão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias(4). A Comissão convidou os interessados a apresentarem as suas observações sobre o regime de auxílios em causa.

(5) A Comissão recebeu observações a este respeito das partes interessadas. A Comissão transmitiu-as aos Países Baixos, dando-lhe a possibilidade de sobre elas se pronunciar, tendo recebido os respectivos comentários por carta de 30 de Janeiro de 2002.

(6) A Comissão recebeu informações complementares dos Países Baixos por cartas de 18 de Julho e de 3 de Outubro de 2002. A Comissão e as autoridades neerlandesas reuniram-se por várias vezes durante o procedimento.

2. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DO REGIME DE AUXÍLIOS

(7) As disposições que regem a constituição de reservas para a cobertura de riscos relacionados com as actividades de um grupo internacional estão consagradas no artigo 15b da lei de 1969 relativa aos impostos sobre as sociedades (Wet op de vennootschapsbelasting). Este artigo foi introduzido pela lei de 13 de Dezembro de 1996 que prevê igualmente disposições com vista a limitar a possibilidade de deduzir dos lucros, mediante empréstimos fictícios, os juros ligados às actividades de financiamento de grupos que operam a nível internacional. Esta disposição tem por fim lutar contra a erosão artificial da matéria colectável do imposto neerlandês sobre as sociedades (vennootschapsbelasting).

2.1. Objectivo

(8) Segundo as autoridades neerlandesas, o parlamento neerlandês procurou evitar que as empresas neerlandesas, que operam a nível internacional, integrassem as suas actividades de financiamento de grupo no âmbito de empresas de financiamento estabelecidas no estrangeiro, nomeadamente nos paraísos fiscais.

2.2. Condições

(9) Os pedidos relativos à criação de uma reserva para riscos são examinados por um comité de coordenação especialmente criado para o efeito. Este comité não tem qualquer poder discricionário e tão-pouco o ministro ou as autoridades. O decreto publicado em 2 de Outubro de 1997 destina-se a assegurar a aplicação correcta da lei e a impedir eventuais abusos.

(10) A possibilidade da criação de uma reserva para riscos está aberta a qualquer empresa, independentemente de se tratar de uma empresa neerlandesa ou estrangeira sujeita a imposto, na condição de preencher as condições fixadas por lei.

(11) Para poder constituir uma reserva para riscos, a empresa deve exercer as suas actividades financeiras em benefício de entidades do grupo em pelo menos quatro países ou dois continentes. Considera-se que uma empresa se insere no mesmo grupo que a empresa neerlandesa quando existe entre estas um vínculo de participação superior a 33,33 % do capital. As acções que não permitem que o accionista receba receitas da liquidação da empresa não são tomadas em consideração para o cálculo desta percentagem.

(12) Por "actividades financeiras" devem entender-se, ao abrigo do artigo 15b, as seguintes actividades: actividades de financiamento dos meios de exploração e das actividades das empresas do grupo e nomeadamente o financiamento das participações, a disponibilização ou a concessão do direito de utilização dos meios de exploração no âmbito do grupo, bem como as aplicações.

(13) Os beneficiários do regime devem igualmente demonstrar que desempenham uma autoridade regular em matéria de concessão de empréstimos e de investimento de fundos e que estão em condições de actuar de forma perfeitamente independente. A direcção destas empresas deve ter a capacidade e os poderes para tomar todas medidas necessárias para esse efeito. As actividades devem ser dirigidas exclusivamente a partir dos Países Baixos, sem qualquer influência externa significativa. As empresas devem participar activamente na organização e execução das operações financeiras a favor das empresas do grupo.

(14) Por fim, as empresas nos quatro países têm de contribuir por país com pelo menos 5 % do rendimento tributável resultante das suas actividades financeiras. Cada um dos dois continentes tem de gerar pelo menos 10 % deste rendimento. Além disso, para reforçar o carácter internacional destas actividades, a parte dos fundos próprios ou externos consagrados directa ou indirectamente pela empresa a operações financeiras a favor de empresas neerlandesas do grupo não deve exceder 10 %.

(15) As empresas que não preencham as condições fixadas por lei, não estão autorizadas a criar reservas para riscos. De igual modo, o facto de deixar de preencher totalmente estas condições tem como consequência a liberação total da reserva com a imposição da taxa plena de imposto sobre as sociedades.

(16) A administração fiscal examina os pedidos das empresas que desejam beneficiar das disposições do regime CFA e concede autorizações com a validade de dez anos.

2.3. Consequências fiscais

(17) Logo que estejam preenchidas todas as condições, a empresa fica autorizada a constituir uma reserva para os riscos especificamente associados às actividades de financiamento internacional do seu grupo. As dotações anuais para a reserva não podem exceder 80 % dos lucros das actividades financeiras, ou seja, essencialmente a nível dos juros e das royalties, e das aplicações a curto prazo destinadas a aquisições (a seguir denominados "lucros financeiros").

(18) A lei limita o montante das aplicações nos lucros financeiros ao mais reduzido destes dois valores: 25 % do valor líquido do grupo ou a soma das participações do grupo e dos empréstimos em dívida no interior do grupo (as participações neerlandesas não devem exceder 1/9 das participações estrangeiras). Quaisquer outros rendimentos não podem ser utilizados.

(19) O lucro financeiro líquido é calculado após a dedução das despesas relacionadas com as actividades financeiras, incluindo os juros e a quota proporcional das despesas gerais. Os lucros que estão isentos de imposto no quadro do sistema de "participação-isenção" e os créditos de impostos com o fim de evitar a dupla tributação dos lucros das filiais não são considerados lucros financeiros. O mesmo é aplicável às deduções a partir da reserva para riscos.

(20) Além disso, a dotação anual da reserva está limitada por lei a 80 % dos lucros totais tributáveis, incluindo os lucros não relacionados com as actividades financeiras. Assim, as perdas decorrentes de outras actividades vêm reduzir para menos de 80 % a parte dos lucros de financiamento que servem de base para o cálculo da reserva máxima. Os lucros tributáveis aos quais se aplica o limite de 80 % são calculados antes de eventuais dotações ou de deduções sobre a reserva. As perdas reportadas devem ser deduzidas.

(21) Uma empresa que tem um fundo para aquisições com a intenção real (que deve ser provada à administração fiscal) de adquirir uma ou mais empresas, pode, dentro de determinados limites, adicionar as receitas desse fundo aos resultados financeiros que constituem a base para o cálculo do reforço máximo da reserva. O fundo sujeito às limitações acima descritas, deve ser investido em activos líquidos susceptíveis de uma utilização a curto prazo. A aquisição deverá incidir sobre o capital social.

(22) A reserva pode ser utilizada de forma voluntária ou obrigatória.

(23) Uma aquisição directa ou indirecta de uma empresa neerlandesa ou estrangeira, ou uma entrada de capital em tais filiais, permite que seja deduzido da reserva um montante correspondente a 50 % do preço de aquisição ou da entrada em capital, sem tributação imediata. O valor fiscal das participações adquiridas é, contudo, reduzida em 50 %. Desta forma, é antecipada em termos fiscais uma possível perda de liquidação. Caso ocorra uma perda de liquidação efectiva, esta perda será mais reduzida em termos fiscais, uma vez que a reserva foi já diminuída em conformidade.

(24) Caso o Ministério das Finanças neerlandês considere que a filial incorre em riscos extraordinários decorrentes das suas actividades ou do local de implantação (por exemplo riscos políticos ou climatéricos), a percentagem de dedução da reserva para riscos é aumentada para 100 %. O mesmo acontece com a redução do valor fiscal das participações adquiridas. Também neste caso, uma eventual futura perda de liquidação será reduzida do mesmo montante. Se bem que não tenha surgido até à data um caso semelhante, o tratamento fiscal é idêntico para uma entrada de capital numa empresa do grupo, destinada a dar cobertura a responsabilidades decorrentes de uma acção judicial que a própria empresa do grupo não pode honrar pelos seus próprios meios. Contudo, esta entrada de capital não poderá assumir a forma de uma conversão de empréstimo (em capital social) ou de uma transformação de um estabelecimento permanente numa filial. O grupo deverá deter as acções da empresa beneficiária da entrada de capital pelo menos durante um período de cinco anos, a não ser que a sua alienação se baseie predominantemente em motivos comerciais.

