62020CJ0271

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Document 62020CJ0271

Acórdão do Tribunal de Justiça (Quinta Secção) de 25 de novembro de 2021.
Aurubis AG contra Bundesrepublik Deutschland.
Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Berlin.
Reenvio prejudicial — Regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa — Regime de atribuição de licenças a título gratuito — Decisão 2011/278/UE — Artigo 3.o, alínea d) — Subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis — Conceitos de “combustão” e de “combustível” — Produção de cobre primário por fusão rápida — Pedido de atribuição — Licenças pedidas e ainda não atribuídas no termo de um período de comércio — Possibilidade de emitir essas licenças durante o período de comércio subsequente a título de execução de uma decisão judicial proferida após essa data.
Processo C-271/20.

Court reports – general – 'Information on unpublished decisions' section

ECLI identifier: ECLI:EU:C:2021:959

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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)

25 de novembro de 2021 ( *1 )

«Reenvio prejudicial — Regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa — Regime de atribuição de licenças a título gratuito — Decisão 2011/278/UE — Artigo 3.o, alínea d) — Subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis — Conceitos de “combustão” e de “combustível” — Produção de cobre primário por fusão rápida — Pedido de atribuição — Licenças pedidas e ainda não atribuídas no termo de um período de comércio — Possibilidade de emitir essas licenças durante o período de comércio subsequente a título de execução de uma decisão judicial proferida após essa data»

No processo C‑271/20,

que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha), por Decisão de 11 de junho de 2020, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 19 de junho de 2020, no processo

Aurubis AG

contra

Bundesrepublik Deustschland,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),

composto por: E. Regan, presidente de Secção, K. Lenaerts, presidente do Tribunal de Justiça, exercendo funções de juiz da Quinta Secção, C. Lycourgos (relator), presidente da Quarta Secção, I. Jarukaitis e M. Ilešič, juízes,

advogado‑geral: G. Hogan,

secretário: M. Krausenböck, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 19 de maio de 2021,

considerando as observações apresentadas:

—	em representação da Aurubis AG, por S. Altenschmidt e D. Helling, Rechtsanwälte,

—	em representação da Bundesrepublik Deutschland, por J. Steegmann e A. Leskovar, na qualidade de agentes,

—	em representação da Comissão Europeia, por B. De Meester, C. Hermes e G. Wils, na qualidade de agentes,

ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 24 de junho de 2021,

profere o presente

Acórdão

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação, por um lado, do artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278/UE da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2011, L 130, p. 1), e, por outro, do âmbito de aplicação temporal desta decisão no que respeita ao terceiro período de comércio (2013 a 2020).

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Aurubis AG à Bundesrepublik Deutschland (República Federal da Alemanha), representada pelo Umweltbundesamt, Deutsche Emissionshandelsstelle (Instituto Federal do Meio Ambiente, Serviço Federal de Comércio de Licenças de Emissão, Alemanha) (a seguir «DEHSt»), a respeito das licenças de emissão de gases com efeito de estufa (a seguir «licenças de emissão») a atribuir a título gratuito à Aurubis para uma atividade de produção de cobre primário.

Quadro jurídico

Direito da União

Diretiva 2003/87

A Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um sistema de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho (JO 2003, L 275, p. 32), na sua versão aplicável quando da adoção da Decisão 2011/278 e pertinente para o exame da primeira questão prejudicial, contém as alterações introduzidas pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, que altera a Diretiva 2003/87 a fim de melhorar e alargar o regime comunitário de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa (JO 2009, L 140, p. 63) (a seguir «Diretiva 2003/87»).

A Diretiva 2003/87 foi, em seguida, objeto de outras alterações, entre as quais as introduzidas pela Decisão (UE) 2015/1814 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de outubro de 2015, relativa à criação e ao funcionamento de uma reserva de estabilização do mercado para o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da União e que altera a Diretiva 2003/87 (JO 2015, L 264, p. 1), e pela Diretiva (UE) 2018/410 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de março de 2018, que altera a Diretiva 2003/87 para reforçar a relação custo‑eficácia das reduções de emissões e o investimento nas tecnologias hipocarbónicas, e a Decisão 2015/1814 (JO 2018, L 76, p. 3). O artigo 10.o, n.o 1, o artigo 10.o‑A, n.os 5 e 7, e o artigo 13.o da Diretiva 2003/87, na respetiva versão resultante da Diretiva 2018/410, são pertinentes para o exame da segunda questão. A redação das outras disposições da Diretiva 2003/87, tal como a seguir citada, já estava em vigor quando da adoção da Decisão 2011/278 e continua atualmente em vigor.

O artigo 1.o da Diretiva 2003/87, com a epígrafe «Objeto», enuncia, no seu primeiro parágrafo:

«A presente diretiva cria um sistema de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa […], a fim de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes.»

6	O artigo 2.o desta diretiva, com a epígrafe «Âmbito de aplicação», dispõe, no seu n.o 1: «A presente diretiva aplica‑se às emissões provenientes das atividades enumeradas no anexo I e aos gases com efeito de estufa enumerados no anexo II.»

Nos termos do artigo 3.o da referida diretiva, com a epígrafe «Definições»:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

[…]

t)	“Combustão”, qualquer oxidação de combustíveis, independentemente da forma de utilização da energia térmica, elétrica ou mecânica produzida por esse processo e quaisquer outras atividades diretamente associadas, incluindo a depuração de efluentes gasosos;

[…]»

O artigo 10.o da mesma diretiva, com a epígrafe «Leilão de licenças de emissão», prevê, no seu n.o 1, na sua versão resultante da Diretiva 2018/410:

«A partir de 2019, os Estados‑Membros procedem à venda em leilão de todas as licenças de emissão que não sejam atribuídas a título gratuito nos termos dos artigos 10.o‑A e 10.o‑C da presente diretiva, e que não sejam inseridas na reserva de estabilização do mercado criada pela Decisão [2015/1814], nem canceladas […]

[…]»

Com a epígrafe «Regras da União transitórias relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito», o artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87 dispõe, no seu n.o 1:

«[…]

As medidas [harmonizadas pela Comissão Europeia relativas à atribuição de licenças de emissão a título gratuito] devem, na medida do possível, estabelecer parâmetros de referência ex ante para a União [Europeia] que assegurem que a atribuição se processe de uma forma que incentive reduções das emissões de gases com efeito de estufa e técnicas energéticas eficientes […]

[…]»

Por outro lado, este artigo 10.o‑A prevê, nos seus n.os 5 e 7, na respetiva versão resultante da Diretiva 2018/410:

