I — Introdução

II — Contexto do pedido de parecer

III — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

IV — Quanto à admissibilidade

A — Quanto à qualificação dos instrumentos que são objeto do pedido de parecer

B — Quanto às partes nos acordos internacionais em causa

C — Quanto ao estado em que se encontra o processo decisório dos acordos internacionais em causa

V — Quanto ao mérito

A — Observações introdutórias

B — Quanto aos critérios de demarcação da competência externa exclusiva da União resultantes da jurisprudência anterior ao Tratado FUE

C — Quanto à manutenção da pertinência destes princípios jurisprudenciais após a entrada em vigor do Tratado FUE

D — Quanto à aplicação dos critérios relativos à afetação de regras comuns no caso em apreço

1. Características dos acordos internacionais em causa

2. Existência de regras comuns no domínio coberto por estes acordos internacionais

3. Risco de os acordos internacionais em causa afetarem estas regras comuns

VI — Conclusão

1.

A presente tomada de posição tem por objeto um pedido de parecer submetido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE, pela Comissão Europeia ( 2 ). Neste processo, é colocada ao Tribunal de Justiça a questão de saber se a aceitação da adesão de um Estado terceiro à Convenção de Haia, de 25 de outubro de 1980, sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças (a seguir «Convenção de Haia de 1980») ( 3 ) é ou não da competência exclusiva da União Europeia. Assim, a questão que o Tribunal de Justiça é convidado a esclarecer refere‑se, em especial, às alterações introduzidas pelo Tratado de Lisboa quanto à repartição das competências entre a União e os seus Estados‑Membros.

2.

Antes de mais, importa precisar que cada um dos Estados‑Membros da União é Parte da Convenção de Haia de 1980, e não a União enquanto tal, uma vez que esta Convenção não permite a adesão de organizações internacionais. No entanto, a Comissão considerou que a faculdade de aceitar os Estados terceiros que aderiram a tal Convenção, conforme previsto no artigo 38.o desta, era da competência externa exclusiva da União e que, por conseguinte, era necessário que os Estados‑Membros atuassem, não individualmente e em seu próprio nome, mas simultaneamente e no interesse da União. As propostas de decisões do Conselho que a Comissão apresentou neste sentido foram rejeitadas por uma larga maioria dos Estados‑Membros, sendo que a maior parte destes já tinha aceitado a adesão de, pelo menos, um desses Estados terceiros.

3.

Para justificar o seu ponto de vista, contestado tanto pelo Conselho da União Europeia como por quase todos os Estados‑Membros que apresentaram observações no presente processo ( 4 ), a Comissão, apoiada pelo Parlamento Europeu, alegou que está aqui em causa a celebração de um acordo internacional suscetível de afetar as regras comuns do direito da União ou de alterar o alcance das mesmas na aceção do artigo 3.o, n.o 2, TFUE.

4.

Considera, em especial, que existe um risco de concorrência, ou mesmo de conflitos, com o Regulamento (CE) n.o 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1347/2000 ( 5 ) (a seguir «Regulamento Bruxelas II‑A»). Com efeito, o âmbito de aplicação material deste regulamento coincide em parte com o da Convenção de Haia de 1980, uma vez que também inclui disposições relativas aos raptos transfronteiriços de crianças, algumas das quais remetem para a referida Convenção. A este respeito, coloca‑se a questão de saber se os critérios de apreciação do risco de afetação de regras comuns por um acordo internacional, que foram definidos pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência anterior à entrada em vigor do Tratado FUE, continuam a ser pertinentes no caso em apreço.

5.

De qualquer modo, antes de poder determinar se a União tem uma competência externa exclusiva ou partilhada para aceitar a adesão de um Estado terceiro à referida Convenção, o Tribunal de Justiça deverá apreciar se o presente pedido de parecer é admissível, uma vez que existem sérias dúvidas a este respeito.

6.

Neste contexto, importa, antes de mais, verificar se os instrumentos que são objeto do pedido de parecer constituem efetivamente «acordos» abrangidos pelo artigo 218.o, n.o 11, TFUE, tendo em conta que estes instrumentos são atípicos, tanto pela sua natureza como pelas suas partes contratantes, por se tratar de uma série de declarações de aceitação de adesão de Estados terceiros à referida Convenção que são efetuadas pelos Estados‑Membros, e não pela própria União. Em caso afirmativo, à luz do contexto fatual acima referido, deve, em seguida, ser determinado se os acordos em causa são sempre «projetados» na aceção desta disposição e, por conseguinte, em que medida o Tribunal de Justiça pode, de forma útil, emitir um parecer.

7.

A Convenção de Haia de 1980, entrada em vigor em 1 de dezembro de 1983, tem por objeto, nos termos do seu artigo 1.o, «assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente» e «fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante».

8.

Entre 2007 e 2011, oito Estados não membros da União, a República da Arménia, a República da Albânia, a República das Seicheles, o Reino de Marrocos, a República do Gabão, a República de Singapura, o Principado de Andorra e a Federação da Rússia, depositaram sucessivamente instrumentos de adesão à referida Convenção ( 6 ).

9.

Cada Estado que adere à Convenção de Haia de 1980, em conformidade com as modalidades previstas no primeiro a terceiro parágrafos no seu artigo 38.o ( 7 ), está vinculado por esta. Todavia, resulta do quarto e quinto parágrafos do referido artigo 38.o que a adesão de um novo Estado está sujeita a um processo de aceitação, de modo que apenas produz efeitos nas relações entre o Estado aderente e os Estados Contratantes que tenham declarado aceitar essa adesão ( 8 ).

10.

Embora apenas os Estados‑Membros sejam partes na Convenção de Haia de 1980, e não a União, a Comissão considerou que a questão do rapto internacional de crianças era da competência externa exclusiva da União, devido à adoção do Regulamento Bruxelas II‑A e à integração do conteúdo da referida Convenção neste regulamento. Por conseguinte, adotou, em 21 de dezembro de 2011, oito propostas de decisões do Conselho relativas às declarações de aceitação por parte dos Estados‑Membros, no interesse da União, da adesão a esta Convenção dos oito Estados terceiros ( 9 ) referidos.

11.

O Parlamento Europeu acolheu estas propostas favoravelmente ( 10 ). Em contrapartida, no Conselho, os representantes da maioria dos Estados‑Membros opuseram‑se a tais propostas. Alegaram que o Conselho não tinha a obrigação jurídica de as adotar, uma vez que uma declaração de aceitação da adesão de Estados terceiros à Convenção de Haia de 1980 não era, em seu entender, da competência externa exclusiva da União, dado que esta Convenção constituía, antes de mais, um instrumento de cooperação bilateral entre os Estados Contratantes ( 11 ). Por conseguinte, o Conselho não adotou as propostas em causa.

12.

Por outro lado, a maioria dos Estados‑Membros apresentou individualmente declarações de aceitação relativas a uma ou a várias das adesões em causa, alguns em data muito anterior à das propostas da Comissão acima referidas ( 12 ).

13.

Neste contexto, a Comissão considerou oportuno submeter ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE, o presente pedido de parecer, apresentado em 21 de junho de 2013, e colocar uma questão com a seguinte redação:

«A aceitação da adesão de um país terceiro à [Convenção de Haia de 1980] é da competência exclusiva da União?»

14.

A Comissão, o Parlamento Europeu e o Conselho, assim como os Governos checo, alemão, estónio, irlandês, helénico, espanhol, francês, italiano, cipriota, letão, lituano, austríaco, polaco, português, romeno, eslovaco, finlandês, sueco e do Reino Unido, apresentaram observações escritas.

15.

O Tribunal de Justiça colocou uma questão para resposta escrita relativa ao possível impacto da situação especial do Reino da Dinamarca no presente processo ( 13 ). A Comissão, o Parlamento Europeu e o Conselho, assim como os Governos checo, dinamarquês, espanhol, francês e polaco responderam à questão.

16.

Os representantes da Comissão, do Parlamento Europeu e do Conselho, bem como dos Governos checo, dinamarquês, alemão, helénico, espanhol, francês, italiano, letão, polaco, romeno, finlandês, sueco e do Reino Unido foram ouvidos na audiência que teve lugar em 1 de abril de 2014.

