—

em representação da EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H., por K. Hornbanger, Rechtsanwältin,

—

em representação do Governo austríaco, por A. Posch e J. Schmoll, na qualidade de agentes,

—

em representação do Governo húngaro, por M. Z. Fehér e R. Kissné Berta, na qualidade de agentes,

—

em representação da Comissão Europeia, por P. Ondrůšek, P. J. O. Van Nuffel e G. Wils, na qualidade de agentes,

1

Os pedidos de decisão prejudicial têm por objeto a interpretação do artigo 1.o, n.o 1, do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), e do artigo 2.o‑A, n.o 2, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO 1989, L 395, p. 33), conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (a seguir «Diretiva 89/665»), do artigo 1.o, n.o 1, e do artigo 35.o do Regulamento (UE) n.o 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO 2012, L 351, p. 1), do artigo 81.o, n.o 1, TFUE, do princípio da equivalência, do artigo 4.o, do artigo 5.o, n.o 5, e do artigo 33.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), bem como do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

2

Estes pedidos foram apresentados no âmbito de um litígio que opõe a EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H. (a seguir «EPIC») à República da Áustria e à Bundesbeschaffung GmbH (a seguir «sociedade federal de compras») a respeito da adjudicação por estas últimas de contratos públicos de fornecimento de testes para a deteção de antígenos produzidos pelo vírus SARS‑CoV‑2 (COVID‑19) (a seguir «testes antigénio»).

3

O quinto considerando da Diretiva 89/665 tem a seguinte redação:

«[…] dada a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos de direito público, as instâncias de recurso competentes devem nomeadamente estar habilitadas a tomar medidas provisórias para suspender um processo dessa natureza ou a execução de decisões eventualmente tomadas pela entidade adjudicante; […] a brevidade dos processos exige um tratamento urgente das violações acima mencionadas;»

4

Sob a epígrafe «Âmbito de aplicação e acesso ao recurso», o artigo 1.o desta diretiva dispõe, nos seus n.os 1 e 3:

«1.   A presente diretiva é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva [2014/24], salvo se esses contratos se encontrarem excluídos nos termos dos artigos 7.o, 8.o, 9.o, 10.o, 11.o, 12.o, 15.o, 16.o, 17.o e 37.o dessa diretiva.

[…]

Os contratos na aceção da presente diretiva incluem os contratos públicos, os acordos‑quadro, as concessões de obras e de serviços e os sistemas de aquisição dinâmicos.

Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva [2014/24] […], as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.o a 2.o‑F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.

[…]

3.   Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.»

5

Sob a epígrafe «Requisitos do recurso», o artigo 2.o da Diretiva 89/665 prevê:

«1.   Os Estados‑Membros asseguram que as medidas tomadas relativamente aos recursos a que se refere o artigo 1.o prevejam poderes para:

[…]

3.   Caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados‑Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o n.o 2 do artigo 2.o‑A e os n.os 4 e 5 do artigo 2.o‑D.

4.   Salvo nos casos previstos no n.o 3 do presente artigo e no n.o 5 do artigo 1.o, o recurso não deve ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos relativamente aos processos de adjudicação de contratos a que se refere.

5.   Os Estados‑Membros podem prever que a instância responsável pelo recurso possa ter em conta as consequências prováveis da aplicação das medidas provisórias atendendo a todos os interesses suscetíveis de serem lesados, bem como o interesse público, e decidir não decretar essas medidas caso as consequências negativas das mesmas possam superar as vantagens.

A decisão de recusa de decretamento de medidas provisórias não prejudica os outros direitos reivindicados pelo requerente de tais medidas.

[…]»

6

Sob a epígrafe «Prazo suspensivo», o artigo 2.o‑A desta diretiva enuncia:

«1.   Os Estados‑Membros devem garantir que as pessoas a que se refere o n.o 3 do artigo 1.o disponham de um prazo suficiente para assegurar o recurso eficaz das decisões de adjudicação de contratos tomadas por entidades adjudicantes, mediante a aprovação das disposições necessárias que respeitem as condições mínimas estabelecidas no n.o 2 do presente artigo e no artigo 2.o‑C.

2.   A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato abrangido pela Diretiva [2014/24] ou pela Diretiva [2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014, L 94, p. 1)] não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios eletrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, antes do termo de um prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados ou de pelo menos 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de receção da decisão de adjudicação do contrato.

Considera‑se que os proponentes estão interessados se ainda não tiverem sido definitivamente excluídos. Uma exclusão é definitiva se tiver sido notificada aos proponentes interessados e se tiver sido considerada legal por uma instância de recurso independente ou já não puder ser objeto de recurso.

Considera‑se que os candidatos estão interessados se a entidade adjudicante não tiver facultado informações sobre a rejeição das suas candidaturas antes da notificação da decisão de adjudicação do contrato aos proponentes interessados.

A comunicação da decisão de adjudicação a cada um dos proponentes e candidatos interessados é acompanhada:

7

Nos termos do artigo 2.o‑B da referida diretiva, sob a epígrafe «Exceções ao prazo suspensivo»:

«Os Estados‑Membros podem prever que os prazos a que se refere o n.o 2 do artigo 2.o‑A da presente diretiva não sejam aplicáveis nos seguintes casos:

[…]

Se esta exceção for invocada, os Estados‑Membros devem assegurar que o contrato não produza efeitos nos termos dos artigos 2.o‑D e 2.o‑F da presente diretiva se:

8

Os considerandos 3, 4 e 36 da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (JO 2007, L 335, p. 31), enunciam:

[…]

9

Os limiares de aplicabilidade da Diretiva 2014/24, relativos ao valor estimado dos contratos, são precisados no seu artigo 4.o

10

Sob a epígrafe «Métodos de cálculo do valor estimado do contrato», o artigo 5.o desta diretiva prevê, no seu n.o 5:

«Nos acordos‑quadro e nos sistemas de aquisição dinâmicos, o valor a tomar em consideração é o valor máximo estimado, sem IVA, de todos os contratos previstos durante toda a vigência do acordo‑quadro ou do sistema de aquisição dinâmico.»

11

Sob a epígrafe «Princípios da contratação», o artigo 18.o da referida diretiva dispõe, no seu n.o 1, primeiro parágrafo:

«As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.»

12

Sob a epígrafe «Utilização do procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso», o artigo 32.o da Diretiva 2014/24 dispõe, no seu n.o 2:

«O procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso pode ser utilizado para contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços, em qualquer dos seguintes casos:

[…]

13

Sob a epígrafe «Acordos‑quadro», o artigo 33.o desta diretiva prevê, nos seus n.os 2 e 3:

«2.   Os contratos baseados num acordo‑quadro são adjudicados de acordo com os procedimentos previstos no presente número, bem como nos n.os 3 e 4.

Esses procedimentos só são aplicáveis entre, por um lado, as autoridades adjudicantes claramente identificadas para o efeito no convite à apresentação de propostas ou no convite à confirmação de interesse e, por outro, os operadores económicos que sejam partes no acordo‑quadro, nos termos nele previstos.

Os contratos baseados num acordo‑quadro não podem em caso algum introduzir modificações substanciais nas condições estabelecidas no acordo‑quadro, designadamente no caso a que se refere o n.o 3.

3.   Quando um acordo‑quadro é celebrado com um único operador económico, os contratos baseados nesse acordo‑quadro devem ser adjudicados nos limites das condições nele estabelecidas.

Para a adjudicação desses contratos, as autoridades adjudicantes podem consultar por escrito o operador económico que é parte no acordo‑quadro, pedindo‑lhe que complete, na medida do necessário, a sua proposta.»

