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DECISÃO DA COMISSÃO

de 26 de Julho de 1988

relativa a um processo de aplicação dos artigos 85º e 86º do Tratado CEE

[IV/31.043-Tetra Pak I (Licença BTG)]

(Apenas fazem fé os textos nas línguas francesa e inglesa)

(88/501/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) nº 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigo 85º e 86º do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o nº 1 do seu artigo 3º,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) nº 2349/84 da Comissão, de 23 de Julho de 1984, relativo à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado CEE a certas categorias de acordos de licença de patente (2), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, o seu artigo 9º,

Tendo em conta os pedidos de 27 de Setembro de 1983 e de 23 e 26 de Junho de 1986, apresentados à Comissão nos termos do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 17 pelo Elopak Group, no sentido de esta declarar verificada a infracção do Tetra Pak Group aos artigos 85º e 86º,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 24 de Fevereiro de 1987 de início do processo,

Após ter dado às empresas interessadas a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações formuladas pela Comissão, nos termos do nº 1 do artigo 19º do Regulamento (CEE) nº 17 e do Regulamento nº 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento (CEE) nº 17 (3),

Após consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

A. OS FACTOS

a) As partes

Grupo de empresas Tetra Pak

(1) O grupo de empresas Tetra Pak (Tetra) é um dos líderes mundiais no sector das embalagens de cartão para alimentos líquidos (sobretudo o leite) e do equipamento e tecnologia de enchimento destas embalagens. Em 1985, registou um volume de negócios a nível mundial de cerca de 2 000 milhões de ECUs, tendo cerca de metade sido efectuado na CEE. A Tetra produz embalagens de cartão destinadas a líquidos frescos e a líquidos a serem embalados assepticamente. Dispõe igualmente de tecnologia própria em matéria de máquinas de enchimento em fresco ou asséptico, que ela própria produz. Além disso, distribui máquinas de enchimento a certos fabricantes de máquinas de enchimento em fresco. A sua posição em relação às máquinas UHT está especialmente consolidada, dado que foi uma das primeiras empresas a desenvolver a tecnologia no domínio dos líquidos embalados assepticamente e a produzir e vender tais produtos. De facto, a Tetra fornece equipamento de embalagem asséptica e o seu sistema asséptico « Brick » desde 1969.

(2) A Tetra, de origem sueca, tem hoje interesses a nível mundial. A política do grupo é coordenada pela Tetra Pak Rausing SA (Pully), Suíça. Na CEE, a Tetra tem numerosas filiais de fabrico ou de distribuição em todos os Estados-membros, excepto na Grécia e no Luxemburgo. A Tetra adquiriu o grupo de empresas Liquipak e recebeu autorização do « British Technology Group » para lhe conceder a licença entre o « National Research and Development Council » e a Liquipak International BV (ver infra).

Grupo de empresas Elopak

(3) O grupo de empresas Elopak (Elopak), de origem norueguesa, encontra-se implantado principalmente na Europa, mas também em África e no Médio Oriente, no domínio do fabrico e da venda de embalagens de cartão para empacotamento e distribuição nas indústrias leiteira e alimentar. Também fornece e instala sistemas de enchimento, empacotamento e manuseamento destas embalagens. Em 1987, registou um volume de negócios a nível mundial de 300 milhões de ECUs. Até há pouco, a Elopak não fabricava ela própria as máquinas de enchimento, actuando como distribuidora de certos fabricantes (incluindo entre outros a Liquipak). Adquiriu recentemente a Purepak, a divisão de máquinas de empacotamento da Ex-cello (EUA), em relação a cujas máquinas de enchimento em fresco actuava já como distribuidora. A Purepak tem também vindo a tentar desenvolver máquinas de empacotamento asséptico. Embora a Elopak forneça principalmente embalagens de cartão para leite fresco, tinha celebrado um acordo de distribuição com a Liquipak em relação a máquinas de enchimento asséptico para leite tratado pelo método UHT.

British Technology Group (BTG)

(4) O BTG é uma empresa pública autofinanciada cuja principal tarefa, para efeitos do presente processo, consiste na concessão de licenças de exploração comercial dos resultados da investigação pública à indústria no Reino Unido e não só. Em relação a estas funções, retomou as actividades do « National Research and Development Council » (NRDC), organismo que concedeu a licença objecto do presente processo. O BTG opera numa base comercial.

Grupo de empresas Liquipak

(5) O grupo Liquipak especializou-se no desenvolvimento e fabrico de equipamento de enchimento para produtos alimentares líquidos e pertencia ou era controlada directa ou indirectamente pelo grupo Allpak (Canadá) e por um particular, que exerciam ambos actividades de empacotamento em geral. Em 1986, a Tetra adquiriu a Liquipak International Inc. (St. Paul, Minnesota, EUA), que se dedicava ao fabrico e comercialização de máquinas de enchimento de embalagens de cartão. Nesta transacção, a Tetra adquiriu igualmente: a) a Liquipak International BV (Países Baixos) (com filiais na Suíça e no Reino Unido), que opera no domínio da investigação e desenvolvimento relacionados com o equipamento de enchimento para produtos alimentares líquidos e a quem foi concedida a licença em questão em 1983; e b) a Pak Center Limited Reino Unido, que se ocupa principalmente da assistência técnica ao grupo Liquipak. A Tetra não adquiriu a Novus Corp NV (Antilhas neerlandesas), que havia pertencido ao grupo Liquipak e que era a detentora original da licença do NRDC, que constitui o objecto do presente processo. A Novus Corp tinha, porém, concedido, em 1983, a sua licença às empresas que a Tetra Pak viria posteriormente a adquirir.

b) A licença, a tomada de controlo e a cessão

(6) Com efeitos a partir de 27 de Agosto de 1981, o NRDC concedeu uma licença à Novus Corp (membro do grupo Liquipak) relativamente às patentes e saber fazer relevantes para o processo de enchimento descrito infra. A licença é válida em países onde tenham sido obtidas patentes para o período de duração das patentes em que se baseiam. Até agora foram concedidas patentes (a terminarem no ano 2000) na Irlanda, Espanha e Bélgica, na CEE, bem como na Austrália, Canadá, Índia, Japão e Estados Unidos da América, fora da CEE. Um pedido de patente está pendente em Itália. Não foram solicitadas patentes na Dinamarca, no Luxemburgo, em Portugal e na Grécia. Foram também apresentados pedidos nos termos do Tratado Europeu de Convenção de Patentes para o Reino Unido, Áustria, França, República Federal da Alemanha, Países Baixos, Suíça e Suécia. Embora haja oposição à concessão da patente, o serviço de patentes ainda não deu seguimento ao processo. Os pedidos do Japão e dos Estados Unidos da América foram já examinados e concedidos. Em consequência, o BTG considera boas as expectativas de deferimento do requerimento da patente europeia. A licença do NRDC é exclusiva até 27 de Agosto de 1988. Porém, acordou-se que o licenciante consideraria favoravelmente um pedido no sentido de prolongar o período de exclusividade, contanto que o licenciado tivesse feito todas as tentativas para satisfazer a procura e que tal prorrogação não infringisse o artigo 85º O NRDC conservou o direito de rever os termos da licença no caso de uma tomada de controlo do licenciado susceptível de contrariar o interesse público. A licença permitia a concessão de sublicenças. Devem ser pagas « royalties » de 1,05 % sobre o produto licenciado vendido, com um mínimo fixo a pagar todos os anos. Este mínimo será diminuído durante qualquer período de não exclusividade. Se este mínimo não for pago, o licenciante pode retirar a licença.

(7) Por carta de 3 de Outubro de 1986, o BTG, na sua qualidade de sucessor do NRDC, não levantou objecções à transferência da licença para a Tetra, na sequência da sua aquisição da Liquipak International. Como resultado desta carta, a Tetra pôde ultimar a tomada de controlo acima referida. Esta carta comunicava igualmente que se realizariam negociações inter alia em relação à questão da manutenção da exclusividade da licença após 1988 (1).

(8) Por carta de 26 de Novembro de 1987, isto é, depois da transmissão de uma comunicação de acusações da Comissão (3 de Março de 1987) e depois da audição (25 de Julho de 1987), a Tetra anunciou à Comissão a sua decisão de abandonar todas as suas pretensões de exclusividade da licença em negociação com o BTG, não devendo ser negociado um novo período de exclusividade depois de 27 de Agosto de 1988. Por carta de 22 de Abril de 1988, o BTG anunciou o início de negociações com a Elopak e a Tetra no sentido da concessão de licenças não exclusivas. A Tetra e o BTG declararam ambos, no entanto, não ser esta a melhor solução, preferindo ambos uma licença exclusiva. Foi salientado ter a alteração resultado somente da comunicação das acusações da Comissão. Para além disso, a Tetra manteve a sua posição de que não detinha uma posição dominante, não tinha abusado dessa posição nos termos do artigo 86º, não tinha violado o nº 1 do artigo 85º e podia beneficiar da isenção do nº 3 do artigo 85º concedida nos termos do Regulamento (CEE) nº 2349/84 (ver apreciação jurídica infra).

c) Os antecedentes de natureza tecnológica

(9) A tecnologia patenteada pelo NRDC diz respeito a um processo de esterilização descrito infra (ponto 13). Nos termos da licença, a Tetra detinha efectivamente uma licença exclusiva para explorar e desenvolver as tecnologia para efeitos de fabrico, enchimento, selagem, uso, venda ou outras formas de utilização de embalagens assépticas de material laminado à base de papel e/ou cartão (a seguir denominadas embalagens de cartão) para leite ou sumos de frutos ou qualquer outro género alimentício ou bebida (2).

(10) Dado que o leite constitui a maior parte dos líquidos e alimentos acondicionados em embalagens de cartão (cerca de 90 % das embalagens de cartão destinam-se a produtos lácteos), a descrição do mercado e da tecnologia concentrar-se-á na situação relativa ao leite. Será feita referência aos casos em que o produto ou a tecnologia para outros líquidos, nomeadamente os sumos de frutos ou géneros alimentícios, sejam materialmente diferentes. O leite (em embalagens de cartão) é vendido normalmente de dois modos: quer pasteurizado (fresco) quer tratado pelo método UHT (isto é, asséptico), sendo ambos descritos infra. É necessária uma descrição de ambos os tipos, quer para se poder compreender a tecnologia em questão quer para efeitos da definição do mercado relevante. Em ambos os casos, as embalagens de cartão são fabricadas a partir de cartão à base de papel, de diferentes pesos e espessuras, que dependem da especificação requerida. Deve notar-se que a embalagem constitui normalmente menos de 10 % do preço de venda a retalho do leite em embalagens de cartão e ainda menos no que diz respeito à maioria dos outros líquidos embalados em cartão e que geralmente são mais caros que o leite.