17.

O Conselho e onze dos Estados‑Membros que apresentaram observações escritas ( 14 ) suscitam dúvidas quanto à admissibilidade do presente pedido de parecer ou contestam‑no formalmente, ao passo que a Comissão e o Parlamento Europeu se pronunciam em sentido contrário. Pela minha parte, considero que este pedido deve ser declarado apenas parcialmente admissível, pelos motivos que exporei em seguida.

18.

Resulta do n.o 11 do artigo 218.o TFUE que a Comissão ( 15 ) pode obter o parecer do Tribunal de Justiça sobre qualquer questão relativa à «compatibilidade […] com os Tratados» de um «projeto de acordo [internacional ( 16 )]» e que «[e]m caso de parecer negativo do Tribunal, o acordo projetado não pode entrar em vigor, salvo alteração deste ou revisão dos Tratados».

19.

Em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, cujo teor é reproduzido no artigo 196.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, o parecer pode incidir sobre as questões de saber não apenas se a celebração de tal acordo é compatível com as regras substantivas do direito da União ( 17 ), mas também, como sucede no caso em apreço, se este projeto faz ou não parte da esfera de competências da União ( 18 ).

20.

A primeira questão que se coloca no caso em apreço consiste em saber se o artigo 218.o, n.o 11, TFUE é efetivamente aplicável a instrumentos como os que são objeto do pedido de parecer ( 19 ).

21.

Antes de mais, importa salientar que o que está em causa no presente processo não é de modo algum a negociação ou a celebração, nem mesmo a revisão, da Convenção de Haia de 1980 enquanto tal. Trata‑se apenas da aplicação do artigo 38.o desta e do exercício, pelos Estados que são já partes na Convenção , da prerrogativa que este artigo lhes atribui, que consiste em aceitarem, ou não, comprometer‑se perante novos Estados aderentes. Por outras palavras, a questão suscitada pela Comissão é relativa, em substância, à repartição de competências entre a União e os Estados‑Membros, não com a finalidade de alterar o alcance material da Convenção de Haia de 1980, mas apenas de ampliar o âmbito de aplicação territorial desta.

22.

Para se opor à admissibilidade do presente pedido de parecer, o Governo alemão alega que, segundo o seu sentido literal, o conceito de acordo exige necessariamente a existência de duas expressões de vontade correspondentes. Afirma que a adesão de um Estado terceiro à Convenção de Haia de 1980, por um lado, e a declaração de aceitação desta adesão por um Estado Contratante, por outro, não satisfazem esta exigência, mesmo admitindo que é possível considerar que estes dois elementos formam um conjunto indissociável ( 20 ), uma vez que tais atos não se inserem numa relação contratual de reciprocidade ( 21 ).

23.

Em minha opinião, este argumento, de natureza puramente teórica, deve ser afastado. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que este, desde o início e sistematicamente, optou por uma conceção ampla e não formalista do tipo de acordos internacionais que podem dar origem a um processo de parecer ( 22 ).

24.

Além disso, em conformidade com o artigo 15.o, alínea a), da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados ( 23 ) (a seguir «Convenção de Viena»), o consentimento de um Estado em ficar vinculado por um tratado manifesta‑se pela via da adesão, quando este tratado o previr. Ora, é o que sucede por força da Convenção de Haia de 1980.

25.

É verdade que o artigo 38.o da Convenção de Haia de 1980 institui um sistema de troca de consentimentos que apenas produz efeitos intra partes, uma vez que, nos termos desta disposição, uma adesão à referida Convenção só terá efeitos nas relações entre o Estado aderente e os Estados Contratantes que tenham declarado aceitar essa adesão. Tal sistema simplificado difere, neste aspeto, das modalidades clássicas da adesão a uma convenção multilateral. No entanto, está em conformidade com as disposições da Convenção de Viena, nomeadamente com as que figuram no seu artigo 11.o ( 24 )

26.

A particularidade da Convenção de Haia de 1980 reside, assim, no facto de a adesão não apresentar caráter multilateral, devido à necessidade de aceitação da adesão por cada um dos Estados que já são partes e à limitação dos efeitos desta eventual aceitação às relações estabelecidas entre os dois Estados em causa. Concretamente, este processo simplificado de celebração de qualquer novo acordo de adesão cria um conjunto de relações bilaterais de direito internacional, cujo conteúdo é o da Convenção de Haia de 1980 ( 25 ). O objetivo de tal mecanismo é conferir às partes contratantes uma faculdade de determinar os Estados a que aceitam estar vinculadas por essa Convenção , que é idêntica à possibilidade de escolha que existia no momento da celebração inicial desta.

27.

Contudo, este mecanismo especial, que está em plena conformidade com o princípio da liberdade convencional que rege o direito dos Tratados, em nada altera o facto de o ato de adesão e a declaração de aceitação desta última criarem uma relação convencional recíproca entre os dois Estados em causa, que pode, consequentemente, ser considerada constitutiva, por si só, de um verdadeiro «acordo» internacional na aceção do artigo 218.o, n.o 11, TFUE, não sendo útil, a este respeito, questionar o caráter autónomo ou acessório desta declaração relativamente ao teor da Convenção de Haia de 1980.

28.

Por conseguinte, tanto em relação ao objeto como à natureza dos instrumentos que são objeto do pedido de parecer, a questão colocada no caso em apreço pode estar abrangida pelo domínio coberto pelo artigo 218.o, n.o 11, TFUE.

29.

Atendendo aos debates no âmbito do presente processo, importa, em segundo lugar, verificar se os acordos em causa, ou seja, as declarações através das quais os Estados‑Membros aceitam a adesão de Estados terceiros à Convenção de Haia de 1980, podem efetivamente ser considerados abrangidos pelo artigo 218.o, n.o 11, TFUE, apesar de a União, enquanto tal, não ser parte desta.

30.

A redação desta disposição não é expressa relativamente à identificação das partes nos acordos internacionais suscetíveis de dar lugar a um parecer, uma vez que, contrariamente ao n.o 1 do referido artigo, este n.o 11 não esclarece se deve, ou não, tratar‑se de acordos «entre a União e países terceiros» ( 26 ).

31.

Em contrapartida, resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente do seu parecer 2/91, que o facto de serem os Estados‑Membros agindo solidariamente no interesse da União, e não esta própria, que participam no instrumento em causa, é irrelevante para efeitos da admissibilidade de um pedido de parecer, na medida em que a União pode exercer a sua competência externa através daqueles ( 27 ). Esta jurisprudência afigura‑se absolutamente pertinente no caso em apreço.

32.

É pacífico que a União se encontra impossibilitada de ser parte enquanto tal na Convenção de Haia de 1980, uma vez que esta não contém uma cláusula que autorize a adesão de uma organização regional de integração económica como a União ( 28 ), mesmo sendo esta atualmente membro da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado (a seguir «CODIP») ( 29 ).

33.

Por conseguinte, nos termos do artigo 38.o, quarto parágrafo, da referida Convenção , apenas os Estados‑Membros da União, que são todos partes contratantes daquela, têm a capacidade de aceitar formalmente um novo Estado aderente. No entanto, poderiam também atuar no interesse da União se esta tomasse a iniciativa de convidar e de autorizar todos os Estados‑Membros a agir neste sentido, sendo que tal mandato traduziria a vontade da União de exercer a sua competência externa por intermédio destes por não poder atuar por si própria ( 30 ).

34.

Deste modo, nos termos do seu pedido de parecer, a Comissão alega que, para poder aceitar a adesão de um Estado terceiro à Convenção de Haia de 1980, os Estados‑Membros deveriam obter «previamente uma decisão de autorização do Conselho, […] juridicamente necessária quando um acordo é da competência exclusiva da União». Por outro lado, nos termos de cada uma das suas propostas de decisão acima referidas ( 31 ), declarou que os Estados‑Membros atuam «no interesse da União» e «simultaneamente no prazo fixado pela decisão do Conselho», com fundamento no «artigo 218.o [TFUE] em conjugação com o seu artigo 81.o, n.o 3» ( 32 ).

35.

