DECISÃO DA COMISSÃO de 26 de Junho de 1997 que declara a incompatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum (Processo IV/M.890 - Blokker/Toys "R" Us) [notificada com o número C(1997) 1884] (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (Texto relevante para efeitos do EEE) (98/663/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,

Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o nº 2, alínea a) do seu artigo 57º,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia e nomeadamente, os nºs 3 e 4 do seu artigo 8º e o seu artigo 22º,

Tendo em conta a decisão da Comissão, de 21 de Fevereiro de 1997, de dar início a um processo relativamente a este caso,

Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de darem a conhecer os seus pontos de vista relativamente às questões levantadas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité Consultivo em matéria de concentrações (2),

Considerando o seguinte:

(1) O processo em apreço refere-se a um pedido recebido pela Comissão em 23 de Janeiro de 1997 apresentado pelo Governo neerlandês nos termos do artigo 22º do Regulamento (CEE) nº 4064/89 («o Regulamento das concentrações») no sentido de examinar a aquisição das actividades nos Países Baixos da Toys "R" Us pela Blokker Holding BV («Blokker»). O acordo (que inclui acordos de aplicação) que está na base da operação foi assinado pelas partes sob a forma de uma troca de cartas em 24 de Dezembro de 1996. Por carta de 13 de Janeiro de 1997, as Autoridades neerlandesas foram notificadas da operação.

(2) Em 21 de Fevereiro de 1997, a Comissão adoptou uma decisão, nos termos do nº 1, alínea c), do artigo 6º, em articulação com o artigo 22º do Regulamento das concentrações, na qual declarava a admissibilidade do pedido nos termos do artigo 22º, que o prazo de um mês previsto no nº 4 do artigo 22º havia sido respeitado e que a concentração levantava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum.

I. AS PARTES

(3) A Blokker é o maior retalhista dos Países Baixos, desenvolvendo principalmente actividades no sector retalhista dos artigos para o lar, brinquedos e outros produtos. A Blokker explora diversas cadeias retalhistas quer enquanto proprietário de estabelecimentos comerciais quer através de acordos de franquia. Actualmente, explora 147 lojas de brinquedos de que é plena proprietária, com a marca «Bart Smit» e 196 lojas de brinquedos com a marca «Intertoys», das quais [. . .] (3*) através de um acordo de franquia celebrado com operadores individuais. A Blokker vende igualmente uma vasta gama de brinquedos nas suas lojas de artigos para o lar, em especial nos estabelecimentos que operam sob a denominação «Blokker», «Marskramer» e «Familux» (431 lojas, das quais [. . .] em regime de franquia). O volume de negócios total da Blokker em 1995 ascendeu a [. . .] milhões de ecus.

(4) A Blokker desenvolve igualmente actividades noutros Estados-membros. Explora cerca de 160 lojas Blokker de artigos para o lar na Bélgica, Luxemburgo, Alemanha e França, 15 lojas Bart Smit na Bélgica e 2 lojas Intertoys na Alemanha.

(5) A Toys "R" Us Inc. (EUA) é um dos maiores retalhistas de brinquedos a nível mundial e desenvolve actividades na maioria dos Estados-membros da Comunidade. O volume de negócios a nível mundial da Toys "R" Us Inc. (EUA), em 1996, foi de 7 523 milhões de ecus. A Toys "R" Us (Países Baixos) BV, uma filial a 100 % da Toys "R" Us Inc. (EUA), realizou, em 1996, um volume de negócios total de 27,5 milhões de ecus. As empresas passarão a ser denominadas conjuntamente por «Toys "R" Us».

II. A OPERAÇÃO

(6) A operação descrita no acordo de 24 de Dezembro de 1996, designado como o «Acordo por carta» («Letter agreement»), foi realizada através de uma série de acordos: o acordo-quadro de sublocação(«Master Sublease agreement»), o acordo de compra dos activos («Asset Purchase agreement»), o acordo de franquia (»Franchise Agreement») e o acordo de apoio à comercialização («Marketing subsidy agreement»). Das nove lojas exploradas pela Toys "R" Us, a Blokker adquire as seis lojas de Alkmaar, Utrecht, Breda, Beek, Muiden e Rotterdam-DeBoog. As três lojas de Arnhem, de Rotterdam-Zuidplein e de Eindhoven são exploradas pela Blokker no âmbito de um contrato de exploração temporário. Estas lojas serão encerradas logo que tiver sido encontrado um novo locatário, ou quando puder ser assinado um acordo com cada um dos proprietários. A operação foi concluída em 3 de Fevereiro de 1997. Igualmente nessa data a Blokker deu início à exploração das lojas Toys "R" Us.

(7) A Speelhoorn BV, uma filial a 100 % da Blokker, arrenda as cinco lojas de Alkmaar, de Utrecht, Breda, Beek e Rotterdam-DeBoog, de que a Toys "R" Us (Países Baixos) BV é actualmente a locatária. A Speelhoorn arrenda igualmente à Toys "R" Us a loja de Muiden, que pertence à Toys "R" Us Inc. (EUA). Os contratos de arrendamento terminarão entre [. . .] e [. . .] e os respectivos contratos de sublocação, ou no caso de Muiden, o contrato de arrendamento, serão válidos enquanto o acordo de franquia estiver em vigor. A superfície de cada loja passará de 3 000-4 000 m², para cerca de [. . .] m², sendo o restante espaço igualmente subarrendado, por metro quadrado, pela Toys "R" Us, na medida do possível. A renda paga à Toys "R" Us pela Blokker é inferior ao que a Toys "R" Us paga a cada um dos seus proprietários.

(8) A Blokker adquire à Toys "R" Us (Países Baixos) BV os activos e as existências das nove lojas em causa, à excepção das caixas registadoras e do sistema informático. A Blokker paga à Toys "R" Us [. . .] florins pelas existências e [. . .] florins pelos «activos» (móveis e equipamentos diversos). A Blokker assume igualmente os contratos de trabalho do conjunto do pessoal de todas as lojas. [. . .].

(9) O acordo de franquia confere à Blokker o direito exclusivo de utilizar a marca e o sistema Toys "R" Us nos Países Baixos. A Toys "R" Us definiu regras relativas ao tipo, qualidade e variedade dos artigos propostos. A Blokker pode acrescentar outras categorias de produtos que não são habitualmente vendidos nas lojas Toys "R" Us e tem liberdade para decidir relativamente aos produtos escolhidos em cada categoria e o seu preço respectivo. O período de validade da franquia é de 12 anos, tendo o franqueado o direito de renovar o acordo por períodos de 10 anos, desde que não tenha cometido qualquer violação significativa do acordo. O franqueado deve pagar uma «royalty» igual a [. . .] do volume de negócios líquido e uma comissão de [. . .] do montante das mercadorias compradas, no caso de compras coordenadas. [. . .].

(10) O acordo de franquia confere à Blokker o direito de comprar brinquedos através da central de compras da Toys "R" Us. Segundo o acordo, os produtos adquiridos desta forma podem ser propostos para venda pelo franqueado ou em qualquer «loja sob franquia».

(11) [. . .].

III. CONCENTRAÇÃO

(12) As partes alegam que a operação não constitui uma concentração na acepção do Regulamento das concentrações. Na sua opinião, o acordo de franquia constitui o núcleo da operação, sendo os outros acordos simplesmente acordos acessórios destinados a facilitar a sua execução. As partes afirmam igualmente que a Blokker não adquire o controlo na acepção do Regulamento das concentrações e, enquanto franqueado, não beneficia de uma segurança maior do que a concedida por qualquer acordo de franquia clássico. Fazem igualmente notar que um acordo de franquia deve ser analisado à luz do artigo 85º do Tratado CE e do Regulamento (CEE) nº 4087/88 da Comissão (4), o regulamento de isenção de acordos de franquia, e que não pode, por conseguinte, constituir um elemento de uma concentração.

(13) Nos termos do nº 1, alínea b), do artigo 3º do Regulamento das concentrações, realiza-se uma operação de concentração quando uma empresa adquire directa ou indirectamente o controlo do conjunto ou de partes de uma outra empresa. O nº 3 do artigo 3º define controlo como decorrente dos direitos, contratos ou outros meios que conferem a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa e nomeadamente os direitos de propriedade ou de usufruto sobre a totalidade ou parte dos activos de uma empresa. Para efeitos do Regulamento das concentrações, o controlo é, por conseguinte, a possibilidade de exercer uma influência decisiva sobre uma empresa. Assim, a aquisição do controlo não se limita aos casos de aquisição de uma entidade jurídica, podendo igualmente ocorrer através da aquisição de activos. Neste caso, os activos em questão devem constituir uma actividade à qual se possa atribuir um volume de negócios determinado (5).

(14) O simples facto de o acordo de franquia fazer parte da operação não poderá isentar o conjunto da operação da aplicação do Regulamento das concentrações. A questão decisiva consiste em saber se o conjunto dos acordos celebrados entre a Toys "R" Us e a Blokker conferirá à Blokker o controlo das actividades da Toys "R" Us que permanecem no mercado neerlandês. As três lojas que devem ser encerradas, que só continuam a ser exploradas de forma temporária, não fazem parte da operação, uma vez que a Blokker não adquire o seu controlo de uma forma duradoura.

(15) No âmbito desta operação, a Blokker adquire todos os activos (contratos de arrendamento, equipamentos e existências, pessoal e utilização da marca) que constituem a actividade da Toys "R" Us nos Países Baixos. Pode ser atribuído a esta actividade um volume de negócios determinado. A operação dá origem a uma alteração duradoura na estrutura das empresas em causa, uma vez que os acordos subjacentes à operação têm carácter duradouro. A empresa Toys "R" Us declarou por várias ocasiões que tinha firmemente decidido abandonar o mercado neerlandês e que não escolheria qualquer outro comprador para as suas actividades. A exploração das lojas sob franquia não constitui um elemento que milita contra o exercício de um controlo por parte da Blokker. No caso em espécie, o acordo de franquia não confere à Toys "R" Us direitos que permitam concluir que esta mantém o controlo destas actividades. É o franqueado que, nas categorias referidas, selecciona os produtos e fixa os seus preços de venda. A Blokker confirmou na sua carta de 7 de Fevereiro de 1997 que o seu acordo com a Toys "R" Us lhe permite acrescentar outras categorias de produtos que não são habitualmente propostos nas lojas Toys "R" Us, tal como os móveis de jardim e as decorações de Natal. A Blokker declara igualmente pretender criar um novo tipo de loja radicalmente diferente do conceito Toys "R" Us. Este elemento confirma que a Blokker não só adquire o controlo das actividades correntes das lojas, mas determina igualmente o seu conceito. Por conseguinte, a Toys "R" Us deixará de decidir sobre a evolução desta actividade, mas cederá esta prerrogativa à Blokker.