(11) Leite pasteurizado ou fresco

Neste caso, as embalagens são revestidas de polietileno. A maior parte do leite pasteurizado em embalagens de cartão é vendida na embalagem de topo em aresta que pode ser facilmente aberta, um processo que origina um jacto fluído. Uma parte é também vendida em embalagens em bloco (ver descrição infra). A máquina de enchimento, a partir de cartão plano, dá a forma às embalagens vazias, enche-as com leite pasteurizado (3) e sela a embalagem. As embalagens em bloco da Tetra são normalmente vendidas mais em rolos contínuos que em embalagens individuais. A Tetra está também a desenvolver a sua gama « Rex » de embalagens com topo em aresta, para serem fornecidas em rolos contínuos, tal como o seu Tetrabrik (ver infra). Embora as condições de higiene sejam obviamente importantes, não se exige o mesmo grau de condições assépticas e pré-esterilização que para o leite UHT. O leite pasteurizado acondicionado deste modo tem um período de conservação de vários dias.

(1) JO nº 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO nº L 219 de 16. 8. 1984, p. 15.

(3) JO nº 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(1) Elopak beneficiou em 1982 de duas sublicenças concedidas pela Novus, para o uso de processo de fabrico objecto de patente relativo às máquinas Liquipak, de que Elopak era distribuidor. Há controvérsia entre Tetra Pak e Elopak quanto a saber se essas sublicenças não teriam cessado com o acordo de distribuição celebrado entre Liquipak e Elopak. Sejam quais forem os direitos de Elopak nos termos das licenças, Elopak não considera as sublicenças uma base satisfatória sobre as quais possa desenvolver e explorar a tecnologia do BTG nas novas máquinas assépticas de Elopak. E também não as considera como efectivamente afectando a exclusividade de que a Tetra beneficiou nos termos dos seus acordos com o BTG.

(2) O NRDC não concedeu licenças relativamente à sua tecnologia para esterilização de outros materiais ou para outros usos que podem ser desenvolvidos. À data, porém, a tecnologia em causa tem sido usada sobretudo para esterilizar embalagens à base de papel para alimentos líquidos.

(3) O leite pasteurizado é aquecido a 70° C (durante 15 segundos) e depois refrigerado. Isto destrói muitas bactérias nocivas, deixando intacto o gosto e a nata.

(12) Leite tratado pelo método UHT e acondicionado assepticamente

Neste caso, a embalagem é revestida com uma folha de alumínio adicional. O leite é tratado pelo método UHT, que envolve um aquecimento muito rápido a elevada temperatura (cerca de 140o C) e depois refrigeração rápida. São assim destruídas todas as bactérias nocivas. O leite é imediatamente acondicionado por máquinas especiais em condições assépticas estritas nas embalagens, que têm que ser esterilizadas por esta máquina imediatamente antes do enchimento e antes da selagem. O leite UHT assim acondicionado tem um período de conservação de vários meses. A ausência de condições assépticas estritas ou de esterilização efectiva das embalagens antes do enchimento resultaria num produto deteriorado ou mesmo perigoso em resultado da proliferação bacteriana.

(13) Independentemente da tecnologia licenciada pelo BTG e que estava a ser desenvolvida, as máquinas disponíveis no comércio procedem à esterilização das embalagens de cartão leite através de uma combinação de peróxido de hidrogénio concentrado (H2 O2) e de calor - o peróxido concentrado esteriliza as embalagens e o calor seca-as de qualquer resíduo de peróxido e mantém as condições assépticas. Apenas a Tetra e a PKL (uma filial do grupo alemão Rheinmetal AG) desenvolveram máquinas tecnicamente aceitáveis disponíveis no comércio a qualquer escala na CEE para acondicionamento asséptico de leite, líquidos e outros alimentos em embalagens de cartão. Outras empresas estão a desenvolver máquinas para acondicionamento asséptico de leite em embalagens de cartão, que se baseiam todas elas numa tecnologia de esterilização semelhante. Estas máquinas ou constituem protótipos, que exigem ainda um desenvolvimento tecnológico, ou não são convenientes para o leite ou ainda não se encontram disponíveis no comércio da CEE por outras razões.

(14) A maior parte do leite UHT é distribuído em embalagens de cartão tipo « bloco , que normalmente têm que ser cortadas e que não são tão fáceis de usar como as de topo em aresta (1). As embalagens de tipo « bloco » da Tetra Pak (Tetrabrik) são fornecidas em rolos contínuos. A embalagem é formada e selada de todos os lados somente quando é enchida de leite (um processo patenteado). Isto significa que a esterilização da embalagem se efectua quando esta constitui ainda uma superfície plana, o que torna mais fácil a secagem do peróxido de hidrogénio residual. A embalagem tipo « bloco » da PKL (Combibloc), tal como as embalagens de topo em aresta para o leite pasteurizado, é fornecida como recipiente individual pré-fabricado plano, apenas exigindo a selagem após enchimento. A esterilização tem que ser feita com o recipiente constituído, apenas com o topo aberto. Esta forma fechada da embalagem dificulta o processo de secagem do peróxido de hidrogénio, o que não acontece no caso dos rolos de Tetrabrik, abertos e planos. Na CEE, a maior parte dos sumos de frutos com um longo período de duração são também tratados pelo método UHT e embalados assepticamente. Devido à sua acidez natural mais elevada e ao facto de os sumos de frutos conterem menos bactérias naturais no estado bruto que o leite, é mais fácil atingir nas embalagens o grau de esterilização exigido para acondicionar assepticamente estes produtos tratados pelo método UHT do que no leite, assegurando-se ainda um período de conservação de vários meses. Assim, uma tecnologia de esterilização e uma máquina de acondicionamento em embalagens de cartão podem produzir sumos de frutos com um longo período de conservação, sem serem adequadas ao leite de longa duração. As técnicas e máquinas de esterilização tanto da Tetra como da PKL são adequadas para o leite e para os sumos de frutos. Algumas máquinas de acondicionamento para líquidos UHT em desenvolvimento ou já disponíveis não são apropriadas para leite, mas podem ser adequadas para sumos de frutos (2).

(15) A Tecnologia do BTG

A tecnologia objecto da licença concedida pelo BTG à Novus (posteriormente concedida à Tetra Pak desde a sua aquisição ao grupo Liquipak) baseia-se na sinergia dos raios ultravioletas (UVL) e do peróxido de hidrogénio. O processo está patenteado (com fim no ano 2000). Como os UVL intensificam muito as propriedades esterilizadoras do peróxido, a patente considera ser necessário muito menos peróxido para conseguir os mesmos efeitos esterilizadores do que com apenas peróxido de hidrogénio concentrado. O facto de se usar apenas uma solução diluída de peróxido de hidrogénio torna esta nova tecnologia do BTG ideal para a esterilização de embalagens já formadas, tais como a de « topo em aresta » da Elopak ou o Combibloc da PKL, porque o processo de secagem é menos importante do que com o peróxido concentrado.

(16) Uma vez obtida a tecnologia do processo básico de esterilização das embalagens de cartão, quer com peróxido de hidrogénio concentrado quer com o peróxido diluído mais UVL, ainda será necessário grande desenvolvimento, tanto das máquinas de enchimento como das embalagens, para se poder produzir uma máquina fiável que possa explorar a tecnologia e encher e selar embalagens específicas, com resultados satisfatórios nas condições concretas da produção leiteira. O desenvolvimento de tais máquinas e embalagens implica não apenas uma tecnologia considerável, como pode dar origem a direitos de propriedade intelectual adicionais tanto para as máquinas como para as embalagens adaptadas. No caso da máquina asséptica da Liquipak, que se destina a embalagens de topo em aresta (1), existem patentes em relação ao processo básico de esterilização concedido pelo BTG, tendo a Liquipak também obtido patentes tanto para as máquinas como para as embalagens. A Tetra é agora detentora destas patentes para as máquinas e para as embalagens.

(17) Embora na altura da concessão da licença pelo NRDC a Liquipak fosse uma bem sucedida produtora de máquinas para enchimento de embalagens de cartão com leite pasteurizado, não foi capaz de produzir imediatamente uma máquina aceitável de acondicionamento asséptico que incorporasse esta nova tecnologia. De facto, a Liquipak gastou quantias consideráveis e vários anos a tentar desenvolver uma máquina aceitável. A Elopak, que era a distribuidora exclusiva na CEE das máquinas para leite pasteurizado da Liquipak (e também de quaisquer outras máquinas a serem desenvolvidas para leite UHT), contribuiu também durante um período considerável para o desenvolvimento de uma máquina asséptica para leite UHT. Este apoio assumiu a forma de uma colocação de máquinas de enchimento de embalagens de cartão à disposição dos produtores leiteiros, com encargos reduzidos ou até nulos, conjuntamente com outros serviços de assistência. De facto, a Liquipak instalou inúmeras máquinas de acondicionamento asséptico na CEE - as 820A - através da sua distribuidora, a Elopak. A Elopak estava aparentemente satisfeita com a tecnologia de esterilização do BTG, considerando ser susceptível de permitir vender leite sem uma rede de frio e assegurando um tempo de conservação razoável. A Elopak sustenta que a tecnologia de esterilização do BTG oferece uma alternativa viável ao sistema Combibloc da PKL em termos de condições assépticas. Além disso, a Elopak considerava que a tecnologia do BTG, com a sua baixa concentração de peróxido de hidrogénio, era ideal para as suas embalagens pré-formadas de topo de aresta (das quais tem a maior parte do saber fazer e em que concentrou os seus esforços de desenvolvimento), visto haver menor risco de peróxido residual. Por esta razão, a Elopak estava disposta a apoiar a Liquipak no desenvolvimento de uma máquina de enchimento asséptico aceitável.

(18) Embora a Elopak estivesse satisfeita com a esterilização obtida pela tecnologia do BTG incorporada na 820A da Liquipak, considerava que eram necessários aperfeiçoamentos de certas funções mecânicas da máquina, de modo a melhorar a fiabilidade sob condições de funcionamento normais. Desenvolveu-se uma versão actualizada da 820A, concebida para eliminar estas deficiências mecânicas, para ser exposta na Exposição de Lacticínios de Paris de 1986, já pronta para distribuição comercial. Esta versão actualizada não tem sido extensivamente ensaiada em condições concretas de produção leiteira, porque, exactamente antes da referida Exposição de Lacticínios, a Tetra anunciou a sua tomada de controlo da Liquipak. Nestas circunstâncias, a Elopak não estava na disposição de vender e dar o necessário apoio técnico e logístico a máquinas que se sabia pertencerem ao seu principal concorrente, a Tetra.

(19) A Tetra, por outro lado, afirma ser necessária maior investigação sobre a aplicação da tecnologia do BTG, de forma a melhorar as suas propriedades esterilizantes e assim torná-la apta a produzir leite de longa duração isento de bactérias nocivas. Este maior desenvolvimento da tecnologia básica irá, segundo a Tetra, exigir um investimento financeiro considerável da sua parte.