Na hipótese de o Tribunal considerar que a União dispõe efetivamente de uma competência exclusiva no domínio coberto pelos acordos projetados, é verdade que este poder conferido aos Estados‑Membros se impõe, uma vez que, segundo as regras de direito específicas da União, tais acordos devem, por norma, ser exclusivamente celebrados por esta última ( 33 ).

36.

A este respeito, sublinho que é possível identificar três casos distintos em que os Estados‑Membros podem intervir no âmbito da competência externa exclusiva da União sem que esteja formalmente em causa um acordo celebrado «entre a União e países terceiros» como os previstos no artigo 218.o, n.o 1, TFUE ( 34 ). O primeiro caso consiste na hipótese em que os Estados‑Membros atuam de forma solidária no interesse da União ( 35 ). No segundo caso, um Estado‑Membro celebra o acordo internacional individualmente mas no interesse da União ( 36 ). O terceiro caso é aquele em que um Estado‑Membro atua por sua própria conta mas de modo compatível com o interesse da União ( 37 ).

37.

Estando a matéria em causa abrangida pela esfera da competência exclusiva da União, é necessário, nos três casos referidos, que esta habilite os Estados‑Membros, em conformidade com o artigo 2.o, n.o 1, TFUE, podendo esta autorização adotar diferentes formas e ser subordinada ao cumprimento de determinados requisitos ( 38 ). Resulta da jurisprudência referida ( 39 ) que o processo de parecer previsto no artigo 218.o, n.o 11, TFUE é aberto, pelo menos, numa situação que corresponda ao primeiro daqueles casos.

38.

Esclareço que se um acordo internacional for assim celebrado no interesse da União, na sequência de uma autorização expressa do Conselho ( 40 ), não produzirá qualquer efeito jurídico nas relações entre a União e os Estados terceiros em causa ( 41 ). Apenas os Estados‑Membros ficarão vinculados por força do direito internacional em relação àqueles, e não a União enquanto tal ( 42 ). Em tal caso, a União não oferece garantias nem assume outros compromissos internacionais ( 43 ). Além disso, é óbvio que os Estados terceiros não podem ficar vinculados pelos efeitos da referida decisão do Conselho.

39.

Por conseguinte, em minha opinião, a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à admissibilidade de um pedido de parecer não é aplicável ao presente caso devido à vontade da União de se comprometer com as obrigações resultantes do acordo internacional em causa e ao momento em que o consentimento que deu a este respeito se tornou definitivo ( 44 ). O único efeito do parecer a emitir continuará a ser ao nível dos direitos e das obrigações decorrentes do direito da União tanto para as Instituições como para os Estados‑Membros e limitar‑se‑á à questão de saber se é a União ou se são os Estados‑Membros quem tem competência para agir.

40.

Não obstante este contexto específico, é perfeitamente admissível, em conformidade com a regra resultante do parecer 2/91 ( 45 ), que um processo de parecer tenha por objeto, como sucede no caso em apreço, a questão da repartição da competência em relação a um projeto de acordo internacional no qual a União não seria formalmente parte mas que seria celebrado por intermédio dos Estados‑Membros habilitados a agir solidariamente e no interesse desta ( 46 ).

41.

Todavia, considero que um terceiro critério de apreciação, de caráter temporal, deveria conduzir a uma flexibilização da admissibilidade do presente pedido de parecer.

42.

Importa salientar que o pedido de emissão de um parecer ao Tribunal deve ocorrer ex ante, ou seja, antes de o acordo em causa ser celebrado, em conformidade com a redação do artigo 218.o, n.o 11, TFUE ( 47 ), o qual especifica, por duas vezes, que o acordo deve estar «projetado» ( 48 ), e não já finalizado.

43.

Com efeito, como salientou o Tribunal desde o primeiro parecer que emitiu, o processo de parecer «tem por objetivo prevenir as complicações que resultariam de contestações em juízo relativas à compatibilidade com o Tratado dos acordos internacionais que obrigam a Comunidade [atualmente União]» ( 49 ).

44.

Assim, este processo visa, em primeiro lugar, evitar que a responsabilidade da União seja posta em causa se a legalidade do acordo internacional em questão for contestada após sido celebrado ( 50 ), uma vez isso poderia prejudicar todas as partes interessadas, incluindo os Estados terceiros ( 51 ). De igual modo, quando a União não pode, por si mesma, celebrar o acordo ( 52 ), como sucede no caso em apreço, o processo de parecer permite evitar «complicações» jurídicas criadas pelas situações em que os Estados‑Membros subscrevessem compromissos convencionais sem a habilitação exigida, por terem deixado de dispor, nos termos do direito da União, da competência legislativa necessária para darem execução a esses compromissos.

45.

É evidente que esta função preventiva deixa de ser pertinente e que o pedido de parecer fica desprovido de objeto quando o acordo internacional a que se refere já não está em fase de projeto mas, pelo contrário, já vincula os Estados Contratantes ( 53 ). É à luz desta abordagem funcional que o conceito de «acordo projetado» deve ser apreciado no caso em apreço.

46.

No presente processo, é pacífico que a maioria dos Estados‑Membros, a título individual e por sua própria conta, já aceitou a adesão de um, de vários ou mesmo de todos os oito Estados terceiros que aderiram à Convenção de Haia de 1980, referidos no pedido de parecer. Mais precisamente, à data da apresentação do pedido de parecer, ou seja, em 21 de junho de 2013, os únicos que, entre os 28 Estados‑Membros, não tinham aceitado nenhuma das adesões em causa eram a República da Áustria, a República Portuguesa, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte e o Reino da Dinamarca; contudo, importa recordar que este tem um estatuto especial no que respeita à cooperação judiciária em matéria civil na União ( 54 ). Relativamente aos outros 24 Estados‑Membros, pelo menos um dos acordos com os Estados terceiros referidos no presente pedido de parecer já foi celebrado, devido ao facto de a adesão destes últimos à referida Convenção ter sido aceite.

47.

Quanto às declarações de aceitação que foram depositadas por estes Estados‑Membros, há que admitir que nenhuma delas pode ser considerada um acordo internacional que estaria ainda a ser «projetado» no momento em que o pedido de parecer foi submetido ao Tribunal, exigência que está expressamente prevista no artigo 218.o, n.o 11, TFUE. Esta constatação proíbe, em si mesma, que o Tribunal possa emitir um parecer com este fundamento. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal acima referida, considero que o presente processo de parecer perdeu tanto o seu objeto como o seu efeito útil, na medida em que visa esta série de declarações de aceitação de adesão que já são efetivas à luz do direito internacional e que, por conseguinte, o pedido de parecer não é admissível a seu respeito.

48.

Em contrapartida, o referido pedido é, em minha opinião, admissível na parte respeitante à competência da União para se pronunciar sobre as declarações de aceitação em causa que, no dia do apresentação do pedido de parecer, ainda não tinham sido depositadas pelos outros Estados‑Membros além do Reino da Dinamarca ( 55 ), uma vez que os acordos bilaterais em questão estavam ainda na fase de potencial projeto, ou apenas «projetados» na aceção do artigo 218.o, n.o 11, TFUE.

49.

Como o representante da Comissão admitiu na audiência, independentemente da posição do Tribunal quanto ao mérito, o presente processo não provocará nenhuma alteração no plano do direito internacional, no sentido de que os compromissos criados pelas aceitações de adesão anteriores não serão de forma alguma postos em causa pela resposta ao pedido de parecer, mas pode, quando muito, permitir identificar os incumprimentos que, à luz do direito da União, possam ter sido cometidos pelos 24 Estados‑Membros acima referidos.

50.

Ora, considero, à semelhança tanto dos Governos checo, helénico, francês, polaco e finlandês como do Conselho, que o pedido de parecer previsto no artigo 218.o, n.o 11, TFUE não constitui a via jurídica adequada se o objetivo da Comissão, ao recorrer ao Tribunal, era, de facto, pôr termo à prática de vários Estados‑Membros que aceitaram individualmente a adesão de Estados terceiros à Convenção de Haia de 1980, como aparentemente foi sua intenção ( 56 ). Para o efeito, a Comissão poderia, na sua qualidade de guardiã dos Tratados, ter intentado ações por incumprimento, com fundamento no artigo 258.o TFUE ( 57 ), contra os Estados‑Membros que adotaram tal prática, na medida em que esta constitui uma intromissão no domínio das competências reservadas à União ( 58 ), como fez nos processos que deram origem ao conjunto de acórdãos ditos «céu aberto» ( 59 ), embora este diferente tipo de processo implique o respeito por princípios que não estão presentes no processo de parecer ( 60 ).