14

O artigo 49.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Anúncios de concurso», prevê:

«Os anúncios de concurso devem ser utilizados como meio de abertura de concurso para todos os procedimentos, sem prejuízo do artigo 26.o, n.o 5, segundo parágrafo, e do artigo 32.o Os anúncios de concurso incluem as menções previstas no anexo V, parte C, e são publicados em conformidade com o artigo 51.o»

15

O artigo 50.o da mesma diretiva, sob a epígrafe «Anúncios de adjudicação de contratos», dispõe, nos seus n.os 1 e 2:

«1.   Num prazo máximo de 30 dias após a celebração de um contrato ou acordo‑quadro na sequência da decisão de adjudicação ou de celebração do contrato, as autoridades adjudicantes enviam um anúncio de adjudicação do contrato com os resultados do concurso.

Estes anúncios incluem as menções previstas no anexo V, parte D, e são publicados nos termos do artigo 51.o.

2.   Caso a abertura do concurso em questão tenha sido efetuada sob a forma de anúncio de pré‑informação e a autoridade adjudicante tenha decidido não adjudicar mais contratos durante o período abrangido por esse anúncio de pré‑informação, o anúncio de adjudicação do contrato deve conter uma indicação específica nesse sentido.

No caso dos acordos‑quadro celebrados nos termos do artigo 33.o, as autoridades adjudicantes não são obrigadas a enviar um anúncio dos resultados do concurso em relação a cada contrato baseado num acordo desse tipo. Os Estados‑Membros podem prever que as autoridades adjudicantes agrupem por trimestre os anúncios relativos aos resultados do concurso para contratos baseados no acordo‑quadro. Nesse caso, as autoridades adjudicantes enviam os anúncios agrupados no prazo de 30 dias após o fim de cada trimestre.»

16

Sob a epígrafe «Modificação de contratos durante o seu período de vigência», o artigo 72.o da Diretiva 2014/24 dispõe:

«1.   Os contratos e os acordos‑quadro podem ser modificados sem novo procedimento de contratação, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos:

[…]

[…]»

17

O considerando 10 do Regulamento n.o 1215/2012 enuncia:

«O âmbito de aplicação material do presente regulamento deverá incluir o essencial da matéria civil e comercial, com exceção de certas matérias bem definidas, em particular as obrigações de alimentos, que deverão ser excluídas do âmbito de aplicação do presente regulamento na sequência da adoção do Regulamento (CE) n.o 4/2009 do Conselho, de 18 de dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares [JO 2009, L 7, p. 1].»

18

O artigo 1.o deste regulamento dispõe, no seu n.o 1:

«O presente regulamento aplica‑se em matéria civil e comercial, independentemente da natureza da jurisdição. Não abrange, nomeadamente, as matérias fiscais, aduaneiras ou administrativas, nem a responsabilidade do Estado por atos ou omissões no exercício da autoridade do Estado (acta jure imperii).»

19

O artigo 35.o do referido regulamento prevê:

«As medidas provisórias, incluindo as medidas cautelares, previstas na lei de um Estado‑Membro podem ser requeridas às autoridades judiciais desse Estado‑Membro, mesmo que os tribunais de outro Estado‑Membro sejam competentes para conhecer do mérito da causa.»

20

O § 144 da Bundesvergabegesetz 2018 (Lei Federal Relativa à Adjudicação de Contratos Públicos) (BGBl. I, 65/2018, a seguir «Lei Relativa aos Contratos Públicos») prevê, no seu n.o 1:

«A entidade adjudicante não pode adjudicar o contrato antes do termo do prazo suspensivo, sob pena de nulidade absoluta. O prazo suspensivo começa a correr com a transmissão ou a disponibilização da notificação da decisão de adjudicação. Este prazo é de 10 dias em caso de transmissão ou de disponibilização por via eletrónica e de 15 dias em caso de transmissão por via postal ou por qualquer outro meio adequado.»

21

Nos termos do § 334 desta lei:

«(1)   O Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal, Áustria)] decide, em conformidade com as disposições da presente secção, sobre os pedidos de abertura de um processo de recurso (segunda secção), a adoção de medidas provisórias (terceira secção) e a abertura de um processo declaratório (quarta secção). Tais pedidos são apresentados diretamente no Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)].

(2)   Até à adjudicação do contrato ou à revogação de um procedimento de adjudicação, o Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)] é competente para sanar as violações da presente lei federal e dos regulamentos de execução que desta decorram ou as violações do direito da União diretamente aplicável

(3)   O Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)] é competente após a adjudicação do contrato

[…]

[…]

[…]»

22

Nos termos do § 336 da referida lei:

«(1)   As autoridades ou entidades adjudicantes abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente lei federal devem fornecer ao Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)] todas as informações necessárias ao desempenho das suas tarefas e entregar‑lhe devidamente todos os documentos exigidos para esse efeito. O mesmo se aplica aos empreiteiros envolvidos num procedimento de adjudicação de um contrato.

(2)   Se uma autoridade adjudicante, uma entidade adjudicante ou um empreiteiro não tiver apresentado determinados documentos, não tiver fornecido determinadas informações ou tiver fornecido informações mas não tiver entregue os documentos do procedimento de adjudicação, o Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)] pode, se a entidade adjudicante ou o empreiteiro tiver sido previamente informado das consequências da omissão, decidir com base nas alegações do participante que não está em incumprimento.»

23

O § 340 da mesma lei enuncia:

«(1)   O requerente deve pagar uma taxa fixa por cada pedido apresentado nos termos [do §] 342, n.o 1, [do §] 350, n.o 1 e [do §] 53, n.os 1 e 2, em conformidade com as seguintes disposições:

[…]

[…]

24

O § 342 da Lei Relativa aos Contratos Públicos dispõe:

«(1)   Até à adjudicação ou até à declaração de retratação, um empreiteiro pode interpor um recurso por ilegalidade de qualquer decisão passível de recurso separado que a entidade adjudicante tenha adotado no procedimento de adjudicação do contrato, na medida em que

[…]

(3)   A interposição do recurso não tem qualquer efeito suspensivo sobre o procedimento de adjudicação do contrato em curso.

[…]»

25

O § 344 desta lei prevê:

«(1)   Um pedido ao abrigo do § 342, n.o 1, deve, em qualquer caso, incluir:

(2)   O pedido é inadmissível na sua totalidade, quando

(3)   Se um pedido ao abrigo do § 342, n.o 1, for apresentado após a adjudicação do contrato ou a revogação do procedimento de adjudicação, o Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)] tratá‑lo‑á como um pedido de decisão declarativa ao abrigo do § 353, n.o 1, se o requerente não puder ter conhecimento da adjudicação do contrato ou da revogação e se o pedido tiver sido apresentado no prazo previsto no artigo 354.o, n.o 2. A pedido do Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)], o requerente deve, num prazo razoável fixado pelo Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)], especificar de modo mais detalhado qual a conclusão que pretende ao abrigo do § 353, n.o 1. Se no termo desse prazo não for pedida qualquer decisão ao abrigo do artigo 353.o, n.o 1, o pedido será indeferido.»

26

O § 350 da referida lei enuncia:

«(1)   O Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)] deve, a pedido de um empreiteiro que preencha manifestamente os requisitos de aplicação do artigo 342.o, n.o 1, decretar imediatamente, mediante processo de medidas provisórias, as medidas cautelares que se afigurem necessárias e adequadas para reparar ou prevenir qualquer dano causado aos interesses do requerente ou que é suscetível de ser causado de forma iminente pela alegada ilegalidade de uma decisão passível de recurso separado.