«5. A fim de respeitar a quota‑parte estabelecida para o leilão no artigo 10.o, para cada ano em que a soma das licenças atribuídas a título gratuito não atinja a quantidade máxima que respeite a quota‑parte no leilão, são utilizadas as licenças restantes até essa quantidade para evitar ou limitar a redução da atribuição de licenças gratuitas, de modo a respeitar a quota‑parte no leilão nos anos seguintes. Se, no entanto, a quantidade máxima for atingida, as atribuições a título gratuito são ajustadas em conformidade. […]

[…]

7. As licenças de emissão a partir da quantidade máxima a que se refere o n.o 5 do presente artigo que não tenham sido atribuídas a título gratuito até 2020 ficam reservadas para os novos operadores, juntamente com 200 milhões de licenças inseridas na reserva de estabilização do mercado, nos termos do artigo 1.o, n.o 3, da Decisão [2015/1814]. Entre as licenças reservadas, até 200 milhões de licenças são devolvidas à reserva de estabilização do mercado no final do período compreendido entre 2021 e 2030, desde que não tenham sido atribuídas para esse período. A partir de 2021, as licenças de emissão que, nos termos dos n.os 19 e 20, não tiverem sido atribuídas a instalações são acrescentadas à quantidade de licenças de emissão que ficaram reservadas nos termos do disposto no primeiro período do primeiro parágrafo do presente número. […]»

O artigo 13.o da Diretiva 2003/87, com a epígrafe «Validade das licenças de emissão», prevê, na sua versão resultante da Diretiva 2018/410:

«As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2013 são válidas por tempo indeterminado. As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2021 incluem uma menção que indique o período de dez anos a partir de 1 de janeiro de 2021 em que foram emitidas, sendo válidas para emissões produzidas a partir do primeiro ano desse período.»

O artigo 19.o da Diretiva 2003/87, com a epígrafe «Registo», dispõe, no seu n.o 1:

«As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2012 devem ser inscritas no registo da União para efeitos de execução de processos relacionados com a manutenção das contas de detenção abertas nos Estados‑Membros e de atribuição, devolução e anulação de licenças de emissão […]»

13	O artigo 20.o desta diretiva, com a epígrafe «Administrador central», enuncia, no seu n.o 1: «A Comissão deve designar um administrador central, que manterá um diário independente de operações no qual devem ser registadas a concessão, a transferência e a anulação de licenças de emissão.»

O anexo I da referida diretiva contém um quadro que enumera as categorias de atividades abrangidas por esta última. Entre estas figura a «[p]rodução ou transformação de metais não ferrosos, incluindo produção de ligas, refinação, moldagem em fundição, etc., quando são exploradas unidades de combustão com uma potência térmica nominal total (incluindo combustíveis utilizados como agentes redutores) superior a 20 [megawatts (MW)]».

15	O anexo II da mesma diretiva enumera os gases com efeito de estufa referidos. Menciona, nomeadamente, o dióxido de carbono (CO2).

Diretiva 2009/29

Nos termos do considerando 37 da Diretiva 2009/29:

«A fim de indicar claramente que a Diretiva [2003/87] abrange todos os tipos de caldeiras, queimadores, turbinas, aquecedores, fornos de recozimento, incineradores, calcinadores, fornos, fogões, secadores, motores, células de combustível, unidades químicas de combustão, motores de queima de gases e unidades de pós‑combustão térmica ou catalítica, deverá acrescentar‑se uma definição de “combustão”.»

Decisão 2011/278

Os considerandos 1, 12 e 18 da Decisão 2011/278 enunciavam:

«(1)

O artigo 10.o‑A da [D]iretiva [2003/87] dispõe que as medidas plenamente harmonizadas e a nível da [União] de atribuição de licenças de emissão a título gratuito devem, na medida do possível, estabelecer parâmetros de referência ex ante que assegurem que essa atribuição de licenças de emissão a título gratuito se processe de uma forma que incentive reduções das emissões de gases com efeito de estufa e técnicas energéticas eficientes, ao tomar em consideração as mais eficientes técnicas, substitutos, processos de produção alternativos, cogeração de alta eficiência, recuperação eficiente de energia a partir de gases residuais, utilização da biomassa e captura e armazenamento de dióxido de carbono, sempre que existam as instalações necessárias, não devendo incentivar o aumento das emissões. As atribuições devem ser fixadas antes do período de comércio de emissões, a fim de permitir o bom funcionamento do mercado.

[…]

(12)

Nos casos em que não foi possível calcular o parâmetro de referência de um produto, mas são produzidos gases com efeito de estufa elegíveis para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito, essas licenças devem ser atribuídas com base em abordagens de recurso genéricas. Foram formuladas três abordagens de recurso hierarquizadas para maximizar a redução das emissões de gases com efeito de estufa e a economia de energia, pelo menos em parte dos processos de produção em causa. O parâmetro de referência relativo ao calor aplica‑se aos processos de consumo de calor em que é utilizado um vetor térmico mensurável. O parâmetro de referência relativo ao combustível aplica‑se quando é consumido calor não mensurável. […] No caso das emissões resultantes de processos, as licenças de emissão devem ser atribuídas com base nas emissões históricas. […]

[…]

(18)

A fim de evitar distorções da concorrência e assegurar um funcionamento correto do mercado do carbono, os Estados‑Membros devem garantir, ao determinar a atribuição de licenças a cada instalação, que não se verifique dupla contagem ou dupla atribuição. Neste contexto, deverão prestar especial atenção aos casos em que um produto abrangido por um parâmetro de referência é produzido em mais de uma instalação, em que vários produtos abrangidos por parâmetros de referência são produzidos na mesma instalação ou em que há troca de produtos intermédios através dos limites das instalações.»

O artigo 3.o desta decisão, com a epígrafe «Definições», previa:

«Para efeitos da presente decisão, entende‑se por:

[…]

b)	“Subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos”, os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes relacionados com a produção de um produto relativamente ao qual tenha sido estabelecido um parâmetro de referência no anexo I;

“Subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor”, os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes não cobertos por uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos no que diz respeito à produção ou à importação a partir de uma instalação ou de outra entidade abrangida pelo regime da União, ou a ambas, de calor mensurável que é:

—	consumido dentro dos limites da instalação com vista à produção de produtos, à produção de energia mecânica com exceção da utilizada para a produção de eletricidade e ao aquecimento ou arrefecimento com exceção do consumo para a produção de eletricidade, ou

—	exportado para uma instalação ou outra entidade não abrangida pelo regime da União, com exceção da exportação para a produção de eletricidade;

“Subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis”, os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes não cobertos por uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos, relacionados com a produção de calor não mensurável através da queima de combustíveis consumidos com vista à produção de produtos, à produção de energia mecânica com exceção da utilizada para a produção de eletricidade e ao aquecimento ou arrefecimento com exceção do consumo para a produção de eletricidade, incluindo a queima de segurança em tocha;

“Calor mensurável”, um fluxo líquido de calor transportado através de condutas identificáveis que utilizem o calor como meio de transferência, tais como, em especial, o vapor, o ar quente, a água, o petróleo, metais líquidos e sais, em relação ao qual foi ou pode ser instalado um fluxímetro de calor;

[…]

g)	“Calor não mensurável”, todo o calor que não o calor mensurável;

“Subinstalação com emissões de processo”, as emissões de gases com efeito de estufa enumeradas no anexo I da Diretiva [2003/87], com exceção do [CO2], que ocorrem fora dos limites do sistema de um parâmetro de referência relativo a produtos enumerado no anexo I, ou as emissões de [CO2] que ocorrem fora dos limites do sistema de um parâmetro de referência relativo a produtos enumerado no anexo I em resultado de qualquer uma das seguintes atividades e emissões decorrentes da combustão de carbono parcialmente oxidado produzido na sequência das atividades a seguir indicadas para fins da produção de calor mensurável, de calor não mensurável ou de eletricidade, desde que sejam subtraídas as emissões que teriam ocorrido devido à combustão de uma quantidade de gás natural equivalente ao teor de energia tecnicamente utilizável do carbono parcialmente oxidado consumido:

i)	redução química ou eletrolítica de compostos metálicos em minérios, concentrados e materiais secundários,

ii)	remoção de impurezas de metais e compostos metálicos,

iii)	decomposição de carbonatos, com exceção dos destinados a depuração dos gases de combustão,

iv)	sínteses químicas em que os materiais carbonados participam na reação, para um fim primário que não seja a produção de calor,

v)	utilização de matérias‑primas ou aditivos carbonados para um fim primário que não seja a produção de calor[,]

vi)	redução química ou eletrolítica de óxidos metálicos ou óxidos não metálicos como os óxidos de silício e os fosfatos;

[…]»

O artigo 6.o da referida decisão, com a epígrafe «Divisão em subinstalações», enunciava:

«1. Para efeitos da presente decisão, os Estados‑Membros devem dividir cada instalação elegível para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito ao abrigo do artigo 10.o‑A da Diretiva [2003/87] em uma ou mais das seguintes subinstalações, consoante o necessário:

a)	Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos;

b)	Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor;

c)	Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis;

d)	Uma subinstalação com emissões de processo.

As subinstalações devem corresponder, na medida do possível, a partes físicas da instalação.

[…]

2. A soma dos fatores de produção, rendimentos e emissões de cada subinstalação não deve exceder os fatores de produção, rendimentos e emissões totais da instalação.»

A Decisão 2011/278 foi revogada, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2021, pelo Regulamento Delegado (UE) 2019/331 da Comissão, de 19 de dezembro de 2018, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87 (JO 2019, L 59, p. 8).

21	Todavia, nos termos do artigo 27.o deste Regulamento Delegado, esta decisão continuará a ser aplicável às atribuições relativas ao período anterior a 1 de janeiro de 2021.

Regulamento (UE) n.o 389/2013

O artigo 4.o do Regulamento (UE) n.o 389/2013 da Comissão, de 2 de maio de 2013, que estabelece um Registo da União nos termos da Diretiva 2003/87 e das Decisões n.o 280/2004/CE e n.o 406/2009/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga os Regulamentos (UE) n.o 920/2010 e (UE) n.o 1193/2011 da Comissão (JO 2013, L 122, p. 1), com a epígrafe «Registo da União», previa:

«1. É estabelecido o Registo da União para o período de comércio de emissões do regime de comércio de licenças de emissão da União com início em 1 de janeiro de 2013 e para os períodos subsequentes.

2. O administrador central gere e mantém o Registo da União, incluindo a sua infraestrutura técnica.

3. Os Estados‑Membros devem utilizar o Registo da União para cumprimento das suas obrigações previstas no artigo 19.o da Diretiva [2003/87] e […] para garantir a contabilização exata das licenças de emissão […].

[…]»

Nos termos do artigo 6.o deste regulamento, com a epígrafe «Diário de Operações da União Europeia»:

«1. É estabelecido o Diário de Operações da União Europeia (DOUE), sob a forma de uma base de dados eletrónica normalizada, nos termos do artigo 20.o da Diretiva [2003/87], para a realização de operações abrangidas pelo presente regulamento. […]

2. O administrador central deve gerir e manter o DOUE […].

[…]»

O artigo 16.o do referido regulamento, com a epígrafe «Abertura de contas de depósito de operador no Registo da União», previa:

«1. No prazo de 20 dias úteis a contar da data de entrada em vigor de um título de emissão de gases com efeito de estufa, a autoridade competente ou o operador deve facultar ao administrador nacional relevante as informações [necessárias] e solicitar ao administrador nacional a abertura de uma conta de depósito de operador no Registo da União.

2. No prazo de 20 dias úteis a contar da receção de todas [essas] informações […], o administrador nacional deve proceder à abertura de uma conta de depósito de operador para cada instalação no Registo da União ou informar o potencial titular da conta da recusa de abertura da mesma […]»

O artigo 41.o do mesmo regulamento, com a epígrafe «Criação de licenças de emissão», enunciava, no seu n.o 1:

«O administrador central pode criar uma conta quantidade total UE, uma conta de quantidade total da aviação UE, uma conta de leilões UE, uma conta de leilões de leilões da aviação UE, uma conta de intercâmbio de créditos UE e uma conta de créditos internacionais UE, consoante o caso, e deve criar ou anular contas e licenças de emissão em função das necessidades decorrentes dos atos legislativos da União […]»

O artigo 43.o do Regulamento n.o 389/2013, com a epígrafe «Transferência de licenças de emissão gerais a atribuir a título gratuito», dispunha:

«No momento oportuno, o administrador central deve transferir licenças de emissão gerais da conta de quantidade total UE para a conta de atribuição UE numa quantidade correspondente ao total das licenças de emissão atribuídas a título gratuito de acordo com as tabelas nacionais de atribuição de cada Estado‑Membro.»

Nos termos do artigo 51.o deste regulamento, com a epígrafe «Inscrição das tabelas nacionais de atribuição no DOUE»:

«1. Cada Estado‑Membro deve comunicar à Comissão a sua tabela nacional de atribuição para o período de 2013‑2020 até 31 de dezembro de 2012. […]

2. A Comissão deve dar instruções ao administrador central para introduzir a tabela nacional de atribuição no DOUE se considerar que a mesma está em conformidade com a Diretiva [2003/87], a Decisão [2011/278] e as decisões adotadas pela Comissão ao abrigo do artigo 10.o‑C, n.o 6, da Diretiva [2003/87]. […]»

O artigo 52.o do referido regulamento, com a epígrafe «Alterações das tabelas nacionais de atribuição», enunciava:

«1. O administrador nacional deve proceder a alterações da tabela nacional de atribuição no DOUE quando:

a)	A licença de uma instalação foi revogada ou tenha, de alguma forma, caducado;

b)	Uma instalação cessou as operações;

c)	Uma instalação foi dividida em duas ou mais instalações;

d)	Duas ou mais instalações foram fundidas numa única instalação.

2. Um Estado‑Membro deve notificar à Comissão as alterações da sua tabela nacional de atribuição que digam respeito a:

a)	Licenças atribuídas a novos operadores ou atribuições a novos operadores na sequência de aumentos de capacidade significativos;

b)	Cessação parcial das operações e reduções significativas da capacidade;

c)	Atribuição a título gratuito ao abrigo do artigo 10.o‑C da Diretiva [2003/87] que seja justificada à luz de avanço dos investimentos que tenham sido realizados e comunicados à Comissão nos termos do artigo 10.o‑C, n.o 1, da mesma diretiva;

d)	Qualquer outra alteração não referida no n.o 1.

Ao receber a notificação nos termos do primeiro parágrafo, a Comissão deve dar instruções ao administrador central para introduzir as alterações correspondentes na tabela nacional de atribuição que consta do DOUE se considerar que as alterações da tabela nacional de atribuição estão em conformidade com a Diretiva [2003/87], a Decisão [2011/278] e as decisões adotadas pela Comissão ao abrigo do artigo 10.o‑C, n.o 6, da Diretiva [2003/87]. Caso contrário, deve recusar as alterações num período razoável e informar sem demora o Estado‑Membro em causa, indicando as razões e definindo os critérios a preencher para que uma notificação subsequente seja aceite.»

O artigo 53.o do mesmo regulamento, com a epígrafe «Atribuição de licenças de emissão gerais a título gratuito», dispunha:

«1. O administrador nacional deve indicar na tabela nacional de atribuição de cada operador, relativamente a cada ano e por cada base jurídica […], se uma instalação deve ou não beneficiar de uma atribuição de licenças para esse ano.

2. A partir de 1 de fevereiro de 2013, o administrador central deve assegurar que o Registo da União proceda à transferência automática de licenças de emissão gerais da conta de atribuição UE, em conformidade com a tabela nacional de atribuição relevante, para a conta de depósito de operador […]

[…]»

30	O Regulamento n.o 389/2013 foi revogado, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2021, pelo Regulamento Delegado (UE) 2019/1122 da Comissão, de 12 de março de 2019, que completa a Diretiva 2003/87 no respeitante ao funcionamento do Registo da União (JO 2019, L 177, p. 3).

31	No entanto, por força do artigo 88.o, segundo parágrafo, deste Regulamento Delegado, o Regulamento n.o 389/2013 continua a ser aplicado até 1 de janeiro de 2026 a todas as operações necessárias em relação ao terceiro período de comércio (2013 a 2020).

Decisão 2015/1814

Nos termos do considerando 7 da Decisão 2015/1814:

«[…] [A] fim de evitar uma situação de desequilíbrio de mercado na oferta de licenças de emissão no final de um período de comércio e no início do período seguinte, com efeitos potencialmente perturbadores para o mercado, deverá prever‑se que parte de um grande aumento da oferta no final de um período de comércio seja leiloada nos dois primeiros anos do período seguinte. A fim de reforçar a estabilidade do mercado europeu do carbono e evitar um aumento artificial da oferta no final do período de comércio de emissões com início em 2013, deverão ser inseridas na reserva, em 2020, as licenças de emissão não atribuídas a instalações nos termos do artigo 10.o‑A, n.o 7, da Diretiva [2003/87] e as licenças de emissão não atribuídas a instalações em virtude da aplicação do artigo 10.o‑A, n.os 19 e 20 da referida diretiva (a seguir designadas “licenças de emissão não atribuídas”). […]»

O artigo 1.o da referida decisão, com a epígrafe «Reserva de estabilização do mercado», dispõe:

«1. É criada uma reserva de estabilização do mercado em 2018 e a inserção de licenças de emissão na reserva tem efeito a partir de 1 de janeiro de 2019.

[…]

3. As licenças de emissão não atribuídas a instalações nos termos do artigo 10.o‑A, n.o 7, da Diretiva [2003/87], e as licenças de emissão não atribuídas a instalações em virtude da aplicação do artigo 10.o‑A, n.os 19 e 20, da referida diretiva, são inseridas na reserva, em 2020. […]

[…]»

Direito alemão

O § 9, da Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (Lei sobre o Comércio de Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa), de 21 de julho de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1475), na sua versão aplicável ao litígio no processo principal, prevê, no seu n.o 1:

«Os operadores de instalações têm direito a uma atribuição de direitos de emissão a título gratuito, em conformidade com os princípios enunciados no artigo 10.o‑A […] da Diretiva [2003/87], na versão em vigor à data pertinente, e na Decisão [2011/278].»

O § 2 da Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Regulamento Relativo à Atribuição de Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa no Período de Comércio de 2013 a 2020), de 26 de setembro de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1921), na sua versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «ZuV 2020»), define, nos seus pontos 27 e 29, os conceitos de «subinstalação com emissões de processo» e de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor» em termos idênticos aos do artigo 3.o, alíneas d) e h), da Decisão 2011/278.

Litígio no processo principal e questões prejudiciais

A Aurubis explora, em Hamburgo (Alemanha), uma instalação que produz cobre primário. Uma vez que esta atividade faz parte da categoria de atividades, referida no anexo I da Diretiva 2003/87, de «[p]rodução ou [de] transformação de metais não ferrosos […] quando são exploradas unidades de combustão com uma potência térmica nominal total […] superior a 20 MW», a Aurubis é obrigada a participar no sistema de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa (a seguir «SCLE»).

37	A instalação em causa é constituída por duas subinstalações, a Rohhüttenwerk Nord e a Rohhüttenwerk Ost. Apenas a atividade desta última é objeto do litígio no processo principal.

38	A Rohüttenwerk Ost é uma fundição em que o cobre primário é obtido pela fusão rápida de concentrado de cobre, segundo o processo dito «Outokumpu».

O concentrado de cobre utilizado nesta fundição é principalmente constituído por cobre, enxofre e ferro. Contém igualmente vestígios de carbono e de outras substâncias. Para obter o cobre primário, este concentrado de cobre é, antes de mais, misturado com areia e outros materiais finos. A preparação assim obtida é colocada num forno de fusão rápida com uma mistura de ar e de oxigénio. Devido à reação química entre o oxigénio e, em especial, as substâncias contendo enxofre presentes no referido concentrado de cobre, a temperatura no forno ultrapassa os 1200 graus Celsius, o que gera a liquefação do mesmo concentrado de cobre. As substâncias assim obtidas são o mate (uma mistura de sulfureto de cobre e de sulfureto ferro), o silicato de ferro e o dióxido de enxofre (SO2). Em seguida, o mate é introduzido num conversor, no qual as frações restantes de enxofre e de ferro são oxidadas. Também é gerado calor nesta ocasião. O produto desta fase é colocado num forno de ânodo, no qual as restantes frações de enxofre são transformadas em SO2. Assim, é finalmente obtido o cobre primário.

40	A Rohüttenwerk Ost emite CO2 para a atmosfera devido à presença de carbono, com um teor de cerca de 0,7 %, no concentrado de cobre utilizado. Esta fundição emite cerca de 29000 toneladas de CO2 por ano.

41	Na sequência de um pedido apresentado pela Aurubis em 20 de janeiro de 2012 destinado à atribuição de licenças para a referida fundição, o DEHSt, por Decisão de 17 de fevereiro de 2014, atribuiu‑lhe 2596999 licenças de emissão a título gratuito, para o terceiro período de comércio (2013 a 2020).

Por Decisão de 3 de abril de 2018, proferida em resposta a uma reclamação da Aurubis, o DEHSt revogou parcialmente a sua Decisão de 17 de fevereiro de 2014, na medida em que esta tinha atribuído uma quantidade de licenças superior a 1784398 unidades. A título de fundamentação, o DEHSt indicava que a produção de cobre primário a partir de concentrado de cobre não podia ser tida em conta no âmbito de uma «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis», mas devia estar associada a uma «subinstalação com emissões de processo».

Em 30 de abril de 2018, a Aurubis interpôs recurso dessa Decisão de 3 de abril de 2018 no órgão jurisdicional de reenvio. Sustenta que a atribuição de licenças de emissão a título gratuito deveria ter sido baseada no § 2.o, ponto 27, da ZuV 2020 e no artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278. A produção de cobre primário por fusão rápida não se inclui em nenhuma das atividades mencionadas no § 2.o, ponto 29, do ZuV 2020 e no artigo 3.o, alínea h), da Decisão 2011/278.

Segundo o DEHSt, só há «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis» quando o objetivo principal da utilização de um material é a produção de calor. Ora, o concentrado de cobre é uma matéria‑prima e o objetivo principal da sua utilização é a produção de cobre primário. Além disso, esse concentrado não é objeto de uma combustão completa, contrariamente ao que é exigido para a aplicação do parâmetro de referência relativo a combustíveis. De resto, os «combustíveis» na aceção do artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278 são combustíveis que podem ser substituídos por outros combustíveis, nomeadamente pelo gás natural. O concentrado de cobre não se presta a essa substituição.

O DEHSt observa igualmente que a cobertura das necessidades da Aurubis em licenças de emissão é, com uma taxa de cerca de 130 %, já excedentária e, se o número de licenças a atribuir à Aurubis devesse ser calculado com base no parâmetro de referência relativo a combustíveis, esta empresa obteria a cobertura de cerca de 220 % das suas necessidades e poderia assim vender uma boa parte das licenças atribuídas.

46	O órgão jurisdicional de reenvio observa que, se se devesse considerar que a Rohüttenwerk Ost é uma «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis», isso equivaleria a qualificar o concentrado de cobre ou, pelo menos, o enxofre que este contém de «combustível».

Esse órgão jurisdicional recorda que o Tribunal de Justiça declarou, no n.o 53 do Acórdão de 20 de junho de 2019, ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518), que o artigo 3.o, alínea t), da Diretiva 2003/87 não circunscreve o conceito de «combustão» apenas às reações de oxidação que geram, elas próprias, um gás com efeito de estufa. Todavia, esta interpretação do Tribunal de Justiça não é necessariamente decisiva para interpretar o alcance do conceito de «combustível» na aceção do artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278.

Tendo em conta os fundamentos que figuram na decisão de atribuição adotada pelo DEHSt, há que determinar se uma atribuição com base no parâmetro de referência relativo a combustíveis pressupõe, como esta autoridade sustenta, que o objetivo principal da combustão seja a produção de calor, sendo que, no caso em apreço, o concentrado de cobre utilizado serve simultaneamente de matéria‑prima e de combustível. Por outro lado, há que determinar se o artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278 visa unicamente, como afirma igualmente o DEHSt, a combustão de combustíveis que podem ser substituídos por outros combustíveis.

Além disso, o referido órgão jurisdicional interroga‑se sobre as consequências do termo, em 31 de dezembro de 2020, do terceiro período de comércio. Indica que, segundo a jurisprudência alemã, o fim do primeiro e segundo períodos de comércio teve como consequência a extinção de direitos sobre licenças que ainda não tinham sido atribuídas do dia 30 de abril seguinte ao termo do período de comércio em causa, por falta de uma disposição transitória expressa no direito alemão. Quanto ao terceiro período de comércio, o direito alemão também não contém uma disposição transitória.

Nenhum dos atos da União pertinentes contém uma disposição relativa a uma compensação de direitos entre vários períodos. Por outro lado, não foi prevista nenhuma reserva de licenças específica em antecipação de decisões judiciais. Contudo, um indício a favor da tese segundo a qual a passagem do terceiro para o quarto período não extingue os direitos de atribuição ainda não satisfeitos em 31 de dezembro de 2020 pode ser encontrado na Decisão 2015/1814, que exige que certas licenças de emissão não atribuídas em 31 de dezembro de 2020 sejam inseridas numa reserva.

Nestas condições, o Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1)

Os requisitos previstos no artigo 3.o, alínea d), da Decisão [2011/278] para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito com base numa subinstalação com um parâmetro de referência relativo a combustíveis estão preenchidos quando, numa instalação dedicada à produção de metais não ferrosos, nos termos do anexo I da Diretiva [2003/87], é utilizado para a produção de cobre primário, num forno de fusão rápida, um concentrado de cobre contendo enxofre, e o calor não mensurável necessário à fusão do cobre contido naquele concentrado é essencialmente produzido pela oxidação do enxofre, sendo o concentrado de cobre utilizado como matéria‑prima e como matéria combustível para a produção de calor?

Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:

Pode o direito à atribuição complementar de licenças de emissão a título gratuito para o terceiro período de comércio ser satisfeito após o decurso desse período através da atribuição de licenças para o quarto período de comércio, quando a existência desse direito à atribuição só é judicialmente reconhecida após o decurso do terceiro período de comércio, ou, com o termo desse terceiro período, extinguem‑se todos os direitos à atribuição que ainda não tenham sido concedidos?»

Quanto às questões prejudiciais

Quanto à primeira questão

Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis» inclui, numa instalação que produz cobre primário e cuja atividade se enquadra no anexo I da Diretiva 2003/87, uma fundição de fusão rápida que assegura a oxidação do enxofre presente na matéria‑prima utilizada, a qual consiste num concentrado de cobre.

Importa recordar que a Decisão 2011/278 estabelece regras para a atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito e foi adotada pela Comissão nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87. Este artigo prevê, em relação a instalações pertencentes a determinados setores de atividade, a atribuição de licenças desse tipo, cuja quantidade é gradualmente reduzida durante o terceiro período de comércio (2013 a 2020), com vista a alcançar a eliminação total dessas licenças gratuitas até 2027 (v., neste sentido, Acórdão de 3 de dezembro de 2020, Ingredion Germany, C‑320/19, EU:C:2020:983, n.os 41 e 43).

54	No caso em apreço, não é contestado que a instalação de produção de cobre primário explorada pela Aurubis está abrangida por esse regime transitório de atribuição de licenças de emissão a título gratuito.

No que respeita ao terceiro período de comércio, único período em causa no processo principal, incumbia ao DEHSt, para efeitos de determinar o número de licenças de emissão gratuitas a atribuir à Aurubis, dividir, nos termos do artigo 6.o da Decisão 2011/278, essa instalação em uma ou mais «subinstalações», correspondentes, na medida do possível, às suas partes físicas.

Essa decisão previa, para esse efeito, quatro categorias de subinstalações, enumeradas nesse artigo 6.o e definidas no artigo 3.o, alíneas b) a d) e h), da mesma decisão. Estas categorias de subinstalações, respetivamente «subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo a produtos», «subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo ao calor», «subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo a combustíveis» e «subinstalações com emissões de processo», excluíam‑se mutuamente, dado que uma única e mesma atividade só podia integrar uma das referidas categorias (v., neste sentido, Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o., C‑180/15, EU:C:2016:647, n.os 62 e 69).

Por outro lado, em conformidade com o considerando 12 da Decisão 2011/278, a enumeração das categorias das subinstalações «abrangidas por um parâmetro de referência relativo ao calor», «abrangidas por um parâmetro de referência relativo a combustíveis» e «com emissões de processo», ditas «abordagens de recurso», aplicáveis nos casos em que não tinha sido possível calcular o «parâmetro de referência de um produto», mas em que eram produzidos gases com efeito de estufa elegíveis para a atribuição de licenças a título gratuito, revestia caráter hierarquizado (v., neste sentido, Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o., C‑180/15, EU:C:2016:647, n.os 67 e 68). A categoria das «subinstalações com emissões de processo» apenas representava, a este respeito, a última abordagem de recurso (Acórdão de 18 de janeiro de 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 36).

Por conseguinte, incumbia ao DEHSt, antes de qualificar uma subinstalação de «subinstalação com emissões de processo», verificar previamente se existia um «parâmetro de referência relativo a produtos» para essa subinstalação e, se não fosse esse o caso, examinar se os dispositivos de produção industrial relevantes da instalação em causa estavam abrangidos pelo conceito de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor» ou pelo de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis».

Resulta do pedido de decisão prejudicial que a fundição em causa no processo principal utiliza como matéria‑prima um concentrado de cobre contendo enxofre. O enxofre presente nesse concentrado é oxidado, sucessivamente, num forno de fusão rápida, num conversor e num forno de ânodo. O calor assim gerado não é mensurável e permite a fusão dos minérios de cobre presentes no referido concentrado, o que conduz ao produto final, o cobre primário. Uma vez que o mesmo concentrado contém igualmente carbono, esta fundição emite CO2 para a atmosfera.

Daqui decorre que esta fundição gera calor abrangido não pelo conceito de «calor mensurável» na aceção do artigo 3.o, alínea e), da Decisão 2011/278 mas pelo de «calor não mensurável» previsto no artigo 3.o, alínea g), desta decisão, e que esse calor é consumido no fabrico de um produto, a saber, o cobre primário, relativamente ao qual não é definido nenhum parâmetro de referência no anexo I da Decisão 2011/278.

61	Conclui‑se daqui que essa fundição não se enquadra no conceito de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos» nem pelo de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor».

Uma vez que, no caso em apreço, a DEHSt decidiu que a fundição da Rohhüttenwerk Ost se enquadrava no conceito de «subinstalação com emissões de processo» na aceção do artigo 3.o, alínea h), da Decisão 2011/278, ao passo que a Aurubis considera que esta fundição se enquadra no conceito de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis» na aceção do artigo 3.o, alínea d), da referida decisão, há que determinar se a definição prevista nesta última disposição, que prevalece, quando aplicável, sobre o referido artigo 3.o, alínea h), cobre essa fundição.

A este respeito, quanto à questão de saber se, numa fundição com as características recordadas no n.o 59 do presente acórdão, o calor é produzido «através da queima de combustíveis» na aceção do artigo 3.o, alínea d), da referida decisão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende essencialmente saber se o DEHSt pôde considerar com razão que esses termos dizem unicamente respeito à combustão completa de combustíveis que não fazem parte da matéria‑prima utilizada e que podem, na subinstalação em causa no processo principal, ser substituídos por outros combustíveis, como o gás natural.

64	A este respeito, há que salientar que, como observou o advogado‑geral nos n.os 42 a 44 das suas conclusões, nem o artigo 3.o, alínea t), da Diretiva 2003/87 nem o artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278 limitam o alcance dos conceitos de «combustão» e de «combustíveis» dessa maneira.

Uma vez que o legislador da União precisou, através da definição dada no artigo 3.o, alínea t), da Diretiva 2003/87, que o conceito de «combustão» abrange genericamente «qualquer oxidação de combustíveis», não se pode afirmar que uma combustão, na aceção desta diretiva e dos atos adotados com base nela, só ocorre quando um combustível é oxidado na sua totalidade.

Tal interpretação restritiva não seria fiel à intenção desse legislador conforme expressa no considerando 37 da Diretiva 2009/29. Como decorre deste considerando, a inserção do artigo 3.o, alínea t), na Diretiva 2003/87 tinha por objetivo «indicar claramente» que o conceito de «combustão» tem um alcance particularmente amplo, abrangendo a atividade de «todos os tipos de caldeiras, queimadores, turbinas, aquecedores, fornos de recozimento, incineradores, calcinadores, fornos, fogões, secadores, motores, células de combustível, unidades químicas de combustão, motores de queima de gases e unidades de pós‑combustão térmica ou catalítica». Nenhuma disposição adotada desde então pelo legislador da União ou pela Comissão, ao abrigo dos seus poderes delegados, leva a crer que o termo «combustão» abrange, assim, unicamente as reações que oxidem, na sua totalidade, cada um dos componentes dos fatores de produção que são sujeitos à atividade desses dispositivos de produção industrial.

Uma vez que o termo «combustível» também não foi definido de forma restritiva pelo referido legislador ou pela Comissão, ao abrigo dos seus poderes delegados, a regulamentação relativa ao SCLE não pode ser aplicada de uma forma que equivaleria a subtrair, do âmbito de aplicação da expressão «combustão de combustíveis», a combustão de substâncias combustíveis presentes numa matéria‑prima cujo teor de carbono é menor do que o de outras matérias mais frequentemente utilizadas e que não pode, num determinado processo tecnológico, ser substituída por essa matéria com maior teor de carbono.

Com efeito, não resulta da Diretiva 2003/87 ou da Decisão 2011/278 que a aplicação do sistema transitório de atribuição de licenças de emissão a título gratuito deva ser limitada às atividades que utilizam uma matéria com elevado teor de carbono e que geram assim emissões cujas quantidades excedam um determinado limiar. Estes diplomas também não indicam que uma combustão deva ser excluída do parâmetro de referência relativo a combustíveis quando as substâncias utilizadas como combustíveis estão presentes na matéria‑prima utilizada no âmbito da atividade industrial em causa.

O alcance da definição constante do artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278 não pode ser circunscrito, por via de interpretação, através de exigências ou exclusões não mencionadas no mesmo e que também não podem ser deduzidas de outras disposições desta decisão ou da Diretiva 2003/87. Tal abordagem seria contrária ao princípio da segurança jurídica, que exige que a regulamentação da União permita que os interessados possam conhecer sem ambiguidade os seus direitos e obrigações e agir em conformidade (v., neste sentido, Acórdão de 3 de junho de 2021, Jumbocarry Trading, C‑39/20, EU:C:2021:435, n.o 48 e jurisprudência referida).

Como salientou, de resto, o advogado‑geral no n.o 48 das suas conclusões referindo‑se ao artigo 10.o‑A, n.o 1, da Diretiva 2003/87 e ao considerando 1 da Decisão 2011/278, o sistema de atribuição de licenças de emissão a título gratuito visa incentivar a utilização de técnicas eficientes para reduzir as emissões de gases com efeito de estufa. O benefício que pode ser retirado da venda de licenças de emissão que foram atribuídas, mas que já não deverão ser restituídas uma vez que o operador em causa reduziu as suas emissões investindo em técnicas inovadoras, faz parte integrante desse incentivo (v., neste sentido, Acórdão de 12 de abril de 2018, PPC Power, C‑302/17, EU:C:2018:245, n.o 27). Por conseguinte, o facto de esse operador retirar, devido a esses investimentos, um maior benefício das licenças a título gratuito recebidas com base nos critérios fixados na regulamentação aplicável não prejudica a finalidade do SCLE.

Por conseguinte, na falta de disposições em sentido inverso na Decisão 2011/278, os termos «queima de combustíveis» utilizados no seu artigo 3.o, alínea d), devem ser aplicados de acordo com o seu sentido consagrado no artigo 3.o, alínea t), da Diretiva 2003/87, que abrange qualquer oxidação de combustíveis. Uma vez que é pacífico que, numa fundição como a que está em causa no processo principal, o calor não mensurável é essencialmente produzido pela oxidação das substâncias contendo enxofre que estão presentes num concentrado que foi introduzido num forno, há que considerar que a atividade desta fundição consiste na «produção de calor não mensurável através da queima de combustíveis consumidos com vista à produção de produtos» na aceção deste artigo 3.o, alínea d).

Por último, no que respeita à questão de saber se os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes de tal fundição estão «relacionados» com essa produção de calor não mensurável consumido com vista à produção de produtos, há que salientar que estes termos também não podem ser interpretados de forma a acrescentar, à definição formulada pela Comissão, uma condição material que esta definição não prevê.

Assim, tendo em conta o emprego dos referidos termos, o artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278 não pode ser interpretado no sentido de que exige, para efeitos da aplicação do parâmetro de referência relativo a combustíveis, que a produção do calor não mensurável constitua um «objetivo», ou mesmo o «objetivo principal», da atividade em causa.

Pelo contrário, resulta da redação desta disposição que a mesma visa, nomeadamente, subinstalações que têm por objetivo a produção de um produto ou a produção de energia e que consomem, para esse fim, calor não mensurável. Consequentemente, a produção desse calor não é o objetivo das subinstalações visadas mas sim o meio, indispensável, para alcançar esse objetivo.

A exigência, que, por sua vez, figura na definição prevista no artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278, segundo a qual os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes devem estar «relacionados» com a produção, através da queima de combustíveis, do calor não mensurável, que é consumido com vista à produção de produtos, implica que deve haver um nexo operacional entre esses fatores de produção, rendimentos e emissões, por um lado, e essa queima de combustíveis, por outro. Sem prejuízo das verificações que competirá ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar, afigura‑se, tendo em conta as características do funcionamento da fundição em causa no processo principal descritas no pedido de decisão prejudicial, que existe essa relação entre o concentrado de cobre em causa, na sua qualidade de fator de produção, e a combustão que gera o calor não mensurável, bem como entre essa combustão e os rendimentos e emissões dessa fundição.

Se o órgão jurisdicional de reenvio concluir que o número de licenças de emissão a título gratuito a que a Aurubis tinha direito durante o terceiro período de comércio (2013 a 2020) deve ser retificado, importa, no âmbito dessa retificação, ter em conta o número de licenças que já lhe foram atribuídas, de modo a assegurar, em conformidade com o considerando 18 e com o artigo 6.o, n.o 2, da Decisão 2011/278, que nenhuma atividade exercida na instalação em causa no processo principal seja objeto de dupla contagem.

Tendo em conta todas as considerações precedentes, há que responder à primeira questão que o artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis» inclui, numa instalação que produz cobre primário e cuja atividade se enquadra no anexo I da Diretiva 2003/87, uma fundição de fusão rápida que assegura a oxidação do enxofre presente na matéria‑prima utilizada, a qual consiste num concentrado de cobre.

Quanto à segunda questão

Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a Decisão 2011/278 deve ser interpretada no sentido de que as licenças a título gratuito a que o operador de uma instalação tem direito para o terceiro período de comércio (2013 a 2020) ainda podem ser concedidas a esse operador depois de 31 de dezembro de 2020, a título de execução de uma decisão judicial proferida após essa data.

A este respeito, há que recordar que qualquer pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a um recurso efetivo perante um tribunal (v., neste sentido, Acórdão de 20 de abril de 2021, Repubblika, C‑896/19, EU:C:2021:311, n.o 40 e jurisprudência referida).

Por conseguinte, quando o requerente de uma atribuição de licenças de emissão a título gratuito para o terceiro período de comércio (2013 a 2020) contestou, em tempo útil e corretamente, a decisão da autoridade nacional competente que fixou o número dessas licenças de emissão a atribuir, deve poder invocar os seus direitos, mesmo no caso de o órgão jurisdicional nacional chamado a conhecer do litígio em causa só ter declarado, depois de esse período ter expirado, que essa autoridade aplicou erradamente a regulamentação da União relativa ao SCLE. Se assim não fosse, esse requerente ficaria privado do seu direito a um recurso efetivo a partir do momento em que já não possa ser proferida uma decisão judicial durante o período de comércio em causa.