51.

Atendendo às considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que o presente pedido de parecer só é parcialmente admissível, ou seja, apenas na medida em que tem por objeto as declarações de aceitação da adesão à Convenção de Haia de 1980 dos Estados terceiros visados que, no dia da apresentação deste pedido, ainda não tinham sido depositadas pelos Estados‑Membros ( 61 ), excetuando o caso especial do Reino da Dinamarca. Quanto ao restante, isto é, relativamente às referidas declarações de aceitação que já tinham sido depositadas nessa data, tal pedido de parecer deve, em minha opinião, ser declarado inadmissível, uma vez que, a este respeito, tem por objeto não um «acordo projetado» na aceção do artigo 218.o, n.o 11, TFUE, mas um acordo que já foi celebrado.

52.

A título preliminar, importa recordar que a finalidade do processo de parecer previsto no artigo 218.o, n.o 11, TFUE é, além de evitar os conflitos de normas ( 62 ), definir o alcance, apenas à luz das regras do direito da União, das competências respetivas da União e dos Estados‑Membros no domínio que é objeto do acordo internacional em causa, e não determinar se a União dispõe da capacidade, nos termos dos artigos 216.° e 217.° TFUE ( 63 ), de se comprometer com as obrigações resultantes desse acordo ( 64 ).

53.

Por outro lado, é pacífico que, «[d]esde a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, [em conformidade com o título IV do Tratado CE], a Comunidade [atualmente União] tem competência para adotar medidas no domínio da cooperação judiciária em matéria civil que tenham uma incidência transfronteiriça, na medida do necessário ao bom funcionamento do mercado interno. A Comunidade [a seguir União] tem exercido esta competência através da adoção de vários instrumentos, muitos dos quais coincidem, total ou parcialmente, com os domínios de atividade da CODIP» ( 65 ).

54.

Tal sobreposição existe, nomeadamente, entre as disposições da Convenção de Haia de 1980 e as disposições do Regulamento Bruxelas II‑A, no domínio sensível dos raptos internacionais de crianças. A questão submetida no presente pedido de parecer, que consiste em determinar se a União dispõe de competência exclusiva relativamente à aceitação da adesão de um Estado terceiro à referida Convenção , coloca‑se, assim, com particular acuidade.

55.

Todas as instituições e a grande maioria dos governos que apresentaram observações ( 66 ) estão de acordo em afirmar que a União é efetivamente titular de uma competência para celebrar tal acordo internacional. Partilho igualmente da opinião de que o princípio desta competência externa deve ser considerado adquirido no presente processo, recordando que tal competência pode resultar de uma atribuição expressa pelos Tratados ou decorrer implicitamente de outras disposições dos Tratados ou de atos de direito derivado da União, quando a adoção anterior de regras comuns provoca este efeito necessário ( 67 ), como acontece no caso em apreço. De facto, no âmbito da cooperação judiciária em matéria civil, o artigo 81.o TFUE, nomeadamente o seu n.o 3, relativo aos processos em matéria de direito da família, não prevê expressamente uma competência da União para celebrar acordos internacionais neste domínio, mas esta decorre indiretamente de outras disposições do direito da União ( 68 ).

56.

Estas instituições e estes governos estão claramente mais divididos em relação à natureza desta competência externa, ou seja, quanto à questão de saber se a União a pode exercer de forma exclusiva ou se, pelo contrário, os Estados‑Membros conservam uma parte da competência concorrente na matéria ( 69 ). Enquanto o Governo italiano, a Comissão e o Parlamento Europeu consideram que, neste contexto, os requisitos exigidos para demonstrar a existência de uma competência exclusiva da União estão preenchidos, o Conselho e os outros governos que se pronunciaram sobre o mérito defendem, em contrapartida, uma competência partilhada ( 70 ). Pela minha parte, optarei pela primeira destas posições, pelos motivos expostos em seguida.

57.

No entanto, esclareço que, se o Tribunal se pronunciasse efetivamente a favor de uma competência externa exclusiva da União, isso não poria em causa o poder discricionário do Conselho de utilizar, ou não, esta competência para efeitos de celebração dos acordos internacionais em questão, por intermédio dos Estados‑Membros que são partes da Convenção de Haia de 1980, uma vez que é um dado adquirido que a União não dispõe da capacidade para o fazer por si própria ( 71 ). Por outro lado, a decisão a proferir não prejudicará a questão de saber se os Estados‑Membros, assim habilitados pela União para aceitarem a adesão dos Estados terceiros em causa, poderiam ser obrigados a atuar deste modo ou, eventualmente, proibidos, se a União optasse por recusar uma adesão. Com efeito, estas questões não podem ser resolvidas no âmbito de um processo de parecer.

58.

Antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, os princípios aplicáveis à determinação do caráter exclusivo ou não da competência da Comunidade para celebrar acordos de âmbito internacional foram consagrados pelo Tribunal de Justiça, em especial no acórdão Comissão/Conselho, dito «AETR» ( 72 ), como foi claramente exposto na Decisão 2006/719, acima referida ( 73 ). Nos termos desta decisão, «[a]inda que não haja nenhuma referência expressa à competência externa no Tratado CE, resulta da jurisprudência do [Tribunal de Justiça] que as disposições supramencionadas do Tratado CE constituem a base jurídica não só de atos internos da Comunidade, mas também de acordos internacionais por ela concluídos [ ( 74 )]. A Comunidade pode concluir acordos internacionais sempre que a competência interna já tenha sido exercida para adotar medidas destinadas a aplicar políticas comuns, como as acima referidas, ou quando seja necessário um tratado internacional para alcançar um dos objetivos da Comunidade Europeia [ ( 75 )]. A competência externa da Comunidade é exclusiva, na medida em que um acordo internacional afete as regras comunitárias ou altere o seu âmbito de aplicação [ ( 76 )]. Quando for caso disso, é à Comunidade e não aos Estados‑Membros que compete assumir compromissos externos com países terceiros ou organizações internacionais. Um acordo internacional pode ser inteiramente, ou só parcialmente, da competência exclusiva da Comunidade».

59.

Por outras palavras, em conformidade com a jurisprudência assim recordada, era possível atribuir implicitamente à Comunidade uma competência externa exclusiva quando o acordo internacional projetado pudesse ter um impacto negativo nas regras comuns decorrentes da utilização anterior por esta da sua competência interna, princípio do qual resulta uma simetria entre estes dois tipos de competências ( 77 ).

60.

O critério relativo à afetação de regras comuns foi definido na jurisprudência posterior do Tribunal. A evolução desta seguiu três etapas principais ( 78 ), a última das quais constituída pelo parecer 1/03 ( 79 ). O Tribunal começou por indicar nesse parecer que as três hipóteses ( 80 ) enunciadas no parecer 1/94 e retomadas nos acórdãos ditos «céu aberto», já referidos, eram «apenas exemplos cuja formulação [tinha] origem nos contextos específicos levados em consideração pelo Tribunal de Justiça» ( 81 ). Em seguida, declarou que, «pronunciando‑se em termos muito mais gerais, o Tribunal de Justiça reconheceu uma competência exclusiva da Comunidade, designadamente, quando a celebração de um acordo pelos Estados‑Membros seja incompatível com a unidade do mercado comum e com a aplicação uniforme do direito comunitário [ ( 82 )] ou quando, devido à própria natureza das disposições comunitárias existentes […], qualquer acordo nessa matéria afete necessariamente as regras comunitárias na aceção do acórdão AETR, já referido» ( 83 ). Esclareceu igualmente que, para que a competência exclusiva seja adquirida com base neste último fundamento, «não é necessário que haja uma concordância completa entre o domínio abrangido pelo acordo internacional e o da regulamentação comunitária» ( 84 ), nem que exista uma contradição substancial entre os compromissos resultantes de tal acordo e as regras comuns ( 85 ).

61.