(2)   O pedido de medidas provisórias deve conter:

[…]

(5)   O Bundesverwaltungsgericht [(Tribunal Administrativo Federal)] notifica imediatamente à autoridade adjudicante e, se for caso disso, à entidade adjudicante, a receção de um pedido de medidas provisórias solicitando a proibição da adjudicação do contrato, a proibição da celebração de um acordo‑quadro, a proibição da declaração de revogação ou a proibição da abertura das propostas. Os pedidos de medidas provisórias que solicitem a proibição da adjudicação do contrato, a proibição da celebração de um acordo‑quadro, a proibição da declaração de revogação ou de não abertura das propostas têm efeito suspensivo a partir da receção do aviso de receção do pedido até à decisão sobre o pedido. A autoridade ou entidade adjudicante não pode, enquanto não for tomada uma decisão sobre o pedido

[…]

(7)   O pedido de medidas provisórias é inadmissível se a taxa devida não tiver sido corretamente paga apesar de um convite para a sua regularização.»

27

O § 382 da mesma lei enuncia:

«A presente lei federal transpõe e tem em conta os seguintes atos jurídicos da União:

[…]

2. Diretiva [89/665].

[…]

16. Diretiva [2014/24].»

28

Nos termos do § 49, n.o 1, da Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (Lei Geral do Procedimento Administrativo):

«Uma testemunha pode recusar testemunhar:

[…]»

29

O Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG‑Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 — BVwG‑PauschGebV Vergabe 2018) [Regulamento do Governo Federal sobre as Taxas Fixas no Tribunal Administrativo Federal dos Processos em Matéria de Contratos Públicos (Regulamento Relativo às Taxas Fixas de 2018 — BVwG‑PauschGebV 2018)] dispõe:

«Com base,

1. no § 340, n.o 1, primeiro parágrafo, da [Lei Relativa aos Contratos Públicos],

[…]

ordena‑se que:

Taxas unitárias

Artigo 1.o — Para os pedidos apresentados ao abrigo [do §] 342, n.o 1, e [do §] 353, n.os 1 e 2 [da Lei Relativa aos Contratos Públicos], para os pedidos apresentados ao abrigo do § 135 do (Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen im Verteidigungs‑ und Sicherheitsbereich [Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 — BVergGVS 2012] [Lei Federal Relativa à Adjudicação dos Contratos no Setor da Defesa e da Segurança (Lei Federal Relativa aos Contratos Públicos de Defesa e Segurança 2012 — BVergGVS 2012) (BGBl I, 10/2012)]) em conjugação com [o §] 342, n.o 1, e [o § 353.o, n.os 1 e 2 [da Lei Relativa aos Contratos Públicos] e para os pedidos apresentados ao abrigo [do artigo] 86.o, n.o 1, e [o artigo] 97.o, n.os 1 e 2 do (Bundesgesetz über die Vergabe von Konzessionsverträgen [Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 — BVergGKonz 2018] [Lei Federal Relativa à Adjudicação de Contratos de Concessão (Lei Federal Relativa aos Contratos Públicos de Concessão 2018 — BVergGKonz 2018) (BGBl. I, 65/2018)]), o requerente deve pagar uma taxa fixa em cada caso concreto, em conformidade com as seguintes disposições:

Adjudicação de contratos por ajuste direto 324 [euros]

[…]»

30

Nos termos do § 5.o da Bundesverfassungsgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID‑19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID‑19 Begleitgesetz Vergabe) [Lei Constitucional Federal sobre as Medidas de Acompanhamento da Pandemia da COVID‑19 em Matéria de Contratos Públicos (Lei de Acompanhamento da COVID‑19)] (BGBl. I, 24/2020), que foi prorrogada até 30 de junho de 2021 (BGBl. I, 5/2021):

«Se se verificar, com base nas informações contidas no pedido de medidas provisórias em matéria de recursos no âmbito de uma adjudicação de contrato em conformidade com a [Lei Relativa aos Contratos Públicos], ou com o BVergGVS 2012, ou se a entidade adjudicante afirma de forma credível que um procedimento de adjudicação de um contrato serve para prevenir e combater urgentemente a propagação da COVID‑19 ou a manutenção da ordem pública no âmbito da prevenção e do combate à propagação da COVID‑19, o pedido de medidas provisórias que visa proibir a abertura das propostas, a celebração de um acordo‑quadro ou a adjudicação do contrato não tem efeito suspensivo. Nesse caso, a entidade adjudicante pode adjudicar o contrato, celebrar o acordo‑quadro ou abrir as propostas antes que se decida sobre o pedido.»

31

No final de 2020, a República da Áustria e a sociedade federal de compras (a seguir, em conjunto, «entidade adjudicante» ou «requeridas no processo principal») celebraram 21 acordos‑quadro com um valor de três milhões de euros para a aquisição de testes antigénio.

32

Em 1 de dezembro de 2020, a EPIC interpôs no Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) um recurso destinado, em substância, a impugnar a celebração desses acordos‑quadro, com o fundamento de que estes não eram transparentes e violavam o direito dos contratos públicos. Este recurso foi acompanhado de um pedido de medidas provisórias destinado, em substância, a proibir, a título provisório, a entidade adjudicante de prosseguir o ou os procedimentos de adjudicação de contratos de fornecimento de testes antigénio cuja legalidade a EPIC contesta.

33

No mesmo dia, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) dirigiu à EPIC um primeiro convite à retificação, com o fundamento de que a sua petição inicial não permitia identificar claramente as decisões passíveis de recurso separado, na aceção da Diretiva 89/665, cuja anulação era pedida pela EPIC, nem os procedimentos de adjudicação de contratos objeto do seu pedido de medidas provisórias.

34

Por articulado de 7 de dezembro de 2020, a EPIC contestou a necessidade de retificar o seu recurso e indicou que este visava apenas a decisão da entidade adjudicante de que tinha tido conhecimento pelos meios de comunicação social, designadamente, a de recorrer a um procedimento de adjudicação de contrato público por ajuste direto para a encomenda de vários milhões de testes antigénio suplementares com vista a efetuar testes em massa na Áustria. Em clara violação do princípio da transparência, a EPIC não pôde aceder a nenhum documento relativo ao contrato em causa, pelo que não pode ser obrigada a designar concretamente o procedimento de adjudicação em causa, a não ser que seja violado o seu direito a uma proteção jurisdicional efetiva.

35

Num articulado adicional de 9 de dezembro de 2020, a EPIC precisou que não pretendia impugnar a própria celebração dos 21 acordos‑quadro pela entidade adjudicante, mas exclusivamente a aquisição de vários milhões de testes antigénio suplementares à sociedade R entre 29 de outubro e 24 de novembro de 2020 por mais de três milhões de euros. Estas aquisições devem ser consideradas como resultantes de uma adjudicação ilegal de contrato público por ajuste direto, pelo facto de ultrapassarem em muito o volume previsto pelo acordo‑quadro em causa.

36

Em 14 de dezembro de 2020, a EPIC indicou que o seu pedido de medidas provisórias se limitava a opor‑se a eventuais novas encomendas efetuadas depois de 20 de novembro de 2020, a três empresas nominativamente designadas e que excediam o valor de aquisição máximo de três milhões de euros previsto nos acordos‑quadro em causa.

37

Em último lugar, a EPIC afirmou, num articulado de 5 de janeiro de 2021, que doravante contestava exclusivamente as aquisições efetuadas a partir de 20 de novembro de 2020, a título dos acordos‑quadro celebrados, respetivamente, em 13 e 18 de novembro de 2020, com as sociedades I e S. Estes excediam o valor de aquisição máximo de três milhões de euros previsto nesses acordos‑quadro.

38

Por fim, a EPIC indica que, no momento da interposição do seu recurso, não podia conhecer o montante das taxas processuais fixas de que era devedora, uma vez que estas são calculadas em função do número de atos impugnados. Ora, esse número teria sido impossível de determinar tendo em conta a opacidade dos procedimentos de adjudicação dos contratos em causa no processo principal.

39

Por seu turno, as requeridas no processo principal contestam a legitimidade da EPIC, uma vez que, até 10 de dezembro de 2020, esta não dispunha da qualificação profissional exigida para comercializar testes antigénio. Alegam, além disso, que o recurso da EPIC é inadmissível, na medida em que esta não especifica a decisão impugnada nem o procedimento de adjudicação do contrato público a que essa decisão se refere. As requeridas no processo principal alegam ainda que, em 1 de dezembro de 2020, publicaram no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio relativo a um procedimento aberto com vista à celebração de um acordo‑quadro para o fornecimento de testes antigénio. Além disso, a inadmissibilidade do recurso interposto no Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) implica, consequentemente, a inadmissibilidade do pedido de medidas provisórias. Em qualquer caso, ao abrigo do artigo 5.o da Lei de Acompanhamento da COVID‑19, mencionada no n.o 30 do presente acórdão, este pedido não podia ter efeito suspensivo, uma vez que a aquisição de testes antigénio impugnada se destinava a prevenir e combater com urgência a propagação da COVID‑19. As requeridas no processo principal salientam ainda que cada um dos 21 acordos‑quadro contestados pela EPIC foi celebrado com um único parceiro, o que a EPIC pôde claramente constatar ao consultar o sítio Internet da sociedade federal de compras. Por último, desde a notificação do recurso interposto pela EPIC, não foram efetuadas aquisições de testes antigénio ao abrigo dos acordos‑quadro celebrados com as sociedades S e I, respetivamente. Por conseguinte, deixa de existir uma decisão passível de recurso separado.

40

O Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) salienta, em primeiro lugar, que, na Áustria, os litigantes que interpõem recursos em matéria de contratos públicos devem pagar taxas fixas para cada um dos seus pedidos. Estas taxas são calculadas, nomeadamente, em função do número de decisões impugnadas no âmbito de um procedimento de adjudicação de contrato público específico. Segundo a jurisprudência do Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional, Áustria), a taxa constitui‑se no momento da apresentação do pedido e deve ser paga a partir desse momento no Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal). Por conseguinte, um recurso ou um pedido de medidas provisórias é inadmissível quando a taxa relativa a esse recurso ou a esse pedido não tiver sido corretamente paga não obstante um convite para regularizar a situação. Do mesmo modo, esse órgão jurisdicional não pode registar uma desistência enquanto as taxas fixas devidas não lhe tiverem sido pagas. Se for caso disso, pode considerar‑se que os membros do referido órgão jurisdicional causaram, por culpa sua, um prejuízo financeiro ao Tesouro Público, prejuízo pelo qual devem responder com os seus fundos próprios. Daqui resulta que, em caso de procedimento de adjudicação de contrato público pouco transparente, o recorrente só podia ter conhecimento do montante das taxas fixas relativas ao seu recurso depois de o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) ter procedido a investigações mais aprofundadas para identificar os procedimentos de adjudicação de contrato público e as decisões individuais visadas pelo recorrente.

41

A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio precisa que, para os recursos relativos às adjudicações de contratos por ajuste direto, deve ser paga uma taxa fixa de 324 euros por cada procedimento de adjudicação de contrato e por cada decisão passível de recurso separado. Este montante é acrescido de 50 % e atinge, por conseguinte, 486 euros, quando o recurso é acompanhado de um pedido de medidas provisórias. No entanto, se o valor estimado do contrato ultrapassar em 20 vezes o valor do limiar fixado em 750000 euros para os contratos públicos de serviços relativos à saúde pública, deverá ser pago, para cada procedimento de adjudicação de um contrato público e cada decisão impugnada da entidade adjudicante, uma taxa de 19440 euros.

42

Em aplicação destas regras, o órgão jurisdicional de reenvio informou a EPIC que, nas circunstâncias do litígio no processo principal, se, para cada um dos 21 acordos‑quadro, pretendesse contestar três decisões e solicitar que lhes fossem aplicadas medidas provisórias, as taxas fixas ascenderiam a 1061424 euros. Uma vez que, até à data, a EPIC pagou apenas 486 euros de taxas fixas, poderia, por conseguinte, receber um convite para regularizar a situação através do pagamento complementar de uma taxa fixa na ordem de um milhão de euros, que não podia necessariamente esperar no momento da interposição do seu recurso.

43

Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que a EPIC não demonstrou que, relativamente ao período anterior a 10 de dezembro de 2020, ela própria ou o seu fornecedor dispunham da qualificação profissional exigida na Áustria para comercializar testes antigénio.

44

Em terceiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio considera possível que, no momento da interposição do seu recurso, a EPIC ignorasse tanto o número e o tipo de procedimentos de adjudicação de contratos conduzidos pela entidade adjudicante como o número de decisões passíveis de recurso separado já adotadas nos procedimentos de adjudicação do contrato em causa no processo principal. Assim, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a EPIC apenas podia apresentar alegações imprecisas, ainda que as regras de processo civil austríacas exijam, em princípio, que cada recorrente exponha os factos em que o seu recurso se baseia.

45

Em quarto lugar, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que, com base na sua investigação, pôde demonstrar a existência de 15 acordos‑quadro celebrados pela entidade adjudicante, no outono de 2020, com vista ao fornecimento de testes antigénio. Cada um desses acordos‑quadro foi celebrado com um único operador económico e na sequência de um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, em conformidade com o artigo 32.o, n.o 2, alínea c), e com o artigo 33.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24.

46

Em quinto lugar, a EPIC limita‑se agora a contestar especificamente os contratos públicos de fornecimento de testes antigénio celebrados por ajuste direto com as sociedades S e I e que excedem o valor estimado do acordo‑quadro celebrado com cada uma delas. Deve, portanto, considerar‑se que, ao abrigo do direito austríaco, esta desistiu do seu recurso relativamente às decisões adotadas no âmbito dos outros 19 acordos‑quadro a que inicialmente se tinha referido.

47

Tendo em conta as considerações que precedem, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) considera que o litígio no processo principal suscita, à luz do direito da União, quatro séries de interrogações.

48

Em primeiro lugar, este órgão jurisdicional considera que os recursos interpostos contra atos relacionados com um procedimento de adjudicação de um contrato público estão abrangidos pela matéria civil, na aceção do Regulamento n.o 1215/2012. Com efeito, as regras de adjudicação de contratos públicos contidas na Diretiva 2014/24 regulam as obrigações de comportamento pré‑contratuais das entidades adjudicantes e dos empreiteiros que pretendam celebrar contratos com estas últimas. Por conseguinte, as regras de adjudicação de contratos públicos são abrangidas, na medida em que dizem respeito à celebração de contratos, pelo direito civil e, portanto, pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 1215/2012.

49

Assim, por força do princípio da equivalência, as regras de processo civil mais flexíveis do que as que o referido órgão jurisdicional deve seguir deveriam ser aplicáveis. O mesmo do órgão jurisdicional observa nomeadamente que, em matéria civil, o juiz pronuncia‑se sobre o recurso e o pedido de medidas provisórias mesmo que o requerente não tenha pago imediatamente as taxas fixas e sem que isso ponha em causa o direito do Estado‑Membro de cobrar essas taxas. Além disso, nos órgãos jurisdicionais civis, não é devida qualquer taxa fixa especial para pedidos de medidas provisórias relacionados com um recurso, o qual está, por sua vez, sujeito à obrigação de pagamento de uma taxa.

50

Se o sistema especial das taxas que prevalece no domínio dos contratos públicos fosse declarado contrário ao direito da União, o órgão jurisdicional de reenvio consideraria as medidas de inquérito necessárias para a fixação da taxa como subsidiárias e poderia, assim, em conformidade com o princípio da economia processual, tratar o pedido de medidas provisórias muito rapidamente, sem ter de proceder previamente a investigações aprofundadas para determinar o número de procedimentos de adjudicação de contratos e das decisões que foram inicialmente impugnadas.