Quanto à questão de saber se, nessas circunstâncias, o direito à atribuição para o terceiro período de comércio pode ainda ser satisfeito através da emissão de licenças a título gratuito na sequência da decisão judicial proferida após o termo desse período, há que salientar que a regulamentação relativa ao SCLE não permite atribuir, para esse efeito, licenças de emissão para o quarto período de comércio. Estas últimas licenças, a se refere o artigo 13.o, segundo período, da Diretiva 2003/87, devem, em conformidade com os termos desta disposição, ser emitidas para um período de comércio posterior a 31 de dezembro de 2020 e só são válidas para emissões produzidas a partir do primeiro ano desse novo período.

Em contrapartida, esta regulamentação não se opõe a que a autoridade competente deposite licenças a título gratuito, compreendidas no terceiro período de comércio e ainda disponíveis, por qualquer meio previsto por lei, a título de execução de uma decisão judicial que declare o direito à atribuição dessas licenças, na conta de depósito do operador da instalação em causa. O facto de essas licenças serem, nessa situação, emitidas depois de 31 de dezembro de 2020 não impede que possam ser qualificadas de «licenças emitidas a partir de 1 de janeiro de 2013» na aceção do artigo 13.o, primeira frase, da Diretiva 2003/87. Uma vez que, por força desta disposição, as referidas licenças são válidas por tempo indeterminado, o seu depósito nessa conta pode fazer parte das medidas tomadas pela autoridade competente para dar cumprimento a uma decisão judicial.

Esta interpretação é corroborada pelo Regulamento Delegado 2019/331, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2021, cujo artigo 27.o enuncia que a Decisão 2011/278 continua a ser aplicável às atribuições relativas ao período anterior a 1 de janeiro de 2021. Como decorre deste artigo, importa que, após o termo do terceiro período de comércio, a Decisão 2011/278 não deixe de produzir os seus efeitos jurídicos relativos a esse período.

De resto, as disposições da regulamentação relativa ao SCLE respeitantes especificamente às contas, ao registo e ao DOUE, por um lado, e às tabelas nacionais de atribuição, por outro, permitem retificar uma atribuição para o terceiro período de comércio após 31 de dezembro de 2020 e emitir ainda as licenças relativas a esse período.

A este respeito, em primeiro lugar, decorre do artigo 52.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento n.o 389/2013 que a autoridade nacional competente pode introduzir qualquer alteração que se imponha à tabela nacional de atribuição para o terceiro período de comércio referida no artigo 51.o, n.o 1, deste regulamento. Uma vez que o Regulamento n.o 389/2013, em conformidade com o artigo 88.o, segundo parágrafo, do Regulamento Delegado 2019/1122, continua a ser aplicado depois de 31 de dezembro de 2020 a todas as operações necessárias em relação a este período de comércio, há que considerar que essa tabela nacional de atribuição ainda pode ser alterada.

Em segundo lugar, há que deduzir do artigo 53.o, n.o 2, do Regulamento n.o 389/2013 que incumbe ao administrador central, designado pela Comissão nos termos do artigo 20.o da Diretiva 2003/87 e responsável, por força dos artigos 4.o e 6.o do Regulamento n.o 389/2013, pela gestão e atualização do registo e do DOUE, assegurar que qualquer alteração da tabela nacional de atribuição conduza à emissão do número de licenças assim retificado, através da transferência destas últimas da «conta de atribuição UE» para a conta de depósito do operador interessado.

Com efeito, o artigo 52.o, n.o 2, deste regulamento, do qual decorre, por um lado, que uma alteração da tabela nacional de atribuição, como a que se impõe em caso de decisão judicial favorável ao requerente de atribuição, deve ser notificada à Comissão e, por outro, que o administrador central deve inscrever essa alteração no DOUE, ficaria privado de efeito útil se o artigo 53.o, n.o 2, do referido regulamento fosse interpretado no sentido de que o administrador central não tem de, em seguida, assegurar que o número de licenças de emissão assim alterado na tabela nacional de atribuição e no DOUE seja efetivamente depositado na conta de depósito do operador da instalação em causa.

Em terceiro lugar, resulta dos artigos 41.o e 43.o do mesmo regulamento que incumbe ao administrador central criar licenças em função das necessidades decorrentes da regulamentação aplicável e transferir para a «conta de atribuição UE» uma quantidade de licenças correspondente ao número de licenças atribuídas a título gratuito de acordo com as tabelas nacionais de atribuição de cada Estado‑Membro.

Tendo em conta esta obrigação do administrador central, compete a este último, em caso de decisão judicial proferida após 31 de dezembro de 2020 e que conduza a uma alteração da tabela nacional de atribuição a favor do operador de uma instalação, examinar se as licenças de emissão que, erradamente, não foram emitidas a esse operador durante o terceiro período foram inseridas, por força do artigo 10.o‑A, n.o 7, da Diretiva 2003/87, na reserva criada pela Decisão 2015/1814 ou foram leiloadas nos termos do artigo 10.o da Diretiva 2003/87. Em seguida, incumbe a esse administrador determinar se a atribuição das licenças de emissão em causa ao referido operador deve ser realizada utilizando essas licenças dessa reserva ou por qualquer outro meio compatível com as regras orçamentais da União.

Tendo em conta todas as considerações precedentes, há que responder à segunda questão que a Decisão 2011/278 deve ser interpretada no sentido de que as licenças a título gratuito a que o operador de uma instalação tem direito para o terceiro período de comércio (2013 a 2020) ainda podem ser atribuídas a este último depois de 31 de dezembro de 2020, a título de execução de uma decisão judicial proferida após essa data.

Quanto às despesas

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

O artigo 3.o, alínea d), da Decisão 2011/278/UE da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis» inclui, numa instalação que produz cobre primário e cuja atividade se enquadra no anexo I da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um sistema de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho, conforme alterada pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, que altera a Diretiva 2003/87 a fim de melhorar e alargar o regime comunitário de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa, uma fundição de fusão rápida que assegura a oxidação do enxofre presente na matéria‑prima utilizada, a qual consiste num concentrado de cobre.

A Decisão 2011/278 deve ser interpretada no sentido de que as licenças a título gratuito a que o operador de uma instalação tem direito para o terceiro período de comércio (2013 a 2020) ainda podem ser atribuídas a este último depois de 31 de dezembro de 2020, a título de execução de uma decisão judicial proferida após essa data.

Assinaturas

( *1 ) Língua do processo: alemão.

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