Como observou o advogado‑geral Y. Bot ( 86 ), no parecer 1/03, «o Tribunal de Justiça, procedendo a uma síntese da sua jurisprudência, parece ter retomado uma conceção mais ampla do conceito de afetação das regras comuns» e «[a]lém disso, […], tendo que determinar se o critério enunciado pela expressão «um domínio já em grande parte coberto por regras comunitárias» [ ( 87 )] se encontrava preenchido». A este respeito, indicou que a análise deve, por um lado, «basear‑se não só no alcance das regras em causa, mas também na sua natureza e no seu conteúdo, lembrando que importa ainda levar em conta não apenas o estado atual do direito comunitário no domínio em causa, mas igualmente as suas perspetivas de evolução, quando estas forem previsíveis no momento dessa análise» ( 88 ). Salientou igualmente que «é essencial assegurar uma aplicação uniforme e coerente das regras comunitárias e um bom funcionamento do sistema que instituem, a fim de preservar a plena eficácia do direito comunitário» ( 89 ).

62.

Acrescento que o Tribunal recordou, nesse mesmo parecer, que «a Comunidade só dispõe de competências de atribuição e que, consequentemente, a existência de uma competência, de resto, não expressamente prevista pelo Tratado e de natureza exclusiva, deve basear‑se nas conclusões resultantes de uma análise concreta da relação existente entre o acordo previsto e o direito comunitário em vigor e da qual resulte que a celebração de tal acordo é suscetível de afetar as regras comunitárias» ( 90 ).

63.

Pelos motivos que serão indicados em seguida, considero que tanto os critérios de delimitação da competência externa exclusiva da União como os métodos que regulam a sua aplicação definidos pelo Tribunal continuam a ser pertinentes para responder à questão colocada no presente pedido de parecer, apesar de esta se inserir no âmbito das disposições do Tratado FUE e já não do Tratado CE.

64.

Atualmente, ao abrigo do artigo 3.o, n.o 2, TFUE, além da competência exclusiva que lhe é atribuída nos domínios enumerados de forma taxativa no n.o 1 deste artigo ( 91 ), «[a] União dispõe igualmente de competência exclusiva para celebrar acordos internacionais quando tal celebração esteja prevista num ato legislativo da União, seja necessária para lhe dar a possibilidade de exercer a sua competência interna, ou seja suscetível de afetar regras comuns ou de alterar o alcance das mesmas» (o sublinhado é meu).

65.

Antes de mais, há que observar que, devido à sua redação em termos gerais, esta disposição faz depender a exclusividade da competência unicamente da substância do acordo, não efetuando qualquer distinção em função das partes contratantes ( 92 ), pelo que é indiferente que este seja celebrado com Estados terceiros pela própria União ou através dos seus Estados‑Membros, como previsto no caso em apreço.

66.

Todas as partes que apresentaram observações ao Tribunal no âmbito do presente processo concordam, em minha opinião corretamente, que há que apreciar o caráter exclusivo ou não da competência da União à luz do artigo 3.o, n.o 2, TFUE e que apenas o último dos três casos previstos nesta disposição é pertinente no presente processo. Com efeito, é inquestionável que a celebração dos acordos internacionais em causa não está abrangida por uma competência exclusiva expressamente prevista por um ato do direito da União e que esta operação não é necessária para que a União exerça a sua competência interna no domínio abrangido por tais acordos. Por conseguinte, a natureza da competência externa de União depende apenas, nesta situação, da questão de saber se a aceitação da adesão de um Estado terceiro à Convenção de Haia de 1980 pode afetar as regras comuns ou alterar o seu alcance na aceção do referido n.o 2.

67.

As partes adotam abordagens divergentes quanto à interpretação que deve ser dada ao último elemento desta disposição, em especial quando, como parece suceder no caso em apreço, o domínio onde se insere o acordo internacional projetado está coberto, pelo menos em parte, pelas regras comuns pertinentes. Segundo a Comissão, o Parlamento Europeu e o Governo italiano, a existência de uma competência externa exclusiva poderia resultar do facto de, por um lado, o domínio da Convenção de Haia de 1980 coincidir em larga medida com as regras da União, uma vez que esta Convenção inclui disposições equivalentes e estreitamente relacionadas com as do Regulamento Bruxelas II‑A e, por outro, o referido regulamento ter instituído um sistema comum uniforme que se baseia no mecanismo desta Convenção. Em contrapartida, o Conselho e todos os outros governos que intervieram no presente processo contestam estas alegações e preconizam uma abordagem mais estrita segundo a qual, desde a entrada em vigor do artigo 3.o, n.o 2, TFUE, a União não pode dispor de uma competência exclusiva em tais circunstâncias.

68.

Para resolver esta controvérsia, a principal interrogação consiste em determinar se os anteriores critérios jurisprudenciais que permitem caracterizar uma afetação de regras comuns continuam a ser relevantes, ou mesmo determinantes, apesar das alterações que foram introduzidas pelo Tratado de Lisboa. Esta questão de uma eventual persistência coloca‑se, em especial, à luz do critério resultante do parecer 2/91 ( 93 ), relativo ao facto de o domínio em causa estar «já em grande parte coberto por regras [do direito da União]», bem como à luz do critério complementar, que figura no parecer 1/03 ( 94 ), relativo ao risco de lesão da «aplicação uniforme e coerente das regras [do direito da União] e [do] bom funcionamento do sistema que instituem».

69.

Considero, tal como as advogadas‑gerais J. Kokott ( 95 ) e E. Sharpston ( 96 ), que os critérios jurisprudenciais relativos à competência externa exclusiva da União devem ser mantidos no novo contexto normativo constituído pelo o artigo 3.o, n.o 2, TFUE, uma vez que, aparentemente, esta disposição efetuou uma codificação dos referidos critérios ( 97 ). Ainda que as fórmulas acima referidas não tenham sido reproduzidas de forma literal no artigo 3.o, n.o 2, TFUE para explicar o que está coberto pelo conceito de afetação na aceção do referido número ( 98 ), afigura‑se evidente que esta jurisprudência foi tida em consideração pelos autores do Tratado FUE e que os elementos de apreciação estabelecidos pelo Tribunal ainda são operacionais, atendendo ao contexto histórico e normativo em que esta disposição se insere.

70.

Com efeito, uma análise da génese do Tratado FUE revela que os seus redatores pretenderam consagrar a jurisprudência nesta matéria e não dela afastar‑se, como afirma o Conselho, embora sem apresentar elementos probatórios em apoio da sua tese ( 99 ). Tendo em conta que o Tratado FUE foi em grande medida inspirado pelo fracassado projeto de Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa, é interessante observar que os membros da Convenção sobre o futuro da Europa foram incentivados a redigir as disposições do futuro Tratado relativas à competência externa exclusiva «de acordo com a atual jurisprudência do Tribunal de Justiça» e de modo a «explicitar a jurisprudência do Tribunal de Justiça» ( 100 ).

71.

Além disso, a abordagem extensiva que defendo não é contrariada por um exame do sistema de que faz parte o artigo 3.o, n.o 2, TFUE. A fim de se oporem à manutenção do critério jurisprudencial segundo o qual é suficiente, para fundamentar uma competência exclusiva da União, que o domínio esteja «já em grande parte coberto por regras comunitárias», os Governos alemão, estónio, letão, austríaco, sueco e do Reino Unido baseiam‑se no Protocolo (n.o 25), relativo ao exercício das competências partilhadas, anexado aos Tratados UE e FUE ( 101 ), assim como na regra de preferência respeitante à competência partilhada prevista no artigo 2.o, n.o 2, TFUE. Alegam que resulta destes diplomas que a tomada em consideração do facto de a União já ter exercido a sua competência interna só pode ser alargada aos elementos regulados pelo ato assim adotado e não ao domínio na sua totalidade. Contudo, à semelhança da Comissão, considero que nem o referido Protocolo (n.o 25), nem o artigo 2.o, n.o 2, TFUE para o qual este protocolo remete unicamente ( 102 ), constituem obstáculos formais à aplicação da jurisprudência anterior ao Tratado FUE, uma vez que estas disposições apenas abordam os requisitos do exercício da competência partilhada e o seu objeto não é, de forma alguma, limitar o alcance dos casos de competência exclusiva previstos no artigo 3.o, n.o 2, TFUE, conforme foi já demonstrado por outros advogados‑gerais ( 103 ).

72.

A este respeito, a advogada‑geral J. Kokott assinalou com toda a razão «que uma competência exclusiva de acordo com a terceira hipótese do artigo 3.o, n.o 2, TFUE não depende, em primeira linha, da simples existência ou inexistência de regras comuns num determinado domínio técnico, mas antes está associada ao risco de essas regras comuns serem afetadas ou o seu alcance alterado. Um risco deste tipo pode surgir desde logo quando um acordo internacional contém regimes que estão estreita e intrinsecamente ligados a regras comunitárias, através das quais o domínio técnico em causa já está, em grande parte, regulado no direito da União. Regras comunitárias deste tipo podem mesmo vir a ser negativamente afetadas por um acordo internacional, quando as regras comunitárias e o acordo internacional não regulam exatamente os mesmos«elementos» (na aceção do protocolo [n.o 25]). Neste contexto, o critério do domínio já em grande parte coberto por regras comunitárias, desenvolvido pela jurisprudência, também não perdeu, após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, nenhuma importância» ( 104 ) (o sublinhado é meu).

73.

Por conseguinte, considero que a grelha de análise elaborada pelo Tribunal no âmbito da interpretação das disposições do Tratado CE anteriormente aplicáveis se mantém em pano de fundo relativamente às atuais disposições do artigo 3.o, n.o 2, TFUE.

74.

Para apreciar se a União tem competência exclusiva para celebrar os acordos internacionais que são objeto do presente pedido de parecer, importa interpretar e aplicar as disposições do artigo 3.o, n.o 2, TFUE à luz dos princípios jurisprudenciais acima recordados ( 105 ). Isto implica que o Tribunal examine, por um lado, se existem regras comuns no domínio coberto por estes acordos e, por outro, em que medida o teor e/ou o alcance de tais regras podem ser afetados pela celebração destes. Antes de mais, nesta perspetiva, há que efetuar, no caso em apreço, alguns esclarecimentos relativamente aos acordos internacionais projetados.

75.

Atendendo às observações fornecidas ao Tribunal, coloca‑se a questão de saber se o risco de as regras do direito da União serem afetadas pelos acordos internacionais em causa, na aceção do artigo 3.o, n.o 2, TFUE, deve ser avaliado em relação à Convenção de Haia de 1980 ou em relação às declarações de aceitação da adesão de um Estado terceiro a esta Convenção, ou ainda em relação a estes dois instrumentos tomados conjuntamente.

76.

Em minha opinião, não é possível refletir unicamente com base na Convenção de Haia de 1980, pois o que está em jogo no presente pedido de parecer é uma pronúncia sobre os acordos internacionais que implicam não uma alteração do conteúdo desse diploma, mas uma extensão do seu âmbito de aplicação entre Estados‑Membros da União e Estados terceiros. Ao invés, não se pode considerar que as declarações de aceitação de novos Estados aderentes, que estão em causa no presente processo, existem de forma autónoma, uma vez que estes atos têm precisamente por objeto fazer com que uma disposição da Convenção, ou seja, o seu artigo 38.o, produza efeitos ( 106 ). É evidente que importa ter em conta que os referidos atos têm caráter acessório em relação a esta e que o exame do seu impacto ficaria desprovido de sentido caso se ignorasse o diploma em que encontram a sua razão de ser e através do qual produzem os seus efeitos substantivos.

77.

As estreitas ligações que existem entre estes dois tipos de instrumentos têm necessariamente repercussões na apreciação da competência exclusiva ou partilhada da União, de tal modo que esta operação só pode ser conduzida de forma conjugada, ou seja, atendendo ao eventual efeito negativo sobre as regras do direito da União quer das disposições da Convenção de Haia de 1980, quer das disposições das declarações de aceitação suscetíveis de interferir com tais regras.

78.

Em contrapartida, é indiferente, no âmbito desta apreciação, que apenas determinados elementos dos acordos internacionais projetados estejam em situação de concorrência, ou mesmo de conflito, com as regras do direito da União. Com efeito, como observou a advogada‑geral E. Sharpston, «[o] recurso [no artigo 3.o, n.o 2, TFUE] ao termo ‘quanto’ demonstra que algumas partes de um acordo internacional podem, pela razão exposta, estar abrangidas pela competência exclusiva da União Europeia, ao passo que outras partes podem permanecer no âmbito da competência partilhada» ( 107 ). Esta abordagem é corroborada tanto pelo direito positivo recente ( 108 ) como pela jurisprudência do Tribunal de Justiça anterior ao Tratado FUE, de onde resulta que a União pode ter adquirido uma competência exclusiva mesmo que os domínios cobertos, respetivamente, pelas regras comuns e pelo acordo internacional em causa não coincidam inteiramente ( 109 ) e que estas regras devam antes ser comparadas com os objetivos essenciais do acordo internacional ( 110 ).

79.

Em conformidade com os critérios jurisprudenciais acima referidos ( 111 ), para determinar se os acordos internacionais projetados têm por objeto «um domínio já em grande parte coberto por regras comuns», importa ter em conta tanto o alcance das regras comuns pertinentes como a sua natureza e o seu conteúdo, atendendo não apenas ao seu estado atual mas também às suas evoluções, caso sejam previsíveis.

80.

No presente processo, é inquestionável que o domínio dos aspetos civis do rapto internacional de crianças, que constitui o objeto exato da Convenção de Haia de 1980 e das respetivas aceitações de adesões, já deu origem a um exercício, por parte da União, da sua competência interna, no âmbito do Regulamento Bruxelas II‑A.

81.

Quanto ao alcance destas regras comuns, afigura‑se que o âmbito de aplicação material do referido regulamento é mais amplo do que o da Convenção de Haia de 1980. Esta tem por finalidades, graças a uma cooperação entre os seus Estados Contratantes, «proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícitas e estabelecer as formas que garantam o regresso imediato da criança ao Estado da sua residência habitual, bem como assegurar a proteção [efetiva] do direito de visita [e do direito de custódia]» ( 112 ). Em contrapartida, o Regulamento Bruxelas II‑A regula, entre os Estados‑Membros da União, «[a] competência, [o] reconhecimento e [a] execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental» ( 113 ). Todavia, relativamente ao tratamento civil dos raptos transfronteiriços de crianças, este regulamento tem finalidades idênticas às da referida Convenção e contém um conjunto de disposições que são equivalentes, devido a uma incorporação desta última, apesar de não serem totalmente idênticas ( 114 ).

82.

A este respeito, há que recordar que, entre as principais disposições da Convenção de Haia de 1980, o seu artigo 3.o define as condições em que «[a] deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita»; os seus artigos 6.° e 7.° são relativos às «autoridades centrais» que os Estados Contratantes devem designar, nomeadamente, para efeitos de cooperação ( 115 ); os seus artigos 8.° a 20.°, que dizem respeito ao «regresso da criança», preveem as modalidades segundo as quais as autoridades centrais, judiciais ou administrativas dos Estados Contratantes devem intervir para favorecer um regresso imediato, salvo em circunstâncias excecionais; o artigo 16.o estabelece, designadamente, que as autoridades judiciais do Estado para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida só podem tomar decisões relativas ao mérito em matéria de direito de custódia quando for provado que estão reunidos os requisitos previstos na presente Convenção para o regresso da criança; o artigo 21.o prevê que «[o] pedido que vise a organização ou a proteção do exercício efetivo do direito de visita poderá ser dirigido à autoridade central de um Estado Contratante nos mesmos moldes do pedido que vise o regresso da criança».

83.

Além de uma definição semelhante do conceito de «[d]eslocação ou retenção ilícitas de uma criança» ( 116 ), o Regulamento Bruxelas II‑A inclui um certo número de disposições que visam os mesmos objetivos e que cobrem as mesmas matérias que estas disposições da Convenção de Haia de 1980. Trata‑se, nomeadamente, do artigo 10.o do referido regulamento, que define uma regra de competência especial em relação aos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros «em caso de rapto da criança» ( 117 ); do seu artigo 11.o, que descreve os procedimentos que devem ser seguidos para obter o «regresso da criança»; dos seus artigos 41.° e 42.°, que, no âmbito do reconhecimento e da execução das decisões proferidas num Estado‑Membro, são relativos à «força executória de certas decisões em matéria de direito de visita e de certas decisões que exigem o regresso da criança»; assim como do seu artigo 53.o, que regula a «cooperação entre autoridades centrais em matéria de responsabilidade parental».

84.

Apesar destas semelhanças, resulta do preâmbulo do Regulamento Bruxelas II‑A ( 118 ) que este não se destina a substituir totalmente a Convenção de Haia de 1980, mas a completá‑la. O capítulo V deste regulamento ( 119 ) organiza a articulação entre estes dois instrumentos de tal modo que este prevalece sobre aquela nas relações entre os Estados‑Membros, exceto nas matérias cobertas por esta Convenção que não são reguladas pelo referido regulamento.

85.

A interligação destes dois instrumentos é forte e a sua conjugação um pouco complexa, como simbolizam as disposições do artigo 11.o do referido regulamento, que tem por objetivo realizar uma síntese entre dois objetivos distintos, ou seja, a continuidade e a mudança. Daqui resulta um compromisso político entre, por um lado, os Estados‑Membros que consideravam inútil a existência de uma regulamentação neste domínio ao nível da União e, por outro, os que defendiam que o sistema instituído pela Convenção de Haia de 1980 devia ser reforçado, nomeadamente para remediar os abusos originados pela utilização da exceção ao princípio do regresso imediato previsto no artigo 13.o, alínea b), desta Convenção ( 120 ).

86.

É verdade que o âmbito de aplicação territorial do Regulamento Bruxelas II‑A difere do da Convenção de Haia de 1980, uma vez que se limita às relações entre as autoridades dos Estados‑Membros da União. Deste modo, as regras relativas às «decisões em matéria de responsabilidade parental, incluindo as medidas de proteção da criança» ( 121 ), que este regulamento estabelece não são aplicáveis quando, para efeitos do regresso de uma criança raptada, se revela necessário um processo de cooperação entre um Estado‑Membro e um Estado terceiro. No entanto, é possível que o referido regulamento se aplique quando uma criança resida habitualmente num Estado terceiro ( 122 ) e as autoridades de um Estado terceiro sejam também visadas a este título. Além disso, não se pode excluir que a aceitação ou não da adesão de um Estado terceiro à referida Convenção, que suscita problemas no presente processo, possa ter um impacto, incluindo nas relações entre Estados‑Membros. Voltarei a esta questão ( 123 ).

87.

Quanto à natureza das regras comuns deste regulamento, nomeadamente em relação ao domínio em que este interage com a Convenção de Haia de 1980, ou seja, em matéria de raptos de crianças com caráter transfronteiriço, importa observar que estas regras relativas à competência dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros, assim como ao reconhecimento mútuo e à execução das decisões proferidas por estas últimas, constituem medidas vinculativas que têm como consequência uma harmonização completa, e não mínima. Em especial, os artigos 11.°, n.o 3, e 15.°, n.o 5, do Regulamento Bruxelas II‑A impõem celeridade às autoridades competentes e, em particular, o respeito de prazos de seis semanas, de modo uniforme e em termos mais estritos do que aqueles que figuram no artigo 11.o da referida Convenção, meramente incitativos. Por conseguinte, o poder normativo dos Estados‑Membros nestas matérias é, atualmente, mais restrito.

88.

Por último, quanto ao conteúdo das ditas regras comuns, é possível afirmar que determinadas disposições do Regulamento Bruxelas II‑A incluem uma referência expressa à Convenção de Haia de 1980 ( 124 ). Além das menções que figuram nos considerandos 17 e 18 deste regulamento, são efetuadas remissões para a referida Convenção e, especialmente para os seus artigos 12.° e 13.°, no artigo 11.o, n.os 1, 2, 4, 6 ( 125 ) e 8, do regulamento, importando recordar que estes dois artigos da Convenção e estas últimas disposições têm o mesmo objeto, ou seja, as modalidades de «regresso da criança». O artigo 42.o, n.o 2, do mesmo regulamento refere igualmente a aplicação do artigo 13.o da Convenção de Haia de 1980 a propósito da força executória de uma decisão de um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro que ordena o regresso da criança, de onde resulta que os requisitos estabelecidos por estas disposições da referida Convenção devem ser respeitados, em particular pelo titular de um direito de custódia que reclama o regresso da criança em causa num órgão jurisdicional de um Estado‑Membro com fundamento na aplicação cumulativa destes dois instrumentos.

89.

Atendendo a estes elementos, afigura‑se que o domínio dos raptos de crianças com caráter transfronteiriço já é regulado, pelo menos «em larga medida», por regras comuns pertinentes do direito da União. Com efeito, embora as disposições do Regulamento Bruxelas II‑A, nomeadamente o seu artigo 11.o, prevejam a manutenção da aplicação da Convenção de Haia de 1980 entre os Estados‑Membros, esta aplicação deve ser doravante efetuada ao abrigo de uma obrigação resultante do direito da União e sob a perspetiva deste regulamento, ou seja, em conjugação com as regras específicas que este prevê e que prevalecem sobre as disposições que figuram na referida Convenção a este respeito ( 126 ).

90.

Ora, o teor e o alcance destes são diferentes, uma vez que o Regulamento Bruxelas II‑A instituiu um sistema de repartição de competências e de cooperação entre as autoridades dos Estados‑Membros reforçado e melhorado relativamente aos mecanismos da referida Convenção, tendo em conta as falhas que foram observadas nestes últimos, apesar dos seus efetivos contributos ( 127 ). Para o efeito, o legislador da União utilizou quatro meios principais ( 128 ). Em primeiro lugar, as hipóteses em que o regresso imediato pode ser recusado foram enquadradas de forma a serem restringidas ( 129 ). Em segundo lugar, mesmo em caso de recusa do regresso nos termos do artigo 13.o de referida Convenção, os órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro de origem da criança têm a última palavra para decidir quanto ao mérito em matéria de direito de custódia, com o objetivo, se possível, de dissuadir o autor de um rapto e, em todo caso, de não o favorecer no plano judiciário ( 130 ). Em terceiro lugar, foi prevista uma redução da duração dos processos. Em quarto lugar, o exequatur é eliminado no que respeita às decisões relativas ao direito de visita e às decisões relativas ao regresso de uma criança na sequência de um rapto que sejam executórias e tenham sido devidamente homologadas pelos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro que as proferiu. Além disso, a audição da criança adquiriu uma importância que não tinha na Convenção de Haia de 1980 ( 131 ).

91.

Por conseguinte, considero que, nesta medida, está preenchida uma das condições inerentes ao terceiro caso previsto no artigo 3.o, n.o 2, TFUE, conforme estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Resta apreciar a última destas condições, relativa às repercussões que os acordos internacionais visados pelo pedido de parecer podem ter sobre as regras comuns que existem no domínio por estas coberto.

92.

Como anteriormente referido ( 132 ), a simples existência de regras comuns que regulam já amplamente o domínio em que se aplicam os acordos internacionais em causa não é, em si mesma, suficiente para fundamentar uma competência externa exclusiva da União. É além disso necessário que estes acordos tenham um impacto negativo, que consista num risco de afetarem as referidas regras ou de alterarem o alcance das mesmas, na aceção do artigo 3.o, n.o 2, TFUE, mesmo que isso não conduza a uma contradição material. No entanto, tal risco pode existir pelo simples facto de estes acordos internacionais incluírem disposições que apresentam relações estreitas com as regras comuns em causa. De facto, é possível que a existência destas relações torne mais difícil assegurar a aplicação correta e o efeito útil das disposições do direito da União.

93.

No caso em apreço, há inúmeras relações que podem suscitar um problema de aplicação entre os dois instrumentos em causa. Isto é particularmente verdade em relação às possíveis interações entre o artigo 11.o do Regulamento Bruxelas II‑A e os artigos 12.° e 13.° da Convenção de Haia de 1980, uma vez que as regras previstas nos n.os 2 a 8 do referido artigo 11.o substituem os artigos pertinentes desta Convenção ou enquadram estritamente a sua execução ( 133 ). Como salientou a Comissão, ilustrando de forma concreta a sua proposta ( 134 ), as dificuldades não são puramente hipotéticas, podendo, na prática, surgir sob diferentes perspetivas.

94.

Em minha opinião, não é diretamente problemático que a aceitação da adesão de um Estado terceiro efetuada individualmente pelos Estados‑Membros possa conduzir a um tratamento dos raptos internacionais de crianças que funcione de maneira variável. Com efeito, estas variações já são inerentes ao sistema da Convenção de Haia de 1980, uma vez que esta prevê que os efeitos da adesão de um novo Estado Contratante em relação a um Estado Parte estão sujeitos à aceitação deste, pelo que a aplicação das suas disposições é efetuada com base em relações bilaterais. Por outro lado, na perspetiva do direito da União, existe uma diferença de regimes devido ao facto de o Reino da Dinamarca não ter subscrito o sistema previsto pelo Regulamento Bruxelas II‑A ( 135 ), o que implica que seja a referida Convenção, e não este regulamento, que se aplica às relações entre aquele e os outros Estados‑Membros em caso de rapto transfronteiriço, como se fosse um Estado terceiro.

95.

No entanto, considero que se apenas alguns Estados‑Membros aceitarem a adesão de um Estado terceiro à Convenção de Haia de 1980, as interações entre estes dois instrumentos podem ser mais complicadas nas relações entre os Estados‑Membros.

96.

Em particular, o mecanismo simplificado de reconhecimento e de execução das decisões proferidas noutro Estado previsto pelo Regulamento Bruxelas II‑A, nomeadamente a eliminação do exequatur em relação às decisões de regresso homologadas, assenta na «pedra angular da criação de um verdadeiro espaço judiciário» que constitui o princípio de uma confiança mútua entre os sistemas jurídicos dos Estados‑Membros, designadamente quanto à equivalência da proteção judiciária que estes oferecem, princípio que é específico da União ( 136 ). Em contrapartida, as relações entre os órgãos jurisdicionais do Estado requerido e do Estado de origem são frequentemente invertidas quando a situação implica uma interação com Estados terceiros, em particular no âmbito do sistema instituído pela Convenção de Haia de 1980 para a apreciação do superior interesse da criança em regressar ou não para o país em que residia ( 137 ).

97.

O papel desempenhado pelas autoridades centrais, em conformidade com os artigos 6.° e 7.° da Convenção de Haia de 1980 ( 138 ), constitui sobretudo um dos elementos chave do sistema de cooperação por esta instituído. Por conseguinte, é essencial, como referem corretamente as propostas de decisão da Comissão em causa ( 139 ), que a aceitação da adesão de um Estado terceiro por parte de um Estado‑Membro esteja subordinada ao requisito prévio de esta futura parte contratante ter designado uma autoridade central encarregada, nomeadamente, de assistir os cidadãos europeus em caso de deslocação ilícita de crianças para este Estado terceiro.

98.

Em minha opinião, os mecanismos de tratamento dos raptos de crianças instituídos pelo Regulamento Bruxelas II‑A em conjugação com a Convenção de Haia de 1980 ficariam comprometidos se cada Estado‑Membro pudesse fixar livremente as condições em que aceita a adesão de um Estado terceiro a esta Convenção. Parece‑me essencial que a fiabilidade de um Estado terceiro aderente, numa perspetiva de cooperação judiciária e administrativa, possa ser objeto de uma apreciação comum e coordenada pelo Conselho ( 140 ) na sequência de uma proposta da Comissão. Na falta desta tentativa de ação concertada, haveria o risco de a aplicação uniforme e coerente das disposições do Regulamento Bruxelas II‑A e o bom funcionamento do sistema que este institui serem afetados, o que prejudicaria a plena eficácia de regras do direito da União, segundo os critérios de apreciação definidos pelo Tribunal de Justiça ( 141 ).

99.

Acrescento que, em conformidade com o dever de lealdade para com a União a que estão sujeitos nos termos do artigo 4.o, n.o 3, TUE, os Estados‑Membros são obrigados a abster‑se de celebrar com Estados terceiros acordos que sejam suscetíveis de produzir tais efeitos nocivos sobre as regras comuns. Na verdade, o facto de ser simetricamente atribuída à União uma competência externa exclusiva nos domínios em que esta adotou normas ao abrigo da sua competência interna tem nomeadamente por objetivo evitar que os Estados‑Membros possam enfraquecer, ou mesmo impedir, a ação da União por vias externas ( 142 ). Esta lealdade é ainda mais necessária quando, como sucede no caso em apreço, apenas os Estados‑Membros podem celebrar um acordo internacional que se enquadra nos referidos domínios ( 143 ).

100.

Relativamente às perspetivas previsíveis de evolução do direito da União, na aceção do parecer 1/03 ( 144 ), não se pode excluir que o Regulamento Bruxelas II‑A seja alterado de tal modo que o seu âmbito de aplicação possa ser alargado a situações externas, à semelhança do Regulamento n.o 44/2001, dito «Bruxelas I», cujas disposições foram objeto de uma reformulação ( 145 ) neste sentido ( 146 ). Com efeito, pode afigurar‑se conveniente que as medidas de proteção reforçadas contra os raptos transfronteiriços adotadas no âmbito da União não conduzam a uma discriminação das crianças que têm residência habitual fora do território da União ( 147 ). Contudo, será ainda necessário que exista um grau de confiança suficiente no sistema judiciário dos Estados terceiros em causa e que este ponto seja objeto de concertação ( 148 ).

101.

Em minha opinião, o sistema de tratamento dos raptos transfronteiriços de crianças instituído pelo Regulamento Bruxelas II‑A pode ser ainda mais afetado pelo alargamento a novos Estados terceiros do mecanismo de cooperação previsto pela Convenção de Haia de 1980. Com efeito, esta Convenção foi, de certa forma, incorporada no referido regulamento ( 149 ), de modo que a questão de saber quais são os Estados terceiros aderentes a esta Convenção que são aceites não é neutra do ponto de vista do desenvolvimento do direito da União ( 150 ).

102.

Por último, importa observar que, mesmo que se possa conceber que a aplicação da Convenção de Haia de 1980 tem por base um conjunto de relações bilaterais entre os Estados Contratantes, eventuais alterações ao seu teor requerem o consentimento unânime de todos estes Estados. Assim, qualquer nova adesão a esta Convenção é suscetível de alargar o número das partes com as quais os Estados‑Membros da União devem negociar e alcançar um consenso se esta pretender que o teor da Convenção seja alterado. Uma vez que a aceitação da adesão de um Estado terceiro cria uma nova situação política e muda os parâmetros da interação entre o Regulamento Bruxelas II‑A e a referida Convenção, considero essencial que possa ser exercido um tipo de controlo comum na União relativamente à aceitação dos Estados terceiros que aderem a esta última, nomeadamente quanto à capacidade destes cumprirem as obrigações previstas pela Convenção e quanto à sua vontade política de cooperar devidamente com a União.

103.

Uma vez que o objeto da Convenção de Haia de 1980 pertence, assim, a um domínio já amplamente coberto por regras comuns, cujos efeitos úteis podem ser afetados por acordos internacionais como o que está em causa, o facto de a União ter exercido a sua competência interna conferiu‑lhe, consequentemente, uma competência externa exclusiva na matéria. Daqui resulta que os Estados‑Membros devem atuar no interesse de União e de forma coordenada na aceitação da adesão de um Estado terceiro à referida Convenção.

104.

Em minha opinião, esta conclusão impõe‑se, não obstante o problema real, do ponto de vista do interesse das crianças raptadas, que poderia ser provocado por um atraso na cooperação internacional devido à eventual dificuldade de concretizar rapidamente tal aceitação concertada, uma vez que a delimitação da esfera de competência exclusiva da União apenas pode ser efetuada segundo critérios objetivos ( 151 ).

105.

Por conseguinte, recomendo ao Tribunal de Justiça que, nos limites da admissibilidade do pedido de parecer, responda afirmativamente à questão submetida pela Comissão, ou seja, no sentido de que a União tem competência externa exclusiva.

106.

Pelas razões acima expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que: