Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

L. MEDINA

apresentadas em 4 de julho de 2024 (1)

Processos apensos C‑728/22 a C‑730/22

Associazione Nazionale Italiana Bingo ‑ Anib,

Play Game Srl (C‑728/22)

Associazione Concessionari Bingo ‑ Ascob Srl,

B&B Srl,

TM Srl,

Better Now Srl,

Bingo Adda Srl,

Bingo Baccara Srl,

Bingo Boing Srl,

Bingo Bon Srl,

Bingobrescia Srl,

Bingo Bul Srl,

Bingo Centrum Srl,

Bingo Dolomiti Srl,

Bingo Gallura Srl,

Bingo Globo Srl Unipersonale,

Bi.Pa. Srl,

Bingo Ritz Somalia Srl,

Bingo Seven Monza Srl,

Bingo Star Rovigo Srl,

Bingo Time Trentino Srl,

Borgaro Bingo Srl,

Dora Srl,

Eden Srl,

Eliodoro Srl,

Eurogela Giochi Srl,

Euronissa Giochi Srl,

Fiore Srl,

Hippobingo Firenze Srl,

Hippogroup Cesenate SpA,

Hippogroup Modena Srl,

Iris Srl,

Kristal Palace Srl,

Le Casinò Srl,

AT e Bingo Srl Unipersonale em Amministrazione Giudiziaria,

Milano Giochi Srl,

Mondo Bingo Srl,

Progetto Bingo Srl,

Romulus Srl,

Tutto Gioco Srl (C‑729/22)

Coral Srl (C‑730/22)

contra

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,

intervenientes:

B.E. Srl,

Play Game Srl,

Play Line Srl unipersonale,

BC,

BD,

EF,

GL,

HU

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Itália)]

«Pedido de decisão prejudicial — Diretiva 2014/23 — Diretiva 89/665 — Liberdade de estabelecimento — Concessões para atividades de apostas relativas ao bingo — Regime de “prorrogação técnica” — Pagamento de uma taxa mensal fixa — Modificação substancial de uma concessão — Poder de apreciação da autoridade adjudicante para suspender ou modificar os termos de uma concessão — Circunstâncias imprevisíveis não imputáveis ao concessionário»

I.      Introdução

1.        Os presentes processos têm por objeto três pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália). Esse órgão jurisdicional interroga o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade com o direito da União, principalmente com a Diretiva 2014/23 (2), a Diretiva 89/665 (3) e o artigo 49.° TFUE, de determinadas características do regime de «prorrogação técnica» aplicável em Itália às concessões adjudicadas para as atividades de jogos do bingo que caducaram.

2.        O regime de «prorrogação técnica» foi adotado pelo legislador italiano em 2013 e está em vigor, desde então, a título transitório, enquanto se aguarda a realização de um novo concurso para nova adjudicação dessas concessões. Ao abrigo desse regime, os operadores que exercem uma atividade de apostas relativas ao bingo são obrigados a pagar uma taxa mensal. O pagamento dessa taxa não era um pressuposto para a adjudicação inicial das suas concessões e aplica‑se aos operadores do setor a uma taxa fixa, independentemente da sua capacidade financeira. Além disso, essa taxa foi sendo progressivamente aumentada desde a sua adoção. Acresce que, estar sujeito a esse regime e, consequentemente, ao pagamento da taxa mensal constitui, além disso, um pressuposto de participação num futuro concurso, cuja data foi reiteradamente prorrogada desde dezembro de 2014 e, atualmente, ainda não foi fixada.

3.        Os pedidos foram apresentados no âmbito de litígios que opõem, no órgão jurisdicional de reenvio, duas associações de operadores que exercem atividades de apostas relativas ao bingo e por vários operadores desse setor de atividade que atuam a título individual. Consideram que são gravemente afetadas pelo regime de «prorrogação técnica», principalmente após a pandemia de COVID‑19. Em substância, contestam a decisão da Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Agência das Alfândegas e dos Monopólios, Itália; a seguir «ADM»), através da qual esta agência declarou não dispor de um poder de apreciação que lhe permita suspender ou modificar os pressupostos do regime de «prorrogação técnica», conforme previstos pelo legislador italiano.

4.        Estes processos constituem a oportunidade de o Tribunal de Justiça se pronunciar sobre o alcance da Diretiva 2014/23 e sobre o poder discricionário que as autoridades adjudicantes dos Estados‑Membros podem ser obrigadas a exercer para reconsiderar os termos de uma concessão quando circunstâncias imprevisíveis, não imputáveis aos concessionários, afetem o equilíbrio económico da prestação de um serviço. Além disso, permitem ao Tribunal de Justiça determinar os limites dentro dos quais uma concessão pode ser alterada sem novo procedimento de adjudicação em conformidade com essa diretiva.

II.    Quadro jurídico

A.      Direito da União

5.        Além do artigo 49.° TFUE, relativo à liberdade de estabelecimento, as normas do direito da União em causa no presente processo são, antes de mais, a Diretiva 2014/23 e a Diretiva 89/665.

6.        A Diretiva 2014/23 estabelece regras aplicáveis aos procedimentos de contratação levados a cabo por autoridades e entidades adjudicantes por meio de uma concessão. Aplica‑se à adjudicação de concessões de obras e de serviços cujo valor estimado não seja inferior aos limiares definidos na própria diretiva (4). Este valor foi fixado em 5 225 000 euros na versão da diretiva aplicável à data dos factos no processo principal (5).

7.        A Diretiva 89/665 regula, por sua vez, os pressupostos e os princípios fundamentais aplicáveis aos recursos em caso de violação dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos da União. Impõe aos Estados‑Membros que assegurem que as decisões em matéria de adjudicação de contratos públicos e de concessões, bem como as decisões processuais preliminares neste contexto, sejam objeto de um recurso rápido e eficaz em caso de violação do direito da União em matéria de contratos de direito público (6).

8.        As disposições destes dois instrumentos jurídicos, eventualmente relevantes para o presente processo, são referidas na parte da apreciação das presentes conclusões.

B.      Direito italiano

9.        No que diz respeito ao direito nacional, importa sublinhar que, em Itália, a organização do jogo do bingo é da competência exclusiva do Estado, que o regulamentou pela primeira vez em 2000 através de um decreto nacional (7). Este decreto previa que o exercício das atividades do jogo em causa devia ser confiado aos titulares de concessões adjudicadas através de um procedimento seletivo. O Estado atribuiu a gestão deste setor à ADM.

10.      A duração das concessões estava inicialmente fixada em seis anos, decorridos os quais as mesmas poderiam ser renovadas uma única vez. Nos termos dessas concessões, não estava previsto o pagamento de nenhuma taxa a favor do Estado. A não exigência de contrapartidas financeiras era justificada pelo facto de, em todo o caso, a atividade dos operadores gerar uma vantagem económica direta para o Estado, que consistia na denominada «taxa a favor da Fazenda Pública», aplicada sobre o produto da venda dos cartões de jogo obtido pelos concessionários.

11.      Para garantir o respeito do princípio europeu da concorrência na adjudicação de novas concessões, o legislador italiano decidiu organizar, na sequência de um alinhamento temporal da maioria das concessões que expirava em 2013 e em 2014, um concurso único no qual todos os operadores do setor poderiam participar. Esse concurso estava inicialmente previsto para 31 de dezembro de 2014. O legislador também determinou que, entretanto, os concessionários cessantes deviam operar em regime de «prorrogação técnica», pagando ao Estado uma taxa mensal de 2 800 euros. Além disso, esse pagamento constituiria um pressuposto de participação no futuro concurso, introduzindo, desse modo, o princípio do caráter oneroso das concessões (8).

12.      Tendo expirado o prazo inicialmente previsto para a realização do concurso, o legislador prorrogou‑o, primeiro, até 31 de dezembro de 2016 (9) e, posteriormente, até 30 de setembro de 2018 (10). Em ambas as ocasiões, ampliou o regime de «prorrogação técnica» às concessões que caducavam nesses períodos. Simultaneamente, a taxa mensal aumentou, num primeiro momento, para 5 000 euros e, posteriormente, para 7 500 euros.

13.      Através de intervenções normativas posteriores, o legislador italiano, primeiro, estendeu o regime de prorrogação técnica até 2023, segundo, suspendeu em 2020 o pagamento da taxa durante o período de encerramento dos estabelecimentos comerciais devido à pandemia de COVID‑19, diferindo no tempo o pagamento das quantias devidas, e, por último, fixou em 31 de março de 2023 o termo do prazo para a abertura do novo concurso. Até à data, esse concurso ainda não foi aberto.

III. Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

14.      As recorrentes nos processos C‑728/22 e C‑729/22 são duas associações profissionais de empresas que gerem atividades de jogos do bingo, a saber, a Associazione Nazionale Italiana Bingo (Anib) e a Associazione Concessionari del Bingo (Ascob), bem como outras empresas do mesmo setor de atividade que atuam a título individual. A recorrente no processo C‑730/22 é, também, uma empresa ativa nesse setor.

15.      Todas essas empresas são titulares de concessões que caducaram e estão, por conseguinte, sujeitas ao regime de «prorrogação técnica» estabelecido pelo legislador italiano. Alegam que têm estado a enfrentar dificuldades financeiras gravíssimas, quer no que diz respeito aos efeitos da pandemia de COVID‑19 quer pelo efeito da aplicação da legislação nacional anteriormente descrita, que, nomeadamente, implicou que as concessões estão sujeitas ao pagamento de uma taxa mensal fixa.

16.      As recorrentes nos processos C‑728/22 e C‑729/22 apresentaram à ADM um pedido de suspensão imediata da referida taxa até ao restabelecimento das condições iniciais do equilíbrio económico‑financeiro após a pandemia. Também pediram à agência que reajustasse, em qualquer caso, as taxas devidas com base na capacidade contributiva efetiva de cada operador. Para o efeito, as recorrentes alegaram que o regime de «prorrogação técnica» violava várias disposições do direito da União.

17.      Através dos Memorandos de 9 de julho de 2020 e de 18 de novembro de 2020, que são, respetivamente, as decisões impugnadas nos processos C‑729/22 e C‑728/22, a ADM indeferiu o pedido das recorrentes, com o fundamento de que não podia modificar, através de um ato administrativo, os efeitos de uma disposição adotada pelo legislador italiano.

18.      Em seguida, essas recorrentes interpuseram recurso da decisão de recusa da ADM no Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) (a seguir «TAR Lácio»). Foi, também, perante esse órgão jurisdicional que a recorrente no processo C‑730/22 tinha anteriormente contestado a decisão adotada por essa agência a fim de aplicar a legislação nacional que, em 2017, tinha voltado a fixar em 7 500 euros o montante mensal devido pelos concessionários como pressuposto para a prossecução da sua atividade em regime de «prorrogação técnica» (11). Em contrapartida, o TAR Lácio negou provimento aos três recursos, baseando‑se num acórdão da Corte costituzionale (Tribunal Constitucional, Itália), que tinha declarado improcedentes algumas dúvidas acerca da constitucionalidade da legislação nacional em causa (12).

19.      Em seguida, todas as recorrentes interpuseram recurso para o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), que é o órgão jurisdicional de reenvio no caso em apreço. Perante esse órgão jurisdicional, as recorrentes invocaram a ilegalidade das disposições legislativas aplicadas pela ADM na decisão impugnada, tanto ao abrigo do direito da União, como do direito constitucional nacional.

20.      Em substância, as recorrentes sustentam, por um lado, que o facto de o montante da taxa aplicável em regime de «prorrogação técnica» ser determinado pelo legislador italiano não pode justificar que se prive a ADM do seu poder de apreciação para reajustar o equilíbrio económico das concessões, especialmente quando circunstâncias imprevisíveis afetam as condições de prestação do serviço em causa. A este respeito, salientam que, mesmo que, por definição, as concessões impliquem a transferência do risco de exploração para um concessionário, isso não exclui a possibilidade, em caso de circunstâncias excecionais, de modificar os termos dessa concessão.

21.      Em contrapartida, as recorrentes alegam que o regime de «prorrogação técnica» em causa no processo principal foi utilizado de forma abusiva como instrumento transitório e excecional e que conduziu a modificações excessivas das concessões existentes de uma forma que excede os limiares autorizados pela Diretiva 2014/23. Na opinião das recorrentes, também alterou o equilíbrio económico dessas concessões, uma vez que não tem um impacto idêntico sobre todos os operadores e incide sobre restrições adicionais como a proibição de transferir as instalações das atividades dos concessionários como pressuposto para participar num futuro concurso.

22.      Nas decisões de reenvio, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) salienta que as recorrentes apresentaram elementos de prova que demonstram que as condições de exploração das concessões, em particular, a sustentabilidade dos custos de exploração, foram gravemente comprometidas na sequência da pandemia de COVID‑19. Todavia, esse órgão jurisdicional tem dúvidas sobre a aplicabilidade da Diretiva 2014/23 às concessões em causa no presente processo, uma vez que estas foram inicialmente adjudicadas por concurso público em 2000.

23.      Caso a Diretiva 2014/23 seja aplicável, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) interroga‑se sobre se esta disposição se opõe a uma interpretação do direito nacional que tenha como consequência a impossibilidade de uma agência administrativa, como a ADM, modificar as condições de exploração da concessão quando ocorram acontecimentos imprevistos. Em particular, esse órgão jurisdicional refere‑se a acontecimentos que não são imputáveis aos concessionários e que afetam significativamente as condições normais de risco de exploração.

24.      O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) também tem dúvidas quanto à questão de saber se a Diretiva 2014/23 permite ao direito nacional estabelecer um regime, como o que está em causa no processo principal, que é aplicável às concessões que caducaram enquanto se aguarda a abertura de um novo concurso. O órgão jurisdicional de reenvio salienta a obrigação de pagar a taxa mensal imposta por esse regime, que não estava prevista na adjudicação inicial das concessões e cujo montante sofreu um aumento significativo ao longo do tempo. Também insiste que essa taxa é calculada em abstrato e sem nenhuma avaliação, em concreto, das condições económicas de cada concessão, com efeitos potenciais de alteração do equilíbrio geral da concessão.

25.      Caso a Diretiva 2014/23 não seja aplicável às concessões em causa no processo principal, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) interroga‑se sobre se o regime de «prorrogação técnica» deve ser considerado compatível com os princípios gerais consagrados no artigo 3.° TUE, nos artigos 8.°, 12.°, 49.°, 56.°, 63.°, 145.° e 151.° TFUE, e nos artigos 15.°, 16.°, 20.° e 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»). Também se refere aos princípios da liberdade de estabelecimento, da livre prestação de serviços e da proteção da confiança legítima e, em particular, à interpretação desses princípios pelo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 2 de setembro de 2021, Sisal e o. (C‑721/19 e C‑722/19, EU:C:2021:672). Segundo o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), o regime de «prorrogação técnica» suscita dúvidas quanto à sua necessidade, adequação e proporcionalidade e à utilidade relativamente ao objetivo que efetivamente prossegue, segundo o legislador italiano, nomeadamente, o alinhamento de um novo concurso para todas as concessões que caducaram.

26.      Nestas circunstâncias, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância nesses três casos em apreço e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

–        Relativamente aos processos C‑728/22 e C‑729/22:

[1].      Devem a Diretiva [2014/23] relativa à adjudicação de contratos de concessão, bem como os princípios gerais que decorrem do Tratado e, em especial, os artigos 15.°, 16.°, 20.° e 21.° da [Carta], o artigo 3.° [TUE] e os artigos 8.°, 49.°, 56.°, 12.°, 145.° e 151.° [TFUE] (13), ser interpretados no sentido de que são aplicáveis a concessões para a gestão do jogo do bingo adjudicadas em 2000 mediante procedimento de seleção, cujo prazo de vigência expirou e cuja eficácia foi, em seguida, reiteradamente prorrogada através de disposições legislativas que entraram em vigor depois da entrada em vigor da Diretiva e de ter expirado o prazo para a sua transposição?

[2].      Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, a [Diretiva 2014/23] opõe‑se a uma interpretação ou aplicação de disposições legislativas de direito nacional ou a práticas de aplicação baseadas nas mesmas disposições, suscetíveis de privar a Administração do poder discricionário de, a pedido dos interessados, dar início a um procedimento administrativo destinado a modificar as condições de exploração das concessões, com ou sem abertura de um novo procedimento de adjudicação, em função de a renegociação do equilíbrio contratual ser ou não qualificada de modificação substancial, nos casos em que se verifiquem acontecimentos não imputáveis às partes, imprevistos e imprevisíveis, que afetem significativamente as condições normais do risco de exploração, enquanto essas condições subsistirem e durante o tempo necessário ao eventual restabelecimento das condições originárias de exploração das concessões?

[3].      A [Diretiva 89/665], conforme alterada pela [Diretiva 2014/23], opõe‑se a uma interpretação ou aplicação de disposições de direito nacional ou a práticas de aplicação baseadas nas mesmas disposições, que permitam ao legislador ou à Administração Pública condicionarem a participação no procedimento de nova adjudicação das concessões de jogo à adesão do concessionário ao regime da prorrogação técnica, mesmo nos casos em que esteja excluída a possibilidade de renegociação das condições de exploração da concessão a fim de restabelecer o seu equilíbrio, em consequência de acontecimentos não imputáveis às partes, imprevistos e imprevisíveis, que afetem significativamente as condições normais do risco de exploração, enquanto essas condições subsistirem e durante o tempo necessário ao eventual restabelecimento das condições originárias de exploração das concessões?

[4].      Em todo o caso, os artigos 49.° e 56.° TFUE e os princípios da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva, bem como o princípio da proteção da confiança legítima, opõem‑se a uma interpretação ou aplicação de disposições legislativas de direito nacional ou a práticas de aplicação baseadas nas mesmas disposições, suscetíveis de privar a Administração do poder discricionário de, a pedido dos interessados, dar início a um procedimento administrativo destinado a modificar as condições de exploração das concessões, com ou sem abertura de um novo procedimento de adjudicação, em função de a renegociação do equilíbrio contratual ser ou não qualificada de modificação substancial, nos casos em que se verifiquem acontecimentos não imputáveis às partes, imprevistos e imprevisíveis, que afetem significativamente as condições normais do risco de exploração, enquanto essas condições subsistirem e durante o tempo necessário ao eventual restabelecimento das condições originárias de exploração das concessões?

[5].      Os artigos 49.° e 56.° TFUE e os princípios da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva, bem como o princípio da proteção da confiança legítima, opõem‑se a uma interpretação ou aplicação de disposições de direito nacional ou a práticas de aplicação baseadas nas mesmas disposições, que permitam que o legislador ou a Administração Pública condicionem a participação no procedimento de nova adjudicação das concessões de jogo à adesão do concessionário ao regime da prorrogação técnica, mesmo nos casos em que esteja excluída a possibilidade de renegociação das condições de exploração da concessão a fim de restabelecer o seu equilíbrio, em consequência de acontecimentos não imputáveis às partes, imprevistos e imprevisíveis, que afetem significativamente as condições normais de risco de exploração, enquanto essas condições subsistirem e durante o tempo necessário ao eventual restabelecimento das condições originárias de exploração das concessões?

[6].      Em termos mais gerais, os artigos 49.° e 56.° TFUE e os princípios da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva, bem como o princípio da proteção da confiança legítima opõem‑se a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, que impõe aos gestores de salas de bingo o pagamento mensal de uma onerosa taxa de prorrogação técnica, não prevista nos atos de concessão originários, de montante igual para todos os tipos de operadores e alterada periodicamente pelo legislador, sem nenhuma relação comprovada com as características e a evolução de cada relação contratual de concessão?»

–        No que respeita ao processo C‑730/22:

«A Diretiva 2014/23/UE, caso seja considerada aplicável, e, em todo o caso, os princípios gerais decorrentes dos artigos 26.°, 49.°, 56.° e 63.° TFUE, conforme interpretados e aplicados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, em particular no que respeita à proibição da discriminação, ao princípio da proporcionalidade e à proteção da concorrência e da livre circulação dos serviços e dos capitais, opõem se à aplicação de disposições de direito nacional segundo as quais o legislador nacional ou a administração pública podem, durante a denominada «prorrogação técnica» diversas vezes renovada na última década no setor das concessões de jogo, alterar unilateralmente as relações contratuais em vigor, introduzindo a obrigação de pagamento de taxas de concessão que originariamente não eram devidas e aumentando posteriormente em várias ocasiões essas taxas, que são sempre estabelecidas num montante fixo para todos os concessionários independentemente da sua faturação, bem como impondo restrições adicionais à atividade dos concessionários, como a proibição de transferência das instalações, e subordinando a participação no futuro procedimento de adjudicação das concessões à adesão dos operadores a essa prorrogação?»

27.      Os pedidos de decisão prejudicial foram registados na Secretaria do Tribunal de Justiça em 24 de novembro de 2022. Em 31 de janeiro de 2023, o Tribunal de Justiça decidiu apensar os processos para efeitos das fases escrita e oral, bem como do acórdão, por razões de conexão. O Governo Italiano, a Comissão Europeia e as partes no processo principal apresentaram observações escritas. Em 16 de outubro de 2023, o Tribunal de Justiça enviou um pedido de esclarecimentos ao Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), em conformidade com o artigo 101.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) respondeu a este pedido por carta de 16 de novembro de 2023. A audiência realizou‑se em 24 de abril de 2024.

IV.    Apreciação

28.      Com as suas questões, o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade com o direito da União de determinados elementos resultantes do regime de «prorrogação técnica», aplicável em Itália às concessões adjudicadas por parte do Estado para as atividades de jogos do bingo que caducaram.

29.      Mais especificamente, o órgão jurisdicional de reenvio questiona se a Diretiva 2014/23, ou, subsidiariamente, certas disposições do TUE, do TFUE e da Carta, se aplicam às concessões adjudicadas antes da entrada em vigor desta diretiva e que, uma vez caducadas, foram reiteradamente prorrogadas por via legislativa após essa entrada em vigor (primeira questão, processos C‑728/22 e C‑729/22).

30.      Na hipótese de a Diretiva 2014/23 ser considerada aplicável, o órgão jurisdicional de reenvio questiona se esta diretiva se opõe a uma interpretação da legislação nacional (14) que priva a Administração de um Estado‑Membro do poder discricionário de modificar, a pedido dos operadores em causa, os pressupostos para o exercício de uma concessão. Refere‑se, em particular, aos casos em que ocorram acontecimentos imprevistos não imputáveis às partes e que afetem significativamente nas condições normais do risco de exploração (segunda questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22).

31.      O órgão jurisdicional de reenvio questiona, além disso, se a Diretiva 89/665 se opõe a que o direito de participar num processo de nova adjudicação de concessões seja sujeito à adesão dos concessionários ao regime de «prorrogação técnica», em especial quando esses concessionários não podem renegociar as condições de exploração da concessão na sequência de acontecimentos imprevistos (terceira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22).

32.      Por último, o órgão jurisdicional de reenvio pretende determinar se a imposição unilateral do pagamento mensal de uma taxa em regime de «prorrogação técnica» é incompatível com a Diretiva 2014/23. Submete essa questão tendo em conta: (i) que essa taxa não estava prevista na adjudicação inicial (ii) que o montante está fixado em termos idênticos para todos os operadores do setor, independentemente da sua capacidade financeira, iii) que a taxa foi reiteradamente aumentada desde que foi imposta pela primeira vez, e iv) que o respetivo pagamento constitui o pressuposto para participar no procedimento de concessão da nova adjudicação (primeira parte da única questão submetida no processo C‑730/22).

33.      Na hipótese de a Diretiva 2014/23 não ser considerada aplicável, o órgão jurisdicional de reenvio submete as mesmas questões que as expostas nos n.^os 30 a 32 das presentes conclusões relativos, por um lado, aos artigos 49.° e 56.° TFUE, e, por outro, aos princípios da segurança jurídica, da tutela jurisdicional efetiva, da proteção da confiança legítima, da não discriminação e da proporcionalidade (as quarta, quinta e sexta questões nos processos C‑728/22 e C‑729/22, e a segunda parte da questão única submetida no processo C‑730/22).

34.      Começarei por examinar a primeira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22, uma vez que a resposta a esta questão visa determinar a regra do direito da União aplicável às concessões em causa no processo principal. Em seguida, na hipótese de a Diretiva 2014/23 lhes ser aplicável, examinarei a primeira parte da questão única submetida no processo C‑730/22, podendo uma resposta afirmativa a esta questão excluir a necessidade de o Tribunal de Justiça prosseguir a análise do presente pedido de decisão prejudicial. Em seguida, analisarei a segunda e terceira questões submetidas nos processos C‑728/22 e C‑729/22 antes de abordar, em último lugar, a quarta, quinta e sexta questões submetidas nos processos C‑728/22 e C‑729/22, bem como a segunda parte da questão única submetida no processo C‑730/22.

A.      Quanto à primeira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22

35.      A primeira questão prejudicial nos processos C‑728/22 e C‑729/22 requer que se analise o âmbito de aplicação da Diretiva 2014/23. Em substância, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se as concessões adjudicadas antes da entrada em vigor dessa diretiva e antes do termo do prazo para a sua transposição podem, todavia, estar sujeitas à mesma. Subsidiariamente, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se se «os princípios gerais decorrentes do Tratado e, em especial os artigos 15.°, 16.°, 20.° e 21.° da [Carta], o artigo 3.° [TUE] e os artigos 8.°, 49.°, 56.°, 12.°, 145.° e 151.° [TFUE]» são aplicáveis aos litígios no processo principal.

36.      A título preliminar, gostaria de salientar que, na minha opinião, não é necessária uma resposta do Tribunal de Justiça em relação a certas disposições do TUE, TFUE e da Carta referidas pelo órgão jurisdicional de reenvio na primeira questão prejudicial no processo C‑728/22. Tal é o caso dos artigos 3.° TUE, artigos 8.°, 12.°, 145.° e 151.° TFUE e artigos 15.°, 16.°, 20.° e 21.° da Carta. A este respeito, basta constatar que o órgão jurisdicional de reenvio não fornece nenhuma explicação concreta quanto à relevância dessas disposições para o processo em causa nem dos princípios gerais «decorrentes», segundo esse órgão jurisdicional, dessas disposições (15). Nestas circunstâncias, e segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (16), proponho que a primeira questão submetida no processo C‑728/22 seja declarada inadmissível no que respeita a essas disposições ou princípios gerais.

37.      Além disso, na resposta ao pedido de esclarecimentos enviado pelo Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio declarou que não era duvidoso se as concessões em causa, primeiro, constituíam concessões de serviços na aceção do artigo 5.°, ponto 1, alínea b) da Diretiva 2014/23, e, segundo, preenchiam os limiares quantitativos definidos no artigo 8.° dessa mesma diretiva.

38.      Em todo o caso, quanto ao primeiro desses elementos, importa salientar que, contrariamente à dúvida manifestada pela Comissão nas suas observações escritas, os litígios no processo principal não dizem respeito a atos que concedam uma autorização ou uma licença administrativa para o exercício de uma atividade económica. Na realidade, estes litígios dizem respeito a concessões através das quais a ADM, enquanto autoridade adjudicante, transferiu para as recorrentes no processo principal o direito de explorar um serviço em benefício dos utilizadores finais. Nos termos estipulados no contrato celebrado entre a ADM e os concessionários, o Estado recebe uma compensação, a saber, a «taxa a favor da Fazenda Pública», aplicada sobre o produto da venda dos cartões de jogo obtido pelos concessionários. Ao mesmo tempo, os concessionários também têm vindo a receber uma remuneração, que corresponde, essencialmente, à venda de cartões de bingo, diminuída da taxa a favor da Fazenda Pública e dos prémios do jogador.

39.      Além disso, a circunstância de as concessões em causa no processo principal terem sido modificadas por via legislativa não altera o seu caráter de concessão nem transforma essas concessões numa simples prestação de serviços sujeita a regulamentação. A este respeito, importa salientar que o direito nacional que institui o regime de «prorrogação técnica» confere à ADM a competência de adotar as disposições necessárias para adaptar essas concessões aos pressupostos definidos pelo legislador italiano (17).

40.      Face à definição constante do artigo 5.°, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2014/23 e da jurisprudência do Tribunal de Justiça (18), gostaria de dissipar qualquer dúvida quanto à classificação das concessões em causa enquanto «Concessão de serviços», abrangidas, por conseguinte, pelo âmbito de aplicação da diretiva ao abrigo do artigo 1.°, n.° 2, alínea c), desta.

41.      No que respeita ao limiar quantitativo que o valor de uma concessão deve atingir para tornar a Diretiva 2014/23 aplicável, o órgão jurisdicional de reenvio também observa que não tem nenhuma dúvida quanto à verificação deste pressuposto pelas concessões em causa no processo principal.

42.      Em especial, saliento que, segundo esclarecimentos prestados pelo órgão jurisdicional de reenvio, que é o único competente para apurar os factos do litígio no processo principal, as receitas dos concessionários durante o período de seis anos da concessão ascendiam, em média, a mais de 8 000 000 euros. Também decorre desses esclarecimentos que essas receitas excediam «em todos os casos» 5 382 000 euros. Estes valores, que são superiores ao limiar exigido pela versão da diretiva aplicável à época dos factos, a saber, 5 225 000 euros (19), foram, ainda, confirmados pelas recorrentes no processo principal na audiência no Tribunal de Justiça.

43.      Consequentemente, uma vez que se verificam os pressupostos previstos no artigo 5.°, ponto 1, alínea b) e artigo 8.° da Diretiva 2014/23, considero que os casos em apreço não exigem que seja facultada orientação adicional quanto à aplicabilidade da Diretiva 2014/23, ratione materiae, ainda que seja uma questão dúbia para a Comissão, por exemplo.

44.      Pelo contrário, o órgão jurisdicional de reenvio deve obter uma orientação quanto a saber se esta diretiva se aplica ratione temporis às concessões em causa no processo principal, que é o único elemento relevante suscitado por esse órgão jurisdicional à luz da estrita redação da primeira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22 e da fundamentação das decisões de reenvio.

45.      A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, a legislação da União aplicável a um contrato de concessão é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a entidade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e dirime a questão de saber se há ou não obrigação de proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público. Em contrapartida, são inaplicáveis as disposições de uma diretiva cujo prazo de transposição expirou após esse momento (20).

46.      Nos casos em apreço, o prazo fixado para a transposição da Diretiva 2014/23 foi 18 de abril de 2016, o que implica que, uma vez que as concessões em causa no órgão jurisdicional de reenvio foram adjudicadas em 2000, esta diretiva não lhes é, em princípio, aplicável.

47.      Além disso, o segundo parágrafo do artigo 54.° da Diretiva 2014/23 também prevê que as disposições desta diretiva não se aplicam à adjudicação de concessões que tenham sido objeto de um concurso ou adjudicadas antes de 17 de abril de 2014, ou seja, a data de entrada em vigor desta diretiva. Daqui resulta que a adjudicação inicial das concessões em causa, ao abrigo dessa disposição, não seria abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/23.

48.      No entanto, como recorda, com razão, o órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça declarou que, em caso de modificação substancial das condições aplicáveis a uma concessão, a legislação da União à luz da qual essa modificação deve ser apreciada é a que está em vigor à data dessa modificação. O facto de a celebração do contrato de concessão inicial ser anterior à adoção das regras de direito da União na matéria não traz consequências a este respeito (21).

49.      Como foi indicado no n.° 17 das presentes conclusões, o litígio a nível nacional diz respeito a dois Memorandos adotados pela ADM, respetivamente, em 9 de julho de 2020 (processo C‑729/22) e 18 de novembro de 2020 (processo C‑728/22). Esses Memorandos têm como base a legislação italiana adotada em dezembro de 2017, que alterou pela segunda vez o regime de «prorrogação técnica» inicialmente instituído em 2013 após ter sido alterado pela primeira vez em 2015 (22). Consequentemente, se o regime de «prorrogação técnica», conforme posteriormente alterado, fosse considerado uma alteração substancial das concessões iniciais, para efeitos da jurisprudência acima referida, a Diretiva 2014/23 deveria ser considerada aplicável ao litígio no processo principal.

