Conclusões do Advogado-Geral

Conclusões do Advogado-Geral

1. O presente recurso de decisão do Tribunal Geral tem por objeto a interpretação de duas das exceções ao princípio segundo o qual todos os cidadãos da União têm direito de acesso aos documentos das instituições ao abrigo do Regulamento (CE) n.° 1049/2001. (2) No presente processo, o Conselho interpôs recurso de um acórdão do Tribunal Geral (3) que anulou parcialmente a decisão do Conselho de 23 de outubro de 2009 (a seguir «decisão impugnada») de recusa do pedido de acesso da recorrida ao parecer do Serviço Jurídico do Conselho sobre uma recomendação da Comissão ao Conselho no sentido de autorizar o início de negociações entre a União Europeia e os Estados Unidos da América com vista à celebração de um acordo internacional para colocar à disposição do Departamento do Tesouro dados relativos a mensagens de natureza financeira a fim de combater o terrorismo e o financiamento do terrorismo (a seguir «documento 11897/09»). (4) O Conselho fundamentou a recusa nas seguintes exceções: a divulgação do documento é suscetível de prejudicar a proteção do interesse público no domínio das relações internacionais e o parecer jurídico do Serviço Jurídico do Conselho emitido nesse contexto é um documento protegido.

2. As duas questões principais que se suscitam no presente recurso consistem em saber se o Tribunal Geral aplicou o correto critério de fiscalização na apreciação dessa decisão e se, quando analisou a parte da decisão do Conselho que recusa o acesso com fundamento em que a sua divulgação seria suscetível de prejudicar o interesse público no que respeita à proteção do parecer jurídico, o Tribunal Geral cometeu um erro quando tratou a negociação e a celebração de um acordo internacional como atividades análogas às atividades legislativas de uma instituição, aplicando, pois, de modo incorreto a jurisprudência do acórdão Turco. (5)

Direito da União Europeia

Tratados

3. O princípio da transparência encontra‑se firmemente estabelecido no direito da União. No momento em que foi tomada a decisão impugnada, o artigo 1.° TUE já fazia referência ao objetivo de as decisões serem tomadas de forma «tão aberta quanto possível». (6)

4. O artigo 8.° da Carta dos Direitos Fundamentais (7) estatui que todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito. O artigo 42.° da Carta prescreve que qualquer cidadão da União tem direito de acesso aos documentos das instituições.

O regulamento

5. São relevantes os seguintes considerandos ínsitos no preâmbulo do regulamento:

«(1) O Tratado da União Europeia consagra a noção de abertura no segundo parágrafo do artigo 1.°, nos termos do qual o Tratado assinala uma nova etapa no processo de criação de uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decisões serão tomadas de uma forma tão aberta quanto possível e ao nível mais próximo possível dos cidadãos.

(2) Esta abertura permite assegurar uma melhor participação dos cidadãos no processo de decisão e garantir uma maior legitimidade, eficácia e responsabilidade da Administração perante os cidadãos num sistema democrático. A abertura contribui para o reforço dos princípios da democracia e do respeito dos direitos fundamentais consagrados no artigo 6.° do Tratado UE e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

[…]

(4) O presente regulamento destina‑se a permitir o mais amplo efeito possível do direito de acesso do público aos documentos e a estabelecer os respetivos princípios gerais e limites em conformidade com o disposto no n.° 2 do artigo 255.° do Tratado CE.

[…]

(6) Deverá ser concedido maior acesso aos documentos nos casos em que as instituições ajam no exercício dos seus poderes legislativos, incluindo por delegação, embora simultaneamente, preservando a eficácia do processo decisório institucional. O acesso direto a esses documentos deverá ser tão amplo quanto possível.

(7) Nos termos do n.° 1 do artigo 28.° e do n.° 1 do artigo 41.° do Tratado UE, o direito de acesso é igualmente aplicável no que respeita aos documentos relativos à política externa e de segurança comum e à cooperação policial e judiciária em matéria penal. Cada uma das instituições deverá respeitar as suas regras de segurança.

[…]

(11) Em princípio, todos os documentos das instituições deverão ser acessíveis ao público. No entanto, determinados interesses públicos e privados devem ser protegidos através de exceções. É igualmente necessário que as instituições possam proteger as suas consultas e deliberações internas, se tal for necessário para salvaguardar a sua capacidade para desempenharem as suas funções. Ao avaliar as exceções, as instituições deverão ter em conta os princípios estabelecidos na legislação comunitária relativos à proteção de dados pessoais em todos os domínios de atividade da União.

[…]»

6. O objetivo do regulamento inclui a definição dos «princípios, [das] condições e [dos] limites que, por razões de interesse público ou privado, regem o direito de acesso aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (adiante designados «instituições»), previsto no artigo 255.° do Tratado CE, de modo a que o acesso aos documentos seja o mais amplo possível». (8)

7. O artigo 2.° do regulamento, intitulado «Beneficiários e âmbito de aplicação», dispõe designadamente:

«1. Todos os cidadãos da União e todas as pessoas singulares ou coletivas que residam ou tenham a sua sede social num Estado‑Membro têm direito de acesso aos documentos das instituições, sob reserva dos princípios, condições e limites estabelecidos no presente regulamento.

[…]

3. O presente regulamento é aplicável aos documentos na posse de uma instituição, ou seja, a todos os documentos por ela elaborados ou recebidos que se encontrem na sua posse, em todos os domínios de atividade da União Europeia.

[…]»

8. As exceções ao direito de acesso aos documentos na posse das instituições constam do artigo 4.° do regulamento, que determina, na parte relevante para a matéria em apreço (artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, e artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão):

«1. As instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a proteção:

(a) Do interesse público, no que respeita:

[…]

– às relações internacionais,

[…]

2. As instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a proteção de:

[…]

– processos judiciais e consultas jurídicas,

[…]

exceto quando um interesse público superior imponha a divulgação.»

9. O n.° 6 do artigo 4.° dispõe que, quando só algumas partes do documento pedido forem abrangidas por qualquer das exceções, as restantes partes do documento serão divulgadas.

A decisão impugnada e seus antecedentes

10. Dos n. os  1 a 8 do acórdão recorrido consta uma explicação circunstanciada dos antecedentes da decisão impugnada.

11. S. in ’t Veld, que é membro do Parlamento, requereu acesso ao documento 11897/09. Nos termos do procedimento previsto no regulamento, o Conselho comunicou a S. in ’t Veld que autorizava uma divulgação parcial, mas recusava o acesso integral ao referido documento, invocando as exceções previstas no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, e no artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do regulamento.

12. Em primeiro lugar, o Conselho indicou, por um lado, que «a divulgação do documento [11897/09] revelaria ao público informações relativas a determinadas disposições do acordo previsto […] e teria, por conseguinte, uma influência negativa na posição negocial da [União] e prejudicaria o clima de confiança nas negociações em curso». O Conselho acrescentava ainda que a «divulgação do documento revelaria à outra parte […] elementos relativos à posição que deverá ser tomada pela [União] nas negociações que — no caso de o parecer do Serviço Jurídico ser crítico — poderiam ser explorados de forma a enfraquecer a posição negocial da [União]» (n.° 6 da decisão impugnada).

13. Em segundo lugar, o Conselho indicou que o documento 11897/09 continha «um parecer jurídico relativo à base jurídica e às competências respetivas da [União] e da Comunidade Europeia para celebrar o acordo» e que esse «assunto sensível, que tem incidência nos poderes do Parlamento Europeu na celebração do acordo, foi objeto de posições divergentes entre as instituições». Nessas condições, «[a] divulgação do conteúdo do documento requerido poderia prejudicar a proteção dos pareceres jurídicos, na medida em que tornaria público um parecer interno do Serviço Jurídico, destinado unicamente aos membros do Conselho no contexto de debates preliminares no Conselho sobre o acordo previsto» (n.° 10 da decisão impugnada). Além disso, o Conselho «concluiu que a proteção do parecer jurídico interno relativo a um projeto de acordo internacional […] se sobrepunha ao interesse público da divulgação» (n.° 15 da decisão impugnada).

14. Por último, ao abrigo do artigo 4.°, n.° 6, do regulamento, o Conselho concedeu «um acesso parcial […] à introdução que figura na página 1, aos n. os  1 a 4 e à primeira frase do n.° 5 do documento, que não faz[iam] parte das exceções previstas no Regulamento [n.° 1049/2001]» (n.° 16 da decisão impugnada). (9)

Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido

15. Em 31 de dezembro de 2009, S. in ’t Veld interpôs recurso de anulação da decisão impugnada, pedindo também a condenação no pagamento das suas despesas. A Comissão Europeia interveio no processo em apoio do Conselho, pedindo que lhe fosse negado provimento. Por ordem do Tribunal Geral, o Conselho apresentou o documento 11897/09 para inspeção. O documento não foi comunicado a S. in ’t Veld nem à Comissão.