(16) Por conseguinte, a Blokker adquire o controlo das diferentes partes de uma empresa na acepção do nº 1 do artigo 3º e a operação constitui uma concentração na acepção do nº 1, alínea b), do artigo 3º do Regulamento das concentrações.

IV. DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(17) O volume de negócios total à escala mundial das partes não ultrapassa 5 000 milhões de ecus. O volume de negócios mundial da Blokker eleva-se a [. . .] milhões de ecus. O volume de negócios da Toys "R" Us (Países Baixos) BV que pode ser imputado às lojas adquiridas pela Blokker está estimado pela Toys "R" Us em [. . .] milhões de ecus. Daí resulta que a operação de concentração não tem dimensão comunitária na acepção do artigo 1º do Regulamento das concentrações.

V. EFEITO SOBRE O COMÉRCIO ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS

(18) O nº 3 do artigo 22º do Regulamento das concentrações estabelece que a operação deve afectar o comércio entre os Estados-membros. Ora, uma [. . .] proporção ([. . .]) dos brinquedos vendidos pelo grupo Blokker e, de uma forma geral, os brinquedos vendidos no mercado neerlandês provêem de outros Estados-membros. Para além disso, antes da operação, a maior parte dos produtos vendido pela Toys "R" Us eram fornecidos pela estrutura de abastecimento da empresa, situada na Alemanha, deixando de ser o caso após a operação. A Blokker abastece-se junto de várias fontes, nomeadamente através de importações directas provenientes de fábricas do Extremo Oriente e junto de importadores ou de agentes comerciais neerlandeses.

(19) Para além disso, a aquisição das lojas da Toys "R" Us pela Blokker pode dificultar o acesso de novas empresas ao mercado neerlandês da venda de brinquedos a retalho, nomeadamente de empresas de outros Estados-membros.

(20) Deste modo, a alteração estrutural do mercado neerlandês da distribuição especializada de brinquedos, tal como infra, terá uma influência significativa, directa ou indirecta, real ou potencial, no comércio entre os Estados-membros (6).

VI. COMPATIBILIDADE COM O MERCADO COMUM

A. Venda de brinquedos a retalho nos Países Baixos

Mercado da venda de brinquedos a retalho

(21) Em geral, a variedade de produtos proposta nos pontos de venda de brinquedos a retalho inclui essencialmente as seguintes categorias de produtos: brinquedos para bebés e crianças, bonecas, peluches, animais-brinquedos, jogos de construção, jogos de sociedade, puzzles, conjuntos para montagem, equipamentos para jogos ao ar livre, jogos para desenvolvimento e artigos para trabalhos manuais, (denominados «brinquedos tradicionais»), os jogos electrónicos, como os jogos para computador e os jogos vídeo. Esta classificação dos brinquedos habitualmente vendidos pelos retalhistas, que é utilizada nos estudos de mercado disponíveis (7), é geralmente aceite pelo sector de fabrico de brinquedos e confirmada pelos retalhistas e fornecedores de brinquedos interrogados pela Comissão.

(22) Existem apenas dois estudos acessíveis ao público e que incluem informações sobre o montante total das vendas de brinquedos nos Países Baixos. Estes estudos são respectivamente publicados pelo centro de estudos sobre o comércio retalhista/EIM (8) e pelo Gfk Interact (9) Estes dois estudos incluem estimativas sobre o conjunto das vendas de brinquedos a retalho realizadas nos Países Baixos e sobre a importância dos diferentes canais de distribuição através dos quais os brinquedos são vendidos ao consumidor final. Ambos indicam uma redução em valor das vendas de brinquedos nos últimos anos. Segundo o estudo do Gfk, o número de brinquedos vendidos nos Países Baixos regista um ligeiro aumento desde há três anos, mas o preço médio de cada artigo baixou, verificando-se uma diminuição do valor total das compras.

(23) A venda de brinquedos a retalho distingue-se pelo seu carácter altamente sazonal. Cerca de 50 % das vendas anuais são realizadas entre 1 de Outubro e 31 de Dezembro. Relativamente a esta questão, uma característica típica do mercado neerlandês reside no facto de as compras se efectuarem no período do Saint Nicholas, que começa em Novembro e culmina na noite de 5 de Dezembro. Assim, o pico das vendas ocorre mais cedo nos Países Baixos do que nos países vizinhos. O mercado neerlandês distingue-se igualmente pelo facto de os montantes consagrados às compras de brinquedos por criança serem inferiores em cerca de 20 % à média da Europa Ocidental.

Montante total das vendas

(24) O centro de estudos sobre o comércio retalhista EIM estimou o montante total das vendas de brinquedos nos Países Baixos em 870 milhões de florins (410 milhões de ecus) em 1996. Segundo a definição do EIM, este valor corresponde aos brinquedos clássicos e outros brinquedos tais como os jogos electrónicos e os jogos de computador, mas não inclui os CD-ROM e as cassetes vídeo para crianças. Os cálculos do EIM baseiam-se nas estatísticas de produção do Central Bureau voor de Statistiek neerlandês, e nas suas próprias estimativas.

(25) O estudo de mercado do Gfk considera o montante total das vendas de brinquedos nos Países Baixos em cerca de 734 milhões de florins (343 milhões de ecus) em 1996. Este estudo incide sobre todas as categorias de brinquedos, incluindo jogos electrónicos e vídeo, à excepção dos vídeos e CD-ROM para crianças. O inquérito foi realizado junto de um painel constituído por 5 000 pessoas, que foram interrogadas periodicamente sobre as suas compras de brinquedos. O estudo diz apenas respeito às compras superiores a 10 florins (4,7 ecus) efectuadas por pessoas com mais de 12 anos. Segundo dois grandes fornecedores (Lego e Mattel), os valores do Gfk correspondem apenas a cerca de 75-80 % do conjunto das vendas. Nesta hipótese, o montante total das vendas pode ser estimado em 980 milhões de florins (457 milhões de ecus) para 1996.

(26) A Comissão recebeu um estudo de mercado da Lego segundo o qual as vendas se elevam, no total, a 1 053 milhões de florins. Este estudo não inclui os vídeos nem CD-ROM para crianças.

B. Mercado do produto relevante

(27) As partes envolvidas na operação dedicam-se à venda a retalho de uma grande variedade de brinquedos, em lojas especializadas ou que dispõem de uma secção de brinquedos. Nos Países Baixos, os brinquedos são principalmente vendidos através de lojas especializadas que propõem uma gama completa ao longo de todo o ano. Existem igualmente outros canais de distribuição que incluem um certo número de «drugstores», de estações de serviço, de supermercados, de lojas de produtos electrónicos ou informáticos, um self-service grossista e empresas de venda por correspondência.

(28) A Comissão considera que o mercado relevante é o mercado dos estabelecimentos a retalho que propõem ao consumidor final uma ampla gama de brinquedos ao longo de todo o ano. Nos Países Baixos, estes estabelecimentos incluem as lojas especializadas em brinquedos e as lojas que dispõem de uma secção especializada de brinquedos, tais como os grandes armazéns e os armazéns de artigos para o lar. Estes estabelecimentos são designados por estabelecimentos especializados em brinquedos. As partes, pelo contrário, afirmam que a definição do mercado relevante deverá ser alargada a todos os canais de distribuição utilizados para vender brinquedos ao consumidor final.

(29) As partes alegam que a exclusão de outros estabelecimentos é arbitrária. Para além disso, a definição do mercado relevante deverá igualmente, na sua opinião, incluir todas as vendas de produtos como CD, material audio, computadores, cassetes vídeo e artigos de desporto para crianças, uma vez que estes produtos são igualmente vendidos nas lojas de brinquedos especializadas tal como noutros estabelecimentos. As partes remetem para um estudo efectuado pela Lego, segundo o qual o mercado relevante deverá ser definido em função dos produtos e dos serviços que as crianças exigem para os seus tempos livres. É o que pode denominar-se por «a lista de desejos» das crianças. As partes pretendem que o critério de definição do mercado seja o carácter de diversão de que um produto se reveste aos olhos das crianças. Citam como exemplo o facto de os sapatos de desporto, os CD-ROM, os jogos para computador ou o equipamento de alta fidelidade serem considerados pelas crianças como os substitutos perfeitos dos brinquedos «tradicionais».

(30) A Comissão não aceita este conceito de definição do mercado relevante em função da lista de desejos das crianças. Na medida em que os serviços fazem parte desta definição, esta alargar-se-ia já para além do comércio retalhista. Em conformidade com o Regulamento das concentrações, um mercado do produto relevante inclui os produtos ou serviços que o consumidor considera substituíveis devido às suas características, preço e utilização pretendida. Ainda que a definição do mercado se restrinja à venda a retalho de produtos com carácter de diversão, incluirá a venda a retalho de produtos relativamente aos quais se exerce uma concorrência noutros mercados. Tratando-se da venda a retalho, a definição do mercado relevante não pode ser alargada a todas as opções de compra possíveis do consumidor.

(31) Os estabelecimentos de brinquedos especializados podem ser considerados distintos dos outros canais de distribuição, uma vez que propõem ao longo de todo o ano uma gama completa de produtos especialmente destinados às crianças. Estes estabelecimentos especializados oferecem, por conseguinte, ao consumidor um leque de escolha importante. A Toys "R" Us declarou na audição que os retalhistas especializados em brinquedos compunham a sua gama com o objectivo de atraírem para a loja o maior número de clientes possível. Uma gama completa inclui normalmente produtos pertencentes às seguintes categorias: brinquedos para bebés e crianças, bonecas, peluches, animais-brinquedos, jogos de construção, jogos de sociedade, puzzles, conjuntos para montagem, artigos para jogos ao ar livre, jogos de desenvolvimento e artigos para trabalhos manuais (denominados «brinquedos tradicionais»), os jogos electrónicos, como os jogos para computador e os jogos vídeo. Esta classificação dos brinquedos, que é utilizada nos estudos de mercado disponíveis, é geralmente aceite pelo sector de fabrico de brinquedos e confirmada pelos retalhistas e fornecedores de brinquedos interrogados pela Comissão.

(32) Estes estabelecimentos retalhistas especializados em brinquedos caracterizam-se pelo facto de todos publicarem catálogos de brinquedos para o período de vendas do Saint Nicholas que, nos Países Baixos, é o pico anual das vendas. Os outros catálogos, como o publicado pelo «drugstore» Kruidvat, não são catálogos de brinquedos, uma vez que só figuram neles para atrair a atenção e representam, no conjunto do catálogo, apenas uma reduzida percentagem dos produtos publicitados.