(25) Mesmo não existindo uma aquisição ou uma entrada de capital, a reserva para riscos poderá ser voluntariamente eliminada em qualquer altura, através da apresentação de um pedido por escrito para o efeito. A reserva deve, nesse caso, ser eliminada em cinco fracções anuais idênticas, tributadas a uma taxa especial de 10 %. Durante este período de cinco anos, não serão permitidas quaisquer outras contribuições para a reserva, mas as deduções a título de entradas de capital continuarão a ser possíveis. Contudo, continuará a ser exigida a total observância dos critérios relativos ao exercício das actividades a partir dos Países Baixos e à presença no estrangeiro. Qualquer receita financeira durante este período será tributada à taxa corrente de 35 % do impostos sobre as sociedades, não sendo dada a possibilidade de a adicionar à reserva.

(26) As perdas dedutíveis decorrentes de riscos para os quais a reserva foi criada (incluindo a remissão de dívidas, liquidação de perdas e de perdas operacionais através de estabelecimentos permanentes ou pelas empresas pertencentes ao grupo) conduzem a uma utilização obrigatória e tida em conta para efeitos fiscais de fundos da reserva correspondente à perda incorrida. Se a reserva for insuficiente, o montante das perdas que ultrapassa a reserva será dedutível dos restantes lucros. Os seguintes riscos e perdas conduzem obrigatoriamente a uma dedução:

- os riscos que excedem a perda de valor das acções numa participação,

- a redução do valor dos empréstimos concedidos e das perdas de liquidação que, nos Países Baixos, são imputadas aos lucros,

- as perdas de valor de participações em organismos associados que não se inserem no âmbito de aplicação do sistema "participação-isenção",

- as perdas resultantes da gestão de uma empresa estrangeira através de um estabelecimento fixo noutros países, na condição de estas serem imputadas à parte neerlandesa do grupo,

- perdas de divisas.

(27) Por último, proceder-se-á obrigatoriamente a uma eliminação da reserva, tributável à taxa normal do imposto sobre as sociedades, quando a empresa deixar de estar sujeita a tributação nos Países Baixos na sequência nomeadamente de uma liquidação ou de uma transferência da sua residência fiscal para outro país. Os lucros desta eliminação sujeitos a imposto não podem ser englobados nos resultados financeiros e não podem ser utilizados para criar uma nova reserva. Da mesma forma, a não observância das condições relativas ao peso das empresas neerlandesas ou estrangeiras, ou de quaisquer outras condições impostas pela lei, conduzirá a uma eliminação obrigatória com as mesmas consequências fiscais.

(28) No caso de uma eliminação obrigatória durante o período de eliminação voluntária de cinco anos, será cobrada uma taxa adicional de 25 % sobre todas as prestações voluntárias que tinham sido sujeitas à taxa especial de 10 %, o que representará uma tributação efectiva de 35 %.

2.4. Custo da medida

(29) As autoridades neerlandesas consideram que o efeito do regime CAF é neutro em termos orçamentais.

3. FUNDAMENTAÇÃO DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO

(30) Dado que o regime CFA concede vantagens fiscais temporárias ou definitivas exclusivamente a empresas multinacionais que operam em quatro países ou dois continentes, a Comissão considerou que a posição destas empresas multinacionais é reforçada e que o regime era susceptível de constituir um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 86.o do Tratado CE. Uma vez que as vantagens conferidas pelo regime CFA não estão associadas a investimentos destinados à criação de emprego ou a projectos específicos, estas parecem conduzir exclusivamente a uma redução dos encargos fixos. A Comissão considerou assim que estas podiam ser consideradas um auxílio ao funcionamento, não sendo aplicável nenhuma das derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 88.o do Tratado CE.

4. OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

(31) 59 empresas do VNO-NCW(5) transmitiram observações nos prazos previstos. Trata-se na maioria de empresas que beneficiam ou beneficiaram do regime CFA. Três empresas apresentaram as suas observações fora do prazo que, por conseguinte, não foram transmitidas aos Países Baixos. Contudo, estes comentários são globalmente muito semelhantes àqueles comunicados nos prazos previstos. Com efeito, a quase-totalidade das empresas que transmitiram observações, subscreveram a argumentação do VNO-NCW cujo teor será a seguir apresentado de modo sucinto.

4.1. O regime CFA não constitui um auxílio

(32) Em primeiro lugar, o regime CFA foi instituído para fazer face à fuga de capitais neerlandeses para outros países. O objectivo consistia em resolver o problema da concorrência fiscal entre os Estados-Membros e não em influenciar as condições de concorrência entre as empresas. A sua compatibilidade com o Tratado deve ser assim analisada com base nos artigos 96.o e 97.o e não à luz das disposições aplicáveis em matéria de auxílios estatais.

(33) Em segundo lugar, o regime CFA não constitui um auxílio, dado que não foi conferida qualquer vantagem às empresas beneficiárias do regime. Tendo em conta a mobilidade das actividades de financiamento internacional, é natural que as empresas procurem para essas actividades a localização mais favorável em termos de legislação fiscal. Dado que a taxa de imposto em vigor nos Países Baixos ascendia a 35 % (à data dos factos), as empresas tinham tendência para deslocalizar as suas actividades de financiamento para outros países com regimes fiscais mais favoráveis. Ao instaurar o regime CFA, o governo neerlandês procurou contrariar a evasão destes capitais. Não se pode assim considerar que foi conferida uma vantagem aos beneficiários do regime, dado que na ausência deste regime, as empresas internacionais teriam deslocalizado as suas actividades de financiamento para outro país. A existência ou não de uma vantagem económica depende da carga fiscal efectiva exercida nesse país sobre as actividades de financiamento. Por conseguinte, não se pode considerar que o regime diminui os encargos fixos que estas empresas têm de suportar normalmente.

(34) Em terceiro lugar, o regime conduz a receitas fiscais suplementares, de modo que não se pode afirmar que para a sua execução são necessários recursos estatais.

(35) Em quarto lugar, a medida não favorece certas empresas ou certas produções, tratando-se de uma medida de carácter geral. Com efeito, o regime em causa é acessível a todas as empresas que operam nos Países Baixos, independentemente do seu sector de actividade, na condição de exercerem actividades de financiamento internacional no quadro de grupos. Além disso, o regime CFA não impõe quaisquer condições quanto à dimensão ou à nacionalidade das empresas. Contrariamente ao que a Comissão alega, este regime não se destina principalmente às grandes empresas neerlandesas. O regime CFA é assim comparável ao regime italiano destinado a incentivar as empresas italianas a abandonar a "economia subterrânea"(6) e que foi considerado pela Comissão uma medida de carácter geral.

(36) Em quinto lugar, o carácter geral da medida não é afectado pela condição imposta às empresas de terem de operar no mínimo em quatro países ou dois continentes. Com efeito, as empresas que preenchem este critério são as mais expostas aos riscos de financiamento internacional que o regime CFA procura resolver. Em contrapartida, é pouco provável que as empresas activas num ou dois países estejam expostas a tais riscos. A questão de saber se o limite se situa a nível de três, quatro ou cinco países é irrelevante, dado que o limite fixado pelo legislador neerlandês é proporcional ao objectivo em vista, justificando-se assim pela natureza e pela economia do sistema.

(37) Em sexto lugar, os critérios fixados são de molde a não conferir nenhum poder discricionário às autoridades neerlandesas na concessão do regime CFA.

(38) Em sétimo lugar, já antes da introdução do regime CFA, o sistema fiscal neerlandês isentava as reservas para riscos específicos de imposto em determinadas condições. Segundo o VNO-NCW, tal é nomeadamente aplicável às reservas para riscos associados à exportação que não constitui um auxílio.

4.2. Se o regime CFA constituir um auxílio, trata-se de um auxílio existente

(39) Em primeiro lugar, antes da entrada em vigor do regime CFA em 1997, a Comissão havia confirmado repetidamente que medidas similares não constituíam auxílios estatais. Quando a Comissão altera a sua política, os princípios gerais de segurança jurídica e de diligência impõe-lhe a obrigação de publicar em tempo útil estas alterações. Na ausência de uma tal publicação, a Comissão deve ter em conta a confiança legítima criada pela sua atitude junto dos Estados-Membros e das empresas em causa. Deve ainda ter em mente que o sistema fiscal de uma empresa não pode ser alterado com efeitos retroactivos.

(40) Em segundo lugar, o princípio da igualdade de tratamento previsto no ponto j) da resolução do Conselho de 1 de Dezembro de 1997 relativa a um código de conduta no domínio da fiscalidade das empresas(7) (a seguir denominado "código de conduta"), impede a Comissão de qualificar o regime CFA como auxílio novo depois de ter considerado os centros de coordenação belgas como auxílios existentes. Tal é reforçado pela importância que a jurisprudência dá ao início do procedimento relativo aos auxílios novos. Conclui-se assim que a Comissão devia examinar o regime CFA segundo o procedimento aplicável aos auxílios existentes e que a sua decisão de 11 de Julho de 2001 de início do procedimento formal de investigação não pode ser mantida.