16. O Tribunal Geral proferiu a anulação parcial da decisão impugnada, na parte em que recusa o acesso — em violação das disposições do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, do artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, e do artigo 4.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1049/2001 — às partes não divulgadas do documento solicitado, diferentes das relativas ao conteúdo específico do acordo previsto ou às orientações de negociação, suscetíveis de revelar os objetivos estratégicos prosseguidos pela União nas negociações. (10)

17. O Tribunal Geral expôs o quadro da sua abordagem nos n. os  17 a 22 do acórdão recorrido. Em primeiro lugar, frisou que o regulamento tem por objetivo permitir um direito de acesso o mais amplo possível do público aos documentos das instituições. Em segundo lugar, observou que as exceções previstas no artigo 4.° do regulamento derrogam esse princípio, pelo que devem ser interpretadas e aplicadas de forma estrita. A este respeito, a simples circunstância de um documento respeitar a um interesse protegido por uma exceção não basta para justificar a aplicação desta última; e o risco de ser prejudicado um interesse protegido deve ser razoavelmente previsível e não puramente hipotético.

18. No respeitante ao âmbito da sua fiscalização, o Tribunal Geral referiu que a decisão que deve ser tomada pela instituição ao abrigo dessa disposição tem um caráter complexo e delicado que obriga a um especial grau de prudência, nomeadamente no que diz respeito à natureza particularmente sensível e fundamental do interesse protegido: «Dado que essa decisão exige uma ampla margem de apreciação, a fiscalização da legalidade efetuada pelo Tribunal Geral deve limitar‑se à verificação do respeito pelas regras processuais e de fundamentação, da exatidão material dos factos, bem como da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder». (11) O Tribunal Geral prosseguiu afirmando: «[…] há que examinar se o Conselho demonstrou que o acesso aos elementos não divulgados do documento 11897/09 podia prejudicar concreta e efetivamente o interesse público em causa». (12)

O presente recurso e sua tramitação no Tribunal de Justiça

19. O Conselho pede que o Tribunal de Justiça se digne:

– anular o acórdão recorrido;

– pronunciar‑se em definitivo sobre as questões suscitadas no seu recurso; e

– condenar S. in ’t Veld no pagamento das despesas do Conselho relativas ao presente recurso.

20. O Conselho alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na interpretação das exceções previstas no artigo 4.° do regulamento e invoca dois fundamentos em apoio do seu recurso, relativos, respetivamente, à interpretação (i) do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, e (ii) do artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do regulamento.

21. A Comissão interveio em apoio do Conselho, alegando que o Tribunal Geral não teve em conta a natureza particularmente sensível da matéria abordada no documento 11897/09.

22. O Parlamento Europeu interveio no processo em apoio de S. in ’t Veld.

Primeiro fundamento: errada interpretação do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento

23. Para alicerçar o seu primeiro fundamento, o Conselho alega que foram cometidos dois erros de direito: (i) é errado considerar que um desacordo na escolha da base jurídica não é suscetível de prejudicar os interesses da União no domínio das relações internacionais (primeira parte do primeiro fundamento) e (ii) foi aplicado um errado critério de fiscalização (segunda parte do primeiro fundamento).

Primeira parte: escolha da base jurídica

24. O Tribunal Geral começou por assinalar que o documento 11897/09 é suscetível de se enquadrar no domínio da atividade do Conselho relativo à condução das relações internacionais. (13) Seguidamente, após ter examinado o documento, concluiu que o Conselho podia, em toda a legalidade, invocar o risco de ser prejudicado o interesse público protegido no âmbito da exceção prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, para recusar a divulgação das passagens do documento suscetíveis de revelar o conteúdo específico do acordo previsto ou as orientações de negociação. (14)

25. O Tribunal Geral examinou seguidamente se as passagens referentes à base jurídica do acordo previsto deviam ser divulgadas e concluiu o seguinte. Em primeiro lugar, contrariamente ao que o Conselho e a Comissão sustentaram, o risco de divulgar posições tomadas nas instituições quanto à base jurídica para a celebração de um futuro acordo não demonstra, só por si, a existência de um risco de ser prejudicado o interesse da União em matéria de relações internacionais. Em segundo lugar, a escolha da base jurídica adequada, para uma ação interna ou internacional da União, reveste‑se de uma importância de natureza constitucional. Com efeito, dispondo apenas das competências que lhe são atribuídas, a União deve necessariamente associar o ato que deseja adotar a uma disposição do Tratado que a habilite a aprovar esse ato. Em terceiro lugar, a escolha da base jurídica de um ato, incluindo um ato adotado com vista à celebração de um acordo internacional, não resulta apenas da convicção do seu autor, antes devendo assentar em elementos objetivos suscetíveis de fiscalização jurisdicional, como, nomeadamente, a finalidade e o conteúdo do ato. Em quarto lugar, uma vez que a escolha da base jurídica de um ato se baseia em elementos objetivos e não decorre da margem de apreciação da instituição, a eventual divergência de opiniões sobre esta matéria não pode ser equiparada a uma divergência entre as instituições quanto aos elementos relativos ao conteúdo do acordo. Por último, o mero receio de divulgar uma eventual posição divergente das instituições quanto à base jurídica de uma decisão que autoriza o início das negociações em nome da União não é suficiente para daí se poder inferir um risco de ser prejudicado o interesse público protegido em matéria de relações internacionais.

26. O Tribunal Geral rejeitou seguidamente (15) o argumento da Comissão de que a divulgação de uma divergência de opiniões a respeito da base jurídica poderia afetar a credibilidade da União durante as negociações, referindo que, em todo o caso, havendo um desacordo entre as instituições a esse respeito, seria sempre possível recorrer ao procedimento previsto no artigo 300.°, n.° 6, CE. (16)

27. O Tribunal Geral também observou (17) que a divergência de opiniões quanto à base jurídica do acordo previsto já era do domínio público, pois tinha sido mencionada na Resolução do Parlamento Europeu de 17 de setembro de 2009. (18)

28. O Tribunal Geral concluiu (19) que o primeiro fundamento de S. in ’t Veld era parcialmente procedente, na medida em que o Conselho não demonstrou o risco de ser prejudicado o interesse público no domínio das relações internacionais no que diz respeito às partes não divulgadas do documento 11897/09 relativas à base jurídica do acordo previsto.

29. O Conselho alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quando ignorou o princípio enunciado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo o qual uma divergência a respeito da base jurídica prejudica a posição negocial da União em sede da celebração de acordos internacionais. O Conselho formula as seguintes críticas ao acórdão recorrido: (i) a questão da base jurídica não é uma questão puramente técnica destituída de alcance político; (ii) o acórdão AETR (20) do Tribunal de Justiça e a sua subsequente jurisprudência demonstram claramente a relevância da base jurídica para a condução das relações externas da União; (iii) a referência ao procedimento previsto no artigo 300.°, n.° 6, CE é irrelevante, pois nenhuma das instituições envolvidas seguiu tal procedimento. Acresce que (iv) o documento 11897/09 não era licitamente do domínio público, pois o Conselho não tinha aprovado a sua divulgação; por conseguinte, não era necessário ter esse aspeto em consideração.

30. A Comissão acrescenta que o Tribunal Geral cometeu um erro quando não atendeu à natureza altamente sensível do documento 11897/09, bem como às consequências negativas da sua divulgação no plano das negociações em curso. Além disso, a existência de divergências de opinião quanto à base jurídica não significa necessariamente que não existam divergências de opinião no referente ao conteúdo do ato.

31. S. in ’t Veld sustenta que o primeiro fundamento do recurso do Conselho é ineficaz ou, a título subsidiário, que é improcedente. Alega essencialmente que o Conselho interpretou incorretamente o acórdão recorrido. A divulgação da discordância a respeito da base jurídica, que constitui matéria puramente técnica, não pode em caso algum prejudicar a proteção do interesse público no domínio das relações internacionais.

32. De igual modo, o Parlamento Europeu considera que o Conselho interpreta o acórdão recorrido de modo incorreto. Todavia, contrariamente a S. in ’t Veld, aceita que a divulgação de uma discordância quanto à base jurídica pode prejudicar o interesse público, mas argumenta que tal não é o que acontece no caso vertente. A questão de saber se a divulgação cai ou não na alçada da exceção invocada pelo Conselho deve ser apreciada numa base casuística.

33. Discordo do Conselho (e, em parte, da Comissão).

34. No n.° 50 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu que: «[…] o mero receio de divulgar uma eventual posição divergente das instituições […] não é suficiente para daí se poder inferir um risco de ser prejudicado o interesse público protegido em matéria de relações internacionais […]». Não foi ao ponto de afirmar que a divulgação de uma divergência interinstitucional de opiniões quanto à base jurídica nunca pode prejudicar a proteção do interesse público para os efeitos da aplicação do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do regulamento. Diversamente, concluiu que, tendo embora o Conselho demonstrado o seu receio da divulgação, não demonstrou como é que o acesso ao documento 11897/09 poderia ter prejudicado a proteção do interesse público; e, portanto, como podia estar satisfeito o requisito para a aplicação da exceção prevista no regulamento. Para chegar a essa conclusão, o Tribunal Geral teve em consideração o facto de a problemática da base jurídica não constituir uma matéria na qual as instituições gozem de poderes discricionários (pois é determinada pelos Tratados de acordo com fatores passíveis de fiscalização jurisdicional); o facto de o Tratado prever um procedimento para a resolução de diferendos; e a circunstância de a divergência de pontos de vista quanto à base jurídica já ser do domínio público.

35. Tal apreciação não configura um erro de direito no raciocínio do Tribunal Geral.

36. Em primeiro lugar, a base jurídica é efetivamente determinada pelas normas legais que habilitam a instituição a agir. Não é uma questão submetida à apreciação discricionária da instituição em causa e (no plano jurídico) o respetivo alcance político não é relevante per se .

37. Em segundo lugar, discordo das alegações do Conselho a respeito da jurisprudência do acórdão AETR e da sua aplicabilidade no presente processo. No processo na origem do acórdão AETR, a divergência entre o Conselho e a Comissão quanto à base jurídica prendia‑se com o problema de saber se a competência para negociar e celebrar o acordo em questão se integrava na esfera das competências da (então) Comunidade ou na dos Estados‑Membros. O Tribunal concluiu que as negociações se tinham caraterizado pelo facto de o seu início e uma parte considerável do trabalho desenvolvido terem sido obra da Comunidade. Assim, quando adotou a sua posição negocial, o Conselho já não gozava de plena liberdade de ação nas suas relações com os países terceiros partes nas negociações. (21) O Tribunal enunciou que o facto de, naquela fase das negociações, se propor aos países terceiros interessados uma nova distribuição das competências no seio da Comunidade poderia pôr em risco a boa conclusão das negociações, conforme, aliás, tinha sido reconhecido pelo representante da Comissão no decurso das deliberações no Conselho. (22) Não descortino nesse acórdão o enunciado de uma qualquer regra geral nos termos da qual a divulgação de uma divergência de pontos de vista quanto à base jurídica prejudica necessariamente os interesses da União em negociações internacionais. O Conselho não aduziu elementos que indiciem que existe uma identidade (ou sequer similitude) entre as circunstâncias do diferendo relativo à base jurídica apreciado no quadro do documento 11897/09 e as que estiveram na base do acórdão AETR. Além disso, é evidente que em 1971, no processo AETR, não foi abordada a questão que ora se suscita e que é a de saber se a revelação de um desacordo dessa natureza afeta o interesse público no domínio das relações internacionais para efeitos da aplicação da exceção prevista no Regulamento n.° 1049/2001.

38. Como também não aceito que se possa retirar tal regra geral dos pareceres 1/75 (23) e 2/94. (24) Pelo contrário, o Tribunal de Justiça explicou nesse último parecer que uma decisão judicial que eventualmente verificasse que um acordo internacional, tendo em vista quer o seu conteúdo quer o processo adotado para a sua celebração, era incompatível com as disposições do Tratado, não deixaria de criar, não só a nível comunitário, mas também a nível das relações internacionais, sérias dificuldades e correria o risco de provocar prejuízos a todas as partes interessadas, incluindo os países terceiros. (25) O Tribunal explicou seguidamente que o objetivo do processo destinado a obter o seu parecer prévio é evitar essas complicações. (26) (Por conseguinte, interpreto a referência do Tribunal Geral ao referido processo no acórdão recorrido como sendo meramente ilustrativa, pois não sugeriu que qualquer instituição tenha invocado esse mecanismo no caso em apreço.)

39. No que diz respeito às preocupações da Comissão, concordo com o entendimento do Tribunal Geral de que a existência de divergências quanto à base jurídica não implica forçosamente que o princípio da unidade da representação externa seja prejudicado do mesmo modo como o é em caso de divergências no referente ao conteúdo. Assim como o Tribunal Geral não sugeriu que uma divergência de opiniões em matéria de base jurídica significa necessariamente que não existem divergências de opinião quanto ao conteúdo. Se o tivesse feito, consideraria, como a Comissão, que estaríamos perante um erro.

40. Por conseguinte, o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito quando concluiu que não existe uma regra geral no sentido de uma divergência a respeito da base jurídica prejudicar, por si só, o interesse público protegido em matéria de relações internacionais.

41. Em terceiro lugar, no exame que fez da decisão impugnada, o Tribunal Geral não podia razoavelmente ignorar o facto de certos elementos‑chave do documento 11897/09 já serem do domínio público antes de a decisão impugnada ter sido tomada. É verdade que o Conselho não tinha dado o seu consentimento à publicação pelo Parlamento de elementos‑chave do documento 11897/09. (27) Não obstante, o Tribunal Geral tinha logicamente de ponderar de que modo poderia surgir um risco, para os efeitos da aplicação do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do regulamento, quando a informação referente à divergência a respeito da base jurídica já era, de facto, do domínio público. Foi, pois, corretamente que o Tribunal Geral concluiu que o facto de determinados elementos‑chave do documento 11897/09 já terem sido objeto de divulgação numa resolução do Parlamento constituía um fator relevante que o Conselho deveria ter sido tido em conta na sua apreciação do pedido de S. in ’t Veld.

42. Por conseguinte, entendo que a primeira parte do primeiro fundamento do recurso deve ser julgada improcedente.

Segunda parte: critério de fiscalização

43. O Conselho alega que, no seu exame da decisão impugnada, o Tribunal Geral aplicou um errado critério de fiscalização. Considera que foi aplicado o critério do «prejuízo concreto e efetivo» e sustenta que, diversamente, o Tribunal Geral deveria ter aplicado o critério da «ampla margem de apreciação» ou da «fiscalização marginal». O Conselho sustenta que o critério do prejuízo concreto e efetivo é aplicável em sede do dever de fundamentação, mas que o Tribunal Geral errou quando afirmou no n.° 58 do seu acórdão que o Conselho devia aplicar o critério do «prejuízo concreto e efetivo» na apreciação dos pedidos de divulgação nos termos do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do regulamento.

44. Discordo do Conselho.

45. Creio que a fiscalização pelos tribunais da União das decisões das instituições relativas a pedidos de acesso a documentos apresentados ao abrigo do regulamento não pode ser limitada do modo sugerido pelo Conselho. Os tribunais podem ser chamados a apreciar decisões dessa natureza numa pluralidade de perspetivas, nomeadamente: (i) à luz do significado das exceções constantes do artigo 4.° do regulamento; (ii) mediante a determinação do adequado critério de fiscalização; e (iii) mediante o reexame da apreciação efetuada pela instituição (constante da fundamentação da subsequente decisão) quanto à existência de um interesse público superior na divulgação em casos nos quais tenham sido invocadas as exceções do artigo 4.°, n.° 2 (ou n.° 3), do regulamento.

46. Observo seguidamente que o Tribunal Geral não expôs o critério que aplicou no acórdão recorrido como o Conselho o descreve. No n.° 58 do acórdão recorrido, concluiu: «[…] o Conselho não demonstrou como é que, concreta e efetivamente [(28) ], o acesso mais amplo a esse documento teria prejudicado o interesse público em matéria de relações internacionais […]». Na sua apreciação, o Tribunal Geral não foi ao ponto de exigir que o Conselho demonstrasse a existência de um prejuízo efetivo. Limitou‑se a examinar se o Conselho demonstrou, concreta e efetivamente, de que modo a concessão do acesso ao documento 11897/09 teria originado o risco de ser prejudicada a proteção do interesse público no domínio das relações internacionais. A este respeito, o Conselho pura e simplesmente interpretou de modo erado o acórdão do Tribunal Geral.

47. Constitui jurisprudência assente que as exceções do artigo 4.° do regulamento, pelo facto de derrogarem o princípio do acesso mais amplo possível do público aos documentos das instituições, devem ser interpretadas e aplicadas de forma estrita. (29) Portanto, a instituição em questão que decida recusar o acesso a um documento cuja divulgação lhe foi solicitada deve, em princípio, explicar de que modo a sua divulgação poderia prejudicar concreta e efetivamente (30) o interesse protegido por qualquer uma das exceções do artigo 4.° do regulamento que especificamente invoque. Além disso, o risco de esse interesse ser prejudicado deve ser razoavelmente previsível e não ser puramente hipotético. (31) Estes princípios são aplicáveis a todas as exceções previstas no artigo 4.°

48. O Tribunal Geral seguiu devidamente essa abordagem, interpretando o disposto no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do regulamento como impondo ao Conselho a obrigação de especificar de que modo o acesso ao documento 11897/09 poderia prejudicar concreta e efetivamente o interesse protegido invocado, visto que o facto de o documento 11897/09 se enquadrar no domínio das relações internacionais não basta para determinar a aplicabilidade da exceção. Por conseguinte, o Tribunal Geral verificou a plausibilidade do motivo invocado pelo Conselho para a recusa do acesso ao documento 11897/09. Essa abordagem é conforme ao requisito consignado no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do regulamento, o qual impõe à instituição que invoque a exceção o dever de demonstrar a razão pela qual considera que existe um risco para a proteção do interesse público num caso concreto. Assim, o Tribunal Geral não cometeu um erro quando examinou se o Conselho tinha demonstrado que o acesso ao documento 11897/09 podia prejudicar concreta e efetivamente (ou especifica e efetivamente) a proteção do interesse público para efeitos da aplicação da exceção respeitante às relações internacionais prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão.