(33) A composição da gama de brinquedos pode variar de um estabelecimento especializado para outro, colocando alguns mais a tónica nesta ou naquela categoria de produtos ou, em cada categoria, sobre este ou aquele produto. Para além disso, devido à dinâmica do mercado e ao aparecimento de novos brinquedos, a importância relativa das diferentes categorias pode por si só variar com o tempo. Produtos como os jogos electrónicos e os jogos vídeo, por exemplo, entraram nos últimos anos nas categorias de produtos correntes. Relativamente a este aspecto, a evolução mais recente são os CD-ROM para crianças, que estão actualmente a ser introduzidos em algumas lojas de brinquedos.

(34) Uma característica específica do sector retalhista de brinquedos nos Países Baixos é o facto de a maior parte das vendas de brinquedos (pelo menos 80 %) se concentrar em estabelecimentos especializados. Os estabelecimentos como as lojas de informática e de electrónica propõem normalmente apenas jogos vídeo e jogos para computador, que constituem apenas uma das categorias que constam da gama dos distribuidores de brinquedos especializados. Os outros canais de distribuição, tais como os supermercados e os «drugstores», só oferecem um número limitado de produtos, no âmbito de uma gama mais ampla de bens de consumo. Os supermercados que vendem brinquedos propõem uma gama limitada de artigos que são geralmente de pequena dimensão e não ultrapassam um certo nível de preços. Os «drugstores» oferecem também uma escolha limitada que inclui habitualmente entre uma e três marcas. Mesmo a cadeia de «drugstores» Kruidvat, que ultrapassa todos os outros «drugstores» pelo seu volume de negócios, oferece apenas numa base permanente uma centena de artigos das marcas Lego, Fisher Price e Barbie. Todos os outros artigos são apenas vendidos de forma temporária. Este valor é muito inferior ao proposto pelas lojas de artigos para o lar Blokker na sua secção de brinquedos, que inclui até [. . .] artigos. Algumas estações de serviço, em especial as estações Shell, vendem um número muito limitado de brinquedos de marca (por exemplo, Lego), frequentemente a título temporário. Os produtos têm geralmente uma embalagem especial para os estabelecimentos em questão e apresentam ligeiras diferenças em relação aos produtos disponíveis nos estabelecimentos especializados em brinquedos.

(35) Para além disso, estes outros canais de distribuição utilizam frequentemente os brinquedos como um meio para atrair a clientela a fim de lhe vender outros produtos ou de suscitar compras por impulso. Em contrapartida, os consumidores vão aos estabelecimentos especializados, uma vez que pretendem poder escolher entre uma vasta gama de brinquedos, ou esperam nele encontrar um determinado artigo ou categoria de produtos. Mesmo que estas vendas realizadas pelos estabelecimentos não especializados numa pequena selecção de brinquedos de marca possam influenciar o preço dos artigos semelhantes vendidos nos retalhistas especializados, estes estabelecimentos não podem ser considerados como verdadeiros concorrentes destes retalhistas. Esta conclusão foi confirmada por outros vendedores de brinquedos a retalho.

(36) As partes alegam que o hipermercado MAXIS e o grossista «cash and carry» MAKRO deviam ser incluídos no mercado relevante. O hipermercado MAXIS oferece uma vasta gama de produtos comparável às lojas Blokker e é considerado como fazendo parte do mercado relevante. O MAKRO é um grossista que, em princípio, não está aberto ao público em geral. As vendas das empresas de venda por correspondência são negligenciáveis.

(37) A variedade de produtos existente nos estabelecimentos especializados de venda de brinquedos a retalho pode incluir produtos que se encontrem mais regularmente noutros estabelecimentos, como livros, artigos de desporto, relógios e mesmo, em determinados estabelecimentos, computadores. Em termos de venda a retalho, a concorrência de que estes artigos são objecto é essencialmente exercida nos mercados vizinhos. O facto de um pequeno número destes artigos poder ser vendido em estabelecimentos especializados de brinquedos não altera de forma alguma esta conclusão. Por conseguinte, não se afigura adequado incluir todos estes produtos na apreciação da concorrência entre estabelecimentos especializados. De qualquer modo, tal não introduz uma diferença substancial na apreciação do caso (10). As cassetes vídeo para crianças são vendidas em vários estabelecimentos, incluindo nos estabelecimentos de brinquedos especializados. A questão de saber se devem ser consideradas como uma categoria de brinquedos não se reveste de uma grande importância decisiva para a operação em causa, podendo, por conseguinte, ser deixada em aberto.

C. O mercado geográfico relevante

(38) Em decisões anteriores relativas às operações no sector do comércio a retalho, a Comissão considerou geralmente que os mercados da venda a retalho podem, em determinadas circunstâncias, serem definidos à escala nacional (11). Apesar da área de cobertura de um estabelecimento retalhista, que pode basear-se na distância que um consumidor está disposto a percorrer para o atingir, quer à escala local quer regional, a área de cobertura não determina necessariamente o mercado geográfico. Desde que várias cadeias retalhistas explorem redes de lojas à escala do país, os factores de concorrência significativos são determinados à escala nacional. Por conseguinte, o que pode parecer ser um mercado local ou regional do ponto de vista da área de coberta constitui na realidade um mercado nacional.

(39) Nos Países Baixos, o mercado da venda especializada de brinquedos a retalho caracteriza-se por cadeias presentes no conjunto do país. Tanto a Blokker como a Toys "R" Us exploram os seus estabelecimentos retalhistas segundo um conceito de loja nacional, mesmo internacional no caso da Toys "R" Us. Neste tipo de conceito, os factores importantes de concorrência são determinados a nível central da cadeia.

(40) As decisões relativas à fixação de preços dos brinquedos vendidos nas lojas pertencentes ao grupo Blokker são realizadas de forma centralizada por cada cadeia. Mesmo as lojas Blokker e Intertoys, que são exploradas no âmbito de acordos de franquia, estão vinculadas pelos preços determinados a nível central. Os franqueados da Blokker e da Intertoys são obrigados a informar a direcção da cadeia da concorrência a nível local, mas incumbe à direcção central decidir reagir ou não a esta concorrência local. Ainda que os membros da Otto Simon não se encontrem vinculados por preços recomendados a nível central, a maior parte deles alinha-se por esses preços.

(41) Os retalhistas realizam a sua publicidade essencialmente à escala nacional, tendo os catálogos e os prospectos a mesma aparência e sendo distribuídos no conjunto do país. Para além disso, nas diferentes cadeias, nomeadamente dos estabelecimentos retalhistas pertencentes ao grupo Blokker, as gamas de produtos são definidas a nível central pelas cadeias.

(42) Apesar de as cadeias exploradas pela Blokker se encontrarem presentes noutros Estados-membros (Bart Smit e Blokker na Bélgica, Intertoys na Alemanha) e de a fórmula de a Toys "R" Us ser explorada em partes importantes da Europa, o mercado geográfico não pode ser definido numa base mais ampla do que a de um mercado nacional. As preferências e os hábitos dos consumidores diferem de Estado-membro para Estado-membro. Os catálogos dos retalhistas só são publicados e distribuídos à escala nacional. Os fracos resultados da Toys "R" Us nos Países Baixos, que introduziu no mercado neerlandês a fórmula alemã da Toys "R" Us e a gama de produtos escolhidos para o mercado alemão demonstra bem que o mercado neerlandês de venda a retalho especializada em brinquedos é nacional.

D. Efeitos da concentração

i) Estrutura da oferta no mercado relevante

O grupo Blokker

(43) O grupo Blokker explora duas cadeias de lojas especializadas em brinquedos: «Bart Smit» e «Intertoys». As 147 lojas Bart Smit são inteiramente controladas pela Blokker. A cadeia Intertoys inclui 196 lojas, das quais [. . .] funcionam sob franquia e [. . .] são inteiramente controladas pela Blokker.

(44) A Blokker vende igualmente uma gama de brinquedos nas suas cadeias de lojas de artigos para o lar: «Blokker», «Marskramer» e «Familux». No total, os brinquedos são vendidos em 288 lojas Blokker, das quais [. . .] são controladas pela Blokker e [. . .] exploradas através de acordos de franquia. A Blokker gere, através dos estabelecimentos Marskramer e Familux 143 lojas, das quais [. . .] são franqueadas e [. . .] lhe pertencem.

(45) A posição da Blokker no sector da venda de brinquedos a retalho resulta em grande parte de aquisições. Em 1985, o grupo Blokker assumiu o controlo da Bart Smit. Em 1994, o grupo Blokker adquiriu a Intertoys, a Marskramer e a Familux, em que detinha anteriormente uma participação minoritária.

Toys "R" Us

(46) A Toys "R" Us surgiu no mercado neerlandês em 1993, introduzindo um novo conceito de venda a retalho de brinquedos, o das lojas de grande dimensão situadas no exterior do centro das cidades. A Toys "R" Us explorava nove lojas deste tipo nos Países Baixos em 1996. Dada a sua superfície considerável, estas lojas podem propor a gama mais ampla possível de brinquedos. A Toys "R" Us vende igualmente outros produtos, tais como bicicletas, fraldas e alimentos para bebés.

O gruppo Otto Simon

(47) A Otto Simon BV (12) é uma filial a 100 % da Otto Simon Beheer BV, que pertence ao grupo alemão VEDES. Todos os membros do sistema Otto Simon são retalhistas independentes. A Otto Simon oferece aos seus membros um sistema de aquisições conjuntas, aceita o risco delcredere e fornece serviços de marketing e outros serviços de apoio.

(48) A Otto Simon explora quatro conceitos diferentes de lojas especializadas em brinquedos. «De Speelboom» é uma loja especializada em brinquedos que propõe uma ampla gama de produtos (100 lojas). «Wigwam» é um conceito de «loja na loja», que é principalmente explorado em ligação com outros estabelecimentos, tais como lojas de artigos para o lar, livrarias, «drugstores» e que vende uma gama mais reduzida de brinquedos (241 lojas). «Techno Hobby» é uma cadeia especializada em modelos reduzidos de comboios, brinquedos teleguiados, automóveis em miniatura e construção de modelos reduzidos (45 lojas) (13). A partir de 1 de Maio de 1997, a Otto Simon assumiu o controlo de cinco lojas de brinquedos especializadas em «aprendizagem precoce» (Early Learning Centre) através de um acordo-quadro de franquia. Estas lojas propõem uma vasta gama de brinquedos educativos destinados às crianças com idades entre 0 e 8 anos.

In Den Olifant

(49) In Den Olifant é uma cadeia franqueada de lojas de pequena dimensão especializadas em brinquedos. Explora sete lojas nos Países Baixos.

Grandes armazéns e hipermercados

(50) Os Países Baixos contam com três cadeias principais de grandes armazéns que dispõem de secções especializadas em brinquedos: Vroom & Dreesmann (63 lojas das quais 46 vendem brinquedos) que é controlada pela Vendex International, De Bijenkorf (seis lojas) e HEMA (236 lojas), ambas pertencentes à Koninklijke Bijenkorf Beheer (KBB). O único hipermercado dos Países Baixos é o MAXIS, que explora cinco lojas.

Outros estabelecimentos independentes especializados em brinquedos

(51) Existe igualmente um certo número de pequenas lojas independentes especializadas em brinquedos e pequenas lojas independentes de artigos para o lar. A sua actividade não é significativa e encontra-se actualmente em declínio. A estas acrescentam-se alguns grandes armazéns independentes de dimensão mais reduzida que vendem brinquedos.

ii) As quotas no mercado relevante

(52) Tal como referido supra, a Comissão definiu o mercado do produto relevante como a venda a retalho de brinquedos através de estabelecimentos retalhistas especializados em brinquedos.

(53) A fim de calcular as quotas das partes presentes no mercado relevante, a Comissão enviou questionários aos fornecedores e retalhistas relativos à dimensão do mercado global, à importância relativa dos diversos circuitos de distribuição e ao volume de negócios real das partes que operam no mercado relevante. Através desta acção, a Comissão determinou as quotas de mercado do conjunto dos principais operadores no mercado (14). A quota de mercado combinada das lojas independentes especializadas em brinquedos, das lojas independentes de artigos para o lar e dos grandes armazéns independentes é avaliada em 10 % das vendas no mercado relevante; com efeito, é praticamente impossível conhecer os volumes de negócios destes estabelecimentos (este valor baseia-se no estudo de mercados do Gfk).

(54) A adição dos volumes de negócios reais das partes presentes no mercado relevante e a estimativa da quota de mercado cumulada dos operadores independentes permite quantificar o valor comercial do mercado relevante em cerca de 785 milhões de florins neerlandeses (366 milhões de ecus) em 1996.

(55) O quadro infra apresenta as quotas de mercado das partes no mercado relevante, calculadas a partir do seu volume de negócios real. Estes valores não evoluíram sensivelmente durante os últimos três anos.

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

(56) O cálculo da quota de mercado da Blokker inclui o conjunto das cadeias. A Blokker afirma que as cadeias Bart Smit, Intertoys e Blokker têm todas a sua própria política comercial no que diz respeito às compras, à determinação das gamas de produtos e aos preços de retalho. [. . .]. No entanto, daqui não se pode concluir que a Blokker, a Bart Smit e a Intertoys são empresas independentes. O elemento capital é que estas cadeias funcionam todas sob o controlo da gestão central do grupo Blokker, que pode a qualquer momento controlar o comportamento concorrencial das três cadeias. [. . .].

(57) Para além disso, não obstante o facto de a Blokker considerar que as cadeias não coordenam as suas compras, afigura-se, segundo um inquérito da Comissão, que na realidade existe uma certa coordenação entre as três cadeias no que diz respeito às condições de compra. Um certo número de fornecedores declarou que, ainda que as cadeias da Blokker efectuem as suas compras separadamente, os preços e as condições estabelecidas são idênticos. Um certo número de fornecedores acrescentou que aplicam um sistema de bonificação em que os prémios se baseiam no volume de compras global do conjunto das cadeias da Blokker. Para além disso, o grupo Blokker efectua determinadas compras enquanto grupo, o que é confirmado pela própria Blokker.

(58) [. . .].

iii) A posição da Blokker antes da operação

Quota de mercado

(59) Segundo o inquérito realizado pela Comissão, o grupo Blokker detinha, antes da operação de concentração, uma quota de cerca de [55-65 %] no mercado do comércio a retalho especializado na venda de brinquedos. Esta elevada quota de mercado permite presumir por si só a existência de uma posição dominante (15) nomeadamente se se tiver em conta a estrutura fragmentada do resto do mercado. O concorrente mais próximo, a Otto Simon, é mais de três vezes inferior à da Blokker, com uma quota de mercado situada entre [10-20 %]. A Vroom and Dreesmann detém entre [< 3 %] e [< 10 %] do mercado, tal como a Toys "R" Us, enquanto o conjunto dos outros operadores se situam claramente abaixo dos 5 % das quotas de mercado.

Diversidade dos conceitos

(60) Antes da operação, a Blokker praticava já três conceitos diferentes de estabelecimentos especializados em brinquedos a retalho, todos situados nas ruas comerciais dos centros das cidades e nos centros comerciais urbanos. A Bart Smit encontra-se mais presente nas zonas de abastecimento médias e grandes, enquanto a Intertoys é mais representada nas cidades menos importantes. Em média, a dimensão das lojas não ultrapassa os [. . .] m².

(61) A Bart Smit e a Intertoys oferecem ambas uma gama de produtos alargada, mas não completa. Tal facto explica-se pelos elevados custos de locação dos espaços comerciais nos centros das cidades e em centros comerciais, o que dá origem a lojas de dimensão relativamente pequena. As duas cadeias comercializam principalmente os artigos mais populares num determinado momento. As secções de brinquedos das lojas Blokker propõem uma gama de produtos mais reduzidas do que as lojas Bart Smit e Intertoys (as lojas Blokker não vendem, por exemplo, jogos de computador). A gama de produtos das fórmulas Bart Smit, Intertoys e Blokker divergem até um certo ponto, tal como o confirmam a Blokker e a análise, por parte da Comissão, dos catálogos das cadeias. Contudo, consideradas conjuntamente, as cadeiras propõem uma gama considerável de brinquedos.

(62) O facto de a Blokker explorar três conceitos distintos com nomeadamente gamas diferentes de produtos constitui uma vantagem concorrencial. As diferenças que apresentam as gamas de produtos reduzem a transparência global dos preços face aos concorrentes e aos consumidores. Para além disso, a Blokker pode deste modo, a nível da cadeia mais do que do grupo no seu conjunto, introduzir alterações em termos de produtos ou de preços ou reagir a estas alterações, o que reforça a sua capacidade de adaptação aos seus concorrentes no mercado.

Economias de escala realizadas nos produtos sem marca e nos produtos com marca de distribuidor

(63) Nos Países Baixos, a parte que representam no mercado da venda a retalho de brinquedos os produtos sem marca e os produtos com marca de distribuidor comprados directamente no Extremo Oriente é mais elevada do que nos países vizinhos. Segundo vários concorrentes, as cadeias Blokker têm a fama de propor uma grande parte de produtos sem marca e de produtos com marca de distribuidor. A Blokker afirma, por seu lado, que as suas compras directas no Extremo Oriente incluem produtos de marca.

(64) As partes explicam a proporção mais elevada de produtos sem marca e de produtos com marca de distribuidor no mercado neerlandês pelos custos relativamente importantes da venda a retalho imputáveis ao carácter oneroso das localizações nas ruas principais das cidades. Por conseguinte, as partes alegam que os retalhistas têm tendência para compensar as margens menos importantes dos produtos de marca, cujos preços são geralmente harmonizados pelos fornecedores a nível europeu, por maiores margens praticadas nos produtos sem marca e com marca de distribuidor.

(65) A Blokker pode, contrariamente às suas concorrentes, realizar economias de escala em matéria de compras devido ao facto de comercializar uma parte elevada de produtos sem marca, de produtos com marca de distribuidor e de produtos de marca comprados directamente e de deter uma quota de mercado importante. Estas economias de escala conferem à Blokker uma vantagem concorrencial significativa. Para além disso, o volume elevado de produtos sem marca e de produtos com marca de distribuidor permite igualmente à Blokker beneficiar de uma maior independência no mercado em matéria de estratégia de fixação dos preços, uma vez que não está sujeita da mesma forma que em relação aos produtos de marca a comparações de preços directas por parte dos concorrentes e dos clientes.

(66) As partes alegam que os preços de produtos sem marca são determinados pelos preços de produtos com marca concorrentes e semelhantes e como tal a Blokker vê-se restringida nas suas estratégias de fixação de preços em relação aos produtos sem marca. Apesar de os produtos sem marca e dos produtos com marca de distribuidor não serem geralmente vendidos a preços mais elevados do que os produtos de marca concorrentes, isto deixa ainda à Blokker uma margem considerável para um comportamento independente em matéria de fixação de preços.

A Blokker bloqueia o mercado neerlandês

(67) Alguns fornecedores confirmaram, tendo em conta a posição da Blokker, que devido à sua quota de mercado importante, esta exerce uma função de «bloqueio» no que diz respeito ao acesso ao mercado neerlandês da venda a retalho de brinquedos. Para introduzir um novo brinquedo no mercado, um fornecedor deve ter acesso aos circuitos de distribuição importantes, de forma a atingir o limiar crítico de venda necessário para recuperar os seus investimentos em publicidade na rádio e na televisão. Um dos mais importantes fornecedores declarou que, para amortizar o custo de introdução de um novo produto no mercado, seria necessário ter acesso a e o apoio de pelo menos duas das actuais três fórmulas da Blokker para um lançamento estratégico e com êxito através de uma campanha publicitária de um novo produto. Para além disso, dois outros grandes fornecedores declararam que não previam introduzir um novo produto no mercado neerlandês sem estarem presentes nos estabelecimentos Blokker. Daí resulta, por conseguinte, que a Blokker pode influenciar a gama de produtos comercializada no mercado neerlandês. Um certo número de concorrentes confirmou estas declarações e queixou-se de não poder tomar decisões em termos de aquisições no que diz respeito a linhas de produtos independentemente da Blokker.

O argumento das partes em matéria de preços

(68) As partes alegam que os preços são pouco elevados nos Países Baixos e que os consumidores neerlandeses estão muito atentos aos preços, considerando que esta situação revela que a Blokker não detém uma posição dominante. A Comissão admite que, em média, o valor dos brinquedos vendidos no mercado neerlandês pode ser inferior ao dos mercados vizinhos. Contudo, uma vez que as próprias partes declaram que o nível dos preços dos produtos de marca é geralmente harmonizado a nível europeu, o presumido preço médio pouco elevado dos brinquedos diz, por conseguinte, principalmente respeito aos produtos sem marca ou aos produtos com marca de distribuidor que representam uma grande parte das vendas de brinquedos nos Países Baixos e relativamente aos quais não se dispõem de parâmetros que permitam comparar os preços. Por outro lado, um dos principais fornecedores considerou, como explicação suplementar, que esta situação poderá ser explicada pelo hábito neerlandês de oferecer inúmeras pequenas prendas no Saint Nicholas, em vez de uma grande prenda.

iv) A posição dos concorrentes

Otto Simon

(69) Tal como referido supra, a quota de mercado cumulada das três fórmulas Otto Simon é menos de um terço da do grupo Blokker. Para além disso, a estrutura do grupo Otto Simon é relativamente flexível. Dado que a aparência das lojas não é forçosamente idêntica, as lojas Speelboom não dão obrigatoriamente a impressão de pertencer a uma cadeia. A nível da sua organização central, o grupo Otto Simon explora um sistema de compras conjuntas, aconselha sobre as gamas de produtos e propõe determinados serviços de apoio. Contudo, os próprios membros podem fixar a sua gama de produtos. Se esta flexibilidade pode constituir uma vantagem na medida em que permite aos membros do grupo adoptarem estratégias de marketing próprias, a organização flexível conjugada com a quota de mercado relativamente reduzida limita a possibilidade de a Otto Simon, enquanto grupo, desenvolver uma concorrência de uma forma duradoura com o grupo Blokker.

(70) De acordo com a Otto Simon, entre 1992 e 1997, mais de 30 membros da Otto Simon abandonaram uma das fórmulas Otto Simon para adoptarem a fórmula Intertoys do grupo Blokker. A Blokker salientou que a aquisição da Intertoys foi efectuada em 1994 e não em 1992. No entanto, em 1992 a Blokker detinha uma participação minoritária significativa na Intertoys. As observações do Sr. Blokker, Presidente do Conselho de Administração da Blokker, numa entrevista publicada na revista económica Quote em Dezembro de 1994 ilustram a importância que a Blokker concede à concorrência proveniente do grupo Otto Simon: «Desde há algum tempo, que nos ocupamos em levar um certo número destas lojas (membros do grupo Otto Simon) ao bom caminho» e «se eles não optarem pela Intertoys, arriscam-se a ver uma das nossas lojas instalar-se na proximidade». Deve referir-se neste contexto que a Blokker não vende brinquedos em todas as suas lojas de artigos para o lar. Por conseguinte, tem uma flexibilidade de abrir secções de brinquedos nas suas lojas quando e onde considerar apropriado.

Toys "R" Us

(71) A Toys "R" Us entrou no mercado neerlandês em 1993 e em 1996 explorava 9 lojas nos Países Baixos. [. . .].

(72) O conceito de Toys "R" Us baseia-se num sistema comercial e logístico que garante que exista sempre em stock uma ampla gama de produtos. Para ser economicamente rentável, as vendas devem, neste caso, atingir um determinado limiar crítico. Segundo a Toys "R" Us não seria possível atingir este limiar crítico de vendas e um número de lojas necessárias para obter uma rentabilidade aceitável nos mercados europeus de dimensão mais reduzida (tal como os Países Baixos). Esta é a razão pela qual, neste tipo de mercado, a estratégia da Toys "R" Us consistiu em nele entrar a partir de mercados vizinhos maiores utilizando a infra-estrutura existente nesses mercados mais alargados.

(73) A filial alemã Toys "R" Us desenvolvia as actividades da Toys "R" Us e assegurava o seu abastecimento. No entanto, ao retomar o conceito alemão deToys "R" Us nos Países Baixos, sem alterar a gama de produtos, a Toys "R" Us subestimou as diferenças sensíveis entre as preferências dos consumidores neerlandeses e alemães, o que teve um efeito prejudicial nas vendas nos Países Baixos.

(74) Para além disso, toda a gente sabe que, durante o seu primeiro ano de actividade, a Toys "R" Us não estava completamente consciente da especificidade da festa do Saint Nicholas nos Países Baixos, ocasião em que as vendas de brinquedos atingem níveis inigualáveis. A decoração das lojas incidiu no Natal mais do que no Saint Nicholas.

(75) [. . .].

(76) Afigura-se, por conseguinte, que a Toys "R" Us registou deficiências estruturais e cometeu erros de marketing que limitaram seriamente a sua capacidade de constituir um poderoso concorrente no mercado neerlandês. A Blokker, o mercado em geral e a própria Toys "R" Us admitem estas fraquezas. Tendo em conta o que precede, a Toys "R" Us não se tornou uma força concorrencial significativa no mercado neerlandês.

Grandes armazéns e outros estabelecimentos especializados

(77) Os grandes armazéns detêm uma quota de mercado cumulada que se situa entre 5 % e 10 %. Ainda que todos pertençam a grandes grupos de retalhistas, a sua quota no mercado relevante é contudo reduzida. Segundo um grande armazém, os brinquedos são considerados como o elemento necessário da gama global de produtos propostos por este tipo de estabelecimentos. No entanto, com uma quota de mercado tão reduzida a sua capacidade de competir é limitada.

(78) Todos os outros operadores presentes no mercado relevante detêm quotas de mercado sensivelmente inferiores a 5 %. Na maior parte dos casos, trata-se de operadores presentes em nichos especializados que não têm possibilidade ou intenção de competir com retalhistas que propõem gamas de produtos mais vastas.

Concorrência proveniente de outros estabelecimentos

(79) A Comissão reconhece que, em certa medida, os estabelecimentos especializados de venda de brinquedos a retalho se confrontam com uma concorrência exercida por outros estabelecimentos de venda de brinquedos, nomeadamente durante a época dos brinquedos. Tal como referido supra, as vendas de brinquedos realizam-se essencialmente através de estabelecimentos especializados de venda de brinquedos a retalho. Em reacção ao pedido do Governo neerlandês, que avalia a importância dos outros estabelecimentos em 5 % do total das vendas, a Blokker considera esta percentagem num máximo de 20 % das vendas totais.

(80) No que diz respeito aos brinquedos ditos clássicos, alguns outros estabelecimentos retalhistas conseguiram comercializar com um certo êxito determinados brinquedos clássicos. Estes estabelecimentos retalhistas não oferecem uma ampla gama de brinquedos, mas artigos individuais ou um número limitado de produtos provenientes de um número restrito de fornecedores (entre um e três). Estes produtos são utilizados para atrair clientes oferecendo preços especialmente atractivos ou são concebidos para ser comprados por impulso. A Shell, por exemplo, vende um número considerável de produtos Lego nas suas estações de serviço. Actualmente, a cadeia de «drugstores» Kruidvat vende produtos Lego, bonecas Barbie e artigos Fisher Price de forma permanente e alguns artigos sem marca aquando de vendas promocionais. Estas vendas podem ter um efeito concorrencial em produtos idênticos ou similares propostos por estabelecimentos especializados de venda de brinquedos a retalho ainda que limitado. Para além disso, dado que estas vendas são de natureza temporária, o seu efeito sobre a concorrência será igualmente limitado no tempo. Por conseguinte, esta concorrência exercida pelos «drugstores», os supermercados e as estações de serviço não parece suficiente para contrabalançar o poder de mercado da Blokker no mercado relevante.

(81) Os jogos electrónicos e vídeo estão mais disponíveis através de outros circuitos de venda a retalho tais como as lojas de informática, de electrónica e as lojas de discos. A venda destes artigos no âmbito de outros estabelecimentos pode ter uma incidência sobre o preço dos artigos vendidos nos estabelecimentos especializados de venda de brinquedos a retalho da Blokker. Contudo, a incidência destas vendas sobre a concorrência diz apenas respeito a uma categoria de produtos entre a gama alargada proposta pelos estabelecimentos especializados de venda de brinquedos a retalho, que representam, no máximo, 10 % do volume de negócios total destes estabelecimentos. Para além disso, os estabelecimentos a retalho Bart Smit e Intertoys, pertencentes à Blokker, continuam a ser os vendedores mais importantes destes produtos.

Conclusão

(82) À luz dos elementos referidos supra, a Comissão considera que a Blokker detinha já, antes da operação de concentração, uma posição dominante no mercado dos estabelecimentos especializados de venda a retalho de brinquedos.

v) Posição da Blokker após a operação de concentração

Quota de mercado

(83) Avalia-se em [3-10 %] a quota de mercado da Toys "R" Us nas nove lojas dos Países Baixos. Segundo a Toys "R" Us, as seis lojas que a Blokker adquiriu representam [. . .] % do seu volume de negócios total, o que conduz a uma quota de mercado de pelo menos [. . .].

(84) [. . .].

(85) A cumulação da actividade da Blokker com a da Toys "R" Us nos Países Baixos dará origem a uma quota de mercado global que atingirá pelo menos [60-70 %].

(86) Este cálculo relativo ao aumento da quota de mercado do grupo Blokker não inclui o crescimento da quota de mercado devida às três lojas que serão encerradas. É provável que as cadeias existentes da Blokker ou das lojas Toys "R" Us restantes recuperem, em grande parte, a quota de mercado dessas lojas. Por conseguinte, após a realização da operação, a quota de mercado cumulada será na realidade mais elevada.

(87) As partes alegam que o aumento da quota de mercado é insignificante e não pode ser considerado como susceptível de reforçar uma posição dominante. Declaram para além disso que «independentemente do facto da operação ser ou não autorizada, o aumento da quota de mercado será insuficiente para alterar de forma significativa a estrutura do mercado do ponto de vista da concorrência».

(88) Segundo a Comissão, o aumento de quotas de mercado, conjugado com um certo número de factores que, considerados no seu conjunto, confirmam que o potencial da empresa adquirida é maior do que a sua quota de mercado real o deixa pressupor, terá por efeito reforçar a posição dominante da Blokker.

Valor estratégico e complementaridade da Toys "R" Us em relação à Blokker

(89) A aquisição das seis lojas Toys "R" Us acrescentam uma quarta fórmula às suas três fórmulas já existentes. Esta quarta fórmula difere das três anteriores já controladas pelo grupo Blokker no que diz respeito à localização, à dimensão e às gamas de produtos.

(90) [. . .].

(91) A fórmula Toys "R" Us compõe-se de grandes armazéns dotados de uma superfície importante, situados no exterior dos centros das cidades e dos centros comerciais urbanos, o que os torna facilmente acessíveis de automóvel. A Toys "R" Us vende brinquedos num quadro similar ao de um supermercado, cujo objectivo e a eficácia das compras sem serviços como as embalagens para prendas. Devido à sua superfície muito vasta, as lojas Toys "R" Us podem oferecer uma gama muito ampla de produtos (segundo a Toys "R" Us, «a maior escolha possível») que inclui, por conseguinte, igualmente a maior gama de brinquedos de marca e, do mesmo modo, os brinquedos de maiores dimensões. A fórmula Toys "R" Us não é unicamente aplicável a brinquedos, mas igualmente a outros produtos para criança tais como as fraldas, a comida e os móveis para bebés. Estes outros produtos podem ser utilizados para atrair os consumidores e aumentar a frequência das suas visitas à loja. A Toys "R" Us distingue-se para além disso pelo facto de uma parte da armazenagem se efectuar nas próprias lojas. A Toys "R" Us afirma, por conseguinte, que pode garantir que tem sempre produtos em stock.

(92) Uma vez que os grandes armazéns Toys "R" Us se encontram todos situados na periferia e nos arredores, esta aquisição permite à Blokker ter um acesso relativamente fácil ao segmento de mercado da grande distribuição suburbana, que é considerada de grande importância para o futuro da venda a retalho. Esta apreciação é partilhada pela maioria dos fornecedores. A Blokker beneficia por conseguinte de uma vantagem significativa, uma vez que será a primeira a posicionar-se neste segmento de mercado. Apesar de o Governo neerlandês ter recentemente flexibilizado a sua política em matéria de grande distribuição, a grande distribuição suburbana de produtos como os brinquedos só é autorizada em treze aglomerações urbanas («stedelijke knooppunten»). Até ao momento, a Toys "R" Us é o único retalhista especializado na venda de brinquedos presente neste segmento de mercado.

(93) O acordo de franquia permite à Blokker comprar brinquedos através da central de compras, que se destinam a ser vendidos pelo franqueado ou em qualquer loja franqueada. Esta situação confere à Blokker uma vantagem suplementar, que pode ser tanto mais preciosa quanto puder ultrapassar o âmbito das lojas Toys "R" Us e aplicar-se directamente às outras cadeias da Blokker. Ainda que as partes afirmem que a Blokker não está autorizada a utilizar a central de compras para outros estabelecimentos que não a Toys "R" Us, a redacção do acordo de franquia não confirma esta interpretação. Para além disso, as partes alegam que a compra conjunta tem apenas uma pequena importância, cerca de [. . .] das vendas das lojas Toys "R" Us. Contudo, este argumento não nega o valor potencial das compras em conjunto.

(94) Para além disso, ao adquirir o controlo da fórmula Toys "R" Us a Blokker pode pretender assegurar uma complementaridade máxima entre as quatro fórmulas a nível das gamas de produtos e dos preços. [. . .]. A Blokker deverá talvez conservar a imagem de preços atractivos da Toys "R" Us para atrair os consumidores para fora dos centros das cidades, mas poderá no entanto procurar impedir uma verdadeira concorrência entre as lojas Toys "R" Us e as lojas Bart Smit e Intertoys desenvolvendo, por exemplo, estratégias selectivas de preços pouco elevados em produtos que são apenas vendidos nas lojas Toys "R" Us ou criando estratégias complementares em matéria de gama de produtos. O facto de a Blokker comercializar uma grande parte de produtos sem marca possibilita ainda mais o desenvolvimento de uma estratégia deste tipo. É conveniente notar relativamente a este aspecto que o acordo de franquia confere à Blokker uma latitude considerável no âmbito das categorias de produtos que a Toys "R" Us possui.

O potencial da Toys "R" Us no grupo Blokker

(95) Apesar de o êxito comercial da Toys "R" Us nos Países Baixos ter sido relativamente reduzido e da empresa se encontrar numa situação financeira difícil, a fórmula das lojas tem ainda um potencial comercial considerável, nomeadamente nas mãos da Blokker que dispõe do conhecimento necessário do mercado neerlandês. A Toys "R" Us é uma marca muito poderosa. Segundo a Toys "R" Us, esta marca tem a fama de dispor das maiores gamas de produtos a preços interessantes. No caso de um parceiro local funcionar como franqueado das lojas Toys "R" Us, estas lojas serão associadas às redes de lojas de uma das primeiras empresas mundiais de venda de brinquedos a retalho e poderão tirar partido de todos os serviços fornecidos pela rede bem como da sua marca.

(96) A Toys "R" Us beneficia de um certo número de vantagens significativas devido ao facto de ser actualmente explorada pelo, de longe, maior operador no mercado. Mais precisamente, a Blokker trará o seu conhecimento aprofundado das preferências e hábitos específicos dos consumidores no mercado nacional. É-lhe possível escolher os produtos de uma forma que corresponde melhor às preferências dos consumidores neerlandeses e é provável que assim aconteça. A Blokker não terá as mesmas fraquezas estruturais da Toys "R" Us e é pouco provável que cometa os mesmos erros de marketing. [. . .]. Para além disso, serão aplicáveis todas as vantagens das economias de escala, incluindo as reduções. Por outro lado, a Toys "R" Us poderá tirar partido das vantagens de estar associado a um grande retalhista neerlandês, em matéria por exemplo de acesso à publicidade, gestão do pessoal e serviços de apoio (por exemplo, limpeza e segurança).

(97) Os elementos referidos supra revelam que a Toys "R" Us controlada por um parceiro local com o conhecimento necessário do mercado nacional, registará resultados sensivelmente melhores do que até ao momento e verá a sua quota de mercado aumentar de forma substancial, podendo potencialmente aumentar o número das suas lojas. [. . .].

(98) A declaração da Toys "R" Us, que evoca o êxito dos seus parceiros com distribuidores locais noutros Estados-membros apoia igualmente este argumento. Os maus resultados da Toys "R" Us em mercados mais reduzidos não se limitavam ao mercado neerlandês. A Suécia e a Dinamarca registaram situações semelhantes. A Toys "R" Us tinha iniciado a sua actividade na Suécia e na Dinamarca em 1994, sendo então a gestão e o abastecimento assegurados a partir do Reino Unido. A actividade na Dinamarca (uma loja) e na Suécia (três lojas) não deu origem ao rendimento financeiro desejado pela Toys "R" Us em 1994 e 1995. Em 1996, a actividade foi transferida para retalhistas locais que operam no âmbito de um acordo de franquia. Uma vez que os novos franqueados introduziram uma gama de produtos própria do mercado, as vendas por loja aumentaram sensivelmente tanto na Suécia como na Dinamarca. Na Dinamarca, o número de lojas passou de um para nove em 1996.

vi) Observações dos fornecedores

(99) No âmbito do seu inquérito, a Comissão contactou um certo número de fornecedores da Blokker bem como a ORNES, a organização que agrupa as filiais neerlandesas dos fabricantes internacionais de brinquedos de marca e dos fornecedores neerlandeses de brinquedos de marca.

(100) Numa base individual, os fornecedores têm tendência para se mostrar neutros ou indiferentes à operação de concentração, reconhecendo no entanto a posição já forte da Blokker. Alguns, contudo, são mais críticos em relação a esta operação, enquanto para outros esta apresenta vantagens e inconvenientes. A posição da ORNES é a seguinte: A Toys "R" Us introduziu no mercado uma fórmula necessária a um mercado dos brinquedos saudável e equilibrado nos Países Baixos. Uma aquisição da Toys "R" Us revela-se neste momento necessária para assegurar a prossecução da actividade desta empresa nos Países Baixos. O facto de ser um profissional do mercado neerlandês dos brinquedos que adquire esta fórmula é muito vantajosa para o consumidor neerlandês. A eventual aquisição das actividades da Toys "R" Us por parte da Blokker não alterará muito mais a situação do ponto de vista da concorrência.

(101) Numa reunião com os serviços da Comissão, a ORNES confirmou o seu apoio à operação, alegando, nomeadamente, que caso contrário a Toys "R" Us sairia do mercado. Confirmou igualmente, nessa ocasião, o êxito potencial da Toys "R" Us depois de se encontrar nas mãos da Blokker.

(102) É conveniente referir desde o início que, no mercado de vendas a retalho, os interesses dos fornecedores e dos consumidores não são necessariamente os mesmos. A concentração da oferta nas mãos de um único operador não é geralmente do interesse do consumidor. Para além disso, refira-se que as lojas neerlandesas da Toys "R" Us não eram anteriormente abastecidas pelos serviços de vendas neerlandeses, mas pela filial alemã Toys "R" Us. Relativamente a este aspecto, os serviços de vendas neerlandeses tirarão por conseguinte partido da operação em termos de vendas, o que foi expressamente reconhecido por inúmeros fornecedores.

vii) A capacidade de reacção dos concorrentes

(103) Tal como referido supra, a operação de concentração terá por efeito aumentar ainda mais a diferença substancial que existe entre a Blokker e os seus concorrentes. Estes estarão ainda menos em condições de concorrer com a Blokker, devido nomeadamente ao facto de um dos concorrentes potencialmente poderosos ser presentemente controlado pela Blokker. Para além disso, a Blokker poderá reduzir ao mínimo qualquer efeito negativo do aumento da quota de mercado da Toys "R" Us em relação às suas outras actividades, adaptando a sua gama de produtos e a sua estratégia em matéria de preços.

(104) Uma vez que os produtos armazenados nas lojas da Toys "R" Us pelo serviço alemão de vendas antes da operação serão agora adquiridos pela Blokker, este facto reforçará o seu controlo dos produtos que abastecem o mercado neerlandês, especialmente os de marca. Esta situação só poderá enfraquecer ainda mais a posição de negociação dos concorrentes em relação aos fornecedores, em comparação com a posição da Blokker.

viii) Obstáculos à entrada no mercado e concorrência potencial

Obstáculos à entrada no mercado

(105) Não existem obstáculos regulamentares à entrada no mercado da venda especializada de brinquedos a retalho, à excepção de eventuais restrições no que diz respeito à construção de grandes superfícies. Nos últimos anos, entraram no mercado neerlandês três fórmulas de retalhistas de brinquedos: a Toys "R" Us, The Early Learning Centre e In Den Olifant. Contudo, a quota de mercado das duas últimas é mínima. Para além disso, a Toys "R" Us e a The Early Learning Centre que são exploradas a partir do exterior dos Países Baixos foram desde então adquiridas por operadores neerlandeses. Tal sublinha as dificuldades que os novos candidatos provenientes do exterior dos Países Baixos encontraram para penetrar com êxito no mercado neerlandês. Por outro lado, a posição dominante da Blokker constitui por si só um obstáculo à entrada no mercado. Pode acrescentar-se que a redução registada nos últimos anos no valor do mercado da venda de brinquedos a retalho não incentivou forçosamente a entrada no mercado.

Entrada potencial no mercado relevante

(106) As reacções dos retalhistas neerlandeses contactados pela Comissão revela que é pouco provável que outros retalhistas neerlandeses entrem no mercado da venda de brinquedos a retalho num futuro previsível. Nada indica que estes retalhistas, que propõem já uma escolha reduzida de brinquedos, tenham a intenção de se tornarem proximamente estabelecimentos de venda de brinquedos a retalho.

(107) A Argos, uma importante empresa de venda a retalho por catálogo no Reino Unido, tenciona penetrar no mercado neerlandês em 1998 e iniciará as suas actividades com cinco lojas. A fórmula desenvolvida pela Argos baseia-se na publicação de um catálogo que apresenta uma ampla gama essencialmente de produtos de marca, que o consumidor pode obter e pagar numa loja Argos. Entre os seus produtos, a Argos proporá uma gama especializada de brinquedos. À partida, a actividade da Argos efectuar-se-á a uma escala relativamente reduzida. É pouco provável que funcione como concorrente sério a curto ou médio prazo. Nada indica que outras empresas de venda a retalho provenientes dos países vizinhos entrem no mercado.

ix) Conclusão

(108) Pelas razões referidas supra, a Comissão considera que a operação de concentração dá origem ao reforço de uma posição dominante detida pela Blokker no mercado dos estabelecimentos especializados de venda de brinquedos a retalho.

VII. ARGUMENTO DA EMPRESA EM DIFICULDADES

(109) A Toys "R" Us alegou que as suas actividades neerlandesas não são financeiramente rendíveis sem o apoio de um parceiro local e apresentou «o argumento da empresa em dificuldades». A Toys "R" Us declara que porá termo à sua actividade nos Países Baixos, caso a operação não seja autorizada. Inicialmente, a Toys "R" Us indicou que a sua quota de mercado reverteria inevitavelmente para a Blokker, e numa segunda fase referiu que a Blokker recuperaria a maior parte da quota de mercado da Toys "R" Us. Alegam igualmente que se trata da solução menos prejudicial para a concorrência.

(110) Em processos anteriores (16), a Comissão decidiu que uma concentração, em geral, não causava a deterioração da estrutura concorrencial se fosse evidente que a empresa adquirida fosse forçada a desaparecer rapidamente do mercado, que a empresa adquirente adquiriria a quota de mercado da empresa adquirida caso esta viesse a desaparecer do mercado e que não existe qualquer outra alternativa de aquisição menos prejudicial para a concorrência. O ónus da prova incumbe relativamente a este aspecto às próprias partes.

(111) O argumento da empresa em dificuldades, tal como foi desenvolvido nestes processos, e confirmado pelo advogado-geral Tesauro (17) baseia-se na ausência de nexo de causalidade entre a concentração e a criação ou reforço de uma posição dominante. Tal significa que a posição dominante não é criada nem reforçada pela concentração, mas pelo desaparecimento da empresa em dificuldades que seria inevitável ainda que a concentração não se realizasse.

(112) Esta ausência de nexo de causalidade entre a operação de concentração e os seus efeitos sobre o mercado não está no caso presente comprovada. Não foi provado que a totalidade da quota de mercado da Toys "R" Us reverteria para a Blokker. Para alem disso, não é apenas o ganho das quotas de mercado, mas igualmente o potencial da Toys "R" Us, enquanto elemento do grupo Blokker, que dá origem à deterioração da situação concorrencial. Por conseguinte, não se pode afirmar que o desaparecimento da actividade da Toys "R" Us dará origem aos mesmos resultados do que a concentração, ou seja, a deterioração da situação a nível da concorrência.

(113) Para além disso, a Toys "R" Us não apresentou prova de inexistência de qualquer outra alternativa de compra menos prejudicial para a concorrência. A afirmação da Toys "R" Us, segundo a qual apenas o grupo Blokker respeitava a condição exigida de dispor de um conhecimento suficiente do mercado neerlandês da venda de brinquedos a retalho e das infra-estruturas necessárias, não constitui em si um argumento segundo o qual não existiriam outros compradores potenciais. Contrariamente, apoia a apreciação segundo a qual a Toys "R" Us escolheu o operador mais poderoso do mercado. Na sua descrição dos outros compradores potenciais, a Toys "R" Us indicou que tinha rejeitado as partes que não tinham um conhecimento específico do mercado no Benelux ou os operadores que eram concorrentes potenciais noutros Estados-membros.

VIII. CONCLUSÕES GERAIS

(114) Pelas razões referidas supra, a Comissão chegou à conclusão de que a aquisição das actividades da Toys "R" Us nos Países Baixos pela Blokker reforça uma posição dominante no mercado dos estabelecimentos especializados na venda de brinquedos a retalho nos Países Baixos, em virtude da qual é impedida de forma significativa uma concorrência efectiva neste país.

IX. APLICAÇÃO DO Nº 4 DO ARTIGO 8º DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES

(115) O nº 4 do artigo 8º estabelece que se uma operação de concentração já tiver sido realizada, a Comissão pode ordenar, numa decisão tomada ao abrigo do nº 3 do artigo 8º, a separação das empresas ou dos activos agrupados ou qualquer outra medida adequada ao restabelecimento de uma concorrência efectiva.

(116) A Comissão toma nota do acordo suplementar [. . .]. Na comunicação de objecções, a Comissão referiu-se a esse acordo suplementar e declarou que as condições de uma concorrência efectiva podim ser restabelecidas ordenando à Blokker que denunciasse todos os acordos que aplicassem o acordo por carta («Letter agreement») de 24 de Dezembro de 1996.

(117) Em 4 de Junho de 1997, a Blokker e a Toys "R" Us apresentaram à Comissão compromissos através dos quais procuravam resolver os problemas de concorrência suscitados neste caso. As partes solicitaram à Comissão que, à luz desses compromissos, tomasse uma decisão de autorização ao abrigo do nº 2 do artigo 8º do Regulamento das concentrações. Posteriormente essas medidas foram clarificadas e complementadas por várias formas em relação a um determinado número de aspectos.

(118) Note-se que a Blokker tem explorado as actividades da Toys "R" Us desde 3 de Fevereiro de 1997. Assim, a concentração concretizou-se efectivamente desde essa data. [. . .].

(119) Por estas razões, a Comissão considera apropriado manter a decisão tomada ao abrigo do nº 3 do artigo 8º do Regulamento das concentrações e considera as propostas das partes uma forma de alienação que deve ser analisada à luz do nº 4 do artigo 8º, e não do nº 2 do artigo 8º, do Regulamento das concentrações.

(120) Em resumo, os compromissos apresentados pela Blokker e pela Toys "R" Us incluem o seguinte.

(121) A Blokker compromete-se a transferir para a sua filial a 100 %, a Speelhoorn BV (Speelhoorn): i) todos os direitos e obrigações da Blokker nos termos do acordo de franquia; ii) todos os direitos e obrigações da Blokker nos termos do acordo de subvenção de marketing; e iii) todos os activos adquiridos pela Blokker nos termos do acordo de compra dos activos.

(122) A Blokker compromete-se, logo após a notificação da presente decisão, a dar início a negociações com terceiros interessados, tendo em vista a transferência de pelo menos 60 % do capital da Speelhoorn para uma empresa viável e independente não relacionada nem com a Blokker nem com a Toys "R" Us, que consiga manter a Toys "R" Us neerlandesa no mercado e cumprir o compromisso social apresentado pela Blokker. A escolha desse terceiro independente ficará sujeita à aprovação razoável por parte da Comissão.

(123) A Blokker compromete-se a não manter uma participação minoritária na Speelhoorn que ultrapasse 20 %. A Blokker compromete-se transferir para a Toys "R" Us uma participação minoritária correspondente à sua própria participação. A Blokker e a Toys "R" Us terão direito, no máximo, a um lugar na administração da Speelhoorn, que será composta por cinco membros. Além disso, a Blokker e a Toys "R" Us não terão quaisquer direitos especiais para além dos direitos tradicionalmente conferidos a accionistas minoritários. A Blokker compromete-se a não interferir na liberdade de a Speelhoorn determinar independentemente a sua política comercial.

(124) Antes de proceder à transferência de uma participação maioritária na Speelhoorn para um terceiro, a Blokker assegurará que as lojas da Speelhoorn e da Toys "R" Us neerlandesas são geridas como empresas distintas e com valor comercial com a sua própria contabilidade de gestão. Durante este período, a Blokker garantirá a continuação da viabilidade e do valor de mercado dessas lojas e proporcionará os recursos financeiros suficientes para o efeito na gestão corrente das suas actividades.

(125) [. . .]

(126) [. . .]

(127) [. . .]

(128) Posteriormente, as partes clarificaram e complementaram estas medidas do seguinte modo: o terceiro será uma empresa independente não relacionada com o grupo Blokker, que tenha capacidade para manter e desenvolver as actividades da Toys "R" Us enquanto força competitiva activa no mercado. A Blokker deixará de estar presente no Conselho de administração da Speelhoorn num período de [. . .] anos seguintes à transferência de uma participação maioritária para um terceiro. [. . .]. A Blokker fornecerá mensalmente à Comissão relatórios escritos sobre a principal evolução das suas negociações ou das negociações do banco com terceiros relativamente à transferência de uma participação maioritária na Speelhoorn.

Avaliação e medidas tomadas nos termos do nº 4 do artigo 8º do Regulamento das concentrações

(129) A Comissão considera que o pacote total de medidas acordado pelas partes restabelecerá as condições de uma concorrência efectiva no mercado. Por conseguinte, o pacote de medidas enquanto tal pode ser aceite como uma medida alternativa de alienação nos termos do nº 4 do artigo 8º, em comparação com uma medida de anulação imediata, tal como estabelecido na comunicação de objecções.

(130) A Comissão reconhece que a transferência de um montante até 80 % do capital da Speelhorn (até 20 % para a Toys "R" Us e o restante para um terceiro independente) proporciona a oportunidade a uma empresa independente de adquirir uma participação substancial nas actividades da Toys "R" Us e, caso a empresa pretenda, adquirir a totalidade do capital da Speelhorn imediatamente ou após algum tempo. A Comissão considera que um elemento essencial para restabelecer uma concorrência efectiva consiste no facto de o comprador de uma participação maioritária dever ser uma empresa independente não relacionada com o grupo Blokker, que consiga manter e desenvolver as actividades da Toys "R" Us enquanto força competitiva activa no mercado.

(131) Para além disso, a Comissão deve estar em condições de avaliar se o comprador escolhido satisfaz os requisitos supramencionados. Por conseguinte, é necessário que a Blokker obtenha a aprovação da Comissão antes de concluir um acordo vinculativo com um terceiro. Num pedido de aprovação, devem ser apresentadas provas de que o terceiro satisfaz os requisitos supramencionados, a fim de que a Comissão esteja em condições de avaliar a escolha do terceiro. Se a Comissão não indicar formalmente o seu desacordo em relação à escolha do terceiro nem solicitar informações adicionais de que o terceiro satisfaz os requisitos mencionados supra, no prazo de duas semanas após a apresentação do pedido, poderá proceder-se livremente à transferência do capital.

(132) A Comissão reconhece ainda que, à luz das circunstâncias específicas deste caso, em especial o desempenho deficiente das actividades da Toys "R" Us nos Países Baixos desde o seu início em 1993, se poderão verificar algumas dificuldades para atrair um terceiro para a compra da totalidade das actividades da Toys "R" Us. Por esta razão, a Comissão considera que a presença contínua da Blokker sob a forma de uma participação minoritária de 20 % em conjugação com a presença activa da Blokker no Conselho de administração da Speelhorn poderá, pelo menos durante um certo período, servir para demonstrar a confiança da Blokker na futura viabilidade da empresa e garantir o desenvolvimento da empresa no sentido de uma actividade viável neste período. Contudo, à luz das circunstâncias específicas deste caso, a Comissão considera que a representação da Blokker no Conselho de administração não só deve ser reduzida mas, a partir de uma determinada altura, neste caso [. . .] anos após a transferência da participação para o terceiro, completamente eliminada.

(133) Para chegar a esta conclusão, a Comissão toma em consideração as circunstâncias específicas deste caso. O Conselho de administração de uma pequena empresa do sector retalhista, como a Speelhorn, será pela sua própria natureza composto por um reduzido número de representantes, que estarão estreitamente envolvidos na política comercial da empresa. Apesar de a Blokker se comprometer a não interferir na liberdade de a Speelhorn determinar de uma forma independente a sua política comercial, a presença da Blokker neste Conselho continuará a dar-lhe acesso a informações relativas a decisões comerciais que poderá utilizar para a sua própria estratégia competitiva e igualmente em relação à estratégia competitiva das actividades da Toys "R" Us exploradas pela Speelhorn. Esta possibilidade deve ser apreciada especialmente à luz do facto de, por um certo período, a Blokker ter estado a explorar as actividades da Toys "R" Us sozinha e de a Blokker ter, mesmo após a realização da alienação tal como estabelecido nas propostas, uma posição dominante no mercado. Por conseguinte, a Comissão considera necessário, a fim de garantir que é restabelecida uma concorrência efectiva no mercado, que a presença activa da Blokker no Conselho de administração deve ser eliminada após o restabelecimento da viabilidade da empresa. Tal pode ser alcançado ordenando à Blokker que deixe de participar no Conselho de administração num período de [. . .] anos após a transferência de uma participação maioritária na Speelhorn para um terceiro.

(134) A presença activa da Blokker na Speelhorn pode igualmente terminar dando ao terceiro a oportunidade, caso este o pretenda, de adquirir o capital da Speelhorn detido pela Blokker. [. . .].

(135) A Comissão considera necessário e apropriado que a Blokker forneça à Comissão mensalmente relatórios escritos relativos à evolução relevante nas suas negociações ou nas negociações do banco com terceiros no que se refere à transferência de uma participação maioritária na Speelhorn.

(136) A Comissão sublinha que as partes têm a liberdade de, em qualquer fase do período estabelecido supra, denunciar os acordos previstos no acordo por carta de 24 de Dezembro de 1996 com o objectivo de transferir todos os direitos, obrigações e activos adquiridos pela Blokker de novo para a Toys "R" Us. Além disso, a Blokker não é obrigada a denunciar quaisquer contratos de trabalho,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

É declarada incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE a operação de concentração através da qual a Blokker Holding BV adquire as actividades da Toys "R" Us Inc. nos Países Baixos.

Artigo 2º

Ordena-se à Blokker que:

a) Transfira para a sua filial a 100 % Speelhorn BV os seguintes activos, direitos e obrigações: i) todos os direitos e obrigações da Blokker em conformidade com o acordo de franquia de 3 de Fevereiro de 1997, concluído entre a Blokker e a Toys "R" Us, ii) todos os direitos e obrigações da Blokker em conformidade com o acordo de subvenção de marketing de 3 de Fevereiro de 1997, concluído entre a Blokker e a Toys "R" Us, e iii) todos os activos adquiridos pela Blokker nos termos do acordo de compra de activos de 3 de Fevereiro de 1997 concluído entre a Blokker e a Toys "R" Us. Esta transferência deve realizar-se logo que possível após a notificação à Blokker da presente decisão e de qualquer modo o mais tardar na data em que a Blokker celebre um acordo vinculativo de intenções com um terceiro relativamente à venda de uma participação maioritária na Speelhorn BV;

b) Aliene pelo menos 80 % da totalidade do capital da Speelhorn BV da forma que se segue. Até 20 % da totalidade do capital da Speelhorn BV serão transferidos para a Toys "R" Us. Pelo menos 60 % da totalidade do capital da Speelhorn BV será transferido para um terceiro. Será dada ao terceiro a possibilidade de adquirir a totalidade do capital da Speelhorn BV ou pelo menos os 80 % detidos pela Blokker. O terceiro deve ser uma empresa independente não ligada ao grupo Blokker e deve conseguir manter e desenvolver a Speelhorn BV enquanto força competitiva viável e activa no mercado da venda de brinquedos especializados a retalho. A Blokker pode manter um lugar no Conselho de administração da Speelhorn BV na condição de o terceiro ter pelo menos três lugares e de a Toys "R" Us ter um lugar. A Blokker não poderá manter o seu lugar para além de um período de [. . .] anos, na sequência da transferência de uma participação maioritária para um terceiro [. . .];

c) Nomeie um banco com reconhecida experiência na venda de empresas para actuar em seu nome na venda de uma paticipação maioritária na Speelhorn BV, se não tiver celebrado um acordo vinculativo de intenções relativo à venda de uma participação maioritária na Speelhorn BV até [. . .];

d) Forneça à Comissão mensalmente relatórios escritos relativamente à evolução relevante nas suas negociações ou nas negociações do banco com terceiros relativamente à transferência de uma participação maioritária na Speelhorn BV;

e) Obtenha a aprovação da Comissão antes de celebrar um acordo vinculativo de intenções com esse terceiro. Num pedido de aprovação, devem ser fornecidas provas de que o terceiro satisfaz os requisitos estabelecidos em b) a fim de que a Comissão possa apreciar a escolha desse terceiro. Se a Comissão não indicar formalmente o seu desacordo em relação à escolha do terceiro nem solicitar provas adicionais de que o terceiro satisfaz os requisitos estabelecidos em b) no prazo de duas semanas após a apresentação do pedido, pode proceder-se livremente à transferência do capital para esse terceiro.

Artigo 3º

No caso de a Blokker não celebrar um acordo vinculativo de intenções com um terceiro até [. . .] da forma estabelecida no artigo 2º, ordena-se à Blokker que transfira todos os direitos, obrigações e activos adquiridos nos termos do acordo por carta de 24 de Dezembro de 1996 para a Toys "R" Us[. . .]. A Blokker não é obrigada a denunciar quaisquer contratos de trabalho.

Artigo 4º

É destinatária da presente decisão:

Blokker Holding BV

Van der Madeweg 13

NL-1099 BS Amsterdão.

Feito em Bruxelas, em 26 de Junho de 1997.

Pela Comissão

Karel VAN MIERT

Membro da Comissão

(1) JO L 395 de 30.12.1989, p. 1. Versão corrigida: JO L 257 de 21.9.1990, p. 13.

(2) JO C 363 de 25.11.1998.

(3*) A presente versão da decisão foi elaborada a fim de assegurar a não divulgação da informação confidencial.

(4) JO L 359 de 28.12.1988, p. 46.

(5) Comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração de empresas no âmbito do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, ponto 11, JO C 385 de 31.12.1994, p. 5.

(6) Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido no processo 56/65, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, Colectânea 1966, p. 235.

(7) Estes estudos serão discutidos infra (considerandos 24-25).

(8) EIM/Centrum voor Retail Research, Brancheschets Speelgoeddetailhandel, 1996 e 1997.

(9) Gfk Interact Consumer Panel 1996.

(10) Como a percentagem destes produtos no volume de negócios da Blokker parece ser mais elevada do que em relação aos seus concorrentes, a inclusão destes produtos apenas aumentaria a quota de mercado da Blokker entre retalhistas especializados na venda de brinquedos.

(11) Decisão 97/277/CE da Comissão de 20 de Novembro de 1996 no processo IV/M.784 - Kesko-Tuko, JO L 110 de 26.4.1997, p. 53, ponto 21.

(12) A Otto Simon BV operava anteriormente sob o nome de Toypartners BV.

(13) A Techno Hobby não dispõe de uma ampla gama tal como definido supra. A questão de saber se deve fazer parte do mercado relevante pode ser deixada em aberto, uma vez que não constituiria uma diferença substancial para a avaliação. Para efeitos do presente processo, e inserida na quota de mercado da Otto Simon.

(14) Para efeitos de cálculo das quotas de mercado não são tomados em consideração outros produtos tais como livros, artigos de desporto, relógios e cassetes vídeo para crianças. Uma vez que nem todos os concorrentes da Blokker vendem CD-ROM na sua secção de brinquedos (grandes armazéns) os CD-ROM não são tomados em consideração no cálculo da quota de mercado da Blokker. Por estas razões, a Comissão baseou o cálculo da quota de mercado da Blokker no valor do volume de negócios ao qual foi deduzido 20 % tal como indicado pela Blokker.

(15) Decisão 97/277/CE da Comissão no processo IV/M.784 - Kesko/Tuko, JO L 110 de 26.4.1997, p. 53, ponto 106.

(16) Decisão 94/449/CE da Comissão no processo IV/M.308 - Kali & Salz, JO L 186 de 21.7.1994, p. 38, ponto 71; Decisão 97/610/CE da Comissão no processo IV/M.774 Saint-Gobain/Wacker Chemie/NOM, JO L 247 de 10.9.1977, p. 1, ponto 247.

(17) Parecer do advogado-geral Tesauro de 6 de Fevereiro de 1997 emitido nos processos apensos C-68/94 e C-30/95 França/Comissão Col. 1998 p. I-1375, ponto 49 e seguintes.