(20) Além da tecnologia de esterilização actualmente usada pela Tetra e pela PKL, e que foi desenvolvida pelo BTG, existem muitos outros métodos de esterilização utilizados para conferir a genéros alimentícios ou bebidas um longo período de conservação (UHT) em vários tipos de recipientes (por exemplo, sacos, taças e garrafas de plástico). A maior parte destes métodos de esterilização, por razões técnicas, são inadequados ou impraticáveis para embalagens à base de papel. Outros métodos de esterilização tecnicamente susceptíveis de adaptação a embalagens à base de papel não foram desenvolvidos para além do estado de protótipo ou permanecem meras possibilidades teóricas.

(21) As únicas máquinas de empacotamento asséptico para embalagens de cartão tecnicamente disponíveis comercialmente na CEE para leite tratado pelo método UHT são as da Tetra e da PKL, ambas baseadas em métodos de esterilização semelhantes. As máquinas desenvolvidas pela Liquipak com incorporação de novo método de esterilização do

BTG foram desenvolvidas até ao estado em que a Elopak considerou que poderiam ser exploradas comercialmente. As outras máquinas capazes de embalar assepticamente leite UHT não estão disponíveis na CEE (1) e/ou não são mais que protótipos não explorados comercialmente. De qualquer modo, a maioria destas outras máquinas baseiam-se no mesmo método de esterilização que o usado pela Tetra e pela PKL que a Elopak considera poder ser adequado a embalagens de cartão fornecidas em rolos contínuos (tal como o Tetrabrik), mas é menos adequado a embalagens de topo em aresta tal como aquelas em que a Elopak tem experiência.

d) Posição das partes no mercado

(22) Portanto, apenas a Tetra Pak e a PKL têm máquinas de acondicionamento de leite efectivamente assépticas que estão a ser exploradas comercialmente na CEE. Porém, dado que a tecnologia do BTG, com o saber fazer da Liquipak, pode permitir à Tetra, em especial, adaptar as suas embalagens de topo em aresta (Tetra Rex, que actualmente apenas são cheias em fresco) ao enchimento asséptico com líquidos tratados pelo método UHT, uma vantagem que não possuem os seus concorrentes actualmente, a posição da Tetra no mercado apenas se pode fortalecer. São fornecidas estimativas da parte de mercado da Tetra no domínio das máquinas e embalagens nos quadros 1 e 2 do anexo, em comparação com o leite embalado em fresco. Note-se que a parte da Tetra Pak no mercado tanto de máquinas como de embalagens para líquidos embalados assepticamente é muito elevada (respectivamente 91,8 % e 89,1 % na CEE) e forte em todos os Estados-membros. Mesmo este número relativo a parte de mercado pode subestimar a sua força.

Devido a certas vantagens técnicas acima descritas do processo Tetra Pak (fornecimento de embalagens em rolos contínuos com maior facilidade de secagem do peróxido de hidrogénio), as vendas da PKL (2) têm-se confinado geralmente ao seu mercado interno na Alemanha, ou limitado a embalagens « especializadas » (por exemplo, sumos de frutos ou pequenas embalagens de 20 cl), ou embalagens em que o valor do conteúdo é tal que o custo do acondicionamento se torna muito reduzido.

(23) Tanto quanto é do conhecimento da Comissão, apenas a Tetra fornece embalagens para as suas próprias máquinas e, pelo menos na CEE, nenhuma empresa fornece embalagens para as máquinas de acondicionamento asséptico da Tetra. Do mesmo modo, apenas a PKL ou os seus licenciados fornecem embalagens para as suas máquinas de acondicionamento asséptico. Note-se que o rendimento e lucros principais são realizados no fornecimento de embalagens para uma máquina e não no fornecimento da máquina acondicionadora em si. Em princípio, uma máquina acondicionadora tem um período de vida de vários anos, durante o qual pode processar dezenas de milhões de embalagens. As barreiras técnicas principais à entrada no mercado residem porém na produção e manutenção das máquinas de acondicionamento asséptico. Exigem não só uma tecnologia de esterilização adequada para as embalagens, mas também uma experiência e saber fazer consideráveis. Esta tecnologia e experiência são necessárias para produzir uma máquina fiável, capaz tanto de funcionar de modo contínuo como de manter um meio asséptico nas condições da produção leiteira. Tais máquinas são as únicas a produzir líquidos embalados com a qualidade e tempo de conservação necessários. Mesmo se a tecnologia de esterilização básica usada pela Tetra e PKL, já não patenteada, continua a ser difícil para um produtor de máquinas de acondicionamento de leite produzir máquinas de acondicionamento asséptico comercialmente aceitáveis. Mesmo a Liquipak, com a sua vasta experiência no domínio das máquinas de acondicionamento em fresco, foi obrigada a consagrar recursos financeiros consideráveis e muitos anos à tentativa de desenvolver uma máquina de acondicionamento asséptico mecanicamente aceitável que incorporasse a nova tecnologia de esterilização do BTG. Algumas empresas (em especial fora da CEE) estão a tentar desenvolver máquinas de acondicionamento asséptico. Além das barreiras técnicas a tal desenvolvimento, é difícil para estas empresas não violarem certas patentes que a Tetra e PKL detêm na CEE neste domínio, nomeadamente em relação a embalagens tipo « bloco » (3).

(24) As barreiras técnicas à produção de embalagens para líquidos acondicionados assepticamente são em menor número do que as que se colocam à produção de máquinas de acondicionamento asséptico, embora alguma técnica seja necessária. As barreiras principais à entrada neste mercado são criadas pelo facto de se pensar que os produtores de máquinas assépticas associam a venda das máquinas e das embalagens. Além disso, pode existir uma protecção efectiva de patentes na CEE para quaisquer embalagens que possam ser enchidas nas máquinas assépticas fornecidas pela Tetra e PKL. Finalmente, deve mencionar-se que as centrais

leiteiras, mesmo quando perante uma escolha totalmente livre, preferem que o distribuidor de máquinas de acondicionamento forneça também as embalagens, de modo que avarias ou maus funcionamentos (que podem ser extremamente dispendiosos em termos de produto deteriorado) não dêem azo a discussões sobre a responsabilidade entre produtores de máquinas e de embalagens.

(25) Do acima referido pode concluir-se que a chave para entrar no mercado do fornecimento de embalagens para géneros alimentícios de longa duração reside na capacidade de fornecer máquinas de acondicionamento asséptico para estas embalagens. As barreiras técnicas à entrada são muito maiores no domínio das máquinas do que no domínio das embalagens, visto um produtor de máquinas dever possuir não apenas uma técnica de esterilização adequada às embalagens, mas também estar apto a incorporar esta técnica numa máquina de enchimento fiável, capaz não só de funcionar continuamente a alta velocidade e fiável nas condições da produção leiteira, mas também de manter um meio asséptico/estéril. Apenas nestas circunstâncias os produtos embalados podem ter o tempo de conservação exigido e estar isentos de bactérias nocivas.

B. APRECIAÇÃO JURÍDICA

I. Resumo do enquadramento legal desta decisão

(26) A presente decisão diz respeito à licença entre o NRDC (agora BTG) e a Novus Corp (posteriormente concedida à Liquipak International BV) na medida em que, em resultado do acordo entre o BTG e a Tetra em 1986, esta licença foi transferida para a Tetra. Esta transferência permitiu à Tetra concluir a tomada de controlo do grupo Liquipak, que inclui a Liquipak International BV.

(27) Considera-se que o grupo Tetra Pak abusou, na acepção do artigo 86º da sua posição dominante no mercado de máquinas e tecnologia de enchimento de embalagens de cartão em condições assépticas com líquidos tratados pelo método UHT, em especial o leite. Fê-lo através da aquisição da Liquipak, que lhe permitiu beneficiar em exclusivo da tecnologia licenciada pelo BTG, o que por sua vez impediu ou, pelo menos, atrasou a entrada da Elopak no mercado do acondicionamento asséptico. Ao mesmo tempo, a Tetra fortaleceu a sua posição neste mercado. Isto porque a exclusividade da tecnologia do BTG adquirida pela Tetra é uma das poucas alternativas adequadas à utilização de cartões para as técnicas de esterilização usadas pela Tetra. Tal técnica de esterilização é um elemento vital, mesmo se não suficiente, para a produção de máquinas de acondicionamento asséptico. Este abuso durou desde o momento em que a Tetra adquiriu a licença exclusiva até, pelo menos, à data em que renunciou à exclusividade.

(28) Considera-se igualmente que, pelo menos desde a tomada de controlo pela Tetra do grupo Liquipak e a transferência da licença exclusiva e até ao momento em que a Tetra renunciou a tal exclusividade, a exclusividade da licença integra o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º Visto a licença em questão não conter qualquer restrição para além das descritas nos artigos 1º e 2º do Regulamento (CEE) nº 2349/84, aplica-se automaticamente a isenção prevista naquele regulamento. Considera-se porém não se encontrarem preenchidas as condições do nº 3 do artigo 85º em relação a esta licença exclusiva. Em consequência, se a Tetra não tivesse renunciado a toda a exclusividade, a Comissão teria retirado esta isenção e declarado que a exclusividade em questão violava o nº 1 do artigo 85º

II. O mercado relevante

É necessária uma definição do mercado relevante, não só para uma apreciação à luz do artigo 86º, mas também para analisar a licença exclusiva em relação ao nº 1 do artigo 85º, em especial para saber se as condições do nº 3 do artigo 85º se encontram preenchidas.

(29) Os mercados relevantes em que a Tetra Pak concorre são, primeiramente, os de fornecimento de máquinas que incorporam tecnologia de esterilização de embalagens, que pode ser usada para enchimento destas embalagens com líquidos tratados pelo método UHT em condições assépticas, e, em segundo lugar, os de fornecimento de embalagens para estas máquinas. Pelas razões expostas nos factos, o mercado do fornecimento tem as barreiras mais elevadas à entrada e constitui a chave para entrar no mercado de embalagens. A maior parte das embalagens (90 %) para líquidos assépticos ou frescos são usadas para leite ou produtos lácteos. A questão de saber, por um lado, até que ponto as embalagens assépticas para leite e as embalagens de cartão para leite fresco e as máquinas de acondicionamento que lhe estão associadas são substituíveis entre si e, por outro lado, até que ponto outras formas de acondicionamento de leite e máquinas associadas (apenas as garrafas de vidro e de plástico têm uma certa relevância) podem substituí-las, tem que ser examinada para se verificar se o mercado relevante foi correctamente definido.

(1) A Tetra está a começar a comercialização das embalagens tipo « bloco » com abas de puxar para evitar ter de as cortar para abrir.

(2) Sumos de frutos com um tempo de conservação de vários meses podem também ser acondicionados em embalagens de cartão com revestimento de alumínio por um processo de « enchimento a quente ». O sumo é aquecido, mas a uma temperatura inferior à do UHT, e directamente acondicionado nas embalagens de cartão. Não é necessária uma esterilização completa das embalagens e obtém-se um tempo de conservação de vários meses através da conjugação do processo de « enchimento a quente » e da acidez natural e da preservação da qualidade dos sumos de frutos. Este processo não exige uma máquina de enchimento asséptica. A técnica de fabrico das máquinas de « enchimento a quente » não permite a um fabricante produzir máquinas de acondicionamento asséptico de leite. Não se pode obter leite de longa duração a partir deste processo de « enchimento a quente ».

(1) As máquinas desenvolvidas para selar embalagens de topo em aresta normalmente não selam embalagens tipo « bloco ». Mesmo com uma máquina de topo em aresta ou de bloco, a embalagem tem de ser adaptada para se ajustar a uma determinada máquina.

(1) É possível que algumas destas máquinas ou embalagens infringissem as patentes da Tetra na CEE. O processo pelo qual a Tetra e a PKL « dobram » a embalagem tipo « bloco » para formar o topo ou o fundo, está patenteado tanto pela Tetra como pela PKL. Este processo para o topo parece ser quase idêntico tanto no caso da Tetra como da PKL - ver acordos entre a Tetra e a PKL de 17 de Maio de 1978 e 16 de Dezembro de 1985.

(2) A licenciada da PKL (Bowater) é tomada em consideração no quadro I do anexo.

(3) Isto continua a ser verdade mesmo se o método básico de esterilização empregado pela Tetra e PKL já não está patenteado.

A possibilidade de substituição por outras formas de acondicionamento e as máquinas de acondicionamento associadas para outros líquidos, que não o leite, embalados em embalagens de cartão (nomeadamente vinho, água e sumos de frutos), tem também de ser examinada para se verificar se o mercado relevante foi correctamente definido.

Acondicionamento do leite

(30) As garrafas de vidro, as garrafas de plástico, os sacos de plástico e as embalagens de cartão para leite fresco podem ser considerados parte do vasto mercado de acondicionamento do leite. Porém, cada forma de acondicionamento e as máquinas nele utilizadas, frequentemente com a sua tecnologia própria, constituem mercados separados com condições de oferta e de procura próprias. Os mercados de máquinas de acondicionamento asséptico de leite e respectivas embalagens são relevantes do ponto de vista da política de concorrência (análise nos termos tanto do artigo 85º como do artigo 86º), porque se pode demonstrar que só outros fabricantes destes produtos podem a curto prazo entrar em concorrência efectiva. Os produtores de máquinas de acondicionamento asséptico de leite e respectivas embalagens não têm quebras na sua influência no mercado devido à:

- substituição da procura (os consumidores não mudam indiferentemente de leite UHT embalado assepticamente para outras formas de leite) (1), ou à

- substituição da oferta (os produtores de diferentes máquinas de empacotamento de leite não podem entrar facilmente no mercado de máquinas e embalagens de acondicionamento asséptico) (2).

Como se demonstrará, a ausência de substituição da procura e da oferta reflecte-se no facto de que um aumento pequeno mas significativo do preço das embalagens assépticas (ou das máquinas) não induzirá uma redução ampla e imediata da procura dessas embalagens (ou máquinas) com um aumento correspondente da procura de embalagens de outro tipo nem estimulará a entrada imediata de novos produtores no mercado. Esta ausência de elasticidade do preço, quer do lado da procura quer do lado da oferta de embalagens e máquinas assépticas, permite aos produtores destes produtos agirem independentemente, quer dos consumidores quer dos produtores de outros materiais de acondicionamento e máquinas. Nestas circunstâncias, apenas os produtores de outras embalagens e máquinas assépticas têm a possibilidade de provocar qualquer quebra real e efectiva na força económica e substancial de que qualquer desses produtores individuais gozaria de outro modo. O teste da elasticidade dos preços sintetiza os diferentes factores que determinam a amplitude do mercado relevante (isto é, produtos física ou tecnicamente substituíveis, preferências dos consumidores, a facilidade de entrada no mercado de novas empresas ou produtos, etc.). Se um produtor ou grupo de produtores domina um mercado relevante definido deste modo, pode considerar-se que detém um poder económico não afectado por uma ameaça de concorrência real e efectiva. O Tribunal tem desde sempre sublinhado que é o grau de liberdade económica que determina a noção de posição dominante. O teste da elasticidade dos preços constitui assim, nestas circunstâncias, um critério adequado para efeito das regras de concorrência, na medida em que está íntima e logicamente ligada à determinação da existência ou não de posição dominante (3). As razões que levaram à conclusão da existência de posição dominante podem ser resumidas do seguinte modo:

1. A u s ê n c i a d e s u b s t i t u i ç ã o d a p r o c u r a

- os diferentes tipos de embalagens para leite e máquinas associadas representam apenas uma pequena percentagem do preço a retalho do leite,

- os diferentes tipos de embalagens e os diferentes tipos de leite que lhes estão geralmente associados têm características diferentes, o que conduz os consumidores a não os considerar como perfeitos substitutos.

2. A u s ê n c i a d e s u b s t i t u i ç ã o d a o f e r t a

- verificam-se diferentes condições da oferta em relação a cada tipo de embalagem e maquinaria de embalar associada. Não há possibilidade real de um fornecedor de um tipo de embalagem ou maquinaria mudar facilmente para a produção de outro tipo de embalagem ou respectiva maquinaria (4),

- seria necessário um reequipamento dispendioso das centrais leiteiras e dos sistemas de distribuição para passar de um tipo de leite e de embalagem para outro.

AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DA PROCURA

As embalagens e máquinas associadas como pequena percentagem do preço do leite

(31) Todos os tipos de embalagens, excepto as garrafas de vidro com depósito, por exemplo embalagens de cartão de leite assépticas, embalagens de leite fresco e de plástico, constituem apenas uma percentagem relativamente pequena do custo do preço a retalho do leite - menos de 10 %. O mesmo se aplica às garrafas de vidro com depósito, quando amortizadas pelas inúmeras vezes que se espera que sejam reutilizadas. Por isso mudanças mesmo significativas no preço relativo destas emblagens para leite (± 10 %) não causarão variações apreciáveis a nível do preço a retalho ao consumidor (± 1 %). Em consequência, a menos que o consumidor considere as diferentes embalagens e respectivos conteúdos perfeitamente substituíveis (o que não é o caso - ver infra), mesmo consideráveis variações no preço das embalagens não são susceptíveis de causar variações apreciáveis a nível da procura final. Embora não tenham sido fornecidos dados exactos, parece razoável considerar que os custos das máquinas acondicionadoras constituem uma percentagem muito mais pequena do preço a retalho do leite que o das próprias embalagens devido ao seu mais longo período de duração e às condições em que são fornecidas ao utilizador. Por conseguinte, mesmo variações muito amplas do preço das máquinas não terão um impacto perceptível a curto ou a médio prazos no preço do leite aos consumidores.

Diferentes tipos de leite e embalagens associadas não considerados pelos consumidores como substitutos perfeitos

(32) Há três tipos de tratamento do leite: a pasteurização (para leite fresco), o método UHT e a esterilização (1). Cada tipo de leite tem um sabor e qualidades de conservação diferentes. O leite fresco é normalmente mais caro que os outros tipos de leite, porque não pode ser armazenado durante um certo tempo, necessitando de um sistema de distribuição rápido e regular, sempre com o risco de perdas. É, porém, geralmente considerado pelos consumidores como tendo um paladar superior. Os leites conservados (UHT e os esterilizados) podem ser produzidos nas épocas em que o leite é mais barato e postos à disposição para consumo em maiores quantidades mais tarde, quando o leite fresco (a matéria-prima) é mais caro. O leite esterilizado pode ser armazenado mais tempo que o UHT, é normalmente mais barato que este, mas é geralmente considerado como tendo um paladar inferior. Assim, apesar de cada um destes tipos de leite poder ser tecnicamente considerado um substituto adequado ou aceitável dos outros tipos, enquanto líquido com certas propriedades nutritivas, os consumidores não os consideram perfeitamente intermutáveis, devido aos diferentes paladares e propriedades de conservação. A maioria dos consumidores tem preferência por um certo tipo de leite e esta preferência, em regra, apenas mudaria como resultado ou de uma mudança de hábitos alimentares ou de uma alteração significativa nos preços a retalho relativos dos diferentes tipos de leite. Assim, mesmo se os diferentes tipos de leite pudessem ser considerados como integrando o mesmo mercado relevante (o que não é certo), isto não significaria que as diferentes embalagens se situavam no mesmo mercado relevante. Variações pequenas mas significativas do preço relativo das diversas embalagens não seria suficiente para eliminar as diferenças entre os diferentes tipos de leite com os quais estão associadas, porque a possibilidade de substituição entre os diferentes tipos de leite não é perfeita.

(33) Cada tipo de leite está associado a diferentes tipos de acondicionamento: garrafas de vidro e embalagens de cartão de topo em aresta e, em menor extensão, embalagens tipo bloco para o leite fresco, embalagens tipo bloco para o leite UHT e garrafas de plástico e, em menor extensão, garrafas de vidro para o leite esterilizado. Exactamente porque não existe uma substituição perfeita entre os diferentes tipos de leite, a substituição entre o mesmo tipo de leite em diferentes embalagens também não é perfeita.

1. L e i t e f r e s c o

Como as garrafas de vidro têm que ter depósito para serem rentáveis, este tipo de acondicionamento exige normalmente um sistema de distribuição especial (normalmente, entrega à porta de casa). As embalagens de topo em aresta são sobretudo reservadas ao leite fresco distribuído em lojas e normalmente não entram em concorrência directa com as garrafas de vidro (2). Pequenas variações no preço do leite engarrafado relativamente ao leite em embalagens de cartão não provocariam variações grandes nem imediatas de um tipo para o outro, devido ao serviço especial e regular associado às

entregas à porta de casa. Dado que as embalagens de cartão e as garrafas representam uma pequena parte do preço a retalho do leite, seriam necessárias alterações massivas dos preços relativos das embalagens de cartão e das garrafas para causar quaisquer variações de preço significativas no preço a retalho do leite. Em consequência, as garrafas e as embalagens de cartão não podem ser consideradas como perfeitos substitutos. O leite fresco pode também ser embalado em garrafas ou sacos de plástico, mas isto não é praticado em extensão apreciável, por tal acondicionamento não ser geralmente considerado pelos consumidores, na maioria dos Estados-membros, como aceitável para o leite fresco. Os mercados francês e alemão devem ser diferenciados pelo facto de em França cerca de um terço do leite fresco ser distribuído em garrafas de plástico e na Alemanha cerca de 20 % em sacos de plástico (1). Embora estas garrafas e sacos de plástico sejam distribuídos em paralelo com embalagens de cartão nos supermercados, isto não significa que um pequeno aumento do preço das embalagens de cartão, relativamente quer às garrafas quer aos sacos de plástico, induzisse os consumidores, especialmente noutros Estados-membros, a passar do leite em embalagens de cartão para as garrafas ou para os sacos.

Porém, na hipótese improvável de em França e na Alemanha o leite fresco em embalagens de cartão e em garrafas ou sacos de plásticos serem substitutos quase perfeitos para os consumidores, tal substituição seria confinada a estes países, onde são aceitáveis pelos consumidores para o leite fresco. Tal facto não podia fazer as embalagens de cartão, garrafas e sacos de plástico integrarem o mesmo mercado relevante noutros Estados-membros. Como tal, as partes de mercados dos diferentes produtores acima referidos de embalagens de cartão para o leite fresco não variaria apreciavelmente e não alteraria de modo algum a parte da Tetra no mercado de embalagens de cartão e tecnologia de leite UHT (2).

2. L e i t e U H T

Quase todo o leite UHT é acondicionado em embalagem tipo « bloco ». A tecnologia deste tipo de acondicionamento do leite desenvolvido inicialmente pela Tetra Pak está perfeitamente adaptada ao leite UHT, mas nem a Tetra nem a PKL, que produzem embalagens em bloco, adaptaram ainda as máquinas acondicionadoras respectivas às embalagens de topo em aresta (3). A Elopak, que é sobretudo um produtor de embalagens de topo em aresta, não dispunha até ao seu acordo de distribuição com a Liquipak, de uma tecnologia UHT aceitável que lhe permitisse desenvolver este mercado.

3. L e i t e e s t e r i l i z a d o

Como o processo de esterilização é efectuado na embalagem, apenas se podem usar garrafas de vidro ou de plástico (4). A rigidez das embalagens de cartão seria afectada negativamento pela prolongada exposição ao calor, necessária ao tratamento, o que impede a sua utilização para este tipo de leite.

Conclusões relativas à substituição da procura

(34) Tendo em conta o acima exposto, pode concluir-se que os diferentes tipos de leite não são substitutos perfeitos. Cada um destes tipos de leite, não perfeitamente substituível por razões técnicas e de aceitação do consumidor, tende a estar associado com um determinado tipo de acondicionamento. No caso do leite UHT, verificou-se a existência de apenas um tipo de embalagem. Mesmo se os diferentes tipos de leite integrassem o mesmo mercado relevante, variações muito pequenas do preço a retalho de um tipo de leite não provocariam alterações radicais nos padrões do consumo. Como as embalagens do leite representam uma pequena parte do preço a retalho do leite, uma variação pequena mas significativa do preço relativo das embalagens não alteraria apreciavelmente o preço a retalho do leite e em consequência não seria suficiente para ocasionar uma variação nos padrões de consumo relativos ao leite. Esta situação é ainda mais verdadeira em relação às variações dos preços relativos das máquinas de acondicionamento de leite. Por isso, a elasticidade recíproca da procura dos diferentes tipos de embalagens de leite e das máquinas acondicionadores é baixa. Por conseguinte, do lado da procura, as diferentes embalagens para leite e sua tecnologia constituem mercados relevantes diferentes. O preço e a procura de tais embalagens e máquinas não depende de modo considerável do preço dos outros tipos de embalagem.

(35) O facto de se registarem variações subjacentes às preferências tendenciais por certos tipos de embalagem devido a hábitos em mutação (por exemplo, mais compras em supermercados que favorecem certas embalagens por razões de manuseamento e armazenagem, ou uma mudança no sentido da conveniência de leite de longa duração, ou uma convicção crescente do gosto e qualidades superiores do leite fresco), não é incompatível com a posição de diferentes tipos de embalagem poderem

ser considerados como integrando mercados diferentes. Num mercado consolidado como o do leite (isto é, onde a procura global é relativamente estável), a um aumento a procura de uma forma de embalagem e do tipo específico do leite que contém corresponde necessariamente uma retracção correspondente de outro tipo de embalagem. Devido tanto a razões históricas como a diferenças nacionais nos hábitos, gostos e preferências, as tendências estruturais da procura de diferentes tipos de embalagens podem ser diferentes em diferentes Estados-membros. Por exemplo, no Reino Unido o leite fresco é tradicionalmente distribuído porta a porta em garrafas de vidro. Embora esta forma de distribuição e este tipo de embalagem ainda predomine, tem sofrido uma retracção relativa a favor do leite vendido em embalagens de cartão nos supermercados. Na Itália, embore continue a ser um dos Estados-membros onde o leite UHT em embalagens de cartão tem uma das quotas mais importantes nos supermercados, tem-se registado um aumento das vendas de leite fresco em embalagens de cartão à custa do leite UHT. Pelas razões acima referidas, nenhuma destas variações é o resultado em qualquer medida apreciável de variações relativas de preço, pequenas mas significativas, entre os diferentes tipos de embalagens, mas apenas o resultado de tendências estruturais subjacentes do mercado. As diferentes formas de embalagem não se substituem com base em variações relativas aos preços. As variações do preço de cada tipo de embalagem são amplamente independentes do preço das outras embalagens. Estas variações da procura, resultantes de tendências estruturais e que são provocadas por variações a curto prazo dos preços relativos, não demonstram que os diferentes tipos de embalagens integram o mesmo mercado relevante.

AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DA OFERTA

Diferentes condições de oferta para cada tipo de embalagem e máquin

(36) Cada tipo de embalagem para leite - garrafas de vidro, sacos de plástico, garrafas de plástico e embalagens de cartão - é produzido por empresas diferentes com diferentes tecnologias. Os diversos produtores não podem mudar de uma forma de embalagem para outra sem adquirirem novos equipamentos e novas técnicas. Isto também é verdade para os produtores de equipamento de embalagem e enchimento. Além disso, são elevadas as barreiras à entrada em relação à tecnologia de máquinas de enchimento para embalagem de cartão UHT. Porém, seria relativamente fácil aos produtores de embalagens de cartão para leite fresco produzir embalagens de cartão para leite UHT se estivessem disponíveis as máquinas de enchimento adequadas. O inverso também é verdadeiro, na medida em que os produtores de embalagens de cartão UHT podem, e de facto produzem facilmente, embalagens de cartão para leite fresco; do mesmo modo, um produtor de máquinas UHT não depara com entraves técnicos significativos à produção de máquinas de enchimento para leite fresco. Porém, devido aos entraves tecnológicos e de patente, um produtor de uma máquina para enchimento em fresco não pode facilmente produzir máquinas UHT. Este facto, conjugado com a prática dos produtores de máquinas UHT de ligar as vendas de máquinas à venda das embalagens, torna difícil aos produtores de embalagens para leite fresco entrar no mercado de embalagens UHT. De qualquer modo, os produtores independentes de embalagens de cartão que podiam ser usadas nas máquinas assépticas da Tetra ou da PKL (actualmente as únicas máquinas assépticas comercialmente disponíveis na CEE), violariam provavelmente as patentes da Tetra ou da PKL.

Reequipamento necessário às centrais leiteiras para mudarem de tipo de acondicionamento

(37) A escolha, por parte de uma central leiteira, do tipo de sistema de acondicionamento que usará constitui uma decisão de investimento importante. Não só tem que ser empregue maquinaria de acondicionamento ou enchimento específica ao tipo de embalagem mas também outro equipamento caro de tratamento do leite e manuseamento da embalagem e armazenamento tem que ser adaptado à escolha da embalagem. Em relação às garrafas de vidro é necessário um sistema de distribuição altamente desenvolvido e específico para assegurar a reutilização das garrafas, o que também exige um equipamento de lavagem especial. Uma vez que uma central leiteira tenha analisado a procura dos consumidores dos diferentes tipos de leite, escolherá o equipamento e acondicionamento concebidos para corresponder a essa análise. Considera-se que tal equipamento tem uma vida económica e técnica de pelo menos 10 anos. Mesmo se uma central leiteira dispuser de diversos tipos de sistemas de acondicionamento para os diferentes tipos de leite, alterações nos preços relativos das diversas embalagens não induzirão os produtores leiteiros a uma maior utilização do sistema mais barato à custa do sistema mais caro. A produção de leite a curto e médio prazos é condicionada pela procura e, pelas razões acima referidas, os consumidores não consideram os diferentes tipos de leite e embalagens associadas substitutos suficientemente perfeitos para os induzir a alterarem a sua escolha na sequência do efeito de variações pequenas, mas significativas, do preço das embalagens ou das máquinas sobre o preço a retalho do leite.

(1) No processo United Brands (United Brands contra Comissão, processo 27/76, Colectânea da Jurisprudência 1978, página 207), o Tribunal reconheceu que a amplitude da possibilidade da substituição da procura de diferentes formas de fruta era importante na determinação do mercado relevante na perspectiva das regras de concorrência.

(2) No caso Continental Can (Europemballage Corporation and Continental Can Company NV contra Comissão, processo 6/72, Colectânea da Jurisprudência 1973, página 215), o Tribunal reconheceu que a amplitude da possibilidade de substituição da oferta proveniente quer de produtores cativos quer de produtores de outros tipos de latas era importante na determinação do mercado relevante na perspectiva das regras de concorrência.

(3) Ver, por exemplo, United Brands contra Comissão (op. cit).

(4) Note-se que os produtores de embalagens de cartão para leite fresco talvez pudessem produzir facilmente embalagens de cartão para leite UHT e vice-versa, de um ponto de vista técnico (ver infra explicação e implicações).

(1) A esterilização do leite implica um tratamento a uma temperatura inferior à usada para o UHT, mas durante muito mais tempo (cerca de 120° C durante 30 minutos). As qualidades de conservação do leite resultantes são algo mais duradoiras que o UHT, mas reconhece-se geralmente que afecta mais o gosto que o tratamento UHT. A esterilização apenas pode ser efectuada em embalagem já selada. Por razões técnicas a esterilização não pode ser efectuada em embalagens de cartão (ver infra).

(2) Em certas zonas, por exemplo em Itália, as garrafas de vidro são praticamente desconhecidas para o leite fresco, porque a infra-estrutura de distribuição não existe.

(1) Em França apenas cerca de um terço do leite consumido é fresco, comparado com dois terços na Comunidade no seu conjunto. Na Alemanha cerca de 60 % do leite é fresco.

(2) Os sacos de plástico na Alemanha representam menos de 3 % do leite fresco total na CEE e menos de 6 % do leite fresco vendido em embalagens de cartão. Os dados relativos ao consumo francês de leite fresco em garrafas de plástico são inferiores.

(3) A Tetra tenciona aparentemente utilizar a tecnologia do BTG e as máquinas da Liquipak para as suas embalagens de topo em aresta (Tetra Rex), que até agora têm estado confinadas ao acondicionamento de leite fresco.

(4) Também se podem usar latas de metal para leite esterilizado concentrado, em que a esterilização se efectua na lata.

Conclusões relativas à substituição da oferta

(38) Em virtude do referido supra, pode concluir-se que o mercado de embalagens para leite e máquinas acondicionadoras associadas se divide em vários mercados relevantes distintos, que apenas numa extensão limitada entram em concorrência a curto e médio prazos.

Os mercados de máquinas de acondicionamento de leite fresco e leite UHT em embalagens de cartão devem ser considerados do mesmo modo como mercados distintos. Por outro lado, o acesso à tecnologia e ao saber fazer para construir máquinas para leite fresco não permite entrar no mercado das embalagens das máquinas UHT, cuja tecnologia é particularmente difícil de dominar e que está parcialmente coberto por patentes. De facto, as barreiras à entrada no mercado de máquinas de acondicionamento asséptico são particularmente severas, como demonstram as longas e dispendiosas tentativas da Liquipak e de outros produtores de máquinas de acondicionamento em fresco para desenvolverem produtos aceitáveis. Por outro lado, seria relativamente fácil a um fabricante de máquinas de acondicionamento UHT entrar no mercado de máquinas de acondicionamento em fresco, por que não se registam barreiras técnicas insuperáveis.

Outros líquidos que não o leite

(39) Uma pequena percentagem das embalagens de cartão (pouco acima dos 10 %) é usada para acondicionar líquidos ou semilíquidos que não o leite - na sua maior parte sumos de frutos, mas também vinho, água, etc. Estes outros líquidos ou semilíquidos são embalados predominantemente em formas de acondicionamento diferentes das embalagens de cartão, por exemplo, o vinho, é vendido a retalho principalmente em garrafas de vidro, mas também em menor extensão em garrafas de plástico, « latas » e barris, bem como em embalagens de cartão (1). A variedade de líquidos e semilíquidos, as diferenças nas qualidades de conservação por eles exigidas e a variedade de embalagens (com as respectivas máquinas de enchimento) nas quais são distribuídos, bem como as diferentes condições de mercado nos mercados relevantes para cada um destes produtos torna difícil generalizar o grau de possibilidade de substituição entre as diferentes embalagens e as diferentes máquinas acondicionadoras. Porém, a Comissão não vê razões para não aplicar os factores discutidos em relação ao acondicionamento do leite a outros líquidos, com a consequência de que em relação a estes outros líquidos, as diferentes formas de embalagem e máquinas de enchimento entram em concorrência, mesmo em relação a produtos não lácteos, em mercados relevantes distintos. Isto é ainda mais provável em virtude de, em relação a líquidos que não o leite, a embalagem de cartão constituir uma percentagem ainda menor do preço a retalho do produto. No caso improvável, e ao contrário do acondicionamento do leite, para líquidos que não o leite, embalagens de cartão para líquidos frescos e UHT, se as tecnologias de enchimento associadas fossem prontamente substituíveis entre si, bem como com outras formas de embalagem, isto não teria efeitos apreciáveis nas conclusões acima referidas. Dado que o leite é responsável tanto pela maioria das vendas de embalagens de cartão como pelo uso de máquinas de enchimento destas embalagens, é a situação da oferta e da procura neste mercado que é predominante, e em consequência é este o mercado relevante para efeitos da aplicação das regras de concorrência.

Diferença na procura entre Estados-membros e o mercado geográfico relevante

(40) A procura de leite varia consideravelmente entre Estados-membros, não só em termos de consumo per capita mas também do tipo de leite (pasteurizado, UHT ou esterilizado) e embalagem (garrafas de vidro ou plástico e embalagens de cartão). Estas variações não são tanto o resultado de diferenças dos preços relativos da embalagem, mas antes devidas a diferenças de tradições e gostos. No Reino Unido, por exemplo, a maioria do leite consumido é pasteurizado e há uma tradição de distribuição porta a porta de modo que a maior parte do leite é distribuído em garrafas de vidro. Na Itália apenas cerca de metade do leite é pasteurizado e tanto o leite pasteurizado como o UHT são distribuídos quase exclusivamente em embalagens de cartão através dos retalhistas alimentares normais. Como se demonstrou acima, são as tendências estruturais em mutação causadas por hábitos e tradições em mutação nos diferentes Estados-membros que condicionam a procura, mais do que pequenas mas significativas variações relativas dos preços das diferentes formas de embalagem.

(41) Mesmo a existirem condições de procura diferentes entre Estados-membros, a CEE constitui o mercado geográfico relevante para as embalagens e máquinas em discussão. Em primeiro lugar, mesmo apesar das diferenças a nível das condições de procura em cada Estado-membro quanto ao tipo de leite e tipo de embalagem de cartão, todos os tipos de embalagens de cartão e todas as máquinas se encontram presentes numa extensão apreciável em todos os Estados-membros. Em segundo lugar, os custos de transporte tanto das máquinas como das embalagens não são significativos. De facto, a maquinaria de acondicionamento em embalagens de cartão fornecida às centrais leiteiras na CEE provém de

produtores em todo o mundo (da CEE, dos EUA e do Japão). Porém, unidades locais de distribuição são necessárias em cada Estado-membro para efectuar a instalação, manutenção e reparação da maquinaria de acondicionamento das embalagens de cartão. Os entraves ao acesso de produtores de máquinas (em especial máquinas UHT) são mais de natureza técnica que de natureza geográfica. Do mesmo modo, os custos de transporte de unidades ou rolos de embalagens não são de molde a excluir um produtor de tais embalagens de fornecer a maioria, ou mesmo todas as áreas da CEE a partir de relativamente poucos centros de produção, enviando-os a distâncias consideráveis.

III. O artigo 86º

(42) Nos termos do artigo 86º do Tratado CEE, qualquer abuso por uma ou mais empresas de uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste é proibido por ser incompatível com o mercado comum, na medida em que seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros.

a) Empresas

(43) A Tetra é uma empresa na acepção do artigo 86º A Tetra adquiriu o Grupo Liquipak e negociou directamente com o BTG a transferência da licença em questão, sendo actualmente o detentor da licença.

b) Posição dominante

(44) A posição da Tetra no mercado relevante foi descrita supra. Desta situação e de outras condições do mercado em questão, pode concluir-se que a Tetra detém uma posição dominante. Os factores que conduziram a esta conclusão são os seguintes:

1. A Tetrapak detém 91,8 % do mercado comunitário das máquinas susceptíveis de procederem ao enchimento por um processo asséptico de embalagens de cartão com leite tratado pelo método UHT. Para além da Tetra só a PKL dispõe de uma tecnologia disponível na CEE para utilizar este processo. O processo da PKL não pode ser tão automatizado como o da Tetra portque esta fornece embalagens de cartão em rolos contínuos, enquanto a PKL fornece apenas embalagens individuais planas. A tecnologia actual da Tetra pode assim ser considerada como superior à do seu único concorrente. Para além disso, a aquisição pela Tetra da licença do BTG em relação a uma tecnologia concorrencial elimina totalmente a possibilidade de novos concorrentes utilizarem esta tecnologia para entrarem num mercado já extremamente concentrado.

2. A Tetra é o líder no domínio do enchimento asséptico a nível mundial e não apenas na CEE. Foi o primeiro a desenvolver a respectiva tecnologia e tem uma grande experiência nas máquinas, processos e embalagens de cartão tanto para enchimento asséptico como em fresco. A sua tecnologia e máquinas encontram-se em parte protegidas por patentes, como as adquiridas na sequência da tomada de controlo.

3. As barreiras para começar a produzir máquinas de empacotamento asséptico são particularmente elevadas, o que limita severamente a entrada de novos concorrentes no mercado. A aquisição da licença exclusiva veio assim limitar ainda mais a possibilidade de acesso a este mercado.

4. Com a exclusividade da tecnologia do BTG que proporciona vantagens técnicas consideráveis em relação aos métodos de esterilização normais em virtude de utilizar somente peróxido de hidrogénio diluído, a posição da Tetra do ponto de vista técnico em relação à dos seus potenciais concorrentes ver-se-ia ainda mais reforçada, o que reduziria ainda num maior grau a possibilidade de uma concorrência efectiva.

5. O mercado do leite é um mercado consolidado em que não existe possibilidade de expansão global. As centrais leiteiras encontram-se já equipadas com máquinas de empacotamento em condições normais com uma vida técnica e económica de mais de 10 anos. Esta situação dificulta a entrada no mercado de novos concorrentes, uma vez que para venderem os seus produtos devem ou competir no mercado limitado da renovação do equipamento velho ou persuadir as centrais leiteiras a substituirem o equipamento existente.

Nestas circunstâncias, a posição detida pela Tetra preenche as condições definidas pelo Tribunal para integrar a noção de posição dominante.

c) Abuso

(45) A Tetra abusou da sua posição dominante ao adquirir, através da aquisição do Grupo Liquipak, a licença exclusiva do BTG. Nas circunstâncias específicas do caso em presença, a aquisição deste elemento de exclusividade da licença constitui um abuso de posição dominante. Esta aquisição não só fortalece a já considerável posição da Tetra como tem por efeito evitar ou pelo menos atrasar consideravelmente a entrada de um novo concorrente no mercado em que se regista um pequeno grau de concorrência ou mesmo nenhuma. Este abuso verificou-se até a Tetra ter renunciado à exclusividade. (46) Na sua decisão Continental Can (1), o Tribunal determinou expressamente que o artigo 86º se dirigia não só a práticas ou comportamentos que possam causar danos directamente aos consumidores mas também aos que os prejudiquem através do seu impacte na estrutura de uma concorrência efectiva (fundamento 26). Pode ocorrer um abuso se uma empresa que detém uma posição dominante fortalece tal posição dum modo tal que o grau de dominância atingido restringe substancialmente a concorrência (fundamento 26). O fortalecimento da posição de uma empresa pode constituir um abuso e ser proibido nos termos do artigo 86º do Tratado, independentemente dos meios e processo pelo qual é obtido, se tiver os efeitos supramencionados (fundamento 27).

(47) No caso presente, estas condições encontram-se preenchidas. O abuso que é objecto da presente decisão consiste na aquisição de uma licença exclusiva que foi adquirida quando a Tetra tomou o controlo da Liquipak. Neste caso, a aquisição da licença exclusiva é o efeito tangível no mercado comum da tomada de controlo. Para além disso, pode ser considerada como equivalente em termos de efeitos neste mercado a uma tomada de controlo. Esta aquisição não só fortaleceu a posição dominante da Tetra, como tem como consequência real impedir ou atrasar a entrada de um novo concorrente no mercado.

1. Há várias outras empresas que são concorrentes tanto da Tetra como da Liquipak em matéria de máquinas para leite fresco. Porém, apenas a Liquipak tinha uma licença exclusiva da tecnologia de esterilização do BTG, cuja aquisição levou a Tetra a fortalecer a sua posição dominante, já anteriormente preponderante, no mercado de máquinas assépticas numa extensão tal que qualquer possibilidade de concorrência ainda existente é substancialmente restringida ou praticamente impossível. A tecnologia é a chave para entrar no mercado do acondicionamento asséptico de leite. A tecnologia de esterilização de embalagens de cartão (que é objecto da patente do BTG) é um elemento vital de qualquer tecnologia necessária para produzir máquinas de acondicionamento asséptico de leite. A aquisição fortaleceu assim a posição dominante da Tetra em relação à concorrência existente ao reforçar as suas vantagens técnicas face à concorrência mínima que existe ainda. É o que acontecerá se a tecnologia BTG se vier a revelar superior tecnicamente aos métodos de esterilização actualmente utilizados baseados em peróxido de hidrogénio concentrado.

2. O impacte no mercado desta aquisição foi real e não hipotético. Este efeito, nas circunstâncias do caso em presença, foi o de anular a possibilidade de qualquer concorrência (em especial da Elopak, que tentava entrar no mercado). A Tetra levantou por este meio obstáculos consideráveis ou mesmo inultrapassáveis à entrada. O efeito de bloquear ou atrasar o acesso de um novo concorrente é tanto mais grave quanto se trata de um mercado com as características do mercado em questão, já dominado pela Tetra, uma vez que se trata da única possibilidade actualmente existente de contrabalançar o poder da Tetra no mercado.

3. Consequentemente, mediante a aquisição da licença exclusiva, a Tetra não só fortaleceu a sua posição dominante já considerável, como tem por efeito reduzir ainda mais a possibilidade de uma nova concorrência efectiva. Este comportamento constitui assim um abuso de posição dominante. Este abuso manteve-se durante o período em que a Tetra deteve a exclusividade da licença em questão.

d) Efeitos no comércio entre Estados-membros

(48) A aquisição pela Tetra da licença exclusiva para explorar a tecnologia do BTG em quase toda a CEE tem um impacte considerável na estrutura da concorrência no mercado comunitário. Os potenciais concorrentes, em especial a Elopak, foram impedidos de entrar no mercado uma vez que lhes era vedado o acesso à tecnologia do BTG, salvo se a Tetra decidisse conceder-lhes uma sublicença. Os fluxos comerciais ter-se-iam desenvolvido de uma forma completamente diferente na ausência de disposições de exclusividade e os potenciais licenciados não podiam exercer a sua actividade comercial de um Estado-membro para outro. Num caso como o presente, em que quase não existem tecnologias concorrentes e em que a Tetra detém 90 % do mercado, este efeito no comércio e na estrutura da concorrência foi particularmente grave. Deve notar-se que o comércio entre Estados-membros é considerável. A Tetra fornece máquinas a toda a CEE a partir da sua fábrica de montagem italiana. Tem unidades de fabrico de embalagens de cartão na Alemanha, em França, no Reino Unido, em Itália, nos Países Baixos, em Portugal e em Espanha para fornecer a CEE. A PKL conjuntamente com o seu licenciado britânico fornece a CEE a partir de fábricas na Alemanha e no Reino Unido. A Elopak, no mercado do leite fresco distribui máquinas importadas por toda a CEE e fornece embalagens de cartão a toda a CEE a partir de um número de unidades inferior à Tetra (por exemplo, a Elopak fornece o conjunto do mercado italiano com importações de outros Estados-membros).

(1) Os sumos de frutos são provavelmente a única excepção em que as embalagens de cartão constituem uma ampla percentagem das embalagens usadas, sendo as garrafas de vidro a única outra forma de embalagem.

(1) Europemballage Corporation and Continental Can Company NV contra Comissão (Processo 6/72, Colectânea da Jurisprudência 1973, página 215).

e) Ausência de justificação objectiva

(49) Nas circunstâncias do caso em presença, não se pode considerar as disposições de exclusividade da licença em questão como objectivamente justificadas. Neste caso a pequena protecção susceptível de ser necessária à Tetra para suportar os riscos técnicos e comerciais associados ao desenvolvimento e divulgação de nova tecnologia não é suficiente para compensar as enormes desvantagens decorrentes da perda de concorrência derivada da exclusividade. Para além disso, nas circunstâncias deste caso, em que o licenciado detém uma posição dominante, verifica-se uma menor necessidade de protecção, uma vez que não existe qualquer obrigação por parte do licenciado de conceder ao licenciante quaisquer melhoramentos por si introduzidos na tecnologia. O licenciante pode conservar todas as melhorias e alterações de uma forma exclusiva.

(50) R i s c o s c o m e r c i a i s l i m i t a d o s

A Tetra é a empresa dominante no domínio de actividade que é objecto da licença e em que os entraves à entrada são particularmente elevados. Tem vindo a fornecer equipamento de acondicionamento asséptico para leite desde 1961 e vendido o seu sistema tipo « bloco » desde 1969. As necessidades de todos os consumidores e mercados no mercado relativamente consolidado do acondicionamento de leite são bem conhecidas da Tetrapak. Mesmo com a expansão do acondicionamento baseado em embalagens de cartão assépticas a produtos ou alimentos específicos ou ao uso de um sistema asséptico com os seus « topos em aresta » Tetra Rex, a Tetra tem experiência comercial suficiente como líder mundial para que uma licença exclusiva não lhe seja essencial para assumir qualquer risco comercial limitado que possa enfrentar na comercialização de máquinas que incorporem a nova tecnologia do BTG. Outras empresas, porém, correriam provavelmente certos riscos comerciais na comercialização deste novo produto devido à sua falta de familiaridade neste domínio.

(51) S u p e r a ç ã o d o s r i s c o s t é c n i c o s

Quando o NRDC concedeu a licença do novo processo asséptico ao Grupo Liquipak, este apenas tinha experiência no campo das máquinas para acondicionamento de líquidos em fresco em embalagens de cartão. Foi necessário considerável investigação e desenvolvimento, com apoio da Elopak, para tentar produzir uma máquina capaz de funcionar satisfatoriamente numa central leiteira. Deste trabalho, com os respectivos riscos e custos, tinha resultados o modelo 820A melhorado quando a Tetra procedeu à tomada de controlo. Assim, mesmo se, como a Tetra sustenta, é necessário um maior desenvolvimento do processo de esterilização do BTG, a maior parte do saber fazer foi adquirido pela Liquipak durante o seu trabalho de desenvolvimento passado. Este saber fazer encontra-se agora disponível para a Tetra e dar-lhe-á uma vantagem substancial em termos de tempo sobre qualquer futuro licenciado que viesse a iniciar trabalhos de desenvolvimento da tecnologia do BTG se fossem possíveis quaisquer outras licenças. Em virtude deste avanço substancial e do facto de muito trabalho de desenvolvimento já ter sido empreendido, mesmo se alguns riscos técnicos se mantêm para a Tetra, estes não são em número suficiente para justificar uma licença exclusiva com o seu impacte negativo na concorrência. Além disso, a própria Tetra tem uma longa e vasta experiência de fabrico de máquinas assépticas, encontrando-se com elas familiarizada, e tem experiência dos tipos de dificuldades técnicas possíveis de surgirem mesmo na aplicação do novo processo de esterilização do BTG. Além disso, neste caso a Tetra não tem necessidade de protecção do licenciante, que nunca poderia explorar a tecnologia patenteada, uma vez que o seu papel está confinado à difusão da tecnologia. A Tetra não necessita de protecção de outros potenciais licenciados (se tais outros licenciados fossem permitidos), porque, além da PKL, nenhuma empresa possui experiência prática significativa em matéria de máquinas de enchimento de embalagens de cartão por processo asséptico.

(52) Para efeitos de saber se a protecção assegurada pela exclusividade é realmente necessária para encorajar os licenciados a suportar qualquer risco comercial e técnico ulterior, note-se que a Elopak está disposta a aceitar uma licença não exclusiva. A Elopak sustenta que a tecnologia de esterilização do BTG é adequada e poderia também superar sem demasiada dificuldade o problema de incorporar esta tecnologia numa máquina fiável. A própria Elopak considerava a 820A melhorada da Liquipak pronta pelo menos para uma exploração comercial limitada.

IV. Nº 1 do artigo 85º e revogação da isenção prevista pelo Regulamento (CEE) nº 2349/84

(53) A Comissão considera, pelas razões expostas infra, que a exclusividade da licença a partir da data da sua aquisição pela Tetra até à data da renúncia pela Tetra desta exclusividade, integra o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º Uma vez que a licença exclusiva não continha mais restrições que as referidas nos artigos 1º e 2º do Regulamento (CEE) nº 2349/84, a isenção automaticamente concedida por este regulamento seria, sem prejuízo do disposto no seu artigo 9º, aplicável durante o período de exclusividade. No entanto, considerando a Comissão que depois da aquisição pela Tetra as condições do nº 3 do artigo 85º deixaram de estar preenchidas em relação à licença exclusiva, seria sua intenção, pelas razões abaixo expostas, revogar a sua isenção nos termos do artigo 9º do referido regulamento se a exclusividade não tivesse sido abandonada. A Tetra agora, na sequência da intervenção da Comissão, renunciou à exclusividade da licença em questão, tendo o BTG indicado considerar a concessão de licenças não exclusivas. A revogação da isenção só podia ter efeitos a partir da data da decisão da Comissão. No entanto, com uma preocupação de clareza deste caso e da posição da Comissão em relação a ele, é necessário apresentar as razões pelas quais a exclusividade integra o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º e as razões da inaplicabilidade do nº 3 do mesmo artigo.

a) Nº 1 do artigo 85º

(54) Tanto a Tetra como o BTG são empresas na acepção do nº 1 do artigo 85º Para além disso, as disposições da licença relativas à exclusividade integram o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º, uma vez que impedem o BTG quer de explorar ele próprio a tecnologia, quer de conceder licenças a outras empresas susceptíveis de estarem interessadas nesta tecnologia. Trata-se de uma grave ameaça à concorrência, não só devido à estrutura altamente concentrada do mercado, mas também porque a possibilidade de construir uma nova máquina aceitável (para a qual é essencial a técnica de esterilização), constitui a chave para entrar no mercado em que os entraves são especialmente elevados. De facto, a aquisição da Liquipak e da licença teve como consequência pelo menos atrasar consideravelmente as tentativas da Elopak de entrar no mercado.

(55) As circunstâncias deste caso não são comparáveis com as do caso que envolvia a semente de milho híbrido, em que o Tribunal considerou que uma licença exclusiva aberta pode não integrar o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º, se estiver relacionada com a introdução e protecção de nova tecnologia num território contratual onde aquela tecnologia não é conhecida (1). Neste caso o licenciado não produzia anteriormente o produto objecto de licença e por isso necessitava de protecção contra a concorrência por parte do licenciante se queria enfrentar os riscos técnicos e comerciais substanciais necessários para explorar o produto objecto de licença. No caso presente, a Tetra é uma empresa dominante e o BTG não podia em caso algum mesmo encarar a hipótese de explorar a tecnologia em questão.

Para além disso, a protecção alegada pela Tetra como necessária para poder suportar os riscos técnicos e comerciais associados à divulgação de nova tecnologia não é suficiente para compensar as desvantagens decorrentes da perda de concorrência. De facto, a limitada dimensão dos riscos técnicos e comerciais suportados pela Tetra foram já descritos supra.

(56) Para além disso, no caso da semente de milho, um importante elemento na reflexão do Tribunal para excluir a exclusividade aberta do âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º foi o facto de tal protecção ser necessária para estimular tanto a concorrência intermarcas como a concorrência intramarcas. Nas circunstâncias do caso em presença, em que a Tetra é uma empresa dominante e as barreiras à entrada no mercado particularmente elevadas, o efeito da disposição de exclusividade não é o de encorajar, mas sim de impedir a existência destas duas formas de concorrência, inter e intramarcas. A concorrência intermarcas vê-se prejudicada pelo facto de os concorrentes da Tetra (em especial a Elopak) serem impossibilitados de utilizarem a tecnologia que lhes permitiria entrar no mercado. A concorrência intramarcas é prejudicada pelo facto de não poderem ser concedidas outras licenças, não podendo o licenciante por si produzir o produto, o que torna impossíveis quaisquer importações paralelas.

(57) Assim, a concorrência que o Tribunal queria fomentar ao excluir as licenças exclusivas abertas do âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º é, efectivamente, prejudicada pelas disposições de exclusividade neste caso, em que se verifica uma tendência para eliminar a concorrência. Em circunstâncias de mercado em que a exclusividade é necessária para encorajar a concorrência, esta pode não integrar o âmbito de aplicação no nº 1 do artigo 85º, mas em outras condições de mercado em que é prejudicial para a concorrência deve integrar o âmbito desta disposição (2). Por último, regista-se um efeito considerável a nível do comério entre Estados-membros (ver ponto 48 supra).

b) Nº 3 do artigo 85º

(58) A Comissão pode retirar o benefício de uma isenção concedida ao abrigo do Regulamento (CEE) nº 2349/84 quando as condições do nº 3 do artigo 85º deixarem de estar reunidas e em especial quando os produtos objecto de licença ou os serviços prestados com utilização de um processo objecto de licença não se encontram sujeitos a uma concorrência efectiva no território objecto da licença por parte de produtos ou serviços considerados pelos utilizadores como equivalentes do ponto de vista das suas características, dos seus preços e da sua utilização. Neste caso, a posição dominante da Tetra acima descrita e, em especial, a sua parte de mercado em relação às máquinas e às embalagens de acondicionamento asséptico do leite dá à Tetra a possibilidade de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa.

(59) Para além disso, em virtude desta eliminação da concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em questão, é difícil conceber o modo como seria reservada aos consumidores uma parte equitativa do lucro daí resultante. Existe igualmente a possibilidade de a concentração nas mãos da Tetra do poder de mercado ser prejudicial em termos da melhoria da produção e da distribuição, podendo dificultar a promoção do progresso económico e técnico: condições valorizadas por um ambiente de concorrência. Para além disso, nas circunstâncias do caso em presença, é difícil reconhecer o carácter indispensável da licença exclusiva para se obter qualquer vantagem objectiva. Por último, como referido supra (pontos 49 a 52) não existe neste caso qualquer justificação objectiva para a exclusividade.

V. Conclusões

Artigo 86º

(60) A Comissão considera que aquando da aquisição do Grupo Liquipak e da concessão da licença à Tetra, esta ocupava uma posição dominante no mercado comunitário no que diz respeito à produção de máquinas com incorporação de tecnologia de esterilização de embalagens de cartão para enchimento em condições assépticas com líquidos tratados pelo método UHT, em especial o leite. A Tetra abusou desta posição dominante ao adquirir esta licença exclusiva, que tinha por efeito fortalecer a sua posição já dominante, enfraquecendo ainda mais a concorrência existente e tornando mais difícil a entrada no mercado de novas concorrentes. Este abuso mantém-se até ao momento em que a Tetra renunciou a todas as suas pretensões de exclusividade.

Nº 1 do artigo 85º

(61) Com base nas razões acima expostas, a Comissão considera que as disposições de exclusividade, na medida em que têm efeitos no mercado comum, contidas na licença entre o NRDC e a Novus Corp, de 27 de Agosto de 1981, integram o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º, pelo menos a partir da data do acordo de concessão da licença à Tetra até esta ter renunciado às suas pretensões de exclusividade. Caso a Tetra não tivesse renunciado às suas pretensões de exclusividade, a Comissão, nos termos do artigo 9º do Regulamento (CEE) nº 2349/84, teria retirado o benefício da isenção concedida ao abrigo deste regulamento, em virtude das condições necessárias à isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º terem deixado de estar preenchidas.

VI. Termo da violação e reserva do direito de adoptar medidas posteriores

(62) Apesar de a Tetra ter renunciado a qualquer exclusividade em relação à licença em questão e de o BTG ter anunciado encontrar-se em negociação com a Tetra e a Elopak no sentido da concessão de licenças não exclusivas, a Comissão considera, pelas razões abaixo indicadas, dever tomar uma decisão neste caso (1).

1. A Tetra cometeu uma violação grave do artigo 86º e, conjuntamente com o BTG, uma violação do nº 1 do artigo 85º, não susceptível de isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º Esta situação, contrária às regras de concorrência, só terminou na sequência da intervenção da Comissão no decurso de um inquérito oficial.

2. Para além do facto de as violações às regras de concorrência serem relativamente novas, a Comissão pensou aplicar à Tetra uma coima pelo seu comportamento. A Comissão pensa que uma decisão formal clarificará a sua posição sobre este ponto e constituirá uma advertência não só para a Tetra em relação ao seu comportamento, mas também em relação a outras empresas susceptíveis de adoptarem uma atitude similar.

3. Apesar de desejar renunciar à exclusividade, a Tetra continua a negar deter uma posição dominante, ter cometido qualquer abuso dessa posição, ou ter violado o nº 1 do artigo 85º de qualquer modo não susceptível de beneficiar de uma

isenção. Para além disso, o BTG declarou continuar a preferir conceder uma licença exclusiva. É assim necessária uma decisão no sentido de assegurar que a exclusividade não voltará a ser estipulada pelas partes e de indicar a posição clara da Comissão em relação a comportamentos deste tipo.

4. A Comissão não pode, por outro lado, ignorar o interesse legítimo da Elopak, que apresentou um pedido à Comissão nos termos do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 17/62. Outros concorrentes potenciais têm igualmente interesse na segurança jurídica que resultará de tal declaração pública da Comissão.

(63) Para além disso, a Comissão reserva-se o direito de continuar a investigar o comportamento comercial mais amplo da Tetra nos mercados das embalagens de cartão para leite (quer em fresco, quer asséptico), e das máquinas de acondicionamento (quer em fresco, quer asséptico), no sentido de determinar se a Tetra cometeu outras violações aos artigos 85º ou 86º,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

A aquisição pela Tetra Pak Rausing SA, ou em seu nome, da exclusividade da licença entre o NRDC e a Novus Corp, de 27 de Agosto de 1981, através da aquisição do Grupo Liquipak, na medida em que produz efeitos no mercado comum, constitui uma violação do artigo 86º, desde a data da aquisição até à data de cessação dos efeitos da exclusividade.

Artigo 2º

É destinatário da presente decisão:

A Tetra Pak Rausing SA,

70, avenue General Guisan,

PO Box 181,

CH-1009 Pully/Lausanne;

a/c Tetra Pak Italiana SpA,

via Delfini 1,

I-41100 Modena.

Feito em Bruxelas, em 26 de Julho de 1988.

Pela Comissão

Peter SUTHERLAND

Membro da Comissão

(1) Nungesser contra Comissão (processo 258/78, Colectânea da Jurisprudência 1982, página 2015).

(2) Esta linha de pensamento é coerente com as decisões do Tribunal noutros domínios, por exemplo no domínio da distribuição selectiva (SABA I e II - Metro contra Comissão, processo 26/76, Colectânea da Jurisprudência 1977, página 1875, e Metro-SG-Grossmaerkte GmbH & Co KG, processo 75/84, acórdão de 22 de Outubro de 1986, ainda não publicado) respectivamente quando, em certas condições de mercado, a distribuição selectiva não integra ou integra o âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º

(1) Ver Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten GmbH (GVL) contra Comissão das Comunidades Europeias, processo 7/82, Colectânea da Jurisprudência 1983, página 483.

ANEXO

Quadro 1

Embalagens de cartão vendidas em 1985

(Milhões de embalagens)

1.2,3.4,5 // // // // // Asséptico // Não asséptico 1.2.3.4.5 // // Tetra // Outros // Tetra // Outros // // // // // // Bélgica/Luxemburgo // 502 // 100 // 21 // 50 // (%) // (83,4) // (16,6) // (29,6) // (70,4) // Dinamarca // 237 // - // 343 // 650 // (%) // (100,0) // // (34,5) // (65,5) // França // 2 916 // 200 // 253 // 200 // (%) // (93,6) // (6,4) // (55,8) // (44,2) // República Federal da Alemanha // 3 262 // 750 // 793 // 1 100 // (%) // (81,3) // (18,7) // (41,9) // (58,1) // Grécia // 66 // 50 // 10 // 50 // (%) // (56,9) // (43,1) // (16,7) // (88,3) // Irlanda // 15 // 50 // 337 // 150 // (%) // (23,1) // (76,9) // (69,2) // (30,8) // Itália // 2 756 // 50 // 1 288 // 400 // (%) // (98,2) // (1,8) // (76,3) // (23,7) // Países Baixos // 269 // 200 // 379 // 800 // (%) // (57,4) // (42,6) // (32,1) // (67,9) // Portugal // 539 // - // 20 // - // (%) // (100,0) // // (100,0) // // Espanha // 1 408 // - // 127 // 100 // (%) // (100,0) // // (55,9) // (44,1) // Reino Unido // 1 108 // 200 // 821 // 1 200 // (%) // (84,7) // (15,3) // (40,6) // (59,4) // // // // // // Total CEE // 13 078 // 1 600 // 4 392 // 4 700 // (%) // (89,1) // (10,9) // (48,3) // (52,7) // // // // //

Fonte: Tetra

Quadro 2

Máquinas de empacotamento objecto de locação financeira

ou de venda em funcionamento no final de 1985 por Estado-membro

1.2,3.4,5 // // // // // Asséptico // Não asséptico // // 1.2.3.4.5 // // Tetra // Outros // Tetra // Outros // // // // // // Bélgica/Luxemburgo // 58 // 5 // 9 // 3 // (%) // (92,1) // (7,9) // (75,0) // (25,0) // Dinamarca // 48 // - // 54 // 101 // (%) // (100,0) // // (34,8) // (65,2) // França // 276 // 14 // 29 // 48 // (%) // (95,2) // (4,8) // (37,7) // (62,3) // República Federal da Alemanda // 332 // 73 // 116 // 150 // (%) // (82,0) // (18,0) // (43,6) // (56,4) // Grécia // 10 // 2 // 4 // 5 // (%) // (83,3) // (16,6) // (44,4) // (55,6) // Irlanda // 4 // - // 61 // 27 // (%) // (100,0) // // (69,3) // (30,7) // Itália // 428 // 6 // 328 // 96 // (%) // (98,6) // (1,4) // (77,4) // (22,6) // Países Baixos // 42 // 31 // 30 // 50 // (%) // (57,5) // (42,5) // (37,5) // (62,5) // Portugal // 52 // - // 4 // 1 // (%) // (100,0) // // (80,0) // (20,0) // Espanha // 172 // - // 50 // 57 // (%) // (100,0) // // (46,7) // (53,3) // Reino Unido // 148 // 10 // 122 // 215 // (%) // (93,7) // (6,3) // (36,2) // (63,8) // // // // // // Total CEE // 1 570 // 141 // 807 // 753 // (%) // (91,8) // (8,2) // (51,7) // (48,3) // // // // //

Fonte: Tetra