50.      A este respeito, importa salientar que uma legislação nacional é suscetível de constituir uma alteração substancial das concessões inicialmente adjudicadas quando, por exemplo, a duração da concessão seja unilateralmente prorrogada de uma forma que não estava prevista na adjudicação inicial. Também é esse o caso quando essa legislação nacional impõe novos pressupostos que devem estar preenchidos para o exercício da concessão, designadamente no que respeita à contrapartida financeira que os concessionários devem pagar pela prestação do serviço em causa.

51.      Quanto aos processos em apreço, compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a legislação italiana adotada em 2013, conforme posteriormente alterada em 2015 e em 2017, constituiu uma alteração substancial relativamente aos termos das concessões adjudicadas em 2000. No entanto, tendo em conta os elementos resultantes da decisão de reenvio, parece‑me evidente que, ao instituir e ao manter o regime de «prorrogação técnica», esta legislação alterou os pressupostos relevantes de funcionamento das concessões de jogos do bingo, em especial se comparados com os termos acordados no momento da respetiva adjudicação inicial:

–        em primeiro lugar, o regime de «prorrogação técnica» prorrogou as concessões que já tinham caducado, prorrogando, assim, o prazo inicialmente acordado para estas. Tendo em conta a alteração introduzida em 2015 pelo legislador italiano (23), posteriormente mantida em 2017, daí resultou uma prorrogação das concessões existentes ao abrigo deste regime por nove anos, ou seja, uma vez e meia da sua duração inicial;

–        em segundo lugar, o regime de «prorrogação técnica» impôs o pagamento de uma taxa mensal como contrapartida financeira da exploração das concessões, que não estava prevista no procedimento de adjudicação inicial. Isto alterou o modo como o Estado receberia a respetiva compensação pela exploração dos serviços pelos concessionários, que, até àquela data, consistia na cobrança de uma taxa a favor da Fazenda Pública aplicada sobre o produto da venda dos cartões de jogo (24); e

–        em terceiro lugar, o regime de «prorrogação técnica» tornou a participação e o pagamento da taxa mensal obrigatórios, para os concessionários que pretendessem participar num futuro concurso, o que constituía, além disso, um novo pressuposto relativamente aos exigidos pela adjudicação inicial (25);

52.      Resulta do exposto que, sem prejuízo da apreciação por parte do órgão jurisdicional de reenvio, esta diretiva deve ser considerada aplicável às concessões em causa no processo principal uma vez que os pressupostos de adjudicação inicial foram substancialmente alterados pela adoção do regime de «prorrogação técnica» e pelas suas modificações subsequentes.

53.      Proponho, portanto, que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22, declarando que a Diretiva 2014/23 é efetivamente aplicável às concessões em causa no processo principal.

54.      Por outro lado, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, todas as medidas nacionais num domínio que foi objeto de harmonização completa à escala da União devem ser apreciadas não à luz das disposições do direito primário mas à luz das disposições dessa medida de harmonização (26). Isto implica que, caso o Tribunal de Justiça partilhe da análise constante dos números anteriores das presentes conclusões, isso teria como consequência que os artigos 49.° e 56.° TFUE, referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio na redação da primeira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22, não seriam relevantes para os litígios no caso em apreço. Isso teria, também, por consequência que as quarta, quinta e sexta questões submetidas nesses mesmos processos, bem como a segunda parte da questão única submetida no processo C‑730/22, também não necessitariam de uma resposta do Tribunal de Justiça.

B.      Quanto à primeira parte da questão única submetida no processo C‑730/22

55.      Depois de ter constatado a aplicabilidade da Diretiva 2014/23 às concessões em causa no processo principal, importa agora responder à primeira parte da questão única colocada no processo C‑730/22, que se coloca principalmente à luz dessa diretiva (27). Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a obrigação de pagar a taxa mensal estabelecida em regime de «prorrogação técnica» é compatível com esta diretiva, tendo em conta, nomeadamente, as especificidades dessa taxa mencionadas no n.° 32 das presentes conclusões.

56.      A título preliminar, saliento que, na primeira parte desta questão única, o órgão jurisdicional de reenvio não refere nenhuma disposição específica da Diretiva 2014/23 como base possível da incompatibilidade com o pagamento da taxa mensal aplicável. Todavia, resulta das indicações facultadas na decisão de reenvio que esse órgão jurisdicional se refere, em substância, ao artigo 43.° dessa diretiva.

57.      O artigo 43.° da Diretiva 2014/23, sob a epígrafe «Modificação de contratos durante o seu período de vigência», regula os pressupostos que as alterações introduzidas numa concessão de serviços devem preencher durante a vigência desse contrato. Essa disposição parte do pressuposto de que os contratos de concessão implicam, normalmente, acordos financeiros a longo prazo e complexos, que são frequentemente sujeitos a alterações de circunstâncias (28). Por esta razão, pretende‑se clarificar as circunstâncias em que a modificação de uma concessão de serviços requer, ou não requer, um novo procedimento de adjudicação de concessão (29).

58.      Mais especificamente, o artigo 43.°, n.° 1, alínea e), da Diretiva 2014/23 prevê que as concessões podem ser modificadas sem um novo procedimento de adjudicação de concessão se a modificação, independentemente do seu valor, não for substancial na aceção do n.° 4 desse artigo. Por sua vez, o primeiro período do artigo 43.°, n.° 4, da Diretiva 2014/23 estipula, como critério geral, que uma modificação de uma concessão durante o seu período de vigência é considerada substancial quando torna a concessão significativamente diferente da inicialmente adjudicada. De acordo com a alínea a) dessa mesma disposição, é, seja como for, esse o caso quando a modificação introduz pressupostos que, se tivessem figurado no procedimento inicial de adjudicação da concessão, teriam permitido a admissão de candidatos diferentes dos inicialmente selecionados. Por último, é importante recordar que, caso a modificação da concessão seja considerada substancial, o artigo 43.°, n.° 5, da Diretiva 2014/23 estabelece que deve ser aberto um novo concurso.

59.      Nos presentes processos, já referi, no âmbito da minha análise da primeira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22, que, no caso em apreço, o regime «de prorrogação técnica» implicava várias alterações das condições relevantes para a exploração das concessões de jogos do bingo (30). Essas alterações diziam respeito a alguns dos elementos essenciais dessas concessões, a saber, primeiro, a sua duração, em relação à inicialmente fixada para as mesmas, e, segundo, o modo como os concessionários deviam compensar a autoridade adjudicante pela prestação dos serviços em causa.

60.      Gostaria de observar que o único elemento do regime de «prorrogação técnica» que é relevante para a presente questão, como formulada pelo órgão jurisdicional de reenvio, é a obrigação de pagar uma taxa mensal decorrente desse regime, e não o facto de este ter significativamente prorrogado as concessões. É por isso que, embora essa prorrogação possa justificar a conclusão de que as concessões em causa no processo principal foram substancialmente alteradas, na aceção do artigo 43.°, n.° 4, da Diretiva 2014/23 (31), esse elemento do regime de «prorrogação técnica», em meu entender, pode ser excluído da análise pelo Tribunal de Justiça.

61.      Quanto à obrigação de pagar uma taxa mensal, esta não estava de modo algum prevista na adjudicação inicial das concessões em causa no processo principal. Provavelmente, foi estabelecida para garantir que a prorrogação das concessões em regime de «prorrogação técnica» estava em paralelo com a contrapartida da prestação prolongada dos serviços em causa. Dito isto, a adoção do regime de «prorrogação técnica» alterou a forma como essa contrapartida financeira devia ser prestada, uma vez que, até esse momento, consistia, essencialmente, na cobrança pelo Estado de uma «taxa a favor da Fazenda Pública», aplicada sobre o produto da venda dos cartões de jogo obtido pelos concessionários.

62.      A este respeito, não se pode deixar de observar que a cobrança da «taxa a favor da Fazenda Pública», como prevista pela adjudicação inicial das concessões, se baseava num pagamento indireto, pelos utilizadores finais, das atividades de jogos do bingo. Também daí resultava que a contrapartida financeira, paga pelos concessionários pela prestação dos seus serviços, era adaptada em função do seu volume de negócios efetivo.

63.      Pelo contrário, o pagamento da taxa estabelecida pelo regime de «prorrogação técnica» alterou, unilateralmente, a lógica subjacente dessa contrapartida financeira, uma vez que, primeiro, impôs o mecanismo da compensação diretamente aos concessionários e, segundo, conduziu à aplicação de uma taxa fixa, o que implica que todos esses concessionários eram obrigados a pagar o mesmo montante, independentemente da sua capacidade financeira ou da duração da concessão inicial. Ao mesmo tempo, o facto de a taxa mensal ter sido reiteradamente aumentada na sequência de cada alteração do regime de «prorrogação técnica», atingindo em 2017, o triplo do valor dessa taxa quando comparado com o valor inicialmente imposto, aumentou a pressão financeira sobre os concessionários com rendimentos mais baixos. Por seu turno, o Estado podia ter a certeza, ao abrigo do princípio do caráter oneroso das concessões, de receber um aumento seguro de lucros pela prestação dos serviços em causa, o que não reflete o caráter variável da contrapartida das concessões como inicialmente concebidas.

64.      Daqui resulta que, como alegam as recorrentes no processo principal, a obrigação de pagar a taxa mensal em regime de «prorrogação técnica» alterou os parâmetros económicos de base das concessões, tal como tinham sido definidos no momento da sua adjudicação inicial. Nessa perspetiva, em meu entender, é com razão que essas recorrentes alegam que, após a adoção do regime de «prorrogação técnica» e respetivas modificações, essas concessões apresentam características substancialmente diferentes das inicialmente celebradas (32). Também não se pode excluir que se esses pressupostos tivessem figurado no procedimento inicial de adjudicação da concessão, tal teria permitido a admissão de candidatos diferentes dos inicialmente selecionados.

65.      Face ao anteriormente exposto, considero que os critérios gerais e específicos previstos, respetivamente, no artigo 43.°, n.° 4, da Diretiva 2014/23 e na alínea a), da mesma disposição estão preenchidos (33). Além disso, as observações supra levam‑me a considerar que, ao impor aos concessionários a obrigação de pagar uma taxa mensal nos termos em que foi concebida, o regime de «prorrogação técnica» introduziu uma modificação «substancial» das concessões em causa no processo principal, na aceção do artigo 43.°, n.° 1, alínea e), da Diretiva 2014/23. Consequentemente, ao abrigo do artigo 43.°, n.° 5, da Diretiva 2014/23, devia ter sido aberto um novo concurso antes de se ter introduzido essas modificações.

66.      Na minha opinião, pode‑se chegar à mesma conclusão, no que respeita à obrigação de os concessionários cumprirem a obrigação de pagar a taxa em regime de «prorrogação técnica» enquanto pressuposto que deve ser preenchido para poderem participar num novo concurso. É certo que, como a Comissão assinala, esta obrigação pode ser considerada um elemento destinado a compensar a vantagem concorrencial de que beneficiam os concessionários cessantes em relação aos novos concessionários. No entanto, reforça a alteração dos parâmetros económicos das concessões em relação à sua configuração inicial. Ao mesmo tempo, uma vez que a abertura do procedimento de adjudicação de novas concessões permanece incerta, a aplicação deste pressuposto implica uma nova alteração dos termos do contrato de concessão, na aceção do artigo 43.°, n.° 4 da diretiva.

67.      Decorre do exposto que, o artigo 43.°, n.° 1, alínea e), e n.° 5, da Diretiva 2014/23 opõe‑se a uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê a obrigação de pagar uma taxa mensal que não estava prevista na adjudicação inicial, uma vez que altera os parâmetros económicos de base das concessões em causa, por exemplo, ao fixar, de igual modo, o nível dessa taxa para todos os operadores do setor, independentemente da sua capacidade financeira, e aumentando significativamente o nível dessa taxa desde a sua primeira aplicação. Estas duas disposições opõem‑se, também, a esta legislação uma vez que o pagamento dessa taxa é estabelecido enquanto pressuposto para a participação num futuro processo de concurso com vista à nova adjudicação das concessões em causa.

C.      Quanto à segunda questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22

68.      Como indiquei no n.° 34 das presentes conclusões, na minha opinião, uma resposta afirmativa à primeira parte da questão única submetida no processo C‑730/22 exclui a necessidade de o Tribunal de Justiça prosseguir a análise do presente pedido de decisão prejudicial. Com efeito, caso o Tribunal de Justiça concorde com a conclusão de que a obrigação de pagamento de uma taxa mensal, como consta do regime da «prorrogação técnica», é contrária à Diretiva 2014/23, então não será necessário analisar a segunda e terceira questões referidas nos processos C‑728/22 e C‑729/22, que visam clarificar se essa taxa deve ser reconsiderada por uma administração nacional no contexto de circunstâncias imprevisíveis. No entanto, por uma questão de exaustividade, analisarei ambas as questões.

69.      A segunda questão prejudicial nos processos C‑728/22 e C‑729/22 diz respeito à hipótese em que uma autoridade adjudicante recusa renegociar os termos de uma concessão no caso de acontecimentos imprevistos não imputáveis aos concessionários. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a Diretiva 2014/23 se opõe a uma interpretação do direito nacional que leve a privar uma autoridade adjudicante como a ADM do seu poder discricionário de reconsiderar os termos de um contrato público nessas circunstâncias.

70.      A renegociação dos contratos públicos durante a sua vigência é um tema clássico da doutrina de direito administrativo, em particular, no setor dos contratos de direito público (34). Constitui uma exceção a um dos princípios fundamentais da execução das concessões, nomeadamente, que os concessionários devem explorar o serviço adjudicado por sua conta e risco («à ses risques et périls») (35) e que as entidades adjudicantes não devem, por essa razão, assumir as consequências financeiras dessa operação. A renegociação dos contratos públicos é, normalmente, menos credível, uma vez que poderia criar incentivos a um comportamento oportunista por parte dos participantes num concurso (36).

71.      Contudo, quando ocorram acontecimentos que os concessionários não puderam antecipar e pelos quais não são responsáveis, as ordens jurídicas nacionais concedem, frequentemente, às entidades adjudicantes o poder discricionário de reconsiderar os termos da concessão (37). Esta abordagem justifica‑se pelo facto de as concessões se basearem num equilíbrio económico‑financeiro, que deve ser restabelecido quando circunstâncias que não possam ser controladas pelos concessionários afetam as condições em que uma concessão de serviços deve ser executada em conformidade com os termos iniciais da concessão. A possibilidade de renegociar os termos de um contrato público apresenta‑se sempre que essas circunstâncias sejam suscetíveis de perturbar o equilíbrio desse mercado (38).

72.      As decisões de reenvio esclarecem que a ordem jurídica italiana prevê uma disposição que tenha em conta a necessidade de preservar o equilíbrio económico‑financeiro das concessões como as que estão em causa no processo principal (39). Ora, nos Memorandos de 9 de julho de 2020 e de 18 de novembro de 2020, a ADM parece declarar‑se incompetente para aplicar essa disposição a pedido das recorrentes, uma vez que, enquanto agência administrativa, não pode decidir contra as medidas nacionais de natureza legislativa que estabeleceram e, subsequentemente, modificaram o regime de «prorrogação técnica».

73.      A este respeito, devo salientar, por um lado, que o argumento da ADM, que tem por objeto o princípio da hierarquia das competências e das normas na ordem jurídica nacional, é irrelevante quando se analisa se a Diretiva 2014/23 confere às autoridades adjudicantes a possibilidade de reavaliar, fazendo uso do poder de apreciação que lhes é reconhecida, os termos de uma concessão. Com efeito, se o Tribunal de Justiça considerar que esse poder de apreciação existe para as entidades adjudicantes, a ADM poderia exercê‑lo não obstante o facto de o regime de «prorrogação técnica» ter sido adotado e modificado por via legislativa ou independentemente do facto de essa agência atuar com base num dever imperativo aplicado pelo legislador nacional.

74.      Em contrapartida, ao examinar os elementos fornecidos nas decisões de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio parece ter considerado que a pandemia de COVID‑19 deve ser considerada uma circunstância imprevisível, que não são imputáveis às recorrentes no processo principal e são suscetíveis de afetar o equilíbrio económico‑financeiro das concessões (40). Isto significa que, desde que o Tribunal de Justiça conclua que a Diretiva 2014/23 atribui às entidades adjudicantes o poder discricionário de apreciar a necessidade de renegociar os termos dos contratos públicos quando circunstâncias imprevisíveis ocorram, esse pressuposto estaria preenchido nos casos em apreço (41).

75.      Quanto à questão de saber se o poder de apreciação das autoridades adjudicantes para reavaliar os termos de exploração de uma concessão se pode basear na Diretiva 2014/23, observo que nenhuma disposição refere expressamente esse poder.

76.      O órgão jurisdicional de reenvio observa, contudo, que o segundo parágrafo do artigo 5.°, ponto 1, alínea b), dessa diretiva define o conceito de «[c]oncessão de serviços» como um contrato e que essa disposição ainda refere que o concessionário assume o risco de prestação «em condições normais de exploração» (42). Segundo esse órgão jurisdicional, pode deduzir‑se dessa disposição que, uma vez que circunstâncias imprevisíveis possam modificar o equilíbrio económico de um contrato público, os concessionários devem ter o direito de pedir uma modificação desse contrato.

77.      Na minha opinião, contrariamente aos argumentos das recorrentes no processo principal, é evidente que o conceito estabelecido no segundo parágrafo do artigo 5.°, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2014/23 não pode, por si só, servir de base para conferir a uma autoridade adjudicante o poder discricionário para reavaliar os termos de um contrato público, e tanto menos de conferir aos concessionários o direito de pedir o exercício desse poder. Esta definição é facultada apenas para efeitos da aplicação da Diretiva 2014/23 (43) e, em articular, para efeitos da definição do âmbito de aplicação material desta diretiva, em conformidade com o artigo 1.°, n.° 2, desta.

78.      Tendo dito isto, o artigo 43.° da Diretiva 2014/23, já referido nas presentes conclusões, estabelece no seu n.° 1, alínea c), que as concessões podem ser modificadas sem um novo procedimento de adjudicação quando a necessidade de modificação decorre de circunstâncias que uma autoridade adjudicante ou entidade adjudicante diligente não podia prever.

79.      Essa disposição deve ser lida à luz do considerando 76 da Diretiva 2014/23, que prevê que as autoridades e entidades adjudicantes podem ser confrontadas com circunstâncias externas que não podiam ter previsto quando adjudicaram a concessão, em especial quando a sua execução abrange um maior período de tempo. De acordo com esse considerando, nesses casos, é necessário ter alguma flexibilidade para adaptar a concessão a essas circunstâncias sem um novo procedimento de adjudicação.

80.      Daqui resulta que a Diretiva 2014/23 prevê que circunstâncias imprevisíveis possam afetar os termos dos contratos públicos tal como foram inicialmente acordados entre as autoridades adjudicantes e os concessionários. Para o efeito, a mesma diretiva define um conjunto de regras que têm de ser seguidas se essa concessão for considerada necessária para uma adaptação das novas circunstâncias, em particular, dada a inexistência de um novo concurso.

81.      Importa salientar que a conclusão anterior não implica, ao contrário do que alegam as recorrentes no processo principal, que os concessionários têm um direito segundo o qual uma autoridade adjudicante deve, em todo o caso, proceder à renegociação dos termos de uma concessão em caso de ocorrência de circunstâncias imprevisíveis. Neste respeito, é com razão que o Governo Italiano sustenta que o objetivo da Diretiva 2014/23 é, antes de mais, coordenar os procedimentos de adjudicação de determinadas concessões e que esta diretiva não trata dos direitos de que beneficiam os concessionários devido a acontecimentos ocorridos durante a execução do contrato público.

82.      Não obstante, o artigo 43.°, n.° 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, lida à luz do seu considerando 76, demonstra que, no contexto de um cenário imprevisto para a exploração de uma concessão de serviços suscetível de afetar o seu equilíbrio económico‑financeiro, o direito da União coloca à disposição das autoridades adjudicantes um conjunto de regras de reavaliação dos termos de uma concessão de serviços. Essas regras só podem eficazes se essa autoridade puder identificar, desde logo, se o equilíbrio financeiro de uma concessão deve ser restabelecido devido a circunstâncias imprevisíveis. Consequentemente, se parte da legislação nacional, ou a respetiva interpretação, impedisse uma autoridade adjudicante de tomar uma decisão, no âmbito do seu poder de apreciação, em relação à necessidade de restabelecer o equilíbrio económico‑financeiro da concessão, então o artigo 43.°, n.° 1, alínea c), da Diretiva 2014/23 perderia o efeito útil e a efetividade do direito da União correria o risco de ficar comprometida

83.      Nos casos em apreço, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se a ADM cometeu um erro ao aprovar os Memorandos de 9 de julho de 2020 e de 18 de novembro de 2020, em especial, ao declarar que não tinha o direito de reconsiderar os termos das concessões de serviços em causa, uma vez que as regras que estabelecem o regime de «prorrogação técnica» foram adotadas pelo legislador italiano.

84.      No entanto, no meu modo de ver, deve entender‑se que uma autoridade adjudicante cometeu tal erro se não tiver em conta o facto de o direito da União, nomeadamente, o artigo 43.°, n.° 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, consagrar um conjunto de regras que devem ser observadas com o intuito de reavaliar os termos de concessão de um serviço no contexto de circunstâncias imprevisíveis, cuja efetividade exige, por definição, o exercício de um poder de apreciação por parte dessa autoridade.

85.      A este respeito, devo acrescentar que não há nenhuma dúvida de que o exercício desse poder de apreciação não tem por consequência que uma autoridade adjudicante deva concordar com a necessidade de modificar uma concessão de serviços ou de a requalificar nos termos específicos requeridos pelos concessionários em causa. Pode mesmo negar a mera existência de circunstâncias imprevisíveis que justifiquem este tipo de decisão. Todavia, essa autoridade adjudicante não se pode basear no direito nacional ou na interpretação deste direito para evitar proceder a essa apreciação, a qual deve, a título incidental, ser sujeita à fiscalização por parte dos tribunais nacionais.

86.      Por conseguinte, concluo que o artigo 43.°, n.° 1, alínea c) da Diretiva 2014/23 opõe‑se a uma interpretação do direito nacional que priva uma autoridade adjudicante do poder discricionário de apreciar se circunstâncias imprevisíveis, que não são imputáveis aos concessionários e que podem afetar o equilíbrio económico‑financeiro das concessões, justificam uma reconsideração dos termos de uma concessão.

87.      Contra essa interpretação, a Comissão sustenta que, no Acórdão Consorzio Italian Management (44), o Tribunal de Justiça considerou que os Estados‑Membros não são obrigados a instituir um procedimento administrativo ou contratual para ter em conta as circunstâncias suscetíveis de justificar uma modificação de um contrato público durante a sua vigência (45). No entanto, a diretiva em causa nesse acórdão era a Diretiva 2004/17 (46), que já não está em vigor e não continha nenhuma disposição semelhante ao artigo 43.°, n.° 1, alínea c), da Diretiva 2014/23. É por isso que não considero que o Tribunal de Justiça se deva basear neste acórdão como um precedente válido para efeitos da apreciação da presente questão prejudicial.

88.      Face ao exposto, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda afirmativamente à segunda questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22 e considere, por isso, que a Diretiva 2014/23 se opõe a que se prive uma autoridade adjudicante do seu poder discricionário de apreciar se os termos de um contrato público devem ser reconsiderados em circunstâncias como as descritas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

D.      Quanto à terceira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22

89.      Com a terceira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22, o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça sobre a questão de saber se a Diretiva 89/665 se opõe a uma legislação nacional que impõe aos concessionários enquanto pressuposto que deve ser preenchido para participarem num futuro concurso estarem sujeitos a um regime de «prorrogação técnica» como o que está em causa no processo principal. Submete esta questão referindo‑se à hipótese de uma autoridade adjudicante não dispor de nenhum poder de apreciação para renegociar as condições de exploração de uma concessão num contexto de circunstâncias imprevisíveis.

90.      Desde logo, importa salientar que a presente questão assenta na hipótese de que, contrariamente à minha análise da segunda questão prejudicial, a Diretiva 2014/23 não se opõe a que uma autoridade adjudicante seja privada do seu poder de apreciação para modificar os termos de uma concessão em caso de acontecimentos imprevisíveis. Por conseguinte, como já foi referido, é na hipótese de o Tribunal de Justiça não partilhar desta análise que se impõe uma resposta específica à presente questão.

91.      Em todo o caso, não penso que a Diretiva 89/665 permita responder afirmativamente à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio.

92.      A Diretiva 86/665, que integra o conjunto denominado «Diretivas relativas a Vias de Recurso» (47), aplica‑se às concessões adjudicadas pelas autoridades adjudicantes nos termos da Diretiva 2014/23 (48). Tal inclui as concessões de serviços como as que estão em causa no processo principal (49). Em substância, essa diretiva impõe aos Estados‑Membros que assegurem que as decisões de adjudicação de contratos públicos e de concessões, bem como as decisões preliminares de caráter processual nesse contexto, sejam objeto de recursos rápidos e eficazes (50). Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Diretiva 89/665 concretiza o princípio geral do direito da União que consagra o direito a um recurso efetivo no específico setor dos contratos de direito público (51).

93.      Para este efeito, a Diretiva 89/665 impõe aos Estados‑Membros a obrigação de estabelecerem, de acordo com regras específicas, procedimentos de recurso acessíveis, em substância, a qualquer pessoa que tenha interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido lesada por uma eventual violação do direito da União em matéria de contratos de direito público (52). As vias de recurso nacionais devem prever a possibilidade de adotar medidas provisórias, de anular decisões ilegais e de conceder indemnizações (53). Os Estados‑Membros são livres de determinar as instâncias que serão responsáveis pelas decisões de recurso nos termos da diretiva. Pode tratar‑se de instâncias de natureza jurisdicional ou, em alternativa, de instâncias de recurso que não sejam de natureza jurisdicional, desde que, neste último caso, essas instâncias respeitem determinados pressupostos adicionais (54).

94.      Nos casos em apreço, basta referir, à semelhança da Comissão, que a descrição do litígio no processo principal não deixa transparecer que as obrigações impostas pela Diretiva 89/665 tenham sido violadas pela adoção e, subsequente, modificação do regime de «prorrogação técnica». Mais importante ainda, nenhuma das disposições desta diretiva se afigura relevante para efeitos da apreciação da legalidade da sujeição dos concessionários a esse regime enquanto pressuposto que deve ser preenchido para participar num futuro concurso.

95.      Com efeito, resulta das indicações facultadas na decisão de reenvio que estes concessionários tiveram a possibilidade de contestar os dois Memorandos adotados pela ADM na sequência dos respetivos pedidos. Mais precisamente, puderam contestar a decisão dessa agência de indeferir a suspensão e a modificação do pagamento da taxa mensal prevista ao abrigo desse regime. Para esse efeito, utilizaram as vias de recurso previstas no direito nacional italiano, dando‑lhes acesso a dois órgãos jurisdicionais e a possibilidade de invocarem a ilegalidade das disposições legislativas com base nas quais a ADM justificou as suas decisões. Esses recursos levaram mesmo a formular um pedido para que fosse submetida uma questão prejudicial nos termos do artigo 267.° TFUE.

96.      Além disso, o facto de a ordem jurídica italiana não prever uma via de recurso administrativa que permita ao concessionário requerer a uma autoridade adjudicante que abra um procedimento de renegociação dos termos de um contrato público não é suscetível de modificar esta conclusão. Uma obrigação de acesso a um recurso administrativo poderá ser estabelecida com base no artigo 43.°, n.° 1, alínea c), da Diretiva 2014/23, tal como já explicado no âmbito da minha análise da segunda questão prejudicial, mas não decorre simplesmente da Diretiva 89/665.

97.      À luz das considerações precedentes, concluo que a Diretiva 89/665 não constitui uma base jurídica que permita pôr em causa a legalidade de uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que sujeita a participação num futuro concurso a um regime de «prorrogação técnica». Evidentemente, esta conclusão assenta na premissa de que os operadores em causa dispõem das vias de recurso necessárias para contestar a legalidade dessa legislação, sendo necessário, por via de uma exceção de ilegalidade.

E.      Quanto às quarta, quinta e sexta questões prejudiciais submetidas nos processos C‑728/22 e C‑729/22 e quanto à segunda parte da questão única submetida no processo C‑730/22

98.      No n.° 54 das presentes conclusões, indiquei que, caso o Tribunal de Justiça considere que a Diretiva 2014/23 se aplica às concessões em causa no processo principal, não é necessária uma resposta à quarta, quinta e sexta questões prejudiciais (processos C‑728/22 e C‑729/22) e à segunda parte da questão única (processo C‑730/22). Os seguintes números dão algumas indicações ao Tribunal de Justiça na hipótese de este não partilhar deste ponto de vista (55).

99.      Segundo jurisprudência constante, as autoridades públicas estão obrigadas, quando tencionem adjudicar uma concessão que não entra no âmbito de aplicação das diretivas relativas às diversas categorias de contratos públicos, a respeitar as regras fundamentais do TFUE (56).

100. Nos casos em apreço, embora o órgão jurisdicional de reenvio refira sobretudo os artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE nas suas questões prejudiciais, apenas a primeira destas disposições é relevante para efeitos da presente análise (57).Com efeito, as concessões relativas à exploração do jogo do bingo em salas, como as que estão em causa no processo principal, exigem uma base estável e contínua no Estado‑Membro onde os serviços de jogos do bingo são prestados. Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, tal exige a aplicação do artigo 49.° TFUE, relativo à liberdade de estabelecimento, e exclui, por sua vez, a aplicação do artigo 56.° TFUE, relativo à livre prestação de serviços (58). Além disso, as recorrentes confirmaram na audiência que nenhum outro tipo de serviços do bingo, por exemplo em linha, estava em causa nos casos em apreço.

101. Além disso, para concluir quanto à aplicabilidade do artigo 49.° TFUE aos processos principais, deve ser estabelecido um interesse transfronteiriço certo, o que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, compete exclusivamente ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar (59). A este respeito, saliento que, na resposta ao pedido de esclarecimentos enviado pelo Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio indica expressamente que, caso a Diretiva 2014/23 não seja considerada aplicável às concessões em causa, esse órgão jurisdicional não teria «dificuldade em determinar, no âmbito de uma apreciação aprofundada, o modo como as concessões em causa apresentam um interesse transfronteiriço na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça». Em todo o caso, na audiência, as recorrentes no processo principal confirmaram que algumas das concessões em causa tinham sido adjudicadas a operadores estabelecidos em outros Estados‑Membros (60) e, consequentemente, estão sujeitos às condições e restrições impostas pela legislação nacional em causa. Nessas circunstâncias, considero que o Tribunal de Justiça não é obrigado a examinar mais aprofundadamente, à luz de outros critérios objetivos (61), se as concessões em causa no processo principal preenchem este pressuposto de aplicabilidade do artigo 49.° TFUE.

102. Quanto ao mérito, o artigo 49.° TFUE prevê que são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro.

103. Resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que o artigo 49.° TFUE se opõe a qualquer medida nacional que, ainda que se aplique sem discriminação em razão da nacionalidade, seja suscetível de impedir, entravar ou tornar menos atrativo o exercício, por parte dos nacionais da União, da liberdade de estabelecimento garantidas pelas disposições do Tratado (62).

104. No presente processo, independentemente da prorrogação introduzida pela legislação nacional relativamente às concessões em causa nos processos principais, que é um elemento que não é abrangido por nenhuma das questões ora analisadas (63), o órgão jurisdicional de reenvio questiona a compatibilidade com o artigo 49 TFUE de i) uma interpretação do direito nacional que priva uma autoridade adjudicante do seu poder de apreciação para reconsiderar os termos de um contrato público no contexto de circunstâncias imprevisíveis; ii) tornar a adesão ao regime de «prorrogação técnica» um pressuposto da participação num futuro concurso; e iii) a obrigação de pagar uma taxa mensal não estava estipulada na adjudicação inicial das concessões.

105. A esse respeito, parece‑me claro, antes de mais, que as modificações introduzida nas concessões pelo regime de «prorrogação técnica», suscetíveis de alterar os seus parâmetros económicos de base quando comparados com a adjudicação inicial (64), constituem, em si mesmas, razões para considerar que podem tornar menos atrativo o exercício da liberdade de estabelecimento no sentido da jurisprudência citada no n.° 103, supra. Tal é tanto mais verdade quando é tido em conta o caráter unilateral e não negociado dessas modificações.

106. Segundo, também é esse o caso no que respeita à obrigação de participar no regime de «prorrogação técnica» e, portanto, à obrigação de pagamento da taxa mensal para poder participar num futuro concurso. Com efeito, tendo em conta essas obrigações, é claro que o exercício da liberdade de estabelecimento é menos atrativo, ou, como refere a Comissão, impossível, para qualquer operador estabelecido noutro Estado‑Membro que deseje explorar, em Itália, o jogo do bingo em salas.

107. Por último, não há dúvida de que a impossibilidade de uma autoridade renegociar os termos das concessões no contexto de circunstâncias imprevisíveis também constitui um obstáculo à liberdade de estabelecimento. Com efeito, os operadores não teriam incentivos suficientes para se estabelecerem em Itália, tendo em conta o facto de que o equilíbrio económico e financeiro das concessões não poderia ser reposto após a sua perturbação por acontecimentos que escapam ao controlo dos concessionários.

108. No que respeita aos objetivos legítimos que podem ser prosseguidos pelo Estado‑Membro para justificar a restrição da liberdade de estabelecimento (65), é importante recordar que tal restrição uma restrição à liberdade de estabelecimento só pode ser admitida se, em primeiro lugar, for justificada por uma razão imperiosa de interesse geral. Em segundo lugar, tem de respeitar o princípio da proporcionalidade, o que implica que seja adequada para garantir, de forma coerente e sistemática, a realização do objetivo prosseguido e não for além do necessário para o alcançar (66).

109. A legislação referida pelo órgão jurisdicional de reenvio declara, como seu único objetivo, o alinhamento das concessões que caducaram e um novo concurso público para compatibilizar o princípio do direito da União de que as concessões públicas têm de ser adjudicadas ou novamente adjudicadas, após caducarem, em conformidade com procedimentos de seleção competitivos, com a necessidade de continuar a recolha de apostas de bingo.

110. No entanto, em meu entender, não é claro como uma prorrogação ou o alinhamento temporal das atuais concessões e uma obrigação de continuar a prestar o serviço de modo que possa assegurar a nova adjudicação dessas concessões numa data posterior, como as previstas na legislação em causa nos processos principais, podem ser justificados, por exemplo, à luz da necessidade de assegurar a continuidade do serviço (67). Em especial, a falta de uma data clara de caducidade quanto à duração das concessões torna particularmente difícil admitir que tal justificação foi feita no presente processo.

111. Em todo o caso, considero, primeiro, que tal objetivo podia ter sido alcançado de forma mais adequada, por exemplo, ao organizar um período transitório durante o qual as concessões atribuídas seriam de diferentes durações. Segundo, a prossecução de tal objetivo afigura‑se incoerente, já que o regime da «prorrogação técnica» foi aplicado durante 10 anos, incluindo após o termo da última concessão.

112. Face ao exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que interprete o artigo 49.° TFUE no sentido de que se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que impõe ao concessionário que aceite os pressupostos estabelecidos por essa legislação, designadamente a obrigação de pagamento de uma taxa mensal que não estava prevista na adjudicação inicial da concessão para poder participar num novo procedimento de concurso com vista à nova adjudicação de novas concessões. Também se opõe a uma interpretação do direito nacional que priva uma autoridade adjudicante do poder discricionário de apreciar se circunstâncias imprevisíveis, que não são imputáveis aos concessionários e que podem afetar o equilíbrio económico‑financeiro das concessões, justificam uma reconsideração dos termos de uma concessão.

V.      Conclusão

113. Com base na análise precedente, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) do seguinte modo:

–        Relativamente aos processos C‑728/22 e C‑729/22:

(1)      A Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão

deve ser interpretada no sentido de que se aplica a concessões de serviços, como as que estão em causa no processo principal, que foram adjudicadas antes da entrada em vigor desta diretiva e que, após o seu termo, foram reiteradamente prorrogadas por via legislativa após essa entrada em vigor, desde que os pressupostos da adjudicação inicial tenham sido substancialmente alterados, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

(2)      O artigo 43.°, n.^os 4 e 5, da Diretiva 2014/23

deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê a obrigação de pagar uma taxa mensal que não estava prevista na adjudicação inicial, uma vez que altera os parâmetros económicos de base das concessões em causa, por exemplo, ao fixar, uma taxa idêntica para todos os operadores do setor, independentemente da sua capacidade financeira, e aumentando significativamente o nível dessa taxa desde a sua primeira aplicação. Estas duas disposições opõem‑se, também, a esta legislação, uma vez que o pagamento dessa taxa é estabelecido enquanto pressuposto da participação num futuro processo de concurso com vista à nova adjudicação das concessões em causa.

No caso de o Tribunal de Justiça não partilhar da conclusão enunciada no ponto (2), proponho então a seguinte resposta adicional:

(3)      O artigo 43.°, n.° 1, alínea c), da Diretiva 2014/23/UE

deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma interpretação do direito nacional que prive uma entidade adjudicante do poder discricionário de apreciar caso acontecimentos imprevisíveis, não imputáveis aos concessionários, justifiquem a reavaliação dos termos de uma concessão.

(4)      A Diretiva do Conselho de 21 de dezembro de 1989 que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras

deve ser interpretada no sentido de que não constitui uma base jurídica que permita pôr em causa a legalidade de uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que sujeita a participação num futuro concurso à adesão a um regime de «prorrogação técnica».

Se o Tribunal de Justiça não partilhar da conclusão enunciada no ponto (1), pelo menos parcialmente, proponho então a seguinte resposta adicional:

(5)      O artigo 49.° TFUE

deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que impõe ao concessionário que aceite os pressupostos estabelecidos por essa legislação, designadamente a obrigação de pagamento de uma taxa mensal que não estava prevista na adjudicação inicial da concessão, para poder participar num novo procedimento de concurso com vista à nova adjudicação de novas concessões. Também se opõe a uma interpretação do direito nacional que priva uma autoridade adjudicante do poder discricionário de apreciar se circunstâncias imprevisíveis, que não são imputáveis aos concessionários e que podem afetar o equilíbrio económico‑financeiro das concessões, justificam uma reconsideração dos termos de uma concessão.

–        Além disso, no que respeita especificamente ao processo C‑730/22:

(6)      O artigo 43.°, n.^os 4 e 5, da Diretiva 2014/23

deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê a obrigação de pagar uma taxa mensal que não estava prevista na adjudicação inicial, uma vez que altera os parâmetros económicos de base das concessões em causa, por exemplo, ao fixar uma taxa idêntica para todos os operadores do setor, independentemente da sua capacidade financeira, e aumentando significativamente o nível dessa taxa desde a sua primeira aplicação. Estas duas disposições opõem‑se, também, a esta legislação, uma vez que o pagamento dessa taxa é estabelecido enquanto pressuposto da participação num futuro processo de concurso com vista à nova adjudicação das concessões em causa.

Se o Tribunal de Justiça não partilhar da conclusão enunciada no ponto (1), pelo menos parcialmente, proponho então a seguinte resposta adicional:

(7)      O artigo 49.° TFUE

deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que impõe ao concessionário que aceite os pressupostos estabelecidos por essa legislação, designadamente a obrigação de pagamento de uma taxa mensal que não estava prevista na adjudicação inicial da concessão, para poder participar num novo procedimento de concurso com vista à nova adjudicação de novas concessões. Também se opõe a uma interpretação do direito nacional que priva uma autoridade adjudicante do poder discricionário de apreciar se circunstâncias imprevisíveis, que não são imputáveis aos concessionários e que podem afetar o equilíbrio económico‑financeiro das concessões, justificam uma reconsideração dos termos de uma concessão.

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1      Língua original: Inglês.

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2      Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014 L 94, p. 1) (a seguir «Diretiva 2014/23»).

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3      Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (JO 1989 L 395, p. 33), conforme posteriormente alterada pela Diretiva 2014/23 (a seguir «Diretiva 89/665»).

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4      Artigo 1.°, n.^os 1 e 2, da Diretiva 2014/23.

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5      Artigo 8.° da Diretiva 2014/23, conforme alterada pelo Regulamento Delegado (eu) 2015/2172 da Comissão, de 24 de novembro de 2015 (JO 2015, L 307, p. 9).

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6      Artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665.

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7      Decreto del Ministro delle finanze. n.° 29 — Regolamento recante norme per l’istituzione del gioco «Bingo» ai sensi dell’articolo 16 della legge 13 maggio 1999, n.° 133 (Decreto do Ministro das Finanças n.° 29, de 31 de janeiro de 2000 — Regulamento que estabelece as regras para o estabelecimento do jogo Bingo, na aceção do artigo 16.° da Lei n.° 133, de 13 de maio de 1999 (GURI n.° 43, de 22 de fevereiro de 2000).

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8      Artigo 1(636) a (638) da legge n.° 147 — Disposizioni per la formazione del bilancio annual e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014) [Lei n.° 147, de 27 de dezembro de 2013, que aprova as Disposições para a Elaboração do Orçamento Anual e Plurianual do Estado (Lei de Estabilidade para 2014) (GURI n.° 302, de 27 de dezembro de 2013, Suplemento Ordinário n.° 87) (a seguir «Lei n.° 147/2013»)].

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9      Artigo 1(934), da legge n.° 208 — Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016) [Lei n.° 208, de 28 de dezembro de 2015, que aprova Medidas para a Elaboração do Orçamento Anual e Plurianual do Estado (Lei de Estabilidade para 2016) (GURI n.° 302, de 30 de dezembro de 2015 — Suplemento Ordinário n.° 70) (a seguir «Lei n.° 208/2015»)].

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10      Artigo (1047) da legge n.° 205 — Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018‑2020 [Lei n.° 205, de 27 de dezembro de 2017, relativa ao Orçamento Previsional do Estado para o Exercício de 2018 e Orçamento Plurianual para o Período Trienal de 2018 a 2020) (GURI n.° 302, de 29 de dezembro de 2017 — Suplemento Ordinário n.° 62) (a seguir «Lei n.° 205/2017»)].

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11      V. nota 10, supra.

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12      Acórdão n.° 49, de 29 de março de 2021 (IT:COST:2021:49).

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13      A primeira questão submetida no processo C‑729/22 refere‑se apenas à Diretiva 2014/23 e aos artigos 49.° e 56.° TFUE. Não faz referência às outras disposições que figuram na primeira questão submetida no processo C‑728/22.

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14      Para a formulação das segunda, terceira, quarta e quinta questões nos processos C‑728/22 e C‑729/22, o órgão jurisdicional de reenvio utiliza, em substância, os termos «interpretação ou aplicação de disposições legislativas de direito nacional ou a práticas de aplicação baseadas nas mesmas disposições». Por uma questão de simplificação, substituirei esta expressão pela expressão «interpretação das legislações nacionais» ou por uma expressão similar.

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15      Como indicado na nota 13, supra, a formulação da primeira questão no processo C‑729/22 omite mesmo qualquer referência a essas disposições.

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16      V., nomeadamente, Despacho de 10 de janeiro de 2022, ZI e TQ (C‑437/20, EU:C:2022:53, n.^os 18 a 21), e Acórdão de 19 de abril de 2018, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264, n.^os 21 a 24).

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17      V. artigo 1(637), da Lei n.° 147/2013.

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18      V. Acórdão de 14 de julho de 2016, Promoimpresa e o. (C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:558, n.° 46), referido pelo órgão jurisdicional de reenvio.

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19      É verdade que o facto de o valor indicado ser apenas um número médio poderia levar o Tribunal de Justiça a considerar que podem haver concessões que não atinjam o limiar exigido. Todavia, na minha opinião, é claro que a declaração do órgão jurisdicional de reenvio é feita, no âmbito da sua resposta ao pedido de esclarecimentos, para confirmar que não tem nenhuma dúvida a este respeito.

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20      Acórdão de 2 de setembro de 2021, Sisal e o. (C‑721/19 e C‑722/19, EU:C:2021:672, n.° 24 e jurisprudência referida).

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21      Ibidem (n.° 28 e jurisprudência referida).

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22      V. n.° 12 das presentes conclusões. Desde 2017, foram introduzidas alterações adicionais na legislação relativa ao regime de «prorrogação técnica». Todavia, essas alterações não são relevantes para efeitos do caso em apreço.

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23      V. nota 9 das presentes conclusões.

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24      V. n.° 10 das presentes conclusões.

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25      Na decisão de reenvio no processo C‑730/22, o órgão jurisdicional de reenvio também refere que o regime de «prorrogação técnica» incluía restrições relevantes impostas aos titulares de concessões, que consistiam, por exemplo, em proibir a transferência das instalações de prestação desses serviços. No entanto, essas restrições foram introduzidas por alterações ao regime de «prorrogação técnica» que foram adotadas após 2017. Por essa razão, não penso que devam ser tidas em conta para efeitos da presente análise.

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26      Acórdão de 2 de setembro de 2021, Sisal e o. (C‑721/19 e C‑722/19, EU:C:2021:672, n.° 32 e jurisprudência referida).

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27      Na medida em que a primeira parte da questão única submetida no processo C‑730/22 implica tacitamente que se determine se a Diretiva 2014/23 é aplicável às concessões em causa no presente processo, as mesmas considerações tecidas no âmbito da análise da primeira questão submetida nos processos C‑728/22 e C‑729/22 também se aplicam aqui,

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28       Bovis, C. e Clarke, C., capítulo III, «Rules on performance of concessions», em Steinecke, M. e Vesterdorf, P.L. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, C. H. Beck, 2018, p. 1195.

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29      V., neste sentido, Acórdão de 2 de setembro de 2021, Sisal e o. (C‑721/19 e C‑722/19, EU:C:2021:672, n.° 33).

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30      V. n.° 51 das presentes conclusões.

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31      V., a este respeito, artigo 43.°, n.° 4, alínea c), da Diretiva 2014/23, que se refere a circunstâncias nas quais «[a] modificação alarga consideravelmente o âmbito da concessão» (o sublinhado é meu).

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32      Quanto a este último aspeto, saliento, em conformidade com as observações escritas da Comissão, que não só as modificações que implicam consequências favoráveis para o concessionário são abrangidas pelo artigo 43.°, n.° 4 da Diretiva 2014/23. Essa disposição também se pode referir a alterações benéficas para a autoridade adjudicante. V. a esse respeito, P. Bogdanowicz, Contract modifications in EU procurement law, Edward Elgar Publishing, 2021, p. 60.

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33      Também não é aplicável mais nenhuma alínea do artigo 43.°, n.° 4, da Diretiva 2014/23.

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34      V., nomeadamente, Dufau, J., Les concessions de service public, Éd. du Moniteur, 1979, pp. 7 e 18, e Mestre Delgado, J. F., La extinción de la concesión de servicio público, La Ley, 1992, pp. 66‑86.

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35      Bettinger, Ch., La concession de services publics et de travaux publics, Berger‑Levrault, 1978, p. 117. V. considerando 20 da Diretiva 2014/23 e Acórdão de 21 de maio de 2015, Kansaneläkelaitos (C‑269/14, EU:C:2015:329, n.° 33 e jurisprudência referida).

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36      V. Beuve, J. e Saussier, S., «Renegotiations of public contracts: A blessing in disguise?», em Bandiera O., Bosio, E. e Spagnolo, G (eds), Procurement in Focus: Rules, Discretion, and Emergencies, CEPR Press, 2021, pp. 23‑31, disponível em: https://cepr.org/publications/books‑and‑reports/procurement‑focus‑rules‑discretion‑and‑emergencies.

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37      Na ordem jurídica francesa, a doutrina refere o arrêt du Conseil d’État du 3 mars 1916 (Acórdão do Conselho de Estado, em formação jurisdicional, de 3 de março de 2016), em Compagnie genérale d’éclairage de Bordeaux) como origem da «théorie de l’imprévision» (doutrina da imprevisibilidade) dos contratos públicos. V. Hauriou, M., Précis élémentaire de droit admnistratif, Sirey, 1943, p. 445.

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38      Philippe, D. M., Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, Bruylant, 1986. V, também, Mestre Delgado, J. F. op. cit., p. 77.

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39      Artigo 165.° do Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n.° 50 (Codice dei contratti pubblici) (Decreto Legislativo n.° 50, de 18 de abril de 2016, que aprova o Código dos Contratos de Direito Público) (GURI n.° 91, de 19 de abril de 2016, Suplemento ordinário n.° 10).

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40      Na decisão de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que as recorrentes apresentaram elementos de prova que demonstram que as condições de exploração das concessões, em particular, a sustentabilidade dos custos de exploração, ficaram gravemente comprometidos na sequência da pandemia de COVID‑19. V. n.° 22 das presentes conclusões.

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41      A Diretiva 2014/23 explica, em substância, no seu considerando 76, que o conceito de «circunstâncias imprevisíveis» se refere a circunstâncias externas que não podiam ter sido previstas, apesar de ter preparado a adjudicação inicial de forma razoavelmente diligente.

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42      V., também, considerando 18 da Diretiva 2014/23.

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43      V. primeiro período, do artigo 5.° da Diretiva 2014/23.

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44      Acórdão de 19 de abril de 2018, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264).

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45      Ibidem, n.^os 29 e 30.

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46      Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos procedimentos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO 2004, L 134, p. 1).

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47      V., também, a Diretiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO 1992, L 76, p. 14). Tanto a Diretiva 89/665 como a Diretiva 92/13 foram substancialmente alteradas pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007 (JO 2007, L 335, p. 31), e pela Diretiva 2014/23.

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48      V. segundo parágrafo do artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 89/665.

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49      V. terceiro parágrafo do artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 89/665. É esse o caso após as alterações introduzidas à Diretiva 89/665 pela Diretiva 2014/23.

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50      V. considerandos 1 e 3 da Diretiva 89/665. V., também, Despacho de 4 de outubro de 2007, Consorzio Elisoccorso San Raffaele (C‑492/06, EU:C:2007:583, n.° 29).

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51      Despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk Benefits [C‑35/15 P (R), EU:C:2015:275, n.° 28].

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52      Artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665, conforme interpretada, nomeadamente, pelo Acórdão de 9 de fevereiro de 2023, VZ (Proponente definitivamente excluído) (C‑53/22, EU:C:2023:88, n.° 29).

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53      Artigo 2.°, n.° 1, da Diretiva 89/665.

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54      Artigo 2.°, n.° 9, da Diretiva 89/665.

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55      Tal seria o caso, por exemplo, caso o Tribunal de Justiça considere que permanece incerto se o limiar previsto no artigo 8.° da Diretiva 2014/23 foi alcançado no que respeita a algumas das concessões em causa no processo principal ou caso considere que a alteração dessas concessões por via legislativa apenas as converteu numa prestação de serviços sujeita a regulamentação. V., a este respeito, n.° 39 das presentes conclusões.

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56      Acórdão de 14 de julho de 2016, Promoimpresa e o. (C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:558, n.° 64 e jurisprudência referida).

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57      Nas quarta, quinta e sexta questões submetidas nos processos C‑728/22 e C‑729/22, o órgão jurisdicional de reenvio também cita «os princípios da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva, bem como o princípio da proteção da confiança legítima». Por seu turno, na segunda parte da questão única submetida no processo C‑730/22, esse órgão jurisdicional cita, além dos artigos 49.º e 56.º TFUE, os artigos 26.º, 56.º e 63.º desse Tratado e o princípio da «proibição da discriminação, ao princípio da proporcionalidade e à proteção da concorrência e da livre circulação dos serviços e dos capitais». Por razões semelhantes às identificadas no n.° 26 das presentes conclusões, considero que todas essas questões devem ser declaradas inadmissíveis no que respeita a essas disposições ou princípios.

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58      V., nomeadamente, Acórdão de 19 de julho de 2012, Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, n.^os 26 e 27 e jurisprudência referida).

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59      Acórdão de 23 de dezembro de 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, n.° 25 e jurisprudência referida). V. Acórdão de 6 de outubro de 2016, Tecnoedi Costruzioni (C‑318/15, EU:C:2016:747, n.° 26) e Acórdão de 14 de julho de 2022, ASADE (C‑436/20, EU:C:2022:559, n.° 49).

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60      V. Acórdão de 13 de fevereiro de 2014, Crono Service e o. (C‑419/12 e C‑420/12, EU:C:2014:81, n.^os 35 a 37).

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61      V. Acórdão de 6 de outubro de 2016, Tecnoedi Costruzioni (C‑318/15, EU:C:2016:747, n.° 20 e jurisprudência referida).

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62      Acórdão de 11 de fevereiro de 2021, Katoen Natie Bulk Terminals e General Services Antwerp (C‑407/19 e C‑471/19, EU:C:2021:107, n.° 58 e jurisprudência referida).

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63      V., a este respeito, n.° 60 das presentes conclusões.

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64      V. n.^os 63 e 64 das presentes conclusões.

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65      Acórdão de 22 de janeiro de 2015, Stanley International Betting and Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, n.° 53).

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66      Acórdão de 6 de outubro de 2020, Comissão/Hungria

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67      Acórdão de 16 de março de 2023, OL (Prorrogação de concessões italianas) (C‑517‑20, EU:C:2023:219, n.^os 49 a 51).