(41) Em terceiro lugar, desde 17 de Julho de 2000, a Comissão reexaminou o regime dos centros de coordenação enquanto auxílios existentes com base na alínea b) v) do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho(8) (a seguir denominado "Regulamento Processual"). Esta disposição prevê que são considerados auxílios existentes "os auxílios considerados existentes por se poder comprovar que não constituíam auxílios no momento da sua execução, tendo-se subsequentemente transformado em auxílios devido à evolução do mercado comum e sem terem sido alterados pelo Estado-Membro". Na sua carta de 17 de Julho de 2000, a Comissão não dá indícios que permitam verificar uma evolução do mercado comum antes de 10 de Dezembro de 1998, data de publicação da Comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas(9) (a seguir denominada "Comunicação"). Ora, o regime entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1997, ou seja, dois anos antes da publicação da Comunicação. Por conseguinte, o regime CFA deve ser considerado um auxílio existente, dado que, tal como o regime belga, não constituía um auxílio à data da sua entrada em vigor, mas converteu-se num auxílio devido à evolução do mercado comum.

4.3. Se o regime é um auxílio novo, a recuperação do auxílio é contrária aos princípios gerais do direito comunitário

(42) Em primeiro lugar, as decisões tomadas pela Comissão no dossier dos centros de coordenação belgas nos anos 80, a resposta do Comissário Brittan a uma pergunta parlamentar em 1990 e ainda a inacção da Comissão face a regimes similares noutros Estados-Membros, criaram junto do governo neerlandês e da empresa agindo com precaução a confiança legítima de que o regime CFA não constituía um auxílio estatal. Esta confiança legítima na compatibilidade do regime CFA impede a recuperação dos auxílios concedidos até à data da decisão final. Com efeito, a Comissão sublinha ela própria que o início do procedimento inclui só uma avaliação preliminar quanto à questão de saber se a medida em causa deve ser considerada um auxílio.

(43) Em segundo lugar, a Comissão é obrigada, ao abrigo do Regulamento Processual, a agir o mais rapidamente possível logo que esteja na posse de informações relativas a possíveis auxílios ilegais. Ora, a Comissão já tinha recebido em 1997 por parte das autoridades neerlandesas todas as informações necessárias. Tal é confirmado, dado que todos os argumentos utilizados na notificação de 11 de Julho de 2001 contra o regime CFA poderiam ter sido obtidos a partir das informações recebidas anteriormente. A Comissão não pode assim alegar que agiu com a devida diligência. Este argumento é ainda corroborado pela jurisprudência no processo RSV(10). Neste acórdão, o Tribunal considerou que a inacção da Comissão durante um período excepcionalmente longo pode criar no beneficiário uma confiança legítima susceptível de o levar a acreditar que já não haveria objecções ao auxílio.

4.4. Outras observações

(44) Algumas empresas referiram que beneficiaram no passado do regime belga dos centros de coordenação e que consideram ambos os regimes muito semelhantes. Outras empresas consideram que a escolha do regime CFA não assenta unicamente de considerações fiscais, dado que, à data, existiam outros regimes fiscais mais vantajosos na Comunidade ou fora desta. A sua escolha orientar-se-ia por um conjunto de factores, nomeadamente pela qualidade da infra-estrutura económica dos Países Baixos.

5. OBSERVAÇÕES DOS PAÍSES BAIXOS

(45) Em primeiro lugar, as autoridades neerlandesas indicaram que a Comissão deu início ao procedimento com base nas informações comunicadas em resposta ao pedido de informações da Comissão de 12 de Fevereiro de 1999; contudo, estas informações já haviam sido transmitidas à Comissão por cartas de 21 de Março de 1997 e de 6 de Janeiro de 1998 em resposta ao pedido de 5 de Março de 1997.

5.1. Antecedentes da introdução do regime

(46) Segundo os Países Baixos, a introdução do regime resulta da deslocalização por razões fiscais das actividades de financiamento dos grupos internacionais dos Países Baixo para outros países. Segundo as estimativas da administração fiscal, tratava-se à data de um capital superior a quinze mil milhões de florins neerlandeses (NLG), cujos lucros deixavam de estar sujeitos ao imposto neerlandês sobre as sociedades. Os países Baixos consideraram necessário adoptar uma medida legal susceptível de incentivar as empresas com actividades a nível internacional estabelecidas nos Países Baixos a transferirem as suas actividades financeiras para os Países Baixos e de as manterem neste país. Formalmente, esta medida é equivalente à natureza e ao objectivo da lei de 1969 relativa ao imposto sobre as sociedades. Trata-se da criação de reservas destinadas a cobrir determinados riscos associados às actividades de um grupo internacional, nomeadamente as actividades de financiamento e a detenção de participações. Segundo os Países Baixos, não se trata de uma isenção fiscal, dado que a reserva está sujeita a um crédito fiscal real. A medida não se destina a atrair para os Países Baixos as actividades de financiamento de grupos que operam a nível internacional e estão estabelecidos no estrangeiro. Contudo, este regime é também acessível a estas empresas, aplicando-se exactamente as mesmas condições.

(47) Os Países Baixos sublinham, por outro lado, que o regime é transparente e não confere quaisquer poderes discricionários aos inspectores ou a qualquer outra instância executiva. O único limite aplicável a este regime, ou seja, operar em pelo menos quatro países ou dois continentes, só tem por objectivo garantir que só beneficiarão do regime as empresas que apresentam os riscos elegíveis para a criação de uma reserva.

(48) Os Países Baixos consideram ainda que a medida faz parte de um pacote que especifica as condições a preencher pelas empresas de financiamento de grupo estabelecida no estrangeiro para serem qualificadas nos Países Baixos na acepção da "participação-isenção" e limita ou pelo menos contém a erosão da matéria colectável por determinadas deduções de juros injustificadas no quadro de um grupo.

(49) Por fim, os Países Baixos consideram que o regime se adequa aos seus objectivos, dado que, na sua ausência, os activos de financiamento dos grupos não estariam nos Países Baixos mas no estrangeiro. As empresas que decidiram ficar ou estabelecer-se nos Países Baixos não podem ser consideradas beneficiárias de uma vantagem, dado que renunciaram às taxas de imposto mais baixas e seguras de determinados países estrangeiros. Nos Países Baixos, a carga fiscal real depende da evolução dos lucros das actividades de financiamento do grupo e das perdas para cuja cobertura a reserva foi constituída.

5.2. Qualificação do regime enquanto auxílio na acepção do artigo 87.o do Tratado CE

(50) Os Países Baixos consideram que o regime CFA, tal como consagrado no artigo 15b da lei de 1969 relativa aos impostos sobre as sociedades, não constitui um auxílio na acepção do artigo 87.o do Tratado CE. Defende assim que este regime não é financiado a partir de recursos estatais, que este constitui uma medida geral e que se insere na natureza e na economia da lei acima referida.

5.2.1. O regime CFA não é financiado a partir de recursos estatais

(51) Segundo a jurisprudência do Tribunal, só as vantagens financiadas por recursos estatais devem ser consideradas auxílios na acepção do artigo 87.o do Tratado CE(11). O regime CFA não é financiado por recursos estatais, uma vez que foi concebido de modo a ser pelo menos neutro em termos orçamentais. O regime tem tanto receitas como custos.

(52) Após a introdução do regime CAF em 1998, cerca de dez mil milhões de euros, que estavam anteriormente fora dos Países Baixos e não geravam quaisquer lucros a favor deste país, puderam ser recuperados. Este regime permitiu igualmente travar a tendência para a deslocalização das actividades de financiamento para fora dos Países Baixos. Neste sentido, é lícito considerar que o regime teve um impacte positivo nas receitas fiscais dos Países Baixos. Quanto às vantagens decorrentes deste regime, os Países Baixos estimam que, em média, a carga fiscal sobre as actividade de financiamento no quadro do regime é de 15 %. Importa acrescentar o crédito fiscal sobre a reserva para riscos e os benefícios provenientes de outras actividades que estão sujeitas a uma taxa normal. É assim difícil verificar se o regime em causa é mais ou menos favorável que os regimes fiscais de que as empresas beneficiavam no estrangeiro antes da introdução do regime em 1997.

5.2.2. O regime é uma medida geral

(53) O regime não está limitado a determinados sectores, a um determinado período ou a determinadas regiões(12). Além disso, não confere quaisquer poderes discricionários ao Estado.

(54) Tal como reconhecido pela Comissão na sua comunicação, o facto de algumas empresas beneficiarem mais do que outras de uma medida fiscal não implica necessariamente que a mesma seja abrangida pelas regras de concorrência em matéria de auxílios estatais(13). Os Países Baixos consideram que a afirmação da Comissão de que o regime se destina essencialmente aos grandes grupos neerlandeses é inexacta no que respeita à questão da alegada selectividade. Na prática, de entre os 87 beneficiários do regime, pelo menos 16 empresas empregam menos de 1000 efectivos (das quais 10 têm menos de 500 efectivos) e existem pelo menos 16 empresas cujo activo utilizado para actividades de financiamento de grupo é inferior a 27 milhões de euros (das quais 10 com um activo inferior a 7 milhões de euros). Das 87 empresas seleccionadas no quadro deste regime só 20 estão cotadas na Bolsa de Amesterdão com fundos AEX ou Midkap.

(55) O requisito dos dois continentes e dos quatro países não pode ser considerada como um critério de selectividade, mas antes como um critério razoável para definir o tipo de actividades que apresentam riscos suficientemente reais. Um critério legal e objectivo, susceptível de conferir uma segurança suficiente ao tipo de actividades em questão, é de longe preferível, por exemplo, a um poder discricionário do inspector fiscal sob o controlo do juiz nacional. Trata-se de uma disposição de execução necessária que se insere no sistema do artigo 15b da lei de 1969 relativa aos impostos sobre as sociedade e reduz os encargos administrativos.

5.2.3. O regime CFA insere-se na natureza e economia da lei de 1969 relativa ao imposto sobre as sociedades

(56) A fim de evitar a continuação da erosão fiscal, o regime é necessário e funcional no quadro da lei de 1969 relativa ao imposto sobre as sociedades, justificando-se pela natureza e economia do sistema. As condições de aplicação do regime CFA (condições fundamentais, o requisito dos dois continentes e dos quatro países e a condição da dispersão) são necessárias para a eficácia do regime CFA, para a concretização do seu objectivo (criação de reservas destinadas a cobrir determinados riscos associados às actividades de um grupo internacional) e para evitar poderes discricionários. Além disso, estes requisitos não podem ser consideradas selectivos ou muito severos.

(57) O Governo neerlandês refere, além disso, que um sistema que permite a constituição de reservas para cobertura de perdas futuras é característico do sistema neerlandês de cálculo da matéria colectável anual. Este sistema só difere ligeiramente do sistema da reserva de compensação dos custos ao abrigo do artigo 13.o da lei relativa ao impostos sobre as sociedades que é igualmente aplicável na cobrança do imposto sobre as sociedades.

(58) Uma outra característica do sistema neerlandês de tributação dos lucros é a liberdade de escolha de que as empresas dispõem no quadro da determinação do benefício anual (não obstante, é certo, a existência de determinadas condições e limites). Assim, em matéria de avaliação das existências, as empresas podem escolher sob determinadas condições entre vários sistemas com incidências fiscais diferentes (preço de custo ou valor de mercado inferior; existências mínimas; last-in-first-out). Na origem desta liberdade de escolha está o facto de o legislador não poder sempre elaborar um regulamento que abarque todas as situações concretas e de as instâncias executivas não estarem suficientemente equipadas para esse efeito. Neste contexto, pode-se também mencionar o regime para a harmonização fiscal dos impostos sobre as sociedades que as empresas podem escolher sob determinadas condições. É assim nesta perspectiva que importa analisar o montante da dotação: a empresa pode determinar o montante da dotação até aos limites indicados.

(59) O sistema neerlandês prevê ainda regimes legais que permitem, sob determinadas condições, liquidar a reserva a uma taxa nominal (inferior à taxa normal). Uma taxa reduzida de 15 %, por exemplo, foi aplicada a determinados organismos que, na sequência da alteração da lei, deixaram de poder ser considerados organismos de aplicações, o que levaria a uma tributação da reserva criada para reinvestimento.

(60) Por fim, em caso de liquidação por cinco anos de uma reserva de financiamento de grupo a 10 %, imposta ou não por razões de ordem comercial, a empresa em causa é confrontada com uma série de inconvenientes: impossibilidade de aumentar a reserva e obrigação de manter a substância. Se a empresa não quer ou não pode aceitar estes inconvenientes, a reserva deve ser liquidada a uma taxa normal.

5.3. Artigos 96.o e 97.o do Tratado CE

(61) Tendo em conta o que precede, os Países Baixos consideram que o regime não constitui um auxílio na acepção do artigo 87.o e que se se verificar a existência de uma disparidade entre as disposições legislativas dos Estados-Membros falseia as condições de concorrência no mercado comum, o procedimento do artigo 96.o pode ser aplicado. Na medida em que o relatório Spaak(14) distingue entre distorções gerais e específicas, o regime CFA poderia ser eventualmente considerado uma distorção geral e não específica. Segundo os Países Baixos, as discussões realizadas no quadro do código de conduta no domínio da fiscalidade das empresas devem ser consideradas uma consulta dos Estados-Membros na acepção do artigo 96.o do Tratado CE.

(62) Em todo o caso, os Países Baixos consideram que, dado que o artigo 87.o só se aplica às distorções específicas, o seu âmbito de aplicação não pode ser alargado às medidas gerais.

5.4. O regime é uma medida de auxílio existente

(63) Se o regime CFA devesse ser qualificado como auxílio estatal, os Países Baixos consideram que se trata de um auxílio existente na acepção do n.o 1, alínea b)v), do artigo 1.o do Regulamento Processual. O Governo neerlandês fundamenta esta posição com base no procedimento relativo ao regime belga dos centros de coordenação e nas discussões relativas à concorrência fiscal prejudicial.

(64) A Comissão considerou em 1984 que o regime belga dos centros de coordenação(15) não constituía um auxílio. Contudo, posteriormente, a Comissão considerou que este regime se tornara num auxílio devido à evolução do mercado comum na acepção da alínea b)v) do Regulamento Processual. Segundo os Países Baixos, justifica-se que o regime CFA, que apresenta características essenciais comuns com o regime belga dos centros de coordenação, seja considerado um auxílio existente. Ambos os regimes destinam-se com efeito às empresas activas a nível internacional com actividades muito móveis e que são assim muito sensíveis em termos de fiscalidade.

(65) Os Países Baixos sentem-se apoiados na sua posição pelas respostas dadas pela Comissão a perguntas parlamentares sobre os centros de coordenação belgas e nomeadamente pela resposta dada em 1990 à pergunta escrita(16) de Gijs de Vries, segundo a qual o regime dos centros belgas de coordenação, bem como os regimes comparáveis de outros Estados-Membros não constituíam auxílios ao abrigo das regras em matéria de auxílios estatais.

(66) Os Países Baixos consideram que esta evolução do mercado comum teve lugar nos finais dos anos 90. Durante estes anos, este mercado continuou a evoluir na sequência da concretização da terceira fase da União Económica e Monetária e da crescente globalização. As diferenças entre os regimes fiscais dos Estados-Membros, nomeadamente no caso das empresas, tornaram-se assim cada vez mais marcadas. Simultaneamente, as empresas activas a nível internacional procuram reduzir ainda mais os encargos fiscais. Estes desenvolvimentos suscitaram vários apelos, nomeadamente por parte da Comissão, a favor de uma intervenção europeia em matéria de tributação das empresas.

(67) Segundo os Países Baixos, esta evolução conduziu em 1 de Dezembro de 1997 à adopção do código de conduta no domínio da fiscalidade das empresas para combater a concorrência prejudicial em matéria fiscal que fazia parte do chamado "pacote fiscal". O código de conduta reconhece explicitamente a ligação com as regras do Tratado CE em matéria de auxílios estatais e inclui o compromisso por parte da Comissão de publicar directrizes sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas. Tal foi concretizado com a comunicação da Comissão. Além disso, no código de conduta, a Comissão manifesta a sua intenção de analisar os regimes fiscais em vigor e os novos projectos dos Estados-Membros ou de os reanalisar à luz das disposições do Tratado CE. Segundo o Governo neerlandês, esta decisão da Comissão e nomeadamente a sua intenção de reanalisar determinadas medidas, justificavam-se devido à necessidade de reanalisar as regras fiscais, dado que a evolução do mercado comum poderia levar a novas conclusões.

5.5. Recuperação

(68) Na hipótese de a Comissão considerar o regime CFA um auxílio estatal e não o reconhecer como um auxílio existente, os Países Baixos consideram que existem razões para não proceder à recuperação dos auxílios pagos.

(69) Ao abrigo do artigo 14.o do Regulamento Processual, a Comissão não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito comunitário. Neste caso, a recuperação seria contrária ao princípio geral da protecção confiança legítima(17). Os Países Baixos baseiam a sua apreciação nomeadamente nas conclusões do advogado-geral no processo 223/85(18) que sublinha que a Comissão deve agir igualmente com diligência nos casos de auxílios não notificados.

(70) Este princípio segundo o qual a Comissão deve agir com diligência está igualmente consagrado no Regulamento Processual.

(71) Além disso, como indicado anteriormente, a Comissão tinha dirigido aos Países Baixos, por carta de 5 de Março de 1997(19), um pedido de informações, ao qual as autoridades neerlandesas responderam exaustivamente por carta de 21 de Março de 1997. A Comissão só voltou a abordar o assunto por carta de 12 de Fevereiro de 1999(20), sem qualquer referência à correspondência de 1997 e sem colocar quaisquer outras questões. O Governo neerlandês respondeu por carta de 30 de Abril de 1999(21). Só foi dado início ao procedimento ao abrigo do n.o 2 do artigo 88.o por carta de 11 de Julho de 2001(22). Os Países Baixos consideram, por conseguinte, que não existem argumentos jurídicos válidos para justificar um tal atraso, tanto mais que o regime não foi alterado entretanto. Os Países Baixos consideram assim que, em conformidade com a jurisprudência acima mencionada e com a prática decisória da Comissão(23), um procedimento administrativo demasiado longo pode constituir um motivo para não proceder á recuperação.

(72) Os Países Baixos consideram ainda que o requisito fundamental da segurança jurídica se opõe a que a Comissão possa aguardar indefinidamente para exercer as suas competências(24). Com efeito, em resposta às questões da Nederlandse Tweede Kamer colocadas em 1997 sobre a conformidade do regime com as disposições comunitárias, o Governo neerlandês respondeu que a Comissão havia pedido informações e que, após ter recebido uma resposta às questões, não se tinha manifestado. Esta informação foi assim tornada pública. Na Primavera de 1997, não existiam quaisquer beneficiários do regime, dado que não tinham sido adoptados os devidos decretos. Se à data a Comissão tivesse agido com diligência e tivesse manifestado as suas reservas, o processo teria evoluído de outra forma e poder-se-ia ter evitado que as empresas em causa sofressem prejuízos.

(73) Por fim, dado que o regime CFA constitui uma parte de um pacote de medidas destinadas a lutar contra a erosão da matéria colectável, os Países Baixos consideram que não se justifica que a Comissão considere este elemento separadamente. Mesmo se a Comissão pudesse comprovar que, em determinados casos, algumas empresas foram beneficiadas, um pedido de recuperação neste caso e neste contexto seria uma medida desproporcionada.

6. RESPOSTA DOS PAÍSES BAIXOS ÀS OBSERVAÇÕESDAS PARTES INTERESSADAS

(74) Em resposta às observações das partes interessadas, os Países Baixos sublinham que o grande número de respostas reflecte a importância do caso em apreço e que as opiniões defendidas corroboram e reforçam a sua posição. Além disso, há dois aspectos que importa sublinhar.

(75) Em primeiro lugar, a diversidade das empresas que transmitiram observações reflecte claramente o facto de que o regime CFA está aberto a todas as empresas com actividades de financiamento internacional, independentemente do seu sector de actividade.

(76) Em segundo lugar, tendo em conta a carta da Comissão de 17 de Julho de 2000, a qualificação do regime CFA enquanto "auxílio existente" deve ser mantida na hipótese de a Comissão considerar que se trata de um auxílio.

7. APRECIAÇÃO DO AUXÍLIO

(77) A Comissão confirma a sua apreciação de que o regime CFA constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE. Com efeito não pode aceitar os argumentos apresentados pelos Países Baixos e pelas partes interessadas pelas razões abaixo indicadas.

(78) Em primeiro lugar, o facto de o regime ter sido instituído para combater a fuga dos capitais neerlandeses para outros países não significa que a sua compatibilidade com o Tratado tenha que ser apreciada exclusivamente com base nos artigos 96.o e 97.o do Tratado CE. Com efeito, a análise da compatibilidade de uma medida, seja ela fiscal ou não, com as disposições aplicáveis em matéria de auxílios estatais não incide nos seus objectivos mas antes no seu efeito. Por conseguinte, quando uma medida preenche todos os quatro critérios estabelecidos no n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, trata-se de um auxílio, sendo assim aplicável o artigo 88.o do Tratado CE. A Comissão conclui, de acordo com a análise a seguir apresentada, que a medida em apreço preenche todos os quatro critérios.

7.1. Vantagem

(79) Em primeiro lugar, a medida deve conferir uma vantagem que se traduza numa redução dos custos normalmente suportados pelas empresas. Tal como referido no ponto 9 da comunicação, a vantagem pode ser conferida mediante um desagravamento fiscal por inscrição de reservas no balanço.

(80) A reserva para riscos, na medida em que se traduz num desagravamento fiscal, permite uma redução da carga fiscal. Este desagravamento fiscal pode incidir sobre até 80 % dos lucros tributáveis das actividades financeiras do grupo. O desagravamento fiscal significativo e directo confere uma vantagem na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, tanto às empresas que beneficiam directamente do regime como aos grupos de empresas a que pertencem. Esta vantagem resulta do adiamento da tributação dos montantes incluídos na reserva e nalguns casos de uma redução da taxa de imposto ou de uma isenção total.

(81) As deduções da reserva para riscos deveriam normalmente dar origem a uma tributação à taxa normal do imposto sobre as sociedades que vigora nos Países Baixos, ou seja, 35 %. Tal nem sempre sucede. Assim, por um lado, os fundos podem ser deduzidos da reserva e ser tributados, em determinadas condições, a uma taxa de 10 %. Por outro lado, em caso de aquisição de participações, é possível efectuar deduções da reserva para riscos sem tributação imediata. Se as autoridades considerarem que existem riscos excepcionais, os montantes deduzidos da reserva podem ir de 50 a 100 % do preço de compra. Em contrapartida, os montantes inscritos no balanço da empresa são respectivamente reduzidos. Um tal mecanismo permite uma redução directa da carga fiscal da empresa sem que o risco surja efectivamente. É certo que em caso de liquidação ou de venda dos activos adquiridos, a perda fiscal será menor se se tiver deduzido do valor dos activos inscritos no balanço o montante da reserva utilizado para a aquisição. Contudo, a liquidação destes activos continua a ser um elemento incerto e nalguns casos até mesmo completamente hipotético. Com efeito, não está previsto qualquer prazo para a compensação fiscal desta vantagem.

(82) A Comissão não pode aceitar o argumento segundo o qual o regime CFA não confere qualquer vantagem às empresas internacionais em comparação com os regimes em vigor noutros países para as actividades de financiamento de grupo. No quadro da análise dos auxílios estatais, a vantagem deve ser com efeito avaliada unicamente a nível nacional, no caso em apreço em relação às empresas neerlandesas excluídas do regime CFA devido às condições estritas impostas. O facto de o regime CFA ser menos atraente do que outros regimes em vigor fora dos Países Baixos é irrelevante no caso em apreço.

(83) A Comissão conclui que a criação da reserva confere uma vantagem sob a forma de um adiamento da tributação por tempo indeterminado. Além disso, a aplicação de taxas de imposto reduzidas para determinadas modalidades de utilização da reserva para riscos confere igualmente uma vantagem na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, tanto para as sociedades beneficiárias como para os grupos aos quais pertencem.

7.2. Utilização de recursos estatais

(84) Em segundo lugar, a vantagem deve ser concedida através de recursos estatais. No caso em apreço, a Comissão considera que a medida é financiada a partir de recursos estatais, dado que a redução de impostos concedida, independentemente da forma que assuma, ou seja, adiamento do imposto ou redução da taxa de imposto, representa uma redução das receitas estatais. Tanto os Países Baixos como os terceiros interessados defenderam que a medida não levou a uma perda de recursos estatais, tendo antes permitido travar as deslocalizações para fora dos Países Baixos e contribuído para o regresso e o estabelecimento das empresas nos Países Baixos, compensando assim a redução das receitas decorrente da baixa da carga fiscal. A Comissão não pode aceitar esta abordagem que assenta numa análise custos/benefícios. O facto de uma redução das receitas poder ser compensada posteriormente pelo aumento do número de contribuintes graças à medida não permite concluir que a medida não é financiada por recursos estatais. O carácter de auxílio de uma medida deve ser apreciado, com efeito, individualmente a nível da empresa beneficiária num dado momento, a fim de determinar se determinadas empresas recebem mais auxílios estatais ou contribuem menos para o financiamento dos bens e serviços públicos. Caso contrário, qualquer auxílio seria justificado, desde que constituísse um incentivo para que as empresas se estabeleçam num determinado Estado-Membro, permitisse às empresas aumentar as suas receitas tributáveis futuras ou evitasse que as empresas abandonassem o país.

7.3. Distorção da concorrência e efeito desfavorável sobre as trocas comerciais entre os Estados-Membros

(85) Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal(25) e com o ponto 11 da recomendação supramencionada, "o simples facto de o auxílio reforçar a posição dessa empresa em relação às outras empresas concorrentes no comércio intracomunitário permite concluir que este foi afectado". Este critério está preenchido, dado que os beneficiários são empresas que pertencem a grupos multinacionais, operando a maioria ou até mesmo a totalidade no mercado intracomunitário. A concessão de vantagens específicas a estas empresas estabelecidas em pelo menos quatro países ou dois continentes, reforça a sua posição financeira. Além disso, a Comissão verifica que o regime afecta as trocas comerciais entre os Estados-Membros e a concorrência, dado que, tal como sublinhado aliás pelos Países Baixos e pelas partes interessadas, está aberto a todos os sectores de actividade, incluindo aqueles onde existe um comércio intracomunitário intenso.

7.4. Selectividade

(86) Por último, a medida deve ser específica ou selectiva, no sentido de favorecer certas empresas ou certas produções.

(87) Em primeiro lugar, a ausência de selectividade segundo o sector de actividade, a nacionalidade ou a dimensão das empresas em causa, não é suficiente para comprovar que o regime CFA constitui uma medida geral. Dado que o regime CFA só diz respeito às actividades de financiamento dos grupos internacionais estabelecidos em pelo menos quatro países ou dois continentes, há razões para considerar que o critério de selectividade se encontra preenchido. Como referido no ponto 20 da comunicação, alguns benefícios fiscais são limitados a algumas das funções das empresas (nomeadamente serviços intragrupo). Desde que favoreçam certas empresas ou certas produções, tais benefícios podem constituir auxílios estatais. O regime CFA não só se aplica exclusivamente a operações financeiras intragrupo, mas, além disso, só podem ser beneficiárias determinadas destas operações.

(88) Com efeito, são impostas condições suplementares às empresas susceptíveis de beneficiar do regime. Assim, só são elegíveis operações de financiamento geridas de modo independente a partir dos Países Baixos e o volume das operações financeiras das empresas nos Países Baixos deve limitar-se a no máximo a 10 % da actividade total. Estes critérios confirmam a intenção expressa pelas autoridades neerlandesas de reservar o benefício deste regime aos grupos multinacionais cujo centro financeiro esteja nos Países Baixos, mas que gerem as operações de financiamento essencialmente realizadas com as entidades estrangeiras do grupo. A medida é assim selectiva, já por si só pelo facto de não se aplicar nem aos grupos de empresas que estão estabelecidos principalmente no território nacional neerlandês nem às empresas de carácter multinacional presentes em pelo menos quatro Estados. Além disso, como sublinhou o Governo neerlandês, o objectivo da medida consiste em travar a deslocalização das actividades de financiamento das multinacionais e de favorecer o seu regresso aos Países Baixos. A medida só se dirigia assim desde o início a um número limitado de empresas.

(89) Além disso, o argumento de que a medida constitui uma medida geral, dado que é equiparável a outras disposições fiscais neerlandesas que autorizam a constituição de reservas para riscos e ao regime italiano destinado a incentivar as empresas italianas a abandonar a "economia subterrânea", não é aceitável. Com efeito, ambos os regimes apresentam características diferentes do regime CFA. No que respeita ao regime italiano, a Comissão sublinha que este está aberto a todas as empresas independentemente da actividade, quer seja intragrupo ou não, e independentemente do local onde é exercida, a nível nacional ou internacional.

(90) Além disso, importa assinalar que as vantagens supramencionadas, que podem contribuir para baixar significativamente a carga fiscal, só se aplicam a um número muito reduzido de empresas, ou seja, 87 empresas. Em comparação com o total das empresas sujeitas ao imposto sobre as sociedades, este número é muito reduzido(26). Mesmo que se considerasse que este número deve ser comparado com o número total das empresas multinacionais, verifica-se o seguinte: Com efeito, de entre estes grupos, só uma minoria corresponde aos requisitos exigidos pelo regime CFA, independentemente da natureza ou da importância dos riscos que correm devido à sua actividade internacional.

Justificação pela natureza ou economia do sistema

(91) Tal como referido no ponto 23 da Comunicação, "o carácter distinto de algumas medidas não significa necessariamente que as mesmas devem ser consideradas como auxílios estatais". Determinadas medidas que assumem a forma de um auxílio podem justificar-se pela natureza e pela economia do sistema. Tendo em conta que no caso em apreço se trata da constituição de uma reserva para riscos ligados a determinadas actividades, as autoridades neerlandesas apresentaram os seguintes argumentos:

(92) Em primeiro lugar, as operações internacionais englobam, em comparação com as operações nacionais, que apresentam riscos políticos ou comerciais menores ou mais facilmente previsíveis, riscos específicos. Além disso, como sublinhado pelas autoridades neerlandesas, as dotações a favor da reserva para riscos devem ser proporcionais aos riscos efectivos.

(93) Tendo em conta os argumentos apresentados no quadro do procedimento, a Comissão reconhece que os montantes incluídos na reserva para riscos podem cobrir riscos bem reais. Tal depreende-se do facto de várias partes interessadas terem comunicado à Comissão que teriam levantado montantes da reserva na sequência de terem surgido efectivamente determinados riscos. O facto de a reserva poder ser, pelo menos em determinados casos, justificada a nível contabilístico e financeiro, não justifica, contudo, a sua limitação a determinadas categorias de empresas.

(94) A Comissão não pode aceitar o argumento de que o mínimo de quatro países ou de dois continentes só se destina a fixar os critérios objectivos que permitam verificar se as condições de base são respeitadas. Não obstante ser lógica a existência de determinados limites ou limiares num sistema fiscal para assegurar o seu bom funcionamento, estes limites não devem levar a exigências excessivas não proporcionais aos objectivos prosseguidos. Ora, os grupos de empresas só em três países ou só num continente não estão objectivamente menos expostos aos riscos associados a operações internacionais. Em contrapartida, é óbvio que o número de empresas que não correspondem aos critérios fixados pelo regime CFA é muito superior ao número de empresas que os preenchem. Neste sentido e tendo em conta a jurisprudência recente do Tribunal de Primeira Instância no acórdão Alava(27), não está comprovado que a medida se justifica pela natureza ou pela economia do sistema fiscal neerlandês. Assim, a luta contra a erosão fiscal ou a falta de competitividade que afectavam as actividades de financiamento de grupo nos Países Baixos antes de 1997, não podem justificar a concessão de auxílios estatais a favor de um número limitado de empresas. Tal foi constatado nomeadamente no acórdão do Tribunal no Processo 173/73(28).

(95) Como referido supra, o objectivo explícito do regime consiste em favorecer o regresso aos Países Baixos das actividades de financiamento dos grandes grupos multinacionais. Trata-se de um objectivo de política económica e não de um objectivo inerente a um sistema fiscal.

(96) Além disso, não obstante as observações dos Países Baixos e das partes interessadas indicarem que as dotações para a reserva se destinavam efectivamente a cobrir os riscos, não foi comprovado que o limite de 80 % dos lucros líquidos das actividades de financiamento internacional e de 80 % dos lucros do conjunto das actividades da empresa beneficiária era, em todos os casos, proporcional aos riscos efectivos. Logo que a existência de um risco esteja comprovada, as dotações para a reserva podem ser realizadas; contudo, a dimensão do risco não tem de ser comprovada de modo algum e a única limitação prevista é que só podem ser incluídos na reserva 80 % dos lucros das actividades de financiamento internacional.

(97) Dado que o objectivo da reserva para riscos consiste em cobrir os riscos associados às actividade de financiamento internacional, as deduções efectuadas com isenção temporária de imposto a partir da reserva para riscos com o fim de adquirir uma empresa nos Países Baixos ou no estrangeiro, não se inserem na lógica invocada geralmente para a criação de uma reserva para riscos, mas antes na lógica de um regime de auxílios para a aquisição de empresas. Com efeito, no caso de aquisição de empresas, a redução da carga fiscal só é compensada se as empresas em causa forem alvo de revenda ou de liquidação. Nestas circunstâncias, a cobrança do imposto não depende da existência efectiva do risco coberto, mas antes de uma decisão da empresa beneficiária do regime CFA.

(98) Por fim, a Comissão considera a priori, independentemente dos limites previstos no quadro do presente regime, que o tratamento fiscal das operações financeiras intragrupo não deveria diferir do tratamento das operações financeiras entre empresas não ligadas. Dado que a justificação principal apresentada no quadro do procedimento são as desvantagens a que estão sujeitas estas actividades nos Países Baixos em relação a certos sistemas fiscais, a Comissão considera que esta justificação não se insere na lógica do sistema fiscal neerlandês, correspondendo antes a objectivos de política económica.

7.5. Qualificação do regime como auxílio ilegal

(99) Tanto os Países Baixos como as partes interessadas invocaram que o regime CFA devia ser considerado um auxílio existente devido nomeadamente à sua semelhança com o regime belga dos centros de coordenação que a Comissão tinha considerado em 1984 que não constituía um auxílio. Neste contexto, importa diferenciar alguns aspectos.

(100) Em primeiro lugar, importa recordar que a noção de auxílio é objectiva e que a Comissão não dispõe de qualquer poder discricionário a este respeito. O Tribunal(29) considerou igualmente que a Comissão não dispunha de qualquer margem de apreciação na resposta à questão de saber se uma medida é um auxílio existente ou não. No caso em apreço, verifica-se que o regime neerlandês não foi notificado à Comissão antes da sua implementação e que as informações comunicadas pelos Países Baixos em resposta ao pedido de informações da Comissão de Março de 1997 não podem ser equiparadas a uma notificação ao abrigo do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE.

(101) Em segundo lugar, é certo que, em 1984, o regime dos centros de coordenação belgas invocado pelos Países Baixos e pelas partes interessadas foi objecto de uma decisão segundo a qual este regime não devia ser considerado um auxílio, mas esta decisão só diz obviamente respeito ao regime belga, dado que é dirigido exclusivamente à Bélgica. Além disso, se bem que ambos os regimes apresentem algumas semelhanças, é incontestável que não são idênticos, nomeadamente devido à técnica utilizada e à forma de concessão das vantagens.

(102) Por fim, o regime CFA não pode ser considerado um auxílio existente na acepção do ponto b) v) do artigo 1.o do Regulamento Processual, dado que todos os elementos de um auxílio estatal estavam presentes desde o momento da introdução da medida. Além disso, não foi comprovado em que medida o mercado comum havia evoluído. Apesar de a introdução da terceira fase da União Económica e Monetária e da globalização crescente serem um dado adquirido e constituírem acontecimentos importantes, inserem-se, contudo, em processos contínuos que são muito anteriores à adopção do regime CFA. A terceira fase da União Monetária é o culminar dos esforços para coordenar as políticas de câmbio que já haviam sido iniciados nos anos setenta. A globalização, por seu lado, teve a sua origem na carácter multilateral dos acordos do GATT(30) concluídos pouco depois da guerra. Quanto à Comunicação da Comissão referida supra, como sublinhado pelo Tribunal de Primeira Instância no seu Acórdão Alava(31), esta assenta largamente na jurisprudência do Tribunal e do Tribunal de Primeira Instância e limita-se a precisar a aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE às medidas fiscais. Mesmo supondo que a prática decisória da Comissão tenha mudado, como sublinhado pelo Tribunal de Primeira Instância no seu Acórdão Gibraltar contra Comissão(32), a questão de saber se uma medida estatal deve ser qualificada de auxílio novo ou de auxílio existente não pode depender de uma apreciação subjectiva da Comissão e deve ser tratada independentemente de qualquer prática administrativa anterior.

7.6. Análise da compatibilidade

(103) Dado que o regime fiscal em causa constitui um auxílio estatal na acepção do n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, importa examinar a sua eventual compatibilidade com base nas derrogações previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 87.o do Tratado CE.

(104) Não são aplicáveis ao caso em apreço, as derrogações previstas no n.o 2 do artigo 87.o do Tratado CE que dizem respeito aos auxílios de natureza social atribuídos a consumidores individuais, aos auxílios destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários e aos auxílios atribuídos à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha afectadas pela divisão da Alemanha.

(105) Não é aplicável ao caso em apreço, a derrogação prevista no n.o 3, alínea a), do artigo 87.o, ao abrigo da qual podem ser autorizados os auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego, dado que nenhuma das regiões dos Países Baixos está abrangida por esta disposição. O mesmo é aplicável à derrogação prevista no n.o 3, alínea c), do artigo 87.o que autoriza os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas regiões, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum.

(106) O regime fiscal da reserva para riscos não se insere tão-pouco na categoria dos projectos de interesse europeu comum que podem beneficiar da derrogação prevista no n.o 3, alínea b), do artigo 87.o e não se destina a promover a cultura e a conservação do património, não podendo assim beneficiar da derrogação prevista no n.o 3, alínea d), do artigo 87.o do Tratado CE.

(107) Por fim, importa examinar se o regime em apreço pode beneficiar da derrogação prevista no n.o 3, alínea c), do artigo 87.o que autoriza os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum.

(108) As vantagens fiscais no quadro da constituição da reserva para riscos e da eliminação voluntária desta última, não estão associadas a investimentos, à criação de emprego ou a projectos específicos; estas reduzem simplesmente os encargos fixos, podendo ser, por conseguinte, consideradas auxílios ao funcionamento. A Comissão considera, portanto, que estas são susceptíveis de alterar as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum, não podendo assim beneficiar da derrogação prevista no n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE.

(109) No que respeita aos auxílios concedidos no quadro da eliminação da reserva com o fim de adquirir empresas nos Países Baixos e no estrangeiro, a Comissão verifica que estas medidas deveriam estar limitadas normalmente às regiões assistidas ou às PME, ou ainda aos únicos investimentos elegíveis, ou seja, os investimentos iniciais(33) e que a sua intensidade deveria estar em conformidade com os limiares autorizados pela Comissão. A Comissão verifica que a medida em apreço não inclui nenhuma das disposições relativas às regiões assistidas, à exclusão das grandes empresas, aos custos elegíveis e à limitação da intensidade de auxílio. Além disso, a redução do imposto após a realização do investimento é imediata e o seu montante final não pode ser calculado a priori; esta medida é assim susceptível de constituir um auxílio ao funcionamento que não pode, como indicado supra, beneficiar da derrogação prevista no n.o 3, alínea c), do artigo 87.o do Tratado CE.

(110) Dado que o regime em apreço não pode beneficiar de nenhuma das derrogações previstas no artigo 87.o do Tratado CE, é incompatível com o mercado comum.

7.7. Confiança legítima

(111) Ao abrigo do n.o 1 do artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999, "A Comissão não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito comunitário" Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal e com a prática decisória da Comissão, uma ordem de recuperação violaria um princípio geral de direito comunitário se a acção da Comissão tiver criado no beneficiário uma confiança legítima susceptível de o levar a acreditar que o auxílio está em conformidade com a legislação comunitária.

No quadro do Processo Van den Bergh en Jurgens(34), o Tribunal declarou o seguinte: "Resulta de jurisprudência constante do Tribunal que a possibilidade de se invocar o princípio da protecção da confiança legítima é reconhecida a qualquer operador económico em cuja esfera jurídica uma instituição tenha feito surgir esperanças fundadas. Por outro lado, quando um operador económico prudente e sensato estiver em condições de prever a adopção de uma medida comunitária susceptível de afectar os seus interesses não pode, quando essa medida for tomada, invocar esse princípio".

No caso em apreço, se bem que os regimes belga e neerlandês não sejam idênticos, a Comissão verifica que o regime CFA tem semelhanças com o regime introduzido na Bélgica pelo decreto real n.o 187, de 30 de Dezembro de 1982, sobre o tratamento fiscal para os centros de coordenação. Com efeito, ambos os regimes dizem respeito a actividades intragrupo e um grande número de beneficiários do regime CFA tinha recorrido anteriormente ao regime belga dos centros de coordenação. Na sua decisão de 2 de Maio de 1984, a Comissão considerou que o regime belga não constituía um auxílio na acepção do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado CEE. Não obstante a decisão não ter sido publicada, tanto o XIV Relatório sobre a Política de Concorrência como a resposta a uma pergunta parlamentar(35), revelaram que a Comissão não levantou quaisquer objecções ao regime belga dos centros de coordenação, o que aliás foi sublinhado pelos Países Baixos e pelas partes interessadas.

(112) Neste contexto, a Comissão salienta que adoptou a sua decisão sobre o regime belga dos centros de coordenação antes da entrada em vigor do regime CFA. Adianta ainda que todos os beneficiários do regime CFA foram reconhecidos como tal antes da sua decisão de 11 de Julho de 2001 que deu início ao procedimento formal de investigação. Por conseguinte, a Comissão aceita os argumentos dos Países Baixos e dos terceiros sobre o facto de ter sido criada uma confiança legítima junto dos beneficiários do regime e renuncia a recuperar os auxílios concedidos.

8. NECESSIDADE DE UM PERÍODO DE TRANSIÇÃO

(113) Por carta de 3 de Outubro de 2002, os Países Baixos informaram a Comissão de que, tendo em conta a confiança legítima e o respeito dos direitos adquiridos, a Comissão devia permitir que as empresas actualmente beneficiárias do regime CFA pudessem continuar a beneficiar do regime até ao fim do período relativamente ao qual foram reconhecidos como beneficiários. A Comissão considera que importa examinar duas questões a este respeito. Em primeiro lugar, qual o destino a dar às reservas já criadas em conformidade com o disposto no regime CFA. Em segundo lugar, se as empresas podem continuar a aplicar o regime para criar novas reservas após a decisão final.

(114) Em primeiro lugar, importa assinalar que, no quadro da criação destas reservas, os beneficiários do regime podem invocar a confiança legítima. Os montantes incluídos nestas reservas destinam-se a cobrir os riscos associados às actividades de financiamento. Independentemente da natureza dos riscos, afigura-se que as decisões de introduzir dotações nas reservas resultaram de arbitragens e inserem-se numa estratégia de longo prazo das empresas beneficiárias. A Comissão verifica que as vantagens associadas à utilização da reserva podem ser alargadas no tempo, mas é a criação da reserva que leva à existência destas vantagens. Pode-se assim considerar que, em princípio, as vantagens associadas aos montantes efectivamente incluídos na reserva foram adquiridas com base na confiança legítima. Não se pode assim exigir, no caso em apreço, que os montantes das reservas para riscos sejam tributados imediatamente à taxa normal do imposto sobre as sociedades. Os montantes incluídos nestas reservas poderão ser assim utilizados em conformidade com a legislação neerlandesa em vigor e beneficiar das vantagens aí previstas.

(115) No que respeita à constituição de novas reservas, a Comissão considera que, em princípio, após uma decisão final relativa a um auxílio ilegal, o princípio da confiança legítima ou da segurança jurídica deixam de poder ser invocados. É óbvio que, após um prazo razoável concedido ao Estado-Membro e às empresas interessadas para a adaptação à nova situação, a confiança legítima deixa de poder ser invocada. Na caso em apreço, a Comissão considerou, contudo, oportuno ter em conta os factores a seguir referidos.

(116) Em primeiro lugar, a Comissão considera o contexto do presente procedimento. O procedimento representa uma iniciativa complementar aos esforços dos Estados-Membros desenvolvidos no quadro do código de conduta a fim de lutar contra a concorrência fiscal prejudicial. Além disso, importa ter ainda em conta os progressos realizados pelos Estados-Membros com o fim de atingir o objectivo final de eliminar a concorrência fiscal prejudicial. Por conseguinte, as distorções da concorrência associadas à continuação do regime até 2010 devem ser comparadas com os progressos realizados a nível comunitário na luta contra a concorrência fiscal prejudicial.

(117) Em segundo lugar, como indicado pelos Países Baixos na sua carta de 3 de Outubro de 2002, o número dos beneficiários do regime deverá diminuir progressivamente até 2010. Com efeito, as autoridades neerlandesas anunciaram, em Dezembro de 2002, que não seriam tratadas mais candidaturas ao regime. O número dos beneficiários deve diminuir assim progressivamente, sendo provável que a maioria destas empresas, tendo em conta que os Países Baixos se comprometeram a não prorrogar o regime além de 2010, utilizem o período que resta do regime para liquidar as reservas já criadas. A Comissão considera que na perspectiva da supressão anunciada do regime, a actividade essencial das empresas beneficiárias do regime CFA será a utilização das reservas e menos a criação de novas reservas.

(118) Tendo em conta estas circunstâncias excepcionais, a Comissão considera que os beneficiários do regime CFA à data do início do presente procedimento, podem continuar a constituir novas reservas ou a utilizar as reservas já existentes segundo as modalidades do regime CFA em vigor, até ao termo das decisões adoptadas, e o mais tardar até 31 de Dezembro de 2010.

9. CONCLUSÕES

(119) A Comissão verifica que os Países Baixos implementaram um regime de auxílios ilegal em violação do n.o 3 do artigo 88.o do Tratado CE. Verifica ainda que o regime CFA é incompatível com o mercado comum. Contudo, tendo em conta a confiança legítima criada junto dos beneficiários e as circunstâncias excepcionais descritas supra, não há razão para proceder à recuperação dos auxílios pagos e o regime pode ser mantido até o mais tardar 31 de Dezembro de 2010,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1.o

O regime de auxílios implementado pelos Países Baixos no quadro do artigo 15b da lei relativa aos impostos sobre as sociedades de 1969 introduzida pela lei de 13 de Dezembro de 1969, é incompatível com o mercado comum.

Artigo 2.o

Os Países Baixos devem suprimir o regime de auxílios referido no artigo 1.o As empresas beneficiárias deste regime em 11 de Julho de 2001 podem continuar a beneficiar deste regime até ao termo do período de dez anos que lhes foi concedido pela administração fiscal neerlandesa. O termo da aplicação do regime será o mais tardar em 31 de Dezembro de 2010.

Artigo 3.o

Os Países Baixos informarão a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas que adoptaram para lhe dar cumprimento.

Artigo 4.o

O Reino dos Países Baixos é o destinatário da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 17 de Fevereiro de 2003.

Pela Comissão

Mario Monti

Membro da Comissão

(1) JO C 306 de 31.10.2001, p. 6.

(2) JO C 2 de 6.1.1998, p. 1.

(3) JO C 384 de 10.12.1998, p. 3.

(4) Ver nota de rodapé 1.

(5) Verbond van Nederlandse Ondernemingen - Nederlands Christelijk Werkgeversverbond.

(6) N 674/01.

(7) Ver nota de rodapé 2.

(8) JO L 83 de 27.3.1999, p. 1.

(9) Ver nota de rodapé 3.

(10) Acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Novembro de 1987, RSV/Comissão, processo 223/85, Colectânea 1987, p. 4617.

(11) Acórdão de 13 de Março de 2001, proc. C-379/98, Preussen Elektra/Alemanha, Col. 2001, p. I-2099, n.o 59.

(12) Ver Directiva 96/369/CE de 13 de Março de 1996, (JO L 146 de 20.6.1996, p. 42).

(13) Ver ponto 14 da comunicação.

(14) Relatório dos chefes das delegações dos Ministros dos Negócios Estrangeiros, Bruxelas 1956, pp. 60-61.

(15) XIV Relatório sobre a Política de Concorrência (1984), p. 271.

(16) Pergunta escrita n.o 1735/90 (JO C 63 de 11.3.1991, p. 37). Ver também perguntas anteriores dos deputados belgas do Parlamento Europeu Radoux, n.o 2381/82, (JO C 170 de 26.6.1983, p. 9) e Van Rompuy, n.o 1817/83 (JO C 148 de 6.6.1984, p. 14).

(17) Um princípio reconhecido na jurisprudência do Tribunal: Acórdão de 14 de Maio de 1975, processo 74/74, CNTA/Comissão, Col. 1975, p. 533; Acórdão de 25 de janeiro de 1979, processo 98/78, Racke/Mainz, Col. 1979, p. 69.

(18) Ver nota de rodapé 10.

(19) Carta D/51112 de 5 de Março de 1997.

(20) Carta D/50716 de 12 de Fevereiro de 1999.

(21) N.o 9596.

(22) Referência D/289741.

(23) Ver nomeadamente as decisões 92/329/CEE e 2001/168/CECA.

(24) Acórdão de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, Col. 1987, p. 619, n.o 49.

(25) Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Setembro de 1980, Philip Morris/Comissão, processo 730/79, Colectânea 1980, p. 2671.

(26) O número total de empresas nos Países Baixos ascende a 555000, segundo o relatório do Observatório Europeu para as PME, n.o 2/2002.

(27) Acórdão de 23 de Outubro de 2002, Processo T-346/99, n.os 58-63, Col. 2002, p. II-4259.

(28) Acórdão de 2 de Julho de 1974, Processo Itália/Comissão, Col. 1974, p. 709, n.os 22-33.

(29) Acórdão de 17 de Junho de 1999, Processo C-295/97, Piaggio, Col. 1987, p. I-3735, n.o 44 ss.

(30) General Agreement on Tariffs and Trade.

(31) N.os 83 e 84.

(32) Acórdão de 30 de Abril de 2002, processos apensos T-195/01 e T-207/01, Col. 2002, II-2309, n.o 121.

(33) Ver definição de investimentos iniciais, ponto 4.4 das orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (JO C 74 de 10.3.1998, p. 9).

(34) Acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1987, Van den Bergh en Jurgens/Comissão Colectânea 1987, n.o 44.

(35) Ver nota de rodapé 16.