49. Nos n. os  46 a 59 do acórdão recorrido, como os interpreto, o Tribunal Geral considerou que o Conselho não logrou demonstrar de modo plausível que o acesso ao documento 11897/09 era suscetível de prejudicar a proteção do interesse público no domínio das relações internacionais por duas razões: (i) o Conselho deu como adquirida a existência de uma regra geral que determinaria a não divulgação de divergências quanto à base jurídica pelo facto de prejudicarem a unidade negocial; e (ii) o Conselho não atendeu à circunstância de determinados elementos‑chave do documento 11897/09 já serem do domínio público.

50. Como, de resto, o Conselho admite, o Tribunal Geral enunciou corretamente o critério aplicável no n.° 25 do seu acórdão, no qual fez referência à ampla margem de apreciação de que goza a instituição na apreciação do eventual prejuízo ao interesse público no domínio das relações internacionais para efeitos da aplicação do artigo 4.° do regulamento e ao acórdão Sison (32) do Tribunal de Justiça. Consequentemente, o raciocínio do Conselho na decisão impugnada não satisfazia o que era exigido pela correta interpretação do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do regulamento. Nesta passagem do acórdão, o Tribunal Geral reconheceu expressamente não apenas que o Conselho goza de um amplo poder discricionário como ainda que é limitado o âmbito da sua própria fiscalização.

51. Para a apreciação do primeiro fundamento invocado por S. in ’t Veld, relativo à violação do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, do regulamento, o Tribunal Geral não precisou em qual dos quatro elementos mencionados no acórdão Sison baseou a sua decisão: (i) preterição de regras processuais; (ii) falta de fundamentação (iii) manifesto erro na apreciação dos factos; ou (iv) desvio de poder. (33) Diversamente, tendo centrado a sua análise na interpretação do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do regulamento, o Tribunal Geral concluiu que o Conselho não demonstrou de que modo seria prejudicada a proteção do interesse público. (34) O Tribunal Geral não foi ao ponto de substituir pela sua a apreciação feita pelo Conselho na decisão impugnada — não declarou que não existia um risco para a proteção do interesse público. Creio que se trata de uma apreciação que é essencialmente conforme à jurisprudência enunciada no acórdão Sison.

52. Portanto, entendo que o primeiro fundamento do recurso deve ser julgado improcedente.

Segundo fundamento: errada interpretação do segundo travessão do artigo 4.°, n.° 2

53. O segundo fundamento do recurso divide‑se em duas partes. Em primeiro lugar, o Conselho alega que o Tribunal Geral ignorou tanto a delicada natureza do conteúdo do parecer jurídico como as circunstâncias específicas aplicáveis ao pedido de acesso de S. in ’t Veld e que aplicou um errado critério de fiscalização. Em segundo lugar, o Conselho alega que o Tribunal Geral errou na sua apreciação do critério relativo ao interesse público superior (previsto no segundo parágrafo do artigo 4.°, n.° 2), equiparando a negociação e a celebração de um acordo internacional às atividades legislativas da instituição.

54. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral começou por expor os critérios enunciados no acórdão Turco:

«Num primeiro momento, o Conselho deve assegurar que o documento cuja divulgação é pedida diz realmente respeito a um parecer jurídico e, se for este o caso, determinar quais as partes deste último efetivamente em causa e, portanto, suscetíveis de serem abrangidas pelo âmbito de aplicação da referida exceção. Num segundo momento, o Conselho deve examinar se a divulgação das partes do documento em questão identificadas como sendo relativas a pareceres jurídicos pode prejudicar a proteção destes últimos. Num terceiro momento, se o Conselho considerar que a divulgação prejudica a proteção de pareceres jurídicos, incumbe‑lhe verificar se não existe um interesse público superior que justifique essa divulgação, pese embora o prejuízo que daí poderia resultar para a sua aptidão em pedir pareceres jurídicos e em receber pareceres francos, objetivos e completos [...]». (35)

55. O Tribunal Geral concluiu que o documento 11897/09 constitui efetivamente um parecer jurídico (primeiro momento referido no acórdão Turco). Seguidamente, salientou que o risco de a divulgação do documento prejudicar a proteção do parecer jurídico deve ser razoavelmente previsível e não puramente hipotético (segundo momento referido no acórdão Turco). O Tribunal Geral concluiu que os fundamentos invocados pelo Conselho para recusar o acesso ao documento 11897/09 não eram comprovados por nenhum elemento concreto e circunstância suscetível de estabelecer a existência de um risco. O simples facto de o parecer jurídico contido no documento 11897/09 ter por objeto o domínio das relações internacionais da União não era por si só suficiente para aplicar a exceção prevista no artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do regulamento. O facto de o parecer jurídico contido no documento 11897/09 ter por objeto o domínio das relações internacionais já tinha sido levado em conta no quadro da exceção prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão. Contudo, o Tribunal Geral admitiu que se pode justificar uma proteção reforçada dos documentos quando tais negociações estejam em curso. (36)

56. O Tribunal Geral considerou que o Conselho não se podia limitar a invocar o argumento geral segundo o qual um prejuízo ao interesse público protegido se podia presumir num domínio sensível e que bastava para demonstrar a existência do interesse protegido pelo artigo 4.°, n.° 2, do regulamento. Nem podia um prejuízo concreto e previsível a esse interesse para os efeitos da aplicação do artigo 4.°, n.° 2, ser demonstrado pela invocação do simples receio de divulgar aos cidadãos as divergências de pontos de vista entre as instituições quanto à base jurídica da ação internacional da União (e, assim, criar uma dúvida quanto à legalidade dessa ação). A abertura, possibilitando o debate público, contribui para conferir às instituições uma maior legitimidade aos olhos dos cidadãos da União e para aumentar a sua confiança nestas instituições. Este princípio também é válido no tocante à ação internacional da União, pois o processo decisório nesse domínio não está excluído da aplicação do princípio da transparência. (37)

57. O Tribunal Geral rejeitou seguidamente o argumento do Conselho relativo ao risco de ser prejudicada a capacidade do seu Serviço Jurídico defender, nos processos jurisdicionais, uma posição sobre a qual exprimiu um parecer negativo. (38) Mais ainda, o Tribunal Geral concluiu pela improcedência da invocação do caráter sensível do conteúdo do documento 11897/09 como justificação para a não apresentação de elementos suplementares por parte do Conselho. (39)

58. O Tribunal Geral salientou que incumbia ao Conselho ponderar o interesse específico que deve ser protegido pela não divulgação do documento em causa com um eventual interesse público superior que justificasse essa divulgação (terceiro momento referido no acórdão Turco). A este propósito, o Conselho deve ter em conta, nomeadamente, o interesse geral em que o documento 11897/09 seja tornado público, tendo em conta as vantagens que decorrem de uma transparência mais ampla: uma melhor participação dos cidadãos no processo decisório e uma maior legitimidade e responsabilidade da Administração perante os cidadãos num sistema democrático. (40)

59. O Tribunal Geral admitiu que essas considerações são, sem dúvida, particularmente pertinentes quando o Conselho age na qualidade de legislador. Reconheceu que a iniciativa e a condução das negociações com vista à celebração de um acordo internacional são atividades que se enquadram, em princípio, na esfera executiva. Admitiu também que a participação do público no processo relativo à negociação e à celebração de um acordo internacional é necessariamente restrita, tendo em conta o interesse legítimo de não revelar os elementos estratégicos das negociações. (41)

60. Todavia, o Tribunal Geral concluiu que, independentemente da circunstância de o Conselho não agir na sua qualidade de legislador, a aplicação das considerações relacionadas com o princípio da transparência do processo decisório da União não pode ser excluída relativamente à ação internacional, em especial, quando uma decisão que autoriza o início das negociações visa um acordo internacional que pode ter consequências num domínio da atividade legislativa da União. Observou que o acordo previsto tem incidência na proteção de dados pessoais, a qual constitui um direito fundamental. Assim, o Conselho deveria ter tido em conta o domínio abrangido pelo acordo em causa, verificando, em conformidade com o princípio do acesso o mais amplo possível do público aos documentos, se o interesse geral associado a uma transparência acrescida no procedimento em causa não justificava a divulgação completa ou mais ampla do documento solicitado, não obstante o risco de prejudicar a proteção dos pareceres jurídicos. (42)

61. O Tribunal Geral reconheceu que havia um interesse público superior na divulgação do documento 11897/09, na medida em que contribuiria para conferir uma maior legitimidade às instituições e aumentaria a confiança dos cidadãos da União nessas instituições, ao tornar possível um debate aberto quanto aos pontos sobre os quais existia uma divergência de opinião. Trata‑se, de resto, de um documento que discute a base jurídica de um acordo que, depois de celebrado, terá influência no direito fundamental à proteção de dados pessoais. Consequentemente, o Tribunal Geral concluiu que, tendo excluído qualquer possibilidade de ter em conta o domínio abrangido pelo acordo previsto para determinar se existia um interesse público superior que justificasse a divulgação do documento solicitado, o Conselho não ponderou os interesses em presença nos termos da exceção prevista no artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do regulamento. (43)

62. O Tribunal Geral abordou seguidamente as alegações da Comissão, segundo as quais (i) no domínio da ação em matéria de relações internacionais, na qual é aplicável uma exceção obrigatória ao abrigo do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), do regulamento, não seria exigível o mesmo nível de transparência que é aplicável às atividades legislativas de uma instituição; e (ii) o documento 11897/09 seria particularmente sensível pela matéria sobre a qual versava e pelo facto de as negociações ainda estarem em curso. O Tribunal Geral considerou que esses argumentos não eram convincentes.

63. Por um lado, o facto de o documento em causa se referir a um domínio potencialmente abrangido pela exceção prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, do Regulamento n.° 1049/2001, relativa à proteção do interesse público no domínio das relações internacionais, não era pertinente para apreciar a aplicação da exceção diferente, relativa à proteção dos pareceres jurídicos, prevista no artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão. Por outro lado, o facto de as negociações estarem ainda a decorrer não constituía um argumento decisivo no quadro da verificação da existência eventual de um interesse público superior que justifique a divulgação. O interesse público relativo à transparência do processo decisório ficaria desprovido de conteúdo se a sua tomada em consideração ficasse limitada ao caso em que o processo decisório já estivesse concluído. (44)

Primeira parte: não tomada em consideração da matéria específica abordada no parecer jurídico e aplicação de um errado critério de fiscalização

64. O Conselho alega que o Tribunal Geral cometeu três erros de direito por (i) não ter atribuído o devido peso ao facto de o parecer jurídico dizer respeito à negociação de um acordo internacional em curso; (ii) ter aplicado um critério de fiscalização que impõe ao Conselho a demonstração do prejuízo concreto e efetivo e a sua comprovação por elementos concretos e circunstanciados; e (iii) não ter atendido às circunstâncias específicas existentes no momento em que S. in ’t Veld apresentou o seu pedido de acesso.

65. A segunda alegação suscita uma importante questão, a de saber se os critérios de fiscalização enunciados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Turco devem ser aplicados à apreciação de pedidos de acesso a pareceres jurídicos do Conselho relativos ao domínio das relações internacionais em curso. Vou, pois, examiná‑la primeiro, antes de abordar, de modo mais sucinto, as outras duas alegações.

66. Tanto o Conselho como a Comissão alegam que não devem ser aplicados os critérios enunciados no acórdão Turco, pois o par ecer jurídico não foi emitido no contexto do exercício de uma atividade legislativa. O Conselho argumenta, além disso, que não há no acórdão Turco qualquer referência à demonstração de um prejuízo concreto e efetivo. Consequentemente, o Tribunal Geral cometeu um erro quando aplicou esses critérios.

67. S. in ’t Veld sustenta que a aplicação pelo Tribunal Geral dos critérios enunciados no acórdão Turco não configura um erro de direito. A referência à expressão «specific and atual» que é feita pelo Conselho no seu recurso (45) relaciona‑se com um erro ocorrido na tradução para a língua inglesa do texto do acórdão recorrido: na versão francesa, o critério em questão é citado corretamente, como sendo «[…] que la divulgation du document soit de nature à porter concrètement et effectivement atteinte à l’intérêt de l’institution […]». (46) O Parlamento Europeu apoia esta posição.

68. Considero que a utilização no n.° 69 da versão inglesa do acórdão do Tribunal Geral dos termos «[…] could have specifically and actually undermined the public interest concerned […]» não deve ser reputada relevante. Esses termos são sinónimos da expressão «specifically and effectively» utilizada no n.° 49 do acórdão Turco (como já anteriormente expliquei no n.° 47 e na nota 30). Acresce que o Tribunal Geral não utilizou a expressão « prejuízo ‘concreto e efetivo’» (sublinhado por mim), como sugerido pelo Conselho no seu recurso. No n.° 69 do seu acórdão, o Tribunal Geral alude sim ao «[…] risco de a divulgação […] ser suscetível de prejudicar efetivamente o interesse da instituição em pedir pareceres jurídicos e em receber pareceres francos, objetivos e completos […]» (sublinhado por mim). Isso não é o mesmo que impor à instituição que demonstre «o prejuízo». Considero, pois, que o Tribunal Geral aplicou o critério correto e não fez uma errada interpretação do enunciado no acórdão Turco.

69. Deve o exame em três momentos imposto pelo acórdão Turco ser aplicado a pedidos de divulgação de documentos que contêm pareceres jurídicos relativos ao domínio das relações internacionais em curso?

70. Em meu entender, há que responder pela afirmativa.

71. É verdade que o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Turco que os três momentos do exame por si identificados são «particularmente pertinentes» quando o Conselho age na qualidade de legislador. (47) Porém, esses três momentos são enunciados em termos que são de aplicação geral e que não excluem, pois, a possibilidade da sua aplicação no quadro de outras atividades institucionais.

72. Os três momentos do exame enunciado no acórdão Turco são diretamente derivados da formulação do artigo 4.°, n.° 2, do regulamento. Creio, pois, que devem ser aplicados sempre que uma instituição invoque o segundo travessão desse artigo. O próprio regulamento não faz qualquer menção ao contexto «legislativo» no quadro do acesso a documentos. Por meu turno, não vislumbro qualquer razão convincente para que se erija esse fator em critério determinante.(48)

73. Acrescento que, ao passo que é geralmente possível distinguir os atos legislativos dos demais, as atividades institucionais nem sempre são suscetíveis de uma classificação tão clara e precisa. Os atos executivos abrangem um amplo leque de diferentes atividades, incluindo a negociação e celebração de acordos internacionais. Quando essas atividades respeitam a matérias com impacto nos cidadãos da União — em particular, quando incidem sobre os direitos fundamentais desses cidadãos —, a abertura constitui um elemento importante do processo decisório. A transparência fortalece a democracia, permitindo aos cidadãos estar informados e participar na tomada de decisões. (49) A esse respeito, as considerações que são válidas para os atos legislativos são igualmente relevantes no domínio das atividades executivas. O que torna difícil a justificação da aplicação de um critério diferente à fiscalização dos atos institucionais que assente na classificação a atribuir à atividade da instituição num caso específico. (50)

74. A verdadeira questão que aqui se suscita é a de saber se é conveniente aplicar o segundo momento do exame previsto no acórdão Turco — verificar se a instituição em causa demonstrou que os riscos são razoavelmente previsíveis e não são puramente hipotéticos — no contexto específico do processo de negociação e celebração de um acordo internacional.

75. Uma vez que o regulamento tem por objetivo permitir um direito de acesso o mais amplo possível do público, creio que se deve impor às instituições que apreciem o efeito prático da divulgação em cada caso concreto. Não basta que invoquem argumentos de ordem geral para fundamentarem a recusa de pedidos de divulgação.

76. Concordo com o enunciado nos n. os  75 e 76 do acórdão recorrido, no sentido de que se deve entender à partida que o princípio da transparência é aplicável às decisões tomadas no domínio das relações internacionais tal como o é em todas as restantes atividades da União. Logo, não se pode inferir automaticamente que a divulgação de uma divergência de opinião quanto à base jurídica «prejudica» a proteção do parecer jurídico em questão para efeitos da aplicação do artigo 4.°, n.° 2, do regulamento.

77. Pelo contrário, decorre do requisito de que o risco deve ser «razoavelmente previsível» que, em caso de recusa do acesso ao documento, a fundamentação deve indicar o motivo pelo qual o acesso prejudica «concreta e efetivamente» o interesse protegido.

78. A função da fundamentação consiste em dar a conhecer ao interessado os motivos subjacentes à recusa de acesso e permitir aos tribunais desempenhar a sua missão de fiscalização. (51) A fundamentação inadequada de decisões institucionais frustra ambos os objetivos. (52) Nada na redação do regulamento sugere que se deve aplicar um critério mais frouxo no domínio das negociações internacionais. A possibilidade (reconhecida pelo Tribunal Geral no n.° 121 do seu acórdão) de as instituições recorrerem a termos mais abstratos na exposição dos seus fundamentos quando exista o receio de uma fundamentação da recusa demasiado pormenorizada desvendar o conteúdo do documento que se pretende proteger constitui uma salvaguarda suficiente.

79. Passo agora a examinar, conjuntamente, as outras duas alegações aduzidas pelo Conselho. Com a primeira, critica ao Tribunal Geral não ter atendido ao facto de o parecer jurídico constante do documento 11897/09 versar sobre uma matéria particularmente sensível — o combate ao terrorismo e ao financiamento do terrorismo. O Conselho sustenta que o Tribunal Geral deveria ter deduzido que, por essa razão, o documento 11897/09 requeria mais, e não menos, proteção e deveria, pois, ter aplicado a presunção contra a sua divulgação que é estabelecida em diversa jurisprudência do Tribunal de Justiça. (53) Em vez disso, o Tribunal Geral concluiu erradamente que os aspetos respeitantes às relações internacionais do documento 11897/09 já tinham sido atendidos em sede da apreciação da exceção prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, do regulamento. O Conselho sustenta na sua terceira alegação que o Tribunal Geral ignorou, neste contexto, a delicadeza da matéria tratada no documento 11897/09.

80. S. in ’t Veld alega que o Tribunal Geral atendeu à natureza específica do objeto do parecer jurídico e que é erradamente que o Conselho invoca que se aplicam regras especiais aos pedidos de acesso a pareceres jurídicos quando estes respeitem ao domínio das relações internacionais. Pelo contrário, aos documentos dessa natureza deve ser aplicado um elevado nível de transparência. Em seu apoio, o Parlamento acrescenta que o Conselho não demonstrou de que modo a divulgação (de informação já do domínio público) prejudicaria concreta e especificamente o parecer jurídico na aceção do regulamento. O interesse respeitante às relações internacionais deve ser apreciado no âmbito do disposto no artigo 4.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão. Os interesses que são protegidos no quadro desse preceito e do artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do regulamento não são idênticos no plano jurídico.

81. É verdade que as exceções dos n. os  1 e 2 do artigo 4.° do regulamento estão intimamente relacionadas. Por conseguinte, na apreciação da aplicação da exceção relativa aos pareceres jurídicos é necessário ter em mente que o documento 11897/09 diz respeito às relações internacionais (especificamente, a negociações referentes a uma matéria sensível). Todavia, resulta claramente do n.° 71 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral teve esse elemento em conta. No n.° 72, teve especificamente em consideração o facto de as negociações ainda estarem em curso no momento em que a S. in ’t Veld solicitou o acesso ao documento 11897/09.

82. Há que interpretar a exceção relativa aos pareceres jurídicos prevista no artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do regulamento no sentido de que visa proteger o interesse de uma instituição em pedir pareceres jurídicos e em receber pareceres francos, objetivos e completos. (54) A instituição que a invoca deve, pois, demonstrar a razão pela qual a proteção do seu interesse em pedir e receber pareceres jurídicos dessa natureza seria prejudicada no caso de ser concedido acesso ao documento em causa. Concordo com a apreciação do Tribunal Geral de que o facto de o documento 11897/09 versar sobre negociações internacionais em curso relativas a uma matéria sensível não basta, por si só, para demonstrar que a sua divulgação impossibilitaria ao Conselho pedir ao seu Serviço Jurídico ou dele receber pareceres francos, objetivos e completos e, por conseguinte, que esse acesso devia ser recusado.

83. Como também não aceito que a abordagem do Tribunal Geral não tenha estado em consonância com a jurisprudência do Tribunal de Justiça. É certo que o Tribunal de Justiça enunciou a respeito da outra exceção prevista no artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão, do regulamento (proteção dos processos judiciais) (55) e da exceção prevista no terceiro travessão da mesma disposição (proteção dos objetivos de atividades de inspeção, inquérito e auditoria) (56) que existe uma presunção contra a divulgação, respetivamente, nos acórdãos API (57) e Technische Glaswerke. (58) Porém, ambos os acórdãos assentam em motivos específicos a cada um dos respetivos processos.

84. No processo API, estava em causa um pedido de acesso a articulados entregues pela Comissão no âmbito de certos processos pendentes nos tribunais da União. O Tribunal baseou a sua decisão no sentido da aplicabilidade de uma presunção contra a divulgação relativamente à proteção dos processos judiciais nas seguintes considerações: (i) os documentos em questão revestem um caráter específico e são elaborados exclusivamente para o pleito particular a que respeitam; (59) (ii) a exceção pressupõe, nomeadamente, a observância dos princípios da igualdade das partes no processo e que se encontre assegurada a boa administração da justiça; (60) (iii) a divulgação dos articulados teria o efeito de expor as atividades judiciais a pressões externas, quanto mais não fosse na perceção do público, e perturbaria a serenidade dos «débats» (judiciais); (61) e (iv) uma tal presunção tinha cabimento à luz do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e dos regulamentos de processo dos tribunais da União. (62) Acrescentou que decorria do preceituado no artigo 15.° TFUE (então artigo 255.° CE) e da lógica global do regulamento que o Tribunal de Justiça só é vinculado por obrigações de transparência no plano do exercício das suas tarefas administrativas. (63)

85. O processo Technische Glaswerke versava sobre um pedido de acesso aos documentos do processo administrativo da Comissão num procedimento de controlo de auxílios de Estado concedidos à empresa do mesmo nome, iniciado nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE (atualmente, artigo 108, n.° 2, TFUE). O Tribunal de Justiça concluiu, nomeadamente, que, nos procedimentos de controlo dos auxílios de Estado, os interessados, com exceção do Estado‑Membro em causa, não dispunham do direito de consulta dos documentos do processo administrativo da Comissão. Reconheceu a existência de uma presunção geral, segundo a qual a divulgação dos documentos do processo administrativo poderia, em princípio, pôr em causa a proteção dos objetivos das atividades de inquérito mencionadas no artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do regulamento. (64)

86. Tanto no acórdão API como no acórdão Technische Glaswerke, o Tribunal de Justiça identificou características específicas, quer do documento em causa quer das circunstâncias do caso concreto, que indicavam o motivo pelo qual o interesse protegido invocado não poderia deixar de ser necessariamente prejudicado, antes de concluir pela existência de uma presunção contra a divulgação. Partiu, pois, do princípio de que é demasiado simplista considerar que a aplicabilidade de uma exceção prevista no regulamento depende unicamente do facto de o documento solicitado se inserir na categoria aí identificada. Uma vez que o Tribunal Geral apurou que o Conselho não aduziu qualquer elemento específico que demonstrasse que a divulgação do parecer jurídico (no presente caso, respeitante à divergência de opiniões quanto à base jurídica) prejudicaria, necessariamente, a sua aptidão para pedir e receber pareceres, foi corretamente que concluiu pela inexistência de uma presunção contra a divulgação.

87. Por último, no tocante à alegação do Conselho de que existiria um risco real de ser prejudicada a capacidade do seu Serviço Jurídico defender em subsequentes processos jurisdicionais uma posição sobre a qual tivesse exprimido um parecer negativo, constitui jurisprudência constante que os argumentos dessa índole são de ordem demasiado genérica para poderem justificar uma exceção à abertura prescrita pelo regulamento. (65)

Segunda parte: critério do interesse público superior

88. O Conselho alega que o Tribunal Geral cometeu erros de direito, em primeiro lugar, ao lhe ter imposto que ponderasse a proteção dos pareceres jurídicos com o princípio geral da transparência quando se encontre a conduzir negociações internacionais em curso; em segundo lugar, tendo considerado que esse princípio geral constitui o interesse público superior; em terceiro lugar, impondo às negociações internacionais conduzidas pelo Conselho o mesmo nível de transparência exigido pela jurisprudência do acórdão Turco, sendo que, no processo na origem desse acórdão, a instituição em questão atuava na qualidade de legislador. Além disso, o Conselho considera que é ao requerente do acesso que compete identificar um interesse público na divulgação que seja claro e concreto, e q ue não é ao Conselho que cabe ponderar os interesses da transparência, democracia e participação do público com a proteção do parecer jurídico.

89. A Comissão exprime duas principais preocupações: (i) o Tribunal Geral (em seu entender) ignorou a delicadeza da matéria em questão quando aplicou o critério do interesse público superior; e (ii) equiparou a celebração de um acordo internacional a uma atividade legislativa da instituição para os efeitos da aplicação desse mesmo critério.

90. S. in ’t Veld alega que a jurisprudência do acórdão Turco não se circunscreve às atividades legislativas da União em sentido formal. O princípio subjacente ao Tratado e à jurisprudência é que os cidadãos devem estar a par e ter a possibilidade de participar nos debates que dizem respeito a normas que afetem os seus direitos fundamentais antes da adoção de tais normas. O Parlamento não se pronuncia quanto à questão relativa ao interesse público superior.

91. Concordo com a afirmação da Comissão de que a delicadeza da matéria tratada no documento 11897/09 devia ser levada em conta. Creio que foi exatamente isso que o Tribunal Geral fez nos n. os  81 a 88 do acórdão recorrido.

92. Todavia, não considero que o facto de o documento 11897/09 se inscrever no quadro das atividades do Conselho no domínio das relações internacionais para os efeitos do artigo 4.°, n.° 1, alínea a), assuma alguma relevância especial em sede da ponderação da aplicabilidade da exceção relativa aos pareceres jurídicos que consta do artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão. A linguagem utilizada é taxativa tanto na parte inicial do n.° 1 como do n.° 2 do artigo 4.°: «As instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a proteção […]». A diferença entre as duas disposições reside no facto de as exceções previstas no segundo parágrafo serem sujeitas à condição da inexistência de um interesse público superior, ao passo que as do primeiro não o são: são absolutas.

93. O regulamento não contém qualquer disposição a respeito da aplicação de um especial critério de fiscalização no tocante aos pareceres jurídicos relacionados com o domínio das relações internacionais da União. Nem indica se, na indagação da existência de um interesse público superior na divulgação, a matéria objeto do parecer jurídico deve influir nas decisões a tomar a respeito do acesso.

94. Entendo que, no n.° 81 do seu acórdão, o Tribunal Geral fez uma interpretação correta do preceituado no artigo 4.°, n.° 2, do regulamento, no sentido de que incumbia ao Conselho ponderar o interesse específico protegido pela não divulgação do documento com um eventual interesse público que justificasse essa divulgação. Tal interpretação está em consonância com a letra dessa disposição, que — como a interpreto — impõe à instituição o ónus de proceder a essa apreciação, em vez de — como poderia ter previsto — cometer explicitamente ao requerente o ónus de identificar e demonstrar a existência de um interesse público claro e específico na divulgação.

95. À luz do que consta nos n. os  87 e 88 do acórdão recorrido, é manifesto que o Tribunal Geral identificou a diferença existente entre a atividade legislativa de uma instituição e a condução, por parte dela, de negociações tendentes à celebração de um acordo internacional, as quais foram consideradas pelo Tribunal Geral como se inscrevendo, em princípio, no domínio executivo. O Tribunal Geral não cometeu, pois, um erro de direito por ter feito uma amálgama das atividades executiva e legislativa do Conselho.

96. O objetivo geral do regulamento consiste em permitir o direito de acesso mais amplo possível dos cidadãos aos documentos das instituições da União. (66) Por conseguinte, o princípio da transparência deve ser levado em conta na determinação, para os efeitos do artigo 4.°, n.° 2, do regulamento, do resultado da ponderação da exceção invocada com o interesse público superior. (67)

97. A transparência não é um conceito abstrato; nem é tão‑pouco um requisito absoluto. Precisa amiúde de ser ponderada no confronto com outros objetivos concorrentes. Creio, pois, que é demasiado simplista afirmar (por exemplo) que os atos legislativos requerem, em geral, um elevado nível de transparência, mas que outras atividades institucionais requerem, em geral, menor transparência. A regra geral instituída pelo regulamento é que as instituições devem assegurar o acesso mais amplo possível aos seus documentos. (68) Embora reconheça a especificidade das negociações internacionais, daí não decorre, automaticamente, que lhes seja sempre aplicável um menor, e não um maior, grau de transparência, mesmo quando se esteja, como no presente caso, perante uma matéria reputada sensível.

98. Partilho da opinião de que a circunstância de uma instituição atuar no exercício de uma função legislativa, executiva ou administrativa não deve constituir um critério determinante. Pelo contrário, o que importa é que num caso concreto a instituição em questão leve a cabo a apreciação requerida pelo regulamento, de forma cuidadosa e objetiva, e que exponha a necessária fundamentação concreta e circunstanciada na sua decisão.

99. O Tribunal Geral observou nos n. os  91 a 95 do acórdão recorrido que o Conselho cometeu uma importante omissão na apreciação da eventual existência de um interesse público superior na divulgação quando tomou a sua decisão a respeito do pedido de acesso ao documento 11897/09. O Conselho não teve em conta o facto de a matéria objeto do acordo previsto afetar direitos fundamentais e justificar, assim, um nível mais elevado (e não menor) de transparência. O Tribunal Geral concluiu, por conseguinte, que o Conselho não levou a cabo uma apreciação cabal para os efeitos da aplicação do artigo 4.°, n.° 2, do regulamento.

100. Entendo que a matéria objeto do acordo previsto deve constituir um fator relevante na ponderação de onde se situa o interesse público. Quando essa matéria é suscetível de ter impacto nos direitos dos cidadãos da União, e em particular nos seus direitos fundamentais, existe manifestamente interesse público na divulgação. A questão que então se suscita é saber qual dos interesses em presença é o interesse superior. Há, pois, que ponderar, por um lado, o impacto dessa divulgação no interesse do Conselho em poder pedir e receber pareceres do seu Serviço Jurídico e, por outro, o interesse geral na transparência (designadamente, em situações nas quais possam ser afetados os direitos fundamentais) (69) e o princípio de que a mesma fortalece a democracia e permite aos cidadãos da União participar na tomada de decisões, conferindo uma maior legitimidade às instituições. Considero que, sem a ponderação desses elementos, não se efetua uma apreciação cabal para os efeitos da aplicação do artigo 4.°, n.° 2, do regulamento. Concluo, pois, que o segundo fundamento do recurso deve ser julgado improcedente.

Despesas

101. Em conformidade com o disposto nos artigos 138.°, n.° 1, e 140.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, o Conselho, enquanto parte vencida, deve suportar as despesas do presente recurso, suportando o Parlamento e a Comissão as suas próprias despesas.

Conclusão

102. À luz das precedentes considerações, proponho que o Tribunal de Justiça:

– negue provimento ao presente recurso;

– condene o Conselho no pagamento das despesas do presente recurso;

– condene o Parlamento Europeu e a Comissão Europeia a suportarem as suas próprias despesas.

(1) .

(2) — Do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (JO 2001 L 145, p. 43; a seguir «regulamento»).

(3) — Acórdão de 4 de maio de 2012, Sophie in ’t Veld/Conselho (T‑529/09, a seguir «acórdão recorrido»).

(4) — Nos termos do Programa de Deteção do Financiamento do Terrorismo (a seguir «TFTP»), desenvolvido pelo Departamento do Tesouro dos EUA, a Sociedade de Telecomunicações Financeiras Interbancárias Mundiais (a seguir «SWIFT») está obrigada nos Estados Unidos da América a transferir para o Departamento do Tesouro séries de dados de serviços de transmissão de mensagens provenientes da sua rede de mensagens financeiras, os quais são armazenados pela SWIFT numa base de dados localizada no território dos EUA. Muitos desses dados provêm dos Estados‑Membros da UE. A SWIFT é uma sociedade privada de direito belga que presta serviços de transmissão de mensagens financeiras à escala mundial para facilitação das transferências internacionais de fundos e outras transferências entre instituições financeiras. As mensagens contêm dados de caráter pessoal, como os nomes e endereços do pagador e do beneficiário do pagamento.

(5) — Acórdão de 1 de julho de 2008, Suécia e Turco/Conselho (C‑39/05 P e C‑52/05 P, Colet., I‑4723, dito «acórdão Turco » ).

(6) — Desde 1 de dezembro de 2009 que o texto do segundo parágrafo do artigo 1.° TUE reza o seguinte: «O presente Tratado assinala uma nova etapa no processo de criação de uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decisões serão tomadas de forma tão aberta quanto possível e ao nível mais próximo possível dos cidadãos.» V. também o artigo 10.° TUE no que respeita ao princípio da democracia (em especial o n.° 3, que reflete o segundo parágrafo do artigo 1.°) e o artigo 15.° TFUE, que versa sobre os princípios da boa governação, da abertura, da transparência e do acesso aos documentos.

(7) — Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (JO 2007 C 303, p. 1; a seguir «Carta»). À data da decisão impugnada, a Carta ainda não tinha adquirido o mesmo estatuto que o Tratado.

(8) — Artigo 1.°, alínea a), do regulamento.

(9) — Em 11 de fevereiro de 2010, o Parlamento rejeitou o acordo internacional provisório que habilitava as autoridades dos EUA a solicitar dados constantes de mensagens no quadro do TFTP com o fundamento de que o mesmo não assegurava uma proteção suficiente do direito à vida privada dos cidadãos da União. Em 1 de agosto de 2010, entrou em vigor o Acordo entre a União Europeia e os Estados Unidos da América sobre o tratamento de dados de mensagens de pagamentos financeiros e a sua transferência da União Europeia para os Estados Unidos da América para efeitos do Programa de Deteção do Financiamento do Terrorismo (JO 2010 L 195, p. 5).

(10) — Ver n. os  39, 57 a 60, e 122 a 125.

(11) — N.° 25.

(12) — N.° 30. Exponho seguidamente, nos relevantes capítulos das presentes conclusões, o pormenorizado raciocínio do Tribunal Geral que é contestado pelo Conselho no presente recurso.

(13) — N.° 28.

(14) — N. os  39 e 57 a 60.

(15) — N. os  51 a 54.

(16) — À época dos factos, o artigo 300.°, n.° 1, CE estipulava que, nos casos em que as disposições do Tratado previam a celebração de acordos internacionais, a Comissão devia apresentar recomendações ao Conselho, que a autorizava a dar início às negociações necessárias. Nesse contexto, o artigo 300.°, n.° 6, CE previa a possibilidade de as instituições obterem previamente o parecer do Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade de um projeto de acordo com as disposições do Tratado. O artigo 300.° CE foi entretanto revogado e substituído pelo artigo 218.° TFUE, passando o procedimento previsto no artigo 300.°, n.° 6, a estar consignado no artigo 218.°, n.° 11, TFUE.

(17) — N. os  55 a 57.

(18) — Resolução do Parlamento Europeu, de 17 de setembro de 2009, sobre o acordo internacional previsto para disponibilizar ao Departamento do Tesouro dos Estados Unidos dados de serviços de transmissão de mensagens sobre pagamentos financeiros destinados a prevenir e combater o terrorismo e o financiamento do terrorismo, doc. P7 TA(2009)0016, de 17 de setembro de 2009.

(19) — N.° 59.

(20) — Acórdão de 31 de março de 1971, Comissão/Conselho (Acordo Europeu relativo ao Trabalho das Tripulações de Veículos que efetuam Transportes Internacionais Rodoviários (a seguir «AETR » ) (22/70, Colet., p. 69).

(21) — Acórdão AETR, já referido na nota 20 supra , n. os  84 e 85.

(22) — Acórdão AETR, já referido na nota 20 supra , n.° 86.

(23) — Parecer 1/75 (Recueil 1975, p. 1355; v. pp. 1360 e 1361).

(24) — Parecer 2/94 (Colet. 1996, p. I‑1759, n. os  3 a 6).

(25) — Parecer 2/94, já referido na nota 24 supra , n.° 4.

(26) — Parecer 2/94, já referido na nota 24 supra , n. os  5 e 6. O processo constava à época do artigo 288.°, n.° 6, CE. O artigo 300.°, n.° 6, CE constituía a disposição relevante quando a decisão impugnada era adotada. O processo encontra‑se presentemente consignado no artigo 218.°, n.° 11, TFUE (v, nota 16 supra ).

(27) — Não me pronuncio sobre a razoabilidade dos exatos termos escolhidos pelo Parlamento na redação da sua resolução. O que importa para os efeitos da decisão do Conselho sobre o acesso ao documento 11897/09 é que, efetivamente, «o gato já estava com o rabo de fora». A informação já era do domínio público.

(28) — Nos n. os  66 a 68 infra, examino a utilização da expressão «specifically and actually» na versão em língua inglesa do acórdão recorrido.

(29) — Acórdão de 21 de julho de 2011, Suécia/My Travel e Comissão (C‑506/08 P, Colet., I‑6237, a seguir «acórdão My Travel » , n.° 75).

(30) — A expressão francesa «pourrait porter concrètement et effectivement atteinte à l’intérêt public en cause» (sublinhado por mim) empregue no n.° 49 do acórdão Turco, já referido na nota 5 supra , foi traduzida por «[…] specifically and effectively […]» no n.° 49 da versão inglesa desse acórdão. Porém, nas versões em língua inglesa de acórdãos proferidos noutros processos, como o acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Agrofert Holding (C‑477/10 P, dito «Agrofert Holding», n.° 57), é utilizada a expressão «specifically and actually». Entendo que as expressões «specifically and effectively» e «specifically and actually» constituem equivalentes traduções para a língua inglesa do critério mencionado no n.° 49 do acórdão Turco.

(31) — Acórdão My Travel, já referido na nota 29 supra , n.° 76.

(32) — Acórdão de 1 de fevereiro de 2007, Sison/Conselho (C‑266/05 P, Colet., p. I‑1233, dito «Sison » ).

(33) — Acórdão Sison, já referido na nota 32 supra , n.° 34.

(34) — Ver n.° 50 das conclusões apresentadas pelo advogado‑geral Geelhoed no processo na origem do acórdão Sison, já referido na nota 32 supra .

(35) — N.° 64.

(36) — N. os  69 a 73.

(37) — N. os  74 a 77.

(38) — N.° 78.

(39) — N. os  79 e 80.

(40) — N. os  81 e 82.

(41) — N. os  83 a 87.

(42) — N. os  88 a 92.

(43) — N. os  93 a 95.

(44) — N. os  98 a 102.

(45) — O Conselho descreve esse critério como dizendo respeito ao «‘specific and atual’ harm» [prejuízo «concreto e efetivo»] nos n. os  47, 49 e 51 do seu recurso.

(46) — N.° 69 do acórdão recorrido.

(47) — Acórdão Turco, já referido na nota 5 supra , n. os  46 e 47.

(48) — É verdade que o considerando 6 enuncia que «[d]everá ser concedido maior acesso aos documentos nos casos em que as instituições ajam no exercício dos seus poderes legislativos, incluindo por delegação[…]». Todavia, tal afirmação não se encontra refletida na letra do artigo 4.°, n.° 2; e constitui jurisprudência assente que, em geral, os considerandos não têm valor jurídico vinculativo: v. acórdãos de 24 de novembro de 2005, Deutsches Milch‑Kontor (C‑136/04, Colet., p. I‑10095, n.° 32), e de 28 de junho de 2012, Caronna (C‑7/11, n.° 40 e jurisprudência referida).

(49) — Ver artigos 1.° TUE e 10.° TUE e artigo 15.° TFUE, já referidos no n.° 3 e na nota 6 supra ; v. ainda considerando 2 no preâmbulo do regulamento.

(50) — Note‑se que o preciso texto do regulamento não institui semelhante «classificação por categoria de atividade» (legislativa, executiva, judicial) desenvolvida pela instituição. Assim, as atividades judiciais do Tribunal de Justiça não são designadas como «atividade judicial», mas estão abrangidas pela expressão «processos judiciais» do artigo 4.°, n.° 2, segundo travessão.

(51) — Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Siemens/Comissão (C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P, n.° 392).

(52) — V. acórdão Turco, já referido na nota 5 supra , n. os  49 e 50. V. ainda acórdão Agrofert Holding, já referido na nota 30 supra , n.° 57.

(53) — O Conselho remete para o acórdão Turco, já referido na nota 5 supra , e para os acórdãos de 21 de setembro de 2010, Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, Colet., p. I‑8533, dito «API » ) e de 29 de junho de 2010, Comissão/Technische Glaswerke Ilmenau (C‑139/07 P, Colet., p. I‑5885, dito «Technische Glaswerke » ).

(54) — Acórdão Turco, já referido na nota 5 supra , n.° 42. O interesse em poder obter pareceres francos, objetivos e completos foi a razão pela qual o princípio geral da proteção dos pareceres jurídicos no direito da União foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 18 de maio de 1982, AM & S/Comissão (155/79, Recueil, p. 1575, n. os  18 a 21). V. posterior acórdão de 14 de setembro de 2010, Akzo Nobel Chemicals e Akros Chemicals/Comissão [C‑550/07 P, Colet., p. I‑8301, n. os  47 a 50 (referente aos assessores jurídicos assalariados)].

(55) — Acórdão API, já referido na nota 53 supra .

(56) — Acórdão Technische Glaswerke, já referido na nota 53 supra .

(57) — Já referido na nota 53 supra .

(58) — Já referido na nota 53 supra .

(59) — Acórdão API, já referido na nota 53 supra , n.° 78.

(60) — Acórdão API, já referido na nota 53 supra , n.° 85.

(61) — Acórdão API, já referido na nota 53 supra , n.° 93. Mantive o termo francês «débats» (debates), essencialmente, por considerar que a expressão «the proceedings» utilizada na versão em língua inglesa não transmite toda a riqueza da atividade deliberatória do Tribunal.

(62) — Acórdão API, já referido na nota 53 supra , n.° 96 e jurisprudência referida. O Tribunal de Justiça socorreu‑se aqui de estenografia. Existem presentemente três órgãos jurisdicionais separados (o Tribunal de Justiça, o Tribunal Geral e o Tribunal da Função Pública), cada um dos quais tem o seu próprio Regulamento de Processo.

(63) — Acórdão API, já referido na nota 53 supra , n. os  80 a 84; v. meu comentário na nota 50 supra .

(64) — Acórdão Technische Glaswerke, já referido na nota 53 supra , n. os  60 e 61.

(65) — Acórdão Turco, já referido na nota 5 supra , n.° 65. V. também acórdão My Travel, já referido na nota 29 supra , n.° 116.

(66) — Ver artigo 1.° e considerandos 1, 2, 4 e 11 do preâmbulo do regulamento.

(67) — Ver artigos 1.° TUE e 10.° TUE e artigo 15.° TFUE, já referidos no n.° 3 e na nota 6 supra . V. ainda acórdão de 9 de novembro de 2010, Volker und Markus Schecke e Eifert (C‑92/09 e C‑93/09, Colet., p. I‑11063, n.° 68).

(68) — Artigo 1.° e considerando 11 do preâmbulo do regulamento.

(69) — Para uma reflexão aprofundada sobre a importância de se terem sempre em mente os direitos fundamentais na redação de disposições jurídicas vinculativas, v. conclusões apresentadas pelo advogado‑geral Cruz Villalόn nos processos apensos C‑293/12 e C‑594/12, Digital Rights Ireland, n. os  35 a 45, pendentes no Tribunal de Justiça.