51

Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber se o sistema especial de taxas aplicável no domínio dos contratos públicos está em conformidade com o direito, garantido pela Diretiva 89/665, de modo a que os recursos e os pedidos de medidas provisórias possam ser tratados o mais rapidamente possível e independentemente de questões relacionadas com as taxas processuais fixas. As dificuldades a este respeito incluem, nomeadamente, a obrigação de identificar imperativamente as decisões e os procedimentos impugnados antes de examinar o recurso quanto ao mérito, bem como a impossibilidade de o litigante conhecer antecipadamente, em especial quando o procedimento em causa é pouco transparente, o montante das taxas processuais fixas de que é devedor. Esse órgão jurisdicional interroga‑se igualmente sobre a questão de saber se, em caso de adjudicação de um contrato na sequência de um procedimento pouco transparente, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, garantido pelo artigo 47.o da Carta, se opõe à aplicação de um sistema de taxas processuais nos termos do qual o montante das taxas a pagar depende do valor estimado do contrato, do número dos procedimentos de adjudicação em causa e do número de decisões impugnadas passíveis de recurso separado.

52

Em terceiro lugar, o referido órgão jurisdicional considera que o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665 pode ser interpretado no sentido de que a celebração de um acordo‑quadro com um único operador económico corresponde, para a entidade adjudicante, à celebração de um contrato e equivale à adjudicação do contrato em causa. Por conseguinte, no caso em apreço, o pedido de medidas provisórias deve ser indeferido com o fundamento de que o contrato em causa já foi adjudicado. Há igualmente que precisar a qualificação jurídica dos contratos públicos adjudicados ao abrigo de um acordo‑quadro cujo valor máximo já tenha sido ultrapassado, bem como as modalidades de cálculo do valor estimado de tal contrato.

53

Em quarto lugar, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) sublinha que o § 336 da Lei Relativa aos Contratos Públicos o autoriza a proferir uma decisão à revelia com base nas alegações de uma parte no processo se a outra parte no processo não fornecer os dados ou os documentos exigidos. Ora, a obrigação de os administradores ou colaboradores da entidade adjudicante fornecerem os dados ou as informações para afastar o risco de essa decisão à revelia não ser proferida em detrimento desta última pode ser contrária à proibição da autoincriminação, que se deduz do artigo 48.o da Carta. Com efeito, contrariamente ao que prevê o § 49, n.o 1, ponto 1, da Lei Geral do Procedimento Administrativo, o § 336 da Lei Relativa aos Contratos Públicos não prevê nenhum direito à recusa de prestação de informações. Ora, as informações assim fornecidas poderiam revelar factos suscetíveis de serem utilizados contra os administradores e os colaboradores da entidade adjudicante, no âmbito de processos penais ou com vista a intentar uma ação de indemnização. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio indica que, segundo um artigo de imprensa, os membros do Governo federal austríaco foram objeto de um processo penal. Este órgão jurisdicional considera, assim, que a eventual pertinência da resposta do Tribunal de Justiça à questão de saber se o § 336 da Lei Relativa aos Contratos Públicos é compatível com a proibição da autoincriminação será demonstrada, no caso em apreço, pelas futuras investigações realizadas no âmbito dos processos penais relatados pelos meios de comunicação social, que visam determinados administradores e dizem respeito às aquisições dos testes antigénio em causa no processo principal.

54

Nestas condições, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) decidiu, no âmbito do processo C‑274/21, suspender a instância no recurso interposto pela EPIC e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

55

Nas condições expostas nos n.os 40 a 53 do presente acórdão, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) decidiu, no âmbito do processo C‑275/21, suspender a instância relativa ao recurso interposto pela EPIC, e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

56

Com as suas primeiras questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o conceito de «matéria civil e comercial», na aceção do artigo 1.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1215/2012, deve ser interpretado no sentido de que inclui os processos de medidas provisórias e de recurso previstos no artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 89/665.

57

A este respeito, basta recordar que o Regulamento n.o 1215/2012 só é aplicável quando um litígio diz respeito a vários Estados‑Membros ou a um único Estado‑Membro desde que, neste último caso, exista um elemento de estraneidade em razão do envolvimento de um Estado terceiro. Com efeito, esta situação é suscetível de levantar questões relativas à determinação da competência dos órgãos jurisdicionais no ordenamento internacional (v., neste sentido, Acórdãos de 1 de março de 2005, Owusu, C‑281/02, EU:C:2005:120, n.os 25 e 26, e de 7 de maio de 2020, Rina, C‑641/18, EU:C:2020:349, n.o 25).

58

Ora, no caso em apreço, este elemento de estraneidade não existe.

59

Daqui resulta que este regulamento não é aplicável no litígio nos processos principais e que, por conseguinte, não há que responder às primeiras questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21.

60

Com as suas sextas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que a celebração de um acordo‑quadro com um único operador económico, em conformidade com o artigo 33.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24, corresponde à celebração do contrato previsto no artigo 2.o‑A, n.o 2, da Diretiva 89/665.

61

Antes de mais, há que observar que o artigo 1.o, n.o 1, terceiro parágrafo, da Diretiva 89/665 prevê expressamente que o conceito de «contratos», na aceção desta diretiva, inclui os acordos‑quadro.

62

Por conseguinte, o artigo 2.o‑A, n.o 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 89/665 é aplicável aos acordos‑quadro. Ora, por força desta disposição, a celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um acordo‑quadro celebrado com um único operador económico, em conformidade com o artigo 33.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24, não pode ter lugar antes do termo de um prazo suspensivo de, pelo menos, 10 ou 15 dias consecutivos, segundo o meio de comunicação utilizado, a contar do dia seguinte ao dia em que a decisão de adjudicação desse acordo‑quadro tenha sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados.

63

Além disso, como salientou a Comissão Europeia nas suas observações escritas, esta interpretação é suscetível de garantir o efeito útil da Diretiva 89/665. Se for caso disso, como sublinha o considerando 4 da Diretiva 2007/66, que alterou e completou a Diretiva 89/665, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o da celebração do contrato em causa pode conduzir a que as entidades adjudicantes que pretendem tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada procedam rapidamente à assinatura do contrato. Ora, é precisamente para obviar esta deficiência nos mecanismos de recurso existentes nos Estados‑Membros, que constituía um obstáculo sério a uma tutela jurisdicional efetiva dos proponentes em causa, nomeadamente dos proponentes que ainda não tenham sido definitivamente excluídos, que foi introduzido um prazo suspensivo mínimo, durante o qual a celebração do contrato em questão fique suspensa, independentemente de essa celebração ocorrer ou não no momento da assinatura desse contrato.

64

Tendo em conta as considerações que precedem, há que responder às sextas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21 que o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que a celebração de um acordo‑quadro com um único operador económico, em conformidade com o artigo 33.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24, corresponde à celebração do contrato previsto no artigo 2.o‑A, n.o 2, da Diretiva 89/665.

65

Com as suas sextas questões, ponto 1, nos processos C‑274/21 e C‑275/21, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 33.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que uma entidade adjudicante ainda pode basear‑se, para adjudicar um novo contrato, num acordo‑quadro cuja quantidade e/ou cujo valor máximo de obras, fornecimentos ou serviços em causa que fixa já foi ou já foram atingido(s).

66

A este respeito, resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, ao celebrar um acordo‑quadro, uma entidade adjudicante só se pode comprometer até uma determinada quantidade e/ou um valor máximo de obras, fornecimentos ou serviços em causa, de modo que, uma vez atingido esse limite, esse acordo‑quadro esgota os seus efeitos (Acórdão de 17 de junho de 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, n.o 68).

67

Por conseguinte, como sublinharam o Governo austríaco e a Comissão nas suas observações escritas, mais nenhum contrato pode ser legalmente adjudicado em aplicação do artigo 33.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 com base num acordo‑quadro cujo limite tenha sido excedido e que fica, assim, privado de efeitos, exceto se essa adjudicação não modificar substancialmente este último, na aceção do artigo 72.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2014/24 (v., neste sentido, Acórdão de 17 de junho de 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, n.o 70).

68

Por conseguinte, há que responder às sextas questões, ponto 1, que o artigo 33.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que uma entidade adjudicante já não se pode basear, para adjudicar um novo contrato, num acordo‑quadro cuja quantidade e/ou cujo valor máximo de obras, fornecimentos ou serviços em causa que fixa já foi ou já foram atingido(s), a menos que a adjudicação desse contrato não implique uma modificação substancial desse acordo‑quadro, como prevê o artigo 72.o, n.o 1, alínea e), desta diretiva.

69

Tendo em conta a resposta dada à sexta questão, ponto n.o 1, no processo C‑275/21, não há que responder à sexta questão, ponto n.o 2, neste mesmo processo.

70

Com as suas segundas questões, as suas segundas questões, ponto 1, e as suas quintas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o princípio da equivalência deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que prevê, relativamente aos pedidos de medidas provisórias e aos recursos relativos a um procedimento de adjudicação de contratos públicos, regras processuais diferentes das que se aplicam nomeadamente aos processos em matéria civil.

71

Com estas questões, o órgão jurisdicional de reenvio visa, em especial, três regras nacionais especificamente aplicáveis aos pedidos de medidas provisórias e recursos interpostos no domínio dos contratos públicos: em primeiro lugar, a regra segundo a qual, nesse domínio, a admissibilidade de um pedido de medidas provisórias ou de um recurso está sujeita ao pagamento, pelo litigante, de taxas processuais fixas, de modo que a análise do mérito desse pedido ou do recurso só possa ter lugar se essas taxas forem previamente pagas; em segundo lugar, a regra nos termos da qual, no referido domínio, um pedido de medidas provisórias apresentado ao mesmo tempo que um recurso quanto ao mérito dá origem à cobrança de uma taxa fixa específica, e, em terceiro lugar, a regra segundo a qual, nesse mesmo domínio, as taxas processuais fixas não são impostas por uma decisão administrativa, de modo que essas taxas não podem ser contestadas num órgão jurisdicional com plena jurisdição.

72

Há que recordar que o artigo 1.o, n.os 1 e 3, da Diretiva 89/665 impõe aos Estados‑Membros, no que respeita aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, que adotem as medidas necessárias para assegurar a existência de recursos eficazes e tão céleres quanto possível contra as decisões das entidades adjudicantes incompatíveis com o direito da União e para garantir o acesso ao recurso a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação. Esta diretiva deixa assim aos Estados‑Membros um poder discricionário na escolha das garantias processuais que a mesma prevê e das respetivas formalidades. Em especial, a referida diretiva não contém nenhuma disposição que se refira especificamente às taxas processuais a pagar pelos litigantes quando apresentam, em conformidade com o artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), da mesma diretiva, um pedido de medidas provisórias ou um recurso de anulação de uma decisão pretensamente ilegal relativa a um procedimento de adjudicação de um contrato público (Acórdão de 6 de outubro de 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, n.os 43 a 45).

73

Por conseguinte, na falta de regulamentação da União na matéria, compete a cada Estado‑Membro, por força do princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros, definir as regras do procedimento administrativo e do processo judicial destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos aos litigantes pelo direito da União. Estas regras processuais não devem, todavia, ser menos favoráveis do que as que respeitam a ações similares previstas para a proteção dos direitos conferidos pela ordem jurídica interna (princípio da equivalência) e não devem tornar impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União (princípio da efetividade) (Acórdãos de 6 de outubro de 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, n.o 46, e de 21 de dezembro de 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, n.o 58).

74

O facto de as taxas processuais fixas que um litigante deve suportar, no domínio dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, serem mais elevadas do que as taxas s devidas no âmbito de processos em matéria civil não pode, como tal, demonstrar uma violação do princípio da equivalência (v., por analogia, Acórdão de 6 de outubro de 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, n.o 66).

75

Com efeito, este princípio implica um tratamento igual dos recursos baseados numa violação do direito nacional e dos recursos similares baseados numa violação do direito da União, e não a equivalência das regras processuais nacionais aplicáveis a contenciosos de natureza diferente, como o contencioso civil, por um lado, e o contencioso administrativo, por outro, ou a contenciosos relativos a dois ramos de direito diferentes (Acórdão de 6 de outubro 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, n.o 67).

76

Além disso, o referido princípio não é pertinente no que respeita a dois tipos de recursos baseados, tanto um como o outro, numa violação do direito da União (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2015, Târşia, C‑69/14, EU:C:2015:662, n.o 34).

77

O princípio da equivalência não pode, portanto, ser interpretado no sentido de obrigar um Estado‑Membro a tornar extensivo o seu regime interno mais favorável a todas as ações intentadas num determinado domínio do direito (v., neste sentido, Acórdãos de 15 de setembro de 1998, Edis, C‑231/96, EU:C:1998:401, n.o 36, e de 26 de janeiro de 2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales, C‑118/08, EU:C:2010:39, n.o 34).

78

Tendo em conta as considerações que precedem, há que responder às segundas questões, às segundas questões, ponto 1, e às quintas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21, que o princípio da equivalência deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional que prevê, relativamente aos pedidos de medidas provisórias e aos recursos relativos a um procedimento de adjudicação de contratos públicos, regras processuais diferentes das que se aplicam nomeadamente aos processos em matéria civil.

79

Com as suas oitavas e nonas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665, à luz do artigo 47.o da Carta, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que obriga o litigante a identificar, no seu pedido de medidas provisórias e no seu recurso, o procedimento de adjudicação do contrato público em causa e a decisão passível de recurso separado que contesta, mesmo quando a entidade adjudicante tenha optado por um procedimento de adjudicação de contrato público sem publicação prévia de anúncio de concurso.

80

A título preliminar, há que salientar que, nos presentes processos, o Tribunal de Justiça não é questionado sobre a interpretação do artigo 32.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2014/24 para determinar se a utilização, pela entidade adjudicante, de um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso é compatível com esta diretiva. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio parece aprovar a escolha da entidade adjudicante de ter recorrido, no litígio no processo principal, a esse procedimento a fim de obter, com urgência, o fornecimento de testes antigénio. Por outro lado, o Governo austríaco e a Comissão sublinham que resulta do ponto 2.3.4. das Orientações da Comissão Europeia sobre a utilização do quadro em matéria de contratos públicos na situação de emergência relacionada com a crise da COVID‑19 (JO 2020, C 108I, p. 1) que «[o]s procedimentos por negociação sem publicação prévia de anúncio criam a possibilidade de satisfazer necessidades imediatas» e que estes procedimentos «colmatam a lacuna até poderem ser encontradas soluções mais estáveis, tais como contratos‐quadro de fornecimentos e serviços adjudicados através de procedimentos normais (incluindo os concursos acelerados)».

81

Em todo o caso, não se pode contestar que, na falta de publicação prévia de um anúncio, previsto no artigo 49.o desta diretiva, ou de um anúncio de adjudicação de contratos, previsto no artigo 50.o da mesma, um litigante não está em condições de determinar o tipo de procedimento de adjudicação do contrato público em causa, bem como o número de decisões impugnáveis.

82

Daqui resulta que uma legislação nacional que impõe, nessa situação, a um litigante que indique esse tipo de informações no seu pedido de medidas provisórias e no seu recurso, torna praticamente impossível o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União e, por conseguinte, prejudica o efeito útil da Diretiva 89/665 [v., por analogia, Acórdãos de 28 de janeiro de 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, EU:C:2010:45, n.o 40, e de 12 de março de 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, n.os 39 e 40], cujo objetivo é garantir que as decisões ilegais das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e tão céleres quanto possível (Acórdão de 6 de outubro de 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, n.o 43).

83

Essa legislação é igualmente contrária ao direito a um recurso efetivo previsto no artigo 47.o da Carta, o qual é suficiente por si só e não tem de ser precisado por disposições do direito da União ou do direito nacional para conferir aos particulares um direito invocável enquanto tal (Acórdão de 17 de abril de 2018, Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257, n.o 78).

84

Nestas circunstâncias, há que responder às oitavas e nonas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21 que o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665, lido à luz do artigo 47.o da Carta, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que obriga o litigante a identificar, no seu pedido de medidas provisórias ou no seu recurso, o procedimento de adjudicação do contrato público em causa e a decisão passível de recurso separado que contesta, quando a entidade adjudicante tenha optado por um procedimento de adjudicação de contrato público sem publicação prévia de anúncio de concurso e o anúncio de adjudicação do contrato ainda não tenha sido publicado.

85

Com as suas terceiras e quartas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 89/665, lido à luz do artigo 47.o da Carta, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que, apenas para efeitos do cálculo do montante das taxas processuais fixas cujo litigante deve imperativamente pagar, sob pena de o seu pedido de medidas provisórias ser indeferido ou ser negado provimento ao seu recurso apenas por esse motivo, exige que um órgão jurisdicional determine, antes de decidir sobre esse pedido ou esse recurso, o tipo de procedimento de adjudicação do contrato público em causa, o valor (estimado) do contrato em questão e a totalidade das decisões passíveis de recurso separado e, se for caso disso, os lotes decorrentes do procedimento de adjudicação do contrato público em causa, quando a entidade adjudicante tenha optado por um procedimento de adjudicação de contrato público sem publicação prévia de anúncio de concurso e, no momento da interposição do recurso, o anúncio de adjudicação do contrato ainda não tenha sido publicado.

86

A esse respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da Diretiva 89/665, os Estados‑Membros devem adotar, no que se refere aos contratos públicos abrangidos nomeadamente pela Diretiva 2014/24, as medidas necessárias para assegurar que as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.o a 2.o‑F da Diretiva 89/665, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.

87

Como recordado no n.o 72 do presente acórdão, a Diretiva 89/665 não contém, todavia, nenhuma disposição que se refira especificamente às custas judiciais a pagar pelos litigantes quando interpõem, em conformidade com o artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), desta diretiva, um pedido de medidas provisórias ou um recurso de anulação de uma decisão pretensamente ilegal relativa a um procedimento de adjudicação de um contrato público.

88

Dito isto, cabe aos Estados‑Membros, quando definem as modalidades processuais das ações judiciais destinadas a assegurar a salvaguarda dos direitos conferidos pelo direito da União aos candidatos e aos proponentes lesados por decisões das entidades adjudicantes, providenciar no sentido de que não sejam prejudicados nem o efeito útil da Diretiva 89/665, cujo objetivo é garantir que as decisões ilegais das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e tão céleres quanto possível, nem os direitos conferidos aos particulares pelo direito da União. Por outro lado, conforme resulta do seu considerando 36, a Diretiva 2007/66, bem como a Diretiva 89/665 que esta alterou e completou, visam assegurar o respeito pleno do direito à ação e o direito a um tribunal imparcial, consagrados no artigo 47.o, primeiro e segundo parágrafos, da Carta (v., neste sentido, Acórdãos de 12 de dezembro de 2002, Universale‑Bau e o., C‑470/99, EU:C:2002:746, n.os 72 e 73; de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o., C‑439/14 e C‑488/14,EU:C:2016:688, n.os 42 a 46; de 7 de agosto de 2018, Hochtief, C‑300/17, EU:C:2018:635, n.o 38, e de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, n.o 128).

89

Neste contexto, as disposições da Diretiva 89/665, destinadas a proteger os proponentes contra a arbitrariedade da entidade adjudicante, visam reforçar os mecanismos existentes para assegurar a aplicação efetiva das regras da União em matéria de adjudicação de contratos públicos, em especial numa fase em que as violações ainda podem ser corrigidas (v., neste sentido, Acórdãos de 11 de agosto de 1995, Comissão/Alemanha, C‑433/93, EU:C:1995:263, n.o 23, e de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o., C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.o 41).

90

Com efeito, no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público organizado de modo pouco transparente, o direito a requerer uma proteção provisória é crucial. O quinto considerando da Diretiva 89/665 enuncia, além disso, que, dada a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos de direito público, as instâncias de recurso competentes devem nomeadamente estar habilitadas a tomar medidas provisórias para suspender um processo dessa natureza ou a execução de decisões eventualmente tomadas pela entidade adjudicante e que a brevidade dos processos exige um tratamento urgente das violações das regras de adjudicação de contratos públicos.

91

Para atingir este objetivo, o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665 prevê a instituição, nos Estados‑Membros, de recursos eficazes e, sobretudo, tão céleres quanto possível contra as decisões que possam ter violado o direito da União em matéria de contratos públicos ou normas nacionais que transpõem esse direito. Mais especificamente, o artigo 2.o, n.o 1, alínea a), desta diretiva impõe aos Estados‑Membros que prevejam os poderes que permitam «tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa» (Acórdão de 9 de dezembro de 2010, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie e o., C‑568/08, EU:C:2010:751, n.os 52 e 53).

92

Quando a entidade adjudicante tenha optado por um procedimento de adjudicação de contrato público sem publicação prévia de um anúncio de concurso e que, no momento da interposição do recurso de anulação de uma decisão relativa a esse procedimento, o anúncio de adjudicação do contrato ainda não tenha sido publicado, esse direito a uma proteção provisória corre o risco de ser reduzido a zero se o órgão jurisdicional chamado a decidir sobre o pedido de medidas provisórias tiver imperativamente, antes de poder decretar uma medida provisória e apenas para calcular os montantes das taxas processuais fixas que o litigante deve pagar, identificar o tipo de procedimento de adjudicação do contrato público seguido, especificar o valor estimado do contrato em questão, bem como a totalidade das decisões adotadas pela entidade adjudicante no âmbito deste procedimento. Este risco é ainda mais elevado na presença de um procedimento organizado em violação do princípio da transparência garantido pelo artigo 18.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24. Nesse tipo de situações, é de facto provável que esse órgão jurisdicional seja obrigado a realizar investigações longas e complexas. Ora, enquanto durarem as suas investigações, o referido órgão jurisdicional ficará impossibilitado de suspender as aquisições da entidade adjudicante impugnadas pelo recorrente.

93

Essa restrição, que impende sobre o órgão jurisdicional chamado a decidir no âmbito de um processo com tramitação urgente é, assim, manifestamente desproporcionada a ponto de violar o direito a um recurso efetivo garantido pelo artigo 47.o da Carta.

94

Além disso, importa sublinhar, como o Tribunal de Justiça já salientou, que o efeito útil da Diretiva 89/665 é posto em causa, uma vez que o único recurso possível é o do mérito da causa. A faculdade de interpor um recurso de anulação do próprio contrato não é, com efeito, suscetível de compensar a impossibilidade de impugnar o ato de adjudicação do contrato antes de o contrato ser celebrado. Assim, no caso de o contrato já ter sido assinado, o facto de a única fiscalização jurisdicional prevista ser uma fiscalização a posteriori equivale a excluir a possibilidade de interpor recurso numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas e não permite, por conseguinte, assegurar uma proteção jurisdicional completa ao recorrente antes da celebração do contrato (v., neste sentido, Acórdãos de 3 de abril de 2008, Comissão/Espanha, C‑444/06, EU:C:2008:190, n.o 38; de 11 de junho de 2009, Comissão/França, C‑327/08, não publicado, EU:C:2009:371, n.o 58, e de 23 de dezembro de 2009, Comissão/Irlanda, C‑455/08, não publicado, EU:C:2009:809, n.o 28).

95

Nestas circunstâncias, uma legislação nacional que impede um órgão jurisdicional que conhece de um pedido de medidas provisórias de se pronunciar sobre o mesmo até que, por um lado, as informações mencionadas no n.o 92 do presente acórdão tenham sido recolhidas e, por outro e em consequência, as taxas processuais fixas tenham sido pagas pelo autor desse pedido viola tanto o artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665 como o artigo 47.o da Carta.

96

Em contrapartida, o requisito de celeridade não se impõe com a mesma intensidade na situação em que um litigante interpõe um recurso num órgão jurisdicional nacional para a anulação de uma decisão passível de recurso separado de uma entidade adjudicante como na situação em que o litigante apresenta, preventivamente, um pedido de medidas provisórias. Por conseguinte, uma legislação nacional, como a legislação austríaca, que impõe a comunicação das informações mencionadas no n.o 92 do presente acórdão, no âmbito de um processo destinado à anulação de uma decisão passível de recuso separado da entidade adjudicante não viola o direito da União.

97

Por conseguinte, há que responder às terceiras e quartas questões submetidas nos processos C‑274/21 e C‑275/21 que o artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 89/665, lido à luz do artigo 47.o da Carta, deve ser interpretado no sentido de que:

98

Com as suas décimas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 47.o da Carta deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que impõe ao litigante que apresenta um pedido de medidas provisórias ou de um recurso o pagamento de taxas processuais fixas de montante impossível de prever, quando a entidade adjudicante tenha optado por um procedimento de adjudicação de um contrato público sem publicação prévia de um anúncio de concurso ou, se for caso disso, sem publicação posterior de um anúncio de adjudicação de contrato, pelo que o litigante pode ver‑se na impossibilidade de prever o valor estimado do contrato bem como o número de decisões passíveis de recurso separado adotadas pela entidade adjudicante com base nas quais essas taxas foram calculadas.

99

Antes de mais, há que sublinhar, à semelhança do Governo austríaco, que as modalidades de cálculo das taxas processuais fixas devidas, no domínio dos contratos públicos, pelo autor de um pedido de medidas provisórias ou de um recurso, podem ser conhecidas antecipadamente por este, uma vez que resultam claramente do artigo 340.o da Lei Relativa aos Contratos Públicos, em conjugação com o Regulamento Relativo às Taxas Fixas de 2018 referido no n.o 29 do presente acórdão.

100

No entanto, quando a entidade adjudicante recorre a um procedimento de adjudicação de contratos públicos sem publicação prévia de um anúncio de concurso, o litigante que tenha apresentado um pedido de medidas provisórias ou interposto um recurso pode não conhecer o valor estimado do contrato em causa nem o número de decisões passíveis de recurso separado já adotadas pela entidade adjudicante com base nas quais são calculadas as referidas taxas fixas.

101

Por conseguinte, esse litigante pode ver‑se na impossibilidade de prever o montante das custas judiciais fixas que deve pagar.

102

Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, nas circunstâncias do litígio no processo principal, foi devido à impossibilidade de a EPIC, por um lado, determinar o tipo de procedimento de adjudicação de contrato público seguido pela entidade adjudicante e, por outro, identificar as decisões passíveis de recurso adotadas por esta última, que esta sociedade foi levada a contestar, num primeiro momento, os 21 acordos‑quadro celebrados pela entidade adjudicante, bem como as três decisões adotadas ao abrigo de cada um desses acordos. Uma vez que a EPIC optou por apresentar um pedido de medidas provisórias e interpor um recurso quanto ao mérito de todas estas decisões, comprometeu‑se, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, ao pagamento de taxas processuais fixas num montante superior a um milhão de euros.

103

Assim, uma legislação nacional que impõe ao particular o pagamento de taxas processuais fixas num montante impossível de prever antes da apresentação do seu pedido de medidas provisórias ou de interposição do seu recurso torna impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício do seu direito a um recurso efetivo, e viola, por conseguinte, o artigo 47.o da Carta, incluindo quando esse montante representa apenas uma fração mínima do valor do ou dos contratos em causa.

104

Por conseguinte, há que responder às décimas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21 que o artigo 47.o da Carta deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que impõe ao litigante que apresenta um pedido de medidas provisórias ou interpõe um recurso o pagamento de taxas processuais fixas de montante impossível de prever, quando a entidade adjudicante tenha optado por um procedimento de adjudicação de um contrato público sem publicação prévia de um anúncio de concurso ou, se for caso disso, sem publicação posterior de um anúncio de adjudicação de contrato, de modo a que essa pessoa possa conhecer o valor de um contrato público sem publicação prévia de anúncio de concurso ou, se for caso disso, sem publicação posterior de um anúncio de adjudicação do contrato, pelo que esse litigante pode ver‑se impossibilitado de prever o valor estimado do contrato em causa bem como o número de decisões passíveis de recurso separado que foram adotadas pela entidade adjudicante com base nas quais essas taxas foram calculadas.

105

Com as suas sétimas questões nos processos C‑274/21 e C‑275/21, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 47.o e 48.o da Carta se opõem a uma legislação nacional por força da qual uma entidade adjudicante que tem a qualidade de recorrida num litígio relativo à adjudicação de um contrato público deve apresentar, tanto no âmbito de um pedido de medidas provisórias como de um recurso, todas as informações e os documentos que lhe são solicitados, mesmo quando, por um lado, uma decisão à revelia possa ser proferida contra si e, por outro, a comunicação dessas informações e documentos pode levar à responsabilidade penal dos seus funcionários.

106

A este respeito, há que salientar, à semelhança do Governo austríaco e como foi sublinhado no n.o 53 do presente acórdão, que resulta dos pedidos de decisão prejudicial que, no caso em apreço, a eventual pertinência da resposta a estas questões será demonstrada pelas eventuais futuras investigações realizadas no âmbito dos processos penais, relatados pelos meios de comunicação social, que visam determinados administradores e dizem respeito às aquisições dos testes antigénio em causa no processo principal.

107

Ao fazê‑lo, o próprio órgão jurisdicional de reenvio evidencia o caráter hipotético das sétimas questões nos presentes processos. Além disso, este órgão jurisdicional limita‑se a fazer referência a processos penais instaurados contra membros do Governo federal austríaco, sem estabelecer uma ligação entre esses processos e os presentes processos.

108

Acresce que, como sublinhou a Comissão nas suas observações escritas, as referidas questões são irrelevantes na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio não explica como é que a proibição da autoincriminação se pode aplicar numa situação em que os administradores ou colaboradores da entidade adjudicante transmitem a um órgão jurisdicional nacional informações relativas ao comportamento da entidade adjudicante, sem incorrer, eles próprios, a priori, em alguma sanção penal.

109

Por último, o órgão jurisdicional de reenvio limita‑se a remeter, de modo geral, para os artigos 47.o e 48.o da Carta, e a sustentar que a legislação austríaca restringe seriamente a efetividade da proteção jurisdicional garantida pela Diretiva 89/665, sem todavia identificar as disposições do direito da União suscetíveis de se aplicarem à situação em causa no processo principal e, portanto, de tornar aplicável ao litígio no processo principal estes dois artigos da Carta.

110

Daqui resulta que estas sétimas questões são hipotéticas e, por conseguinte, inadmissíveis.

111

Revestindo o processo, quanto às partes nas causas principais, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Oitava Secção) declara: