CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 15 de Outubro de 2009 ¹(1)

Processo C‑28/08 P

Comissão das Comunidades Europeias

contra

The Bavarian Lager Co. Ltd.

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Acesso aos documentos das instituições comunitárias – Documento de uma reunião realizada no âmbito de um procedimento por incumprimento»

Índice

I –   Introdução

II – Quadro jurídico

A –   Disposições relevantes dos Tratados e de outros instrumentos internacionais

B –   Direito comunitário derivado

1.     Regulamento (CE) n.° 45/2001 

2.     Regulamentação comunitária relativa ao direito de acesso aos documentos

III – Factos do processo no Tribunal de Primeira Instância

IV – Processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

V –   Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes no presente recurso

VI – Resumo das posições das partes e dos intervenientes

A –   Recurso de segunda instância

B –   Observações apresentadas pela Bavarian Lager e pelos intervenientes

VII – Análise do recurso

A –   Solução proposta para os primeiro e segundo fundamentos

1.     Síntese comparativa dos dois regulamentos em apreço

a)     Trabalhos preparatórios do Regulamento n.° 45/2001

b)     Jurisprudência do Tribunal de Justiça

c)     Outras objecções

2.     Consequências desta conjugação dos dois regulamentos

a)     Análise do problema numa perspectiva mais geral

b)     Consequências

c)     Interpretação correcta do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001

d)     Modus operandi desta interpretação à luz de três exemplos

3.     Resultado

B –   Quanto ao terceiro fundamento de anulação

C –   Solução subsidiária dos primeiro e segundo fundamentos

VIII – Quanto às despesas

IX – Conclusão

I –    Introdução

1.        Uma sociedade democrática segundo os princípios do Estado de Direito tem um interesse fundamental tanto num amplo acesso aos documentos públicos como em assegurar a protecção da vida privada e da integridade dos indivíduos que a compõem. O ordenamento comunitário reconhece como direitos fundamentais o acesso aos documentos públicos e a protecção da vida privada.

2.        O presente recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância coloca claramente o problema da relação entre esses dois direitos. É essencial, pela sua natureza, o conflito no modus operandi das disposições constantes do direito derivado adoptado pela União Europeia, concretizado, respectivamente, nos regulamentos relativos ao acesso aos documentos e à protecção de dados de carácter pessoal? Ou é possível aplicar harmoniosamente ambos os regulamentos e, nesse caso, como pode obter‑se esse resultado?

3.        Colocado nestes termos, o problema assemelha‑se muito ao paradoxo formulado por Isaac Asimov ao perguntar: «O que aconteceria se uma força irresistível se confrontasse com um corpo inamovível?» (2). Substitua‑se «força irresistível» por direito de acesso a documentos e «corpo inamovível» por direito à protecção dos dados pessoais e obter‑se‑á uma imagem muito significativa da complexidade intrínseca do recurso que a Comissão submeteu ao Tribunal de Justiça (3).

4.        Mas o mais surpreendente não é que, na ciência jurídica, possam surgir questões parecidas com as das outras ciências, mas que, como adiante se verá, a resposta também pareça inspirada pela de Asimov. Com efeito, após analisar os conceitos de «força irresistível» e de «corpo inamovível», o cientista, no essencial, considera que não pode existir um universo com essas contradições, pelo que a questão é desprovida de sentido, não devendo ser respondida. Pois precisamente a solução que proponho ao Tribunal de Justiça para este recurso baseia‑se também na necessidade de definir adequadamente os conceitos jurídicos que enquadram os direitos que alegadamente vão entrar em colisão. No final, o choque será mais aparente do que real.

II – Quadro jurídico

A –    Disposições relevantes dos Tratados e de outros instrumentos internacionais

5.        Dado que o conflito entre a Comissão e a Bavarian Lager se prende com dois direitos fundamentais dos cidadãos, há que referir o artigo 6.° do Tratado UE, que estabelece:

«1.      A União assenta nos princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de Direito, princípios que são comuns aos Estados‑Membros.

2.      A União respeita os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais [‘CEDH’] (4) […] e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, enquanto princípios gerais do direito comunitário.

[…]».

6.        No que respeita ao direito fundamental à vida privada, o artigo 8.° da CEDH dispõe:

«1.      Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.

2.      Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros».

7.        Para completar esta disposição, em 28 de Janeiro de 1981, o Conselho da Europa aprovou a Convenção para a protecção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados de carácter pessoal (a seguir «Convenção n.° 108»), a que a Comissão refere no seu recurso ter influenciado a legislação comunitária sobre o assunto. Interessa destacar aqui o segundo considerando, segundo o qual é «[…] desejável alargar a protecção dos direitos e das liberdades fundamentais de todas as pessoas, nomeadamente o direito ao respeito pela vida privada, tendo em consideração o fluxo crescente, através das fronteiras, de dados de carácter pessoal susceptíveis de tratamento automatizado».

8.        O artigo 1.° da Convenção n.° 108 descreve o objecto e a finalidade da Convenção nos seguintes termos:

«A presente Convenção destina‑se a garantir […] a todas as pessoas singulares […] o respeito pelos seus direitos e liberdades fundamentais, e especialmente pelo seu direito à vida privada, face ao tratamento automatizado dos dados de carácter pessoal que lhes digam respeito».

9.        No âmbito do Tratado CE, o direito de acesso aos documentos das instituições comunitárias, após o Tratado de Amesterdão, encontrou enquadramento no artigo 255.°, que dispõe:

«1.      Todos os cidadãos da União e todas as pessoas singulares ou colectivas que residam ou tenham a sua sede social num Estado‑Membro têm direito de acesso aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão, sob reserva dos princípios e condições a definir nos termos dos n.^os 2 e 3.

[…]».

10.      Por outro lado, no que respeita ao direito à protecção dos dados de carácter pessoal, o artigo 286.°, n.° 1, CE, dispõe que os actos comunitários relativos ao tratamento e à livre circulação desses dados são aplicáveis às instituições e órgãos comunitários (5).

11.      A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») (6) também reconhece a importância fundamental tanto da protecção dos dados pessoais como do direito de acesso aos documentos. Assim, o artigo 8.°, n.^os 1 e 2, tem a seguinte redacção:

«1.      Todas as pessoas têm direito à protecção dos dados de carácter pessoal que lhes digam respeito.

2.      Esses dados devem ser objecto de um tratamento leal, para fins específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei. Todas as pessoas têm o direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respectiva rectificação».

12.      Por sua vez, o artigo 42.° trata o acesso aos documentos do seguinte modo:

«Qualquer cidadão da União, bem como qualquer pessoa singular ou colectiva com residência ou sede social num Estado‑Membro, tem direito de acesso aos documentos das instituições, órgãos e organismos da União, seja qual for o suporte desses documentos».

13.      Além disso, há que ter em conta que o artigo 7.° da Carta, sob a epígrafe «Respeito pela vida privada e familiar», reproduz parcialmente o artigo 8.° da CEDH, ao referir:

«Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações».

14.      Finalmente, a Declaração n.° 17 anexa à Acta Final do Tratado de Maastricht afirmou que a transparência do processo decisório reforça o carácter democrático das instituições e a confiança do público na administração, e recomendou à Comissão que apresente medidas destinadas a facilitar o acesso do público à informação de que dispõem as instituições comunitárias.

B –    Direito comunitário derivado

1.      Regulamento (CE) n.° 45/2001 (7)

15.      Adoptado com base no artigo 286.° CE, o referido acto normativo constitui o principal elemento de protecção dos dados pessoais objecto de tratamento por parte das instituições comunitárias. Conjuntamente com as Directivas 95/46/CE (8) e 97/66/CE (9), integra um conjunto de medidas legislativas que constituem o acervo comunitário em matéria de protecção de dados pessoais.

16.      No quadro do presente litígio, há que destacar alguns excertos da sua Exposição de Motivos. Assim, o oitavo considerando refere que «[o]s princípios da protecção de dados devem aplicar‑se a toda a informação relativa a uma pessoa identificada ou identificável».

17.      Por seu lado, o décimo quarto considerando indica que as disposições comunitárias devem ser aplicadas «[…] a todo e qualquer tratamento de dados pessoais efectuado por todas as instituições e todos os órgãos comunitários, na medida em que […] for efectuado para o exercício de actividades que dependem total ou parcialmente do âmbito de aplicação do direito comunitário».

18.      Em seguida, o décimo quinto considerando refere clara e expressamente que «[…] O acesso aos documentos, incluindo as condições de acesso aos documentos que contêm dados de carácter pessoal, está previsto nas regulamentações adoptadas com base no artigo 255.° […] CE cujo âmbito de aplicação se estende aos títulos V e VI do Tratado [UE]».

19.      É igualmente relevante o vigésimo segundo considerando que refere que «[n]em os direitos concedidos à pessoa em causa nem o seu exercício prejudicam as obrigações a que está sujeito o responsável pelo tratamento».

20.      O objecto principal do Regulamento n.° 45/2001 é estabelecido no artigo 1.°, n.° 1, que dispõe «[a]s instituições e os órgãos criados pelos Tratados que instituem as Comunidades Europeias, ou com base nesses Tratados, adiante designados ‘instituições e órgãos comunitários’, asseguram, nos termos do presente regulamento, a protecção das liberdades e dos direitos fundamentais das pessoas singulares, nomeadamente do direito à vida privada, no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais […]», insistindo no respeito pelo quadro legal adoptado em aplicação da Directiva 95/46/CE.

21.      No artigo 2.° incluem‑se várias definições (10), sendo de destacar as seguintes:

«a)      ‘Dados pessoais’, qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável […]. É considerado identificável quem possa ser identificado, directa ou indirectamente, nomeadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social;

b)      ‘Tratamento de dados pessoais’ […], qualquer operação ou conjunto de operações efectuadas sobre dados pessoais, com ou sem meios automatizados, tais como a […] comunicação por transmissão, [por] divulgação ou [por] qualquer outra forma de colocação à disposição […];

c)      ‘Ficheiro de dados pessoais’ […], qualquer conjunto estruturado de dados pessoais, acessível segundo critérios determinados, que seja centralizado, descentralizado ou repartido de modo funcional ou geográfico;

[…]».

22.      O artigo 3.°, n.^os 1 e 2, é relativo ao âmbito de aplicação (11) do Regulamento n.° 45/2001 e tem a seguinte redacção:

«1.      O presente regulamento é aplicável ao tratamento de dados pessoais por todas as instituições e órgãos comunitários, na medida em que esse tratamento seja executado no exercício de actividades que dependam total ou parcialmente do âmbito de aplicação do direito comunitário.

2.      O presente regulamento é aplicável ao tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como ao tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados.»

23.      No que respeita à qualidade dos dados, o artigo 4.° refere, fundamentalmente, que os dados pessoais devem ser objecto de um tratamento leal e lícito, recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas, e não ser posteriormente tratados de forma incompatível com essas finalidades (12).

24.      Ao estabelecer os princípios de gestão dos dados pessoais pelas instituições comunitárias, o artigo 5.° insiste na necessária licitude do tratamento, de modo que só pode ser efectuado se:

«a)      For necessário ao exercício de funções de interesse público […]; ou

b)      For necessário para o respeito de uma obrigação jurídica a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito; ou

[…]

d)      A pessoa em causa tiver dado de forma inequívoca o seu consentimento; […]

[…]».

25.      A transferência de dados pessoais para destinatários distintos das instituições e dos órgãos comunitários abrangidos pela Directiva 95/46/CE, sem prejuízo do disposto nos artigos 4.°, 5.°, 6.° e 10.°, está regulada no artigo 8.° do Regulamento n.° 45/2001, que circunscreve essa transmissão às situações em que:

«[…]

a)      O destinatário demonstrar que os dados são necessários no desempenho de funções de interesse público ou inerentes ao exercício da autoridade pública, ou

b)      O destinatário demonstrar a necessidade da sua transferência e não existirem motivos para supor que os interesses legítimos da pessoa em causa podem ser prejudicados».

26.      Por outro lado, o direito de oposição do interessado (13) é consagrado no artigo 18.°, de cuja redacção se destaca o seguinte:

«A pessoa em causa tem o direito de:

a)      Se opor em qualquer momento, por razões imperiosas e legítimas relacionadas com a sua situação particular, a que os dados que lhe digam respeito sejam objecto de tratamento, excepto nos casos referidos nas alíneas b), c) e d) do artigo 5.° Em caso de oposição justificada, o referido tratamento deixa de poder incidir sobre esses dados;

[…]».

27.      Finalmente, sendo expressamente mencionada no artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento n.° 45/2001, tem também interesse interpretativo, neste domínio, a Directiva 95/46/CE, já referida, que exige aos Estados‑Membros que assegurem a protecção das liberdades e dos direitos fundamentais das pessoas singulares, nomeadamente do direito à vida privada, no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais, a fim de assegurar a livre circulação dos dados pessoais na Comunidade.

2.      Regulamentação comunitária relativa ao direito de acesso aos documentos

28.      O Código de Conduta em matéria de acesso do público aos documentos do Conselho e da Comissão (14) (a seguir «Código de Conduta») continha algumas normas em matéria de conflitos entre o acesso aos documentos e a protecção da vida privada. Em particular, sob a epígrafe «Regime de excepções», estabelecia:

«As instituições recusam o acesso a qualquer documento cuja divulgação possa prejudicar:

–        a protecção do interesse público (segurança pública, relações internacionais, estabilidade monetária, processos judiciais, inspecções e inquéritos),

–        a protecção do indivíduo e da vida privada,

–        […]».

29.      Em Maio de 2001, foi aprovado o Regulamento (CE) n.° 1049/2001, relativo ao acesso do público aos documentos de certas instituições comunitárias. Em vigor desde 3 de Dezembro de 2001, define os princípios, as condições e os limites do direito de acesso aos documentos de certas instituições a que se refere o artigo 225.° CE (15).

30.      A Decisão 2001/937 (16) revogou a Decisão 94/90, integrando o disposto no Regulamento n.° 1049/2001 sob a forma de anexo ao Regulamento interno da Comissão (17). Deste modo, a Comissão incorporou nas suas práticas as normas do Regulamento n.° 1049/2001.

31.      Nos três primeiros considerandos do Regulamento n.° 1049/2001, referem‑se os princípios da abertura e da transparência, directamente decorrentes do artigo 1.° do Tratado UE, com a ideia de aproximar o processo de tomada de decisão dos cidadãos e de aumentar a sua participação no mesmo de forma mais aberta. Pretende‑se, assim, alcançar uma maior legitimidade, eficácia e responsabilidade da administração para com os cidadãos, reforçando os princípios da democracia e respeito dos direitos fundamentais consagrados no artigo 6.° do Tratado UE e na Carta. O Regulamente mostra‑se, portanto, como a consolidação das iniciativas adoptadas anteriormente pelas instituições com o intuito de aumentar a transparência do processo de decisão.

32.      Os quarto e décimo primeiro considerandos do Regulamento n.° 1049/2001 referem:

«(4)      O presente regulamento destina‑se a permitir o mais amplo efeito possível do direito de acesso do público aos documentos e a estabelecer os respectivos princípios gerais e limites, em conformidade com o disposto no n.° 2 do artigo 255.° […] CE.

[…]

(11)      Em princípio, todos os documentos das instituições deverão ser acessíveis ao público. No entanto, determinados interesses públicos e privados devem ser protegidos através de excepções. É igualmente necessário que as instituições possam proteger as suas consultas e deliberações internas, se tal for necessário para salvaguardar a sua capacidade de desempenharem as suas funções. Ao avaliar as excepções, as instituições deverão ter em conta os princípios estabelecidos na legislação comunitária relativos à protecção de dados pessoais em todos os domínios de actividade da União».

33.      Sob a epígrafe «Objectivo», o artigo 1.° do Regulamento n.° 1049/2001 dispõe:

«O presente regulamento tem por objectivo:

a)      Definir os princípios, as condições e os limites que, por razões de interesse público ou privado, regem o direito de acesso aos documentos […] da Comissão […] de modo a que o acesso aos documentos seja o mais amplo possível;

b)      Estabelecer normas que garantam que o exercício deste direito seja o mais fácil possível; e

c)      Promover boas práticas administrativas em matéria de acesso aos documentos».

34.      Por seu lado, o artigo 2.°, intitulado «Beneficiários e âmbito de aplicação», no essencial, refere:

«1.      Todos os cidadãos da União e todas as pessoas singulares ou colectivas que residam ou tenham a sua sede social num Estado‑Membro têm direito de acesso aos documentos das instituições, sob reserva […] [d]o presente regulamento.

2.      As instituições podem conceder acesso aos documentos […] a qualquer pessoa singular ou colectiva que não resida ou não tenha a sua sede social num Estado‑Membro.

3.      O presente regulamento é aplicável a todos os documentos na posse de uma instituição, […] aos documentos por ela elaborados […] que se encontrem na sua posse, em todos os domínios de actividade da União Europeia».

35.      O artigo 3.° contém algumas definições para a aplicação do Regulamento n.° 1049/2001, sendo de destacar a seguinte:

«Para os efeitos do presente regulamento, entende‑se por:

a)      ‘Documento’, qualquer conteúdo, seja qual for o seu suporte (documento escrito em suporte papel ou electrónico, registo sonoro, visual ou audiovisual) sobre assuntos relativos às políticas, acções e decisões da competência da instituição em causa;

[…]».

36.      Refere o artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001, relativo às excepções ao direito de acesso:

«1.      As instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a protecção:

[…]

b)      Da vida privada e da integridade do indivíduo, nomeadamente nos termos da legislação comunitária relativa à protecção dos dados pessoais.

2.      As instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a protecção de:

[…]

–      objectivos de actividades de inspecção, inquérito e auditoria,

excepto quando um interesse público superior imponha a divulgação.

3.      O acesso a documentos, elaborados por uma instituição para uso interno […] relacionados com uma matéria sobre a qual a instituição não tenha decidido, será recusado, caso a sua divulgação pudesse prejudicar gravemente o processo decisório da instituição, excepto quando um interesse público superior imponha a divulgação.

[…]

6.      Quando só algumas partes do documento pedido forem abrangidas por qualquer das excepções, as restantes partes do documento serão divulgadas.

[…]».

37.      Segundo o artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1049/2001, o requerente não é obrigado a declarar as razões do pedido (18).

III – Factos do processo no Tribunal de Primeira Instância

38.      A sociedade Bavarian Lager foi fundada em 1992 para importar cerveja alemã engarrafada destinada principalmente aos estabelecimentos de venda de bebidas alcoólicas do Reino Unido situados no Norte da Inglaterra. No entanto, não conseguiu vender facilmente o seu produto, uma vez que a maioria desses estabelecimentos estava vinculada por contratos de compra exclusiva, que os obrigavam a abastecer‑se de cerveja junto de determinadas empresas cervejeiras.

39.      Por força de um despacho ministerial relativo ao fornecimento de cerveja (19), os produtores de cerveja do Reino Unido com direitos em mais de 2 000 pubs eram obrigados a permitir que os titulares desses estabelecimentos comprassem cerveja a outros produtores, desde que, de acordo com o artigo 7.°, n.° 2, alínea a), do referido despacho, ela fosse acondicionada em barril e tivesse um teor alcoólico superior a 1,2% em volume. Esta disposição é comummente denominada «Guest Beer Provision» (a seguir «GBP»).

40.      Não obstante, acontecia que a maior parte das cervejas produzidas fora do Reino Unido eram comercializadas em garrafa, pelo que não podiam ser consideradas «cerveja acondicionada em barril», na acepção da GBP, e, por conseguinte, não entravam no seu âmbito de aplicação. Considerando que a GBP constituía uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, sendo, portanto, incompatível com o artigo 28.° CE, a Bavarian Lager apresentou uma denúncia à Comissão em 3 de Abril de 1993 (20).

41.      O procedimento por incumprimento contra o Reino Unido em Abril de 1995, nos termos do artigo 226.° CE, chegou à fase em que essa instituição comunitária anunciou o envio de um parecer fundamentado ao Governo do referido país. Durante o procedimento pré‑contencioso, em Outubro de 1996, realizou‑se uma reunião («reunião de Outubro de 1996»), na qual participaram representantes das administrações comunitária e britânica, bem como da Conféderation des Brasseurs du Marché Commun (Confederação de Cervejeiras do Mercado Comum, a seguir «CBMC»). A Bavarian Lager pediu para participar, mas o seu pedido foi indeferido pela Comissão.

42.      Depois de ter sido informada pelas autoridades inglesas da alteração da GBP, no sentido de autorizar a venda de cerveja engarrafada como cerveja de proveniência diferente, tal como a cerveja em barril, a Comissão informou a Bavarian Lager da suspensão do processo de incumprimento. Com a entrada em vigor, em 22 de Agosto de 1997, da versão alterada da GBP, a Comissão arquivou o processo.

43.      Em 21 de Março de 1997, a Bavarian Lager pediu por telecópia, em conformidade com o Código de Conduta, à Comissão uma cópia do parecer fundamentado, que nunca foi entregue ao Governo britânico. O pedido foi indeferido, tendo‑o sido também a sua reiteração. O Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso dessa decisão de recusa, por considerar que a prossecução do objectivo em causa, designadamente, permitir ao Estado‑Membro cumprir voluntariamente as exigências do Tratado ou, eventualmente, ter ocasião para justificar a sua posição, justifica, a título de protecção do interesse público, a recusa de acesso a um documento preparatório relativo à fase de inquérito do processo nos termos do artigo 226.° CE (21).

44.      Em Maio de 1998, a referida empresa requereu o acesso a todos os documentos juntos ao processo de incumprimento por onze sociedades e organizações identificadas e por três categorias definidas de pessoas ou de empresas, nos termos do Código de Conduta. Alegando que não era a autora dos documentos em questão, a Comissão indeferiu os reiterados pedidos da Bavarian Lager, com fundamento na regra do autor inscrita no Código de Conduta (22).

45.      Na queixa apresentada ao Provedor de Justiça Europeu, a Bavarian Lager precisou que pretendia obter o nome dos representantes da CBMC que tinham assistido à reunião de Outubro de 1996, o das sociedades e o das pessoas das catorze categorias identificadas pela recorrente no seu pedido inicial de acesso aos documentos, dos quais constavam as observações transmitidas à Comissão quanto ao incumprimento.

46.      Graças à intervenção do Provedor de Justiça Europeu, após uma vasta troca de correspondência (23), a Bavarian Lager obteve da Comissão, num primeiro momento, o nome e a morada das pessoas que aceitaram que o seu nome fosse divulgado. Depois de requerer a transmissão da informação completa, num segundo momento, foram‑lhe enviados os nomes de outras 25 pessoas que não responderam ao pedido de autorização da Comissão, uma vez que, na falta de resposta, o interesse e os direitos e liberdades fundamentais das pessoas em causa não prevaleciam, devendo proceder‑se à divulgação dos nomes.

47.      Em Novembro de 2000, o Provedor de Justiça remeteu ao Parlamento Europeu o seu Relatório especial na sequência do projecto de recomendação apresentado à Comissão relativamente à queixa da Bavarian Lager (24). Concluiu que não existia qualquer direito fundamental que se opusesse em termos absolutos à divulgação de informações comunicadas a uma autoridade administrativa e que a Directiva 95/46/CE não exigia que a Comissão mantivesse sob sigilo o nome das pessoas que lhe comunicavam opiniões ou informações no âmbito do exercício das suas funções. Em consequência disso, o Parlamento aprovou uma resolução sobre o relatório especial solicitando à Comissão que fornecesse as informações requeridas (25).

48.      O Provedor de Justiça também enviou uma carta ao Presidente da Comissão, na ocasião Romano Prodi, indicando que temia que as regras sobre a protecção de dados estivessem a ser incorrectamente interpretadas, reconhecendo um direito geral de participar anonimamente em actividades públicas, contrário ao princípio da transparência e ao direito de acesso do público aos documentos, tanto a nível comunitário como nos Estados‑Membros.

49.      Por correio electrónico de 5 de Dezembro de 2003, a Bavarian Lager, com base no Regulamento n.° 1049/2001, que entretanto entrou em vigor, pediu à Comissão o acesso aos documentos mencionados no n.° 43 destas conclusões. A Comissão, por carta de 27 de Janeiro de 2004, aceitou divulgar determinados documentos relativos à reunião de Outubro de 1996, mas truncou cinco nomes na acta, uma vez que duas pessoas se opuseram expressamente à divulgação da sua identidade e a Comissão não conseguiu contactar as outras três.

50.      Também por correio electrónico, de 9 de Fevereiro de 2004, a Bavarian Lager apresentou um pedido confirmativo na acepção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1049/2001, destinado a obter a acta completa da reunião de 11 de Outubro de 1996, com o nome de todos os participantes.

51.      Por carta de 18 de Março de 2004, a Comissão indeferiu o pedido confirmativo da recorrente, alegando a aplicabilidade do Regulamento n.° 45/2001. Em particular, não tendo a recorrente demonstrado nenhum objectivo expresso e legítimo, nem a necessidade dessa divulgação, os requisitos previstos no artigo 8.° do referido regulamento não estavam preenchidos e a excepção prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 era aplicável. A Comissão acrescentou que, mesmo que as regras em matéria de protecção de dados pessoais não fossem aplicáveis, era possível recusar a divulgação dos outros nomes ao abrigo do artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do Regulamento n.° 1049/2001, para não comprometer a sua capacidade de realizar inquéritos.

IV – Processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

52.      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, em 27 de Maio de 2004, a recorrente interpôs um recurso, invocando a ilegalidade do arquivamento do procedimento por incumprimento contra o Reino Unido e pedindo a anulação da Decisão de recusa da comunicação dos nomes de alguns dos participantes na reunião de Outubro de 1996. Quanto a este último aspecto, recebeu o apoio da Autoridade Europeia para a Protecção de Dados (a seguir «AEPD»), que interveio no processo.

53.      Por sua vez, a Comissão pediu que o recurso fosse julgado improcedente.

54.      Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância declarou inadmissíveis os fundamentos de ilegalidade da decisão de arquivamento pela Comissão, recordando a jurisprudência assente sobre o carácter discricionário da decisão negativa de dar início a um procedimento por incumprimento no âmbito do artigo 226.° CE (26). Contudo, este aspecto não faz parte do presente recurso de segunda instância.

55.      Em segundo lugar, abordou a espinhosa questão da recusa de divulgar alguns dos nomes das pessoas presentes na reunião de Outubro de 1996, concretamente daquelas que recusaram expressamente essa divulgação.

56.      A este propósito, começou com umas observações preliminares nas quais centrou o debate na aplicação do Regulamento n.° 1049/2001 ao caso concreto, uma vez que a Bavarian Lager tinha apresentado um pedido de acesso ao documento completo. Nesse contexto, recordou os princípios básicos do referido diploma, isto é, que os pedidos de acesso aos documentos não têm que ser justificados e que o acesso mais vasto possível aos documentos das instituições representa o princípio, só sendo válida uma decisão de recusa se tiver por base uma das excepções previstas no artigo 4.° desse regulamento. Também referiu a jurisprudência constante sobre a necessidade de estas excepções serem interpretadas e aplicadas de forma restritiva (27).

57.      Depois, o Tribunal de Primeira Instância abordou a articulação entre os Regulamentos n.° 1049/2001 e n.° 45/2001, partindo do pressuposto de que a excepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 é relativa aos casos em que a divulgação de dados pessoais possa prejudicar a protecção da vida privada e a integridade do indivíduo, nomeadamente nos termos da legislação comunitária relativa à protecção dos dados pessoais.

58.      Depois de recordar os objectivos diferentes dos dois diplomas, deduziu do décimo quinto considerando do Regulamento n.° 45/2001 que o acesso aos documentos que contêm dados de carácter pessoal é abrangido pelo Regulamento n.° 1049/2001, cuja excepção respeitante ao caso em que a divulgação possa prejudicar a protecção da vida privada e da integridade do indivíduo implica, todavia, ter em conta o disposto no regulamento da protecção de dados pessoais (28).

59.      Em seguida, o acórdão recorrido analisou as disposições mais importantes do Regulamento n.° 45/2001, tais como o conceito de dados pessoais, a definição de tratamento, a licitude deste último, bem como a necessidade da transferência, prevista no artigo 8.°, alínea b), e o direito de oposição da pessoa em causa, previsto no artigo 18.°, cuja aplicação no caso presente não aceitou, pelo facto de o acesso aos documentos constituir uma obrigação jurídica na acepção do artigo 5.°, alíneas a) e b), do regulamento em causa, ambas constantes das excepções ao direito de oposição (29).

60.      Consequentemente, o Tribunal de Primeira Instância restringiu o debate jurídico à questão de saber se a comunicação dos dados implicava ou não um prejuízo para a protecção da vida privada e da integridade do interessado, nos termos do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, não podendo, neste último caso, a recusa da pessoa em causa impedir esta comunicação. Contudo, recordou as regras interpretativas do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em matéria de direito à vida privada, especialmente o conceito de «ingerência» na vida privada do interessado do artigo 8.° da CEDH (30).

61.      O Tribunal de Primeira Instância analisou então se o acesso do público ao nome dos participantes na reunião de Outubro de 1996 era susceptível de causar concreta e efectivamente prejuízos para a protecção da vida privada e da integridade dos titulares dos dados em causa.

62.      Embora assinalando que a lista dos participantes na reunião continha dados pessoais, na acepção do artigo 2.°, alínea a), do Regulamento n.° 45/2001, já que era possível identificar as pessoas que participaram nesta reunião, considerou‑a inócua quanto à vida privada dessas pessoas, tendo em conta que participaram na qualidade de representantes da CBMC e não a título pessoal. Além disso, referiu que a acta não continha opiniões individuais susceptíveis de serem atribuídas a estas pessoas, mas tomadas de posição imputáveis às entidades que representavam.

63.      Por isso, o Tribunal de Primeira Instância observou que o simples facto de o nome da pessoa em causa figurar na lista dos participantes numa reunião, em nome da entidade que essa pessoa representava, não constituía um prejuízo e a protecção da vida privada e da integridade das pessoas em causa não estava comprometida. Além disso, excluiu que o simples facto de se divulgar a participação de uma pessoa singular, agindo no exercício das suas funções profissionais, enquanto representante de uma pessoa colectiva, numa reunião realizada com uma instituição comunitária, quando a opinião pessoal expressa por essa pessoa nessa ocasião não pode ser identificada, possa ser considerado uma ingerência na vida privada (31), distinguindo assim este processo do caso Österreichischer Rundfunk e o. (32).

64.      Não existindo, portanto, uma ingerência na vida privada das pessoas, o Tribunal de Primeira Instância mostrou que a Comissão agiu erradamente ao considerar que a excepção prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 era aplicável ao caso em apreço. A ausência de ingerência afectava, pois, o direito de oposição.

65.      O Tribunal de Primeira Instância também indicou que a Comissão não se comprometeu a guardar sigilo sobre a identidade dos participantes na reunião e que estes também não podiam considerar que as opiniões expressas no âmbito de um procedimento por incumprimento beneficiavam de um tratamento confidencial. Além disso, o Regulamento n.° 45/2001 não exige que a Comissão mantenha sob sigilo o nome das pessoas que lhe comunicaram opiniões ou informações respeitantes ao exercício das suas funções (33).

66.      Também considerou que a Comissão cometeu um erro ao declarar, na decisão de não indicação dos nomes, que a Bavarian Lager não demonstrou um objectivo expresso e legítimo nem a necessidade de obter o nome das pessoas que participaram na reunião e que posteriormente se opuseram à comunicação da sua identidade. Segundo o Tribunal de Primeira Instância, na medida em que a divulgação conduz à aplicação do artigo 2.° do Regulamento n.° 1049/2001 e não é abrangida pela excepção prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do referido regulamento, o requerente não tem que demonstrar a necessidade dessa transmissão, na acepção do artigo 8.°, alínea b), do Regulamento n.° 45/2001 (34).

67.      Finalmente, o acórdão recorrido analisou a excepção relativa à protecção dos objectivos de actividades de inspecção, inquérito e auditoria, prevista no artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do Regulamento n.° 1049/2001, invocada pela Comissão para recusar o acesso aos dados em análise (35).

68.      Para o Tribunal de Primeira Instância, a instituição comunitária não tinha legitimidade para invocar a referida excepção por três razões: primeiro, no momento da decisão recorrida, não estava em curso nenhuma actividade de inquérito cuja conclusão pudesse ser posta em perigo pela divulgação da acta de que constavam os nomes em causa; segundo, a Comissão pronunciou‑se in abstracto sobre o prejuízo que a divulgação do documento em apreço podia causar à sua investigação, sem demonstrar que a divulgação deste documento prejudicaria de forma concreta e efectiva a protecção dos objectivos das actividades de inquérito; terceiro, o procedimento por incumprimento não prevê um tratamento confidencial das pessoas que participem nos inquéritos, à excepção do denunciante.

69.      Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão que recusou a divulgação dos nomes e condenou a Comissão nas despesas do processo.

V –    Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes no presente recurso

70.      A petição pela qual foi interposto o presente recurso foi apresentada na Secretaria deste Tribunal de Justiça em 24 de Janeiro de 2008; a Comissão pede ao Tribunal de Justiça a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo T‑194/04 e a condenação da sociedade Bavarian Lager na totalidade das despesas do processo.

71.      Na contestação, apresentada na referida Secretaria, em 15 de Abril de 2008, a Bavarian Lager conclui pedindo que seja negado provimento ao presente recurso e que a Comissão seja condenada nas despesas do processo.

72.      Em 11 de Abril, a Autoridade Europeia de Protecção de Dados apresentou a sua intervenção em apoio da Bavarian Lager, como tinha feito em primeira instância.

73.      Por despacho de 13 de Junho de 2008, o Presidente do Tribunal de Justiça admitiu as intervenções do Conselho da União Europeia e do Reino Unido da Grã‑Bretanha e Irlanda do Norte em apoio da Comissão; do Reino da Suécia e da República da Finlândia em apoio da Bavarian Lager; e do Reino da Dinamarca em apoio da Bavarian Lager e da AEPD.

74.      Embora não tenha havido réplica nem tréplica, a Comissão contestou as observações dos referidos Governos e do Conselho por carta registada apresentada em 31 de Dezembro de 2008 na Secretaria do Tribunal de Justiça. Nesse mesmo dia, deu também entrada a resposta da AEPD às observações do Conselho.

75.      Na audiência conjunta com o processo C‑139/07 P, Technische Glaswerke Ilmenau, e com os processos apensos C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, Suécia e API/Comissão, realizada em 16 de Junho de 2009, compareceram os representantes de todos os que tinham apresentado peças processuais escritas, para apresentarem as suas alegações e responderem às questões dos membros da Grande Secção e dos respectivos advogados‑gerais.

VI – Resumo das posições das partes e dos intervenientes

A –    Recurso de segunda instância

76.      A Comissão invoca três fundamentos de recurso.

77.      Com o primeiro fundamento, critica o acórdão recorrido por não ter aplicado certas disposições‑chave do Regulamento n.° 45/2001 relativo à protecção de dados, especialmente o artigo 8.°, alínea b), que impõe ao destinatário da transferência de um dado pessoal a obrigação de demonstrar a necessidade dessa transferência.

78.      Pelo segundo fundamento, acusa o Tribunal de Primeira Instância de erro de direito ao adoptar uma interpretação restritiva do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, excluindo do seu âmbito a legislação comunitária sobre protecção de dados pessoais contidos num documento.

79.      Com o terceiro fundamento, a recorrente acusa o acórdão impugnado de erro de direito na interpretação da excepção relativa à protecção do objectivo das actividades de inquérito previstas no artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do Regulamento n.° 1049/2001.

80.      Por outro lado, cumpre também referir que a Comissão impugna a decisão que a condena na totalidade das despesas. Refere que, dos quatro fundamentos de nulidade invocados em primeira instância pela Bavarian Lager, três foram declarados inadmissíveis, tal como defendeu a Comissão. Além disso, considera que a sua recusa de transmitir os cinco nomes em questão se baseava numa interpretação razoável da regulamentação relativa à protecção de dados. Da conjugação das duas circunstâncias conclui que houve um erro de direito na sua condenação nas despesas do processo.

81.      Deixando de lado, por agora, a condenação nas despesas do processo, cuja resolução final, de qualquer modo, dependerá do resultado destas conclusões, e que, consequentemente, abordarei no final deste documento, considero conveniente juntar, para efeitos de análise, os primeiro e segundo fundamentos de recurso. O erro de direito imputado ao acórdão recorrido no primeiro fundamento, na realidade, também deriva de uma eventual interpretação errada do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, alegado como segundo fundamento. Portanto, o primeiro fundamento apenas refere mais uma consequência do argumento apresentado pela Comissão no segundo fundamento.

82.      Consequentemente, há que tratar conjuntamente os dois primeiros fundamentos invocados pela Comissão no recurso. Por sua vez, o terceiro continua a necessitar de uma análise específica.

83.      Em face disto, as especificidades do caso suscitaram‑me uma série de questões quanto ao modo de o resolver, propiciando algumas reflexões que apresento como uma solução preliminar devidamente estruturada, antes de iniciar o estudo dos três fundamentos de recurso e depois de resumir brevemente as posições da Bavarian Lager e dos intervenientes.

B –    Observações apresentadas pela Bavarian Lager e pelos intervenientes

84.      As posições defendidas perante o Tribunal de Justiça podem resumir‑se, essencialmente, do seguinte modo.

85.      O Conselho, intervindo em apoio da Comissão, também critica o Tribunal de Primeira Instância, destacando os erros de direito cometidos no acórdão recorrido, especialmente no que respeita à interpretação dos artigos 2.°, 5.° e 9.°, bem como do décimo quinto considerando do Regulamento n.° 45/2001. Também mostra o seu desacordo com a interpretação efectuada pelo referido Tribunal das normas relativas a direitos fundamentais, concretamente a do artigo 8.° da CEDH; refere que o respeito da vida privada exige uma interpretação extensiva, que englobe as relações profissionais, e que a CEDH e as disposições relativas à protecção de dados pessoais não se sobrepõem completamente, devendo aplicar‑se estas últimas onde não for aplicável a protecção conferida pelo artigo 8.° da CEDH aos dados de carácter pessoal. Por último, o Conselho entende que a interpretação parcial do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, retirando valor jurídico à segunda parte do seu enunciado, retira o efeito útil à referida disposição.

86.      O Governo do Reino Unido defende as posições da Comissão e do Conselho. Em particular, considera que nada justifica que se equipare a vida privada nos artigos 8.° da CEDH e 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001. Mantém a tese de que a protecção conferida pelo Regulamento n.° 45/2001 é mais vasta do que a da CEDH, baseando‑se no nono considerando daquele, bem como na interpretação da Directiva 95/46/CE. Em seu entender, qualquer pedido de documentos que contenham dados pessoais deve respeitar o disposto no Regulamento n.° 45/2001.

87.      Por outro lado, tanto a Bavarian Lager como a AEPD pedem ao Tribunal de Justiça que confirme o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, cuja análise apoiam inteiramente.

88.      A empresa Bavarian Lager aprova sem reservas a interpretação do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância. Embora duvide de que, no presente litígio, os dados possam considerar‑se «dados pessoais» na acepção da definição do Regulamento n.° 45/2001, refere que, mesmo admitindo que assim fosse, a referida disposição não afectava a divulgação desses dados. Para esta empresa, a falta de uma ingerência concreta, no caso dos autos, na vida privada, não acciona a excepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, dado que a segunda parte do seu enunciado, relativa à protecção dos dados pessoais, tem uma função auxiliar. Além disso, qualifica a proposta da Comissão de conciliar os dois regulamentos em causa, de complexa, impraticável e juridicamente errada. Por último, considera a postura da Comissão quanto ao terceiro fundamento de anulação contrária aos princípios de boa administração.

89.      A AEPD centra a sua intervenção no equilíbrio entre os dois regulamentos em questão no presente recurso. Partindo do acesso mais amplo possível aos documentos, contesta que o artigo 8.°, alínea b), do Regulamento n.° 45/2001 obrigue quem pede o acesso aos documentos que contenham dados como os do litígio a ter que justificar o seu pedido. Afirma igualmente que a protecção dos dados pessoais é efectuada através de um sistema de equilíbrio que carece de uma interpretação matizada do Regulamento n.° 45/2001. Corrobora a tese da Bavarian Lager de que a segunda parte do enunciado do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 tem uma função auxiliar que leva as instituições comunitárias a avaliarem se houve uma ingerência na vida privada de um indivíduo. Por último, dá a sua opinião sobre a interpretação dos artigos 5.°, 8.° e 18.° do Regulamento n.° 45/2001.

90.      Os Governos dinamarquês, finlandês e sueco partilham o apoio ao acórdão recorrido, considerando‑o totalmente correcto.

91.      Os três Estados‑Membros destacam a importância do acesso aos documentos como um instrumento para garantir a transparência, a abertura, a legitimidade democrática e a confiança pública. Realçam que, mais do que os simples dados pessoais, é a vida privada que merece protecção e opinam que a divulgação dos nomes das pessoas que participaram numa reunião da Comissão em razão da sua situação profissional não pode afectar de maneira real e concreta a vida privada ou a integridade dessas pessoas. Por isso, entendem que, no presente caso, não é aplicável a excepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 e que, por isso, a Comissão era obrigada a divulgar integralmente a acta da reunião de Outubro de 1996.

92.      Por último, referem que a interpretação da Comissão significaria que todos os dados pessoais em todos os âmbitos de competência das instituições comunitárias poderiam ser declarados confidenciais com base nas normas de protecção de dados pessoais ou, pelo menos, que só seriam transmitidos aos interessados que pudessem demonstrar a necessidade dessa transmissão após um procedimento longo e pesado. Um resultado desta índole levaria a que se reduzisse muito a transparência e seria contrário ao objectivo prosseguido pelo regulamento do acesso aos documentos.

VII – Análise do recurso

A –    Solução proposta para os primeiro e segundo fundamentos

1.      Síntese comparativa dos dois regulamentos em apreço

93.      Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça deve interpretar dois regulamentos comunitários, praticamente contemporâneos, que protegem dois direitos fundamentais de igual nível. Não é concebível que o legislador comunitário, ao adoptar o Regulamento n.° 1049/2001, relativo ao acesso aos documentos, não estivesse consciente da pormenorizada regulamentação aprovada apenas seis meses antes no Regulamento n.° 45/2001, relativo à protecção de dados pessoais. Pelo contrário, o seu décimo quinto considerando do Regulamento n.° 45/2001, bem como o artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, não deixam dúvidas de que quis atribuir uma protecção adequada à vida privada, tendo em conta os princípios da legislação comunitária relativa à protecção de dados, mas integrada nas disposições que regulam o acesso aos documentos.

94.      Também não se pode imaginar que, com a legislação adoptada em primeiro lugar, pretendia destruir e privar de eficácia a regulamentação sobre o acesso aos documentos. Com efeito, o décimo quinto considerando do Regulamento n.° 45/2001 dispõe especificamente que «[o] acesso aos documentos, incluindo as condições de acesso aos documentos que contêm dados de carácter pessoal [sublinhado nosso], está previsto nas regulamentações adoptadas com base no artigo 255.° do Tratado CE». Além disso, embora, ao entrar em vigor este último diploma, o Regulamento n.° 1049/2001 não tivesse sido ainda formalmente adoptado, os princípios do acesso aos documentos já tinham sido estabelecidos desde o Código de Conduta e a proposta do futuro Regulamento n.° 1049/2001 da Comissão já tinha sido publicada em finais de Junho de 2000 (36), isto é, quase seis meses antes.

95.      Em segundo lugar, dado que os dois direitos fundamentais em apreço são do mesmo nível, não se pode dar uma solução ao conflito que ignore um deles e dê prioridade absoluta ao outro. Neste sentido, o Tribunal de Justiça referiu que, em circunstâncias em que haja conflito entre direitos fundamentais, importa ponderar os interesses em presença, procurando um justo equilíbrio entre estes interesses e os direitos fundamentais em jogo (37). De qualquer modo, o melhor seria encontrar uma solução que não implicasse nenhuma escolha injusta.

96.      Em terceiro lugar, como sublinharam vários intervenientes neste recurso, os dois regulamentos prosseguem objectivos diferentes.

97.      Antes de entrar no articulado de ambos os regulamentos, queria chamar a atenção para o facto de que os dois direitos fundamentais que desenvolvem emergiram há pouco tempo no direito comunitário, em comparação com outros direitos muito mais antigos.

98.      Com efeito, o acesso aos documentos surgiu no ordenamento comunitário apenas com a Declaração n.° 17, anexa ao Tratado UE, posteriormente desenvolvida no Código de Conduta já referido (38).

99.      Por sua vez, o regulamento do acesso aos documentos visa garantir «que o acesso aos documentos seja o mais amplo possível», nos termos do artigo 1.°, alínea a). Além disso, os documentos a que respeita abrangem «qualquer conteúdo, […] sobre assuntos relativos às políticas, acções e decisões da competência da instituição em causa», nos termos do artigo 3.°, alínea a), do Regulamento n.° 1049/2001. Há que referir, do mesmo modo, que o direito de acesso é aplicável a todos os documentos na posse de uma instituição, ou seja, aos documentos por ela elaborados ou recebidos, nos termos do artigo 2.°, n.° 3, o qual implica mais um passo no sentido da abertura, dado que elimina a denominada «regra do autor», com que as instituições recusavam a divulgação de documentos que não tinham sido elaborados por elas, remetendo o requerente para a entidade autora do documento (39). Isto parece‑me uma indicação muito evidente de que a ideia subjacente à legislação comunitária relativa ao acesso aos documentos evoluiu continuamente para um acesso, uma abertura e uma transparência cada vez maiores.

100. Em contrapartida, ainda que o direito fundamental à protecção da vida privada seja um clássico nas constituições nacionais e nas declarações de Direitos do Homem, o seu alargamento à protecção de dados pessoais só surgiu com os avanços técnicos e a generalização do uso dos computadores; neste sentido, a Convenção n.° 108 contribuiu como pioneira para apoiar este aspecto da vida privada, entrando no ordenamento comunitário através das tradições constitucionais comuns dos Estados‑Membros (40).

101. De acordo com o seu artigo 1.°, n.° 1, a finalidade do Regulamento n.° 45/2001, relativo à protecção de dados pessoais, consiste em as instituições e os organismos comunitários assegurarem «a protecção das liberdades e dos direitos fundamentais das pessoas singulares, nomeadamente do direito à vida privada, no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais». Protege, portanto, qualquer tratamento de dados pessoais, definidos de modo muito lato (41) no artigo 2.°, alíneas a) e b), e aplica‑se ao «tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como ao tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados» (42), nos termos do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001. Contudo, não estão incluídas nessa definição outras formas de tratamento de dados, por exemplo, para conceder o acesso aos documentos.

102. Chegados a este ponto, permito‑me fazer uma pausa para efectuar uma primeira avaliação.

103. O regulamento do acesso aos documentos visa a transparência e a abertura da administração, impondo a divulgação ao público (43) dos documentos elaborados no quadro das «políticas, acções e decisões» adoptadas pelas instituições comunitárias. Por sua vez, o regulamento da protecção de dados, protege de um tratamento inadequado os dados pessoais, com ou sem meios automatizados, e que façam parte de um ficheiro ou se destinem a esse fim; portanto, este último regulamento trata do que fazer com os dados e não com os documentos.

104. Parece‑me, pois, que os dois regulamentos não prosseguem apenas objectivos distintos mas que, convenientemente interpretados, não há qualquer razão para partir do princípio que as suas disposições estão destinadas a serem incompatíveis entre si.

105. A pedra angular da solução que proponho para conciliar o Regulamento n.° 45/2001 com o Regulamento n.° 1049/2001 é, como adiante se verá mais claramente, a leitura que faço do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001. Nem o Tribunal de Primeira Instância, nem as partes neste processo examinaram a questão nesta perspectiva. Antes de estudar detalhadamente as consequências da minha posição, devo questionar‑me sobre se o meu raciocínio não estará viciado por qualquer erro evidente.

106. A principal crítica que me pode ser feita é que me baseio demasiado no artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001, em comparação com o n.° 1 da mesma disposição. A resposta à minha argumentação poderia ser estruturada do seguinte modo: na realidade, é o artigo 3.°, n.° 1, que define o âmbito de aplicação do regulamento, enquanto o artigo 3.°, n.° 2, apenas presta um esclarecimento adicional. Portanto, se se considerar que o n.° 1 do artigo 3.° constitui a disposição principal e o n.° 2 do artigo 3.° desempenha apenas uma missão auxiliar, não há dúvida de que o artigo 3.°, n.° 1, é suficiente vasto para provocar um conflito com o Regulamento n.° 1049/2001. Com efeito, com esta interpretação, a divulgação de documentos segundo este último regulamento considerar‑se‑á, inquestionavelmente, como algo que é executado no «exercício de actividades que dependam total ou parcialmente do âmbito de aplicação do direito comunitário» e as definições de «dados pessoais» e de «tratamento de dados pessoais» do artigo 2.°, alíneas a) e b), respectivamente, serão, por sua vez, tão amplas que incluem essa divulgação.

107. Permita‑se‑me, em seguida, analisar esta acusação recordando, por um lado, os trabalhos preparatórios do Regulamento n.° 45/2001 e, por outro, a jurisprudência relativa ao âmbito de aplicação da Directiva 95/46/CE e do Regulamento n.° 15/2001. Após esta análise, estudarei duas outras eventuais objecções à minha posição.

a)      Trabalhos preparatórios do Regulamento n.° 45/2001

108. A Exposição de Motivos da proposta de Regulamento n.° 45/2001 (a seguir «Exposição de Motivos») (44) começa do seguinte modo: «As instituições e os órgãos comunitários e, em especial, a Comissão tratam dados pessoais no âmbito da sua actividade corrente. A Comissão troca dados pessoais com os Estados‑Membros no âmbito da aplicação da política agrícola comum e dos fundos estruturais, para a gestão da união aduaneira, e no âmbito de outras políticas comunitárias. Para que a protecção dos dados não sofra falhas, a Comissão, quando propôs a Directiva 95/46/CE em 1990, declarou que respeitaria igualmente estes princípios» (45).

109. Refere, em seguida, que, quando foi adoptada a Directiva 95/46/CE, «a Comissão e o Conselho comprometeram‑se numa declaração pública a respeitar a directiva e convidaram as outras instituições e os outros órgãos comunitários a fazerem o mesmo» (46). Depois de se referir à inserção no Tratado CE, pelo Tratado de Amesterdão, do actual artigo 286.°, a Exposição de Motivos resume o teor da disposição, que prevê que as instituições e os órgãos comunitários deverão aplicar as regras comunitárias de protecção dos dados pessoais e que essa aplicação deverá ser controlada por um órgão independente de supervisão. Conclui referindo que «[a] presente proposta de regulamento visa atingir este duplo objectivo».

110. Como é evidente, a Exposição de Motivos não é juridicamente vinculativa, mas representa uma valiosa ajuda para entender as razões da adopção do Regulamento n.° 45/2001. Em particular, sugere firmemente que o legislador apenas procurava assegurar que era garantido um tratamento adequado à enorme quantidade de dados pessoais com que diariamente lidam as instituições comunitárias na execução e administração das políticas comunitárias. Normalmente, essa categoria de dados é total ou parcialmente automatizada e, quando tal não ocorra e forem tratados por meios não automatizados, serão dados contidos num ficheiro ou a ele destinados. É precisamente esse o âmbito de aplicação que o artigo 3.°, n.° 2, dá ao regulamento que seguiu a proposta.

111. Com este enquadramento, que outras indicações úteis dá a proposta de regulamento?

112. Pois, em primeiro lugar, os comentários sobre o artigo 1.°, o objecto do regulamento, são muito ilustrativos. Assim, refere‑se que «[a] protecção assegurada abrange não apenas os tratamentos de dados relativos a agentes das instituições ou a qualquer pessoa que trabalhe por conta destas, mas igualmente os tratamentos de dados relativos a qualquer pessoa singular estranha às instituições, tais como os fornecedores ou beneficiários de fundos comunitários. As informações pessoais transmitidas pelos Estados‑Membros à Comissão para efeitos da gestão ou do controlo do pagamento das subvenções comunitárias são, em especial, protegidas ao abrigo do presente regulamento». Em consequência, «o objecto do presente regulamento é distinto do objecto da directiva [95/46/CE]» (47). Na mesma secção, a Comissão explica que o regulamento «terá […] por efeito assegurar que os dados pessoais transmitidos, para o desempenho das suas funções, às instituições e aos órgãos comunitários sejam tratados em condições que garantem o respeito dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas em causa» (48).

113. Tudo isto está cabalmente muito longe da inclusão incidental de dados de carácter pessoal na acta de uma reunião de trabalho convocada por uma instituição comunitária.

114. Em segundo lugar, os comentários sobre o artigo 3.°, n.° 1, indicam que «O regulamento destina‑se a ser aplicado aos tratamentos de dados efectuados pelo conjunto das instituições e dos órgãos comunitários», enumerando‑os em seguida e distinguindo cuidadosamente entre as «actividades desenvolvidas a título do Tratado CE, do Tratado CECA ou do Tratado CEEA, ou mesmo, se for caso disso, […] no âmbito do Título VI do Tratado da União Europeia», que estão todas abrangidas pelo regulamento, e «os tratamentos de dados pessoais efectuados pelos órgãos criados no âmbito do Título VI do Tratado da União Europeia, tais como a Europol» que o Regulamento n.° 45/2001 não abrange (49).

115. Em terceiro lugar, o comentário ao artigo 3.°, n.° 2, intitula‑se «Tratamentos sujeitos ao regulamento», o que implica que os outros tipos de tratamento não estão sujeitos ao regulamento, e começa do seguinte modo: «Este número reproduz o n.° 1 do artigo 3.° da directiva [95/46/CE] […]», copiando logo literalmente a redacção actual do artigo 3.°, n.° 2, que parece ter‑se mantido inalterado desde a proposta até à adopção do Regulamento n.° 45/2001 (50).

116. Uma simples análise do artigo 3.° da Directiva 95/46/CE e do Regulamento n.° 45/2001, respectivamente, revela que o legislador escreveu as duas cláusulas definindo o seu âmbito de aplicação mas invertendo‑as em ambos os textos normativos. Em consequência, a Directiva 95/46/CE começa com um artigo 3.°, n.° 1, em que se definem as classes de tratamento de dados que abrange, o que corresponde ao artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001. Depois a directiva continua a especificar, no artigo 3.°, n.° 2, o contexto em que se regulam esses tratamentos, o que corresponde ao artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 45/2001.

117. Com este contexto, parece‑me correcto deduzir que, no quadro do Regulamento n.° 45/2001, o artigo 3.°, n.° 2, não deve ser considerado subordinado ou acessório em relação ao artigo 3.°, n.° 1. Os dois números desse artigo 3.° correspondem simplesmente a aspectos diferentes da definição do «âmbito de aplicação» da disposição normativa. Num caso, refere‑se ao que se está a regular, ou seja, ao tratamento, por meios total ou parcialmente automatizados, de dados pessoais de uma base de dados ou, para utilizar a terminologia do regulamento, destinados a um ficheiro. O outro caso delimita a questão de quando se regula, isto é, quando o responsável do tratamento realiza várias categorias de actividades. Para o legislador comunitário era, pois, indiferente definir primeiro o objecto («Que abrange o regulamento?») e depois a circunstância («quando se aplica?»), ou proceder inversamente. Verdadeiramente importante é que as respostas a essas duas perguntas determinam juntas o âmbito da medida comunitária, seja a directiva ou o regulamento.

b)      Jurisprudência do Tribunal de Justiça

118. Embora não haja muitos processos que interpretem o artigo 3.° da Directiva 95/46/CE, há que enumerar os processos Österreichischer Rundfunk, (51) Lindqvist (52) e Satakunnan (53). Na análise subsequente, é importante recordar que o artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 95/46/CE corresponde ao artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001, enquanto o artigo 3.°, n.° 2, da Directiva corresponde, em traços gerais, ao artigo 3.°, n.° 1, do referido regulamento.

119. No processo Österreichischer Rundfunk, o Tribunal de Justiça teve que estudar a legislação austríaca segundo a qual as entidades sujeitas à auditoria do Rechnungshof (Tribunal de Contas austríaco) deviam comunicar‑lhe as retribuições ou pensões superiores a um determinado limite. Decorre dos autos que a informação era (necessariamente) obtida das folhas de vencimento e das actas de liquidação das pensões dos organismos abrangidos pela obrigação, aplicando‑se os critérios de busca adequados. O Rechnungshof reunia esse material num relatório que, posteriormente, era enviado ao Nationalrat, ao Bundesrat (câmaras baixa e alta, respectivamente, do Parlamento Federal), bem como aos Landtage (Parlamentos Regionais), e era disponibilizado ao público em geral. Além disso, o relatório do Rechnungshof devia indicar o nome das pessoas em causa e o montante do rendimento anual por elas auferido (54).

120. Uma boa parte do acórdão do Tribunal de Justiça é dedicado a analisar se as actividades do Rechnungshof caem ou não no âmbito de aplicação do artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 95/46/CE, dado que não tinham conexão com a livre circulação. Após ter decidido que a directiva era aplicável, o Tribunal de Justiça passou a interpretá‑la. Daí se deduz que, para o Tribunal de Justiça, a obtenção e a transmissão da informação referida supunha, pelo menos, o «tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados», na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da referida directiva. Tendo em conta os factos, parece uma posição muito razoável.

121. O processo Lindqvist era respeitante a uma mulher que exercia funções de catequista numa paróquia da Igreja sueca que, no âmbito da sua participação num curso de informática, teve que criar uma página na Internet. No seu domicílio e com o seu computador pessoal, desenhou várias páginas Web que, a seu pedido, foram ligadas ao sítio Internet da Igreja da Suécia. Das referidas páginas, que serviam para os paroquianos que se preparavam para a confirmação poderem obter facilmente a informação de que necessitavam, constava informação sobre B. Lindqvist e dezoito dos seus companheiros da paróquia. Os pormenores disponibilizados eram, sem dúvida alguma, «dados pessoais» (55). O Tribunal de Justiça defendeu que a acção de carregar dados pessoais numa página de Internet tinha que ser considerada como um «tratamento» no sentido da definição do artigo 2.°, alínea b), da Directiva 95/46/CE, que é idêntica à do artigo 2.°, alínea b), do Regulamento n.° 45/2001.

122. Ficava por determinar se um tratamento desse tipo caía no âmbito de aplicação da Directiva 95/46/CE. A este respeito, o Tribunal de Justiça decidiu que «[…] apresentar informações numa página Internet implica, segundo os procedimentos técnicos e informáticos aplicados actualmente, realizar uma operação de carregamento dessa página num servidor e as operações necessárias para tornar essa página acessível às pessoas que estão ligadas à Internet. Estas operações são efectuadas, pelo menos em parte, de maneira automatizada» (56).

123. Por essa razão, a resposta à primeira questão prejudicial foi que a operação em questão «constitui um ‘tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados’» na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 95/46/CE. O Tribunal de Justiça não teve que se pronunciar sobre se essa operação significava «tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados», o elemento final do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva, pelo que este acórdão não esclarece o que se deve entender por esse tipo de ficheiro.

124. Como no processo Österreichischer Rundfunk, o Tribunal de Justiça teve que analisar se as actividades de B. Lindqvist não caíam no âmbito de aplicação do artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 95/46/CE e, ao declarar a directiva aplicável, procedeu à sua interpretação.

125. Uma consequência muito clara do acórdão Lindqvist consiste em que, a partir do momento em que o tratamento de dados pessoais seja efectuado por meios total ou parcialmente automatizados, cai no âmbito de aplicação da legislação de protecção de dados, seja da Directiva 95/46/CE ou do Regulamento n.° 45/2001. Ora, um pedido de transmissão de documentos efectuado ao abrigo do Regulamento n.° 1049/200 não se trata, tal como eu o entendo, da mesma maneira, examinando‑se antes de forma individual e manual (57).

126. Finalmente, no processo Satakunnan, o Tribunal de Justiça teve que analisar a divulgação de dados fiscais de carácter pessoal pela Satakunnan Markkinapörssi Oy («Satakunnan») e pela Satamedia Oy («Satamedia») de cerca de 1,2 milhões de pessoas singulares, mas obtidos de forma legal das autoridades fiscais finlandesas. O Tietosuojavaltuutettu (autoridade responsável pela protecção de dados) requereu aos tribunais nacionais da Finlândia que proibissem a recolha e divulgação desses dados. A Satakunnan e a Satamedia alegavam que o tratamento desses dados era efectuado com intuitos meramente jornalísticos.

127. O acórdão começou por observar directamente que se tratava de dados pessoais, na acepção do artigo 2.°, alínea a), da directiva, e que a actividade em questão era abrangida pela definição de «tratamento de dados pessoais», na acepção do artigo 2.°, alínea b), do mesmo acto normativo, concluindo que as actividades da Satakunnan estavam abrangidas na definição de «tratamento de dados pessoais», na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da mesma directiva (58). Seguidamente, o Tribunal de Justiça analisou as excepções do artigo 3.°, n.° 2, da directiva, tendo excluído a sua aplicação ao caso, passando a interpretar o artigo 9.° da directiva, em relação com o tratamento de dados pessoais efectuado para fins exclusivamente jornalísticos.

128. Por outro lado, a advogada‑geral J. Kokott analisou se as actividades litigiosas caíam no âmbito exacto do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 95/46/CE (59). Analisou a essência desta questão sucintamente mas com muita clareza, nos seguintes termos: «É provável que as operações de tratamento indicadas pelo órgão jurisdicional de reenvio tenham sido efectuadas por meios pelo menos parcialmente automatizados, abstraindo, em todo o caso, da transmissão do CD‑Rom. A automatização da transmissão não necessita de quaisquer esclarecimentos mais pormenorizados, na medida em que a publicação dos dados fiscais em papel representa um ficheiro, enquanto a comunicação através de um serviço de mensagens curtas pressupõe a consulta de um ficheiro. Por conseguinte, todas as referidas actividades – incluindo a transmissão de dados por CD‑Rom – são consideradas tratamento de dados de carácter pessoal contidos num ficheiro ou a ele destinados» (60). Em consonância com este raciocínio, concluiu que as actividades objecto do processo estavam abrangidas pelo artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 95/46/CE.

129. Esta análise é similar à minha no presente processo.

130. Gostaria também de mencionar, com brevidade, o processo Nikolaou (61), salvo erro ou omissão da minha parte, o único processo relativo ao artigo 3.° do Regulamento n.° 45/2001. Referia‑se a uma filtragem para a imprensa de informações relativas a um inquérito em curso em que estava envolvido um antigo membro do Tribunal de Contas. O Tribunal de Primeira Instância limitou‑se a examinar, segundo o artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 45/2001, as definições de «dados pessoais» e de «tratamento», no artigo 2.°, alíneas a) e b) respectivamente, bem como do que constitui um tratamento lícito, na acepção do artigo 5.° do mesmo regulamento. Mas não analisou, em momento algum, o artigo 3.°, n.° 2.

131. Não creio que nenhum desses processos implique um obstáculo intransponível para a interpretação do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 45/2001 que proponho.

c)      Outras objecções

132. Apesar disso, analisarei em seguida duas objecções que eventualmente poderão ser colocadas à posição que adoptei.

133. Em primeiro lugar, imagine‑se que uma pessoa requer e obtém um documento de uma instituição comunitária sem ter que justificar o seu interesse, ao abrigo do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1049/2001. Suponha‑se que esse indivíduo, usando as tecnologias modernas, digitaliza o documento e submete a versão electrónica a um tratamento total ou parcialmente automatizado, por exemplo, para comunicar por correio electrónico com todas as pessoas cujos nomes aparecem no documento. Não se estava a defraudar, deste modo, o restrito regime de protecção de dados do Regulamento n.° 45/2001?

134. Não creio. Com efeito, o documento foi obtido em conformidade com as normas de acesso aos documentos. Contudo, qualquer uso posterior que dele se faça, que implique o tratamento por meios total ou parcialmente automatizados, ou mesmo armazená‑lo junto com outros numa base de dados, está abrangido pelo artigo 3.°, n.° 1, da Directiva n.° 95/46/CE. Assim, a partir desse momento, estará sob a protecção do regime nacional de transposição da referida directiva.

135. Em segundo lugar, é do conhecimento comum que, em muitos tipos de programa informáticos, a função de pesquisa («search») pode ser utilizada para localizar e recuperar informação aplicando determinados critérios. Além disso, é cada vez mais frequente armazenar informação por via electrónica. Utiliza‑se, pois, de forma rotineira, a referida função para encontrar e recuperar um documento concreto, cujo acesso tenho sido solicitado nos termos do Regulamento n.° 1049/2001, e que incidentalmente contenha dados pessoais como os nomes dos participantes numa reunião. Não constitui este procedimento também um «tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados» ou mesmo um «tratamento de dados pessoais por meios […] parcialmente automatizados»?

136. Para responder a esta dupla objecção, o meu ponto de partida será – creio que deve ser – aceitar que se tenderá a armazenar ou a classificar juntas as actas de várias reuniões; que este armazenamento pode ser efectuado electronicamente; e que é muito verosímil que a pessoa a quem foi encomendada a tarefa de responder a um pedido apresentado nos termos do Regulamento n.° 1049/2001 use a função «search» de um computador para descobrir o documento pretendido.

137. Essencialmente, a resposta à primeira parte da objecção é que o «ficheiro» em questão não representa um «conjunto estruturado de dados pessoais, acessível segundo critérios determinados», conforme a definição do artigo 2.°, alínea c), do Regulamento n.° 45/2001. O que verdadeiramente se arquiva é a acta de cada reunião e não os respectivos dados dos participantes que incidentalmente contenha.

138. Compare‑se o exemplo anterior com o de um ficheiro com os documentos dos pedidos de pagamento de subvenções no sector dos lacticínios da Política Agrícola Comum, durante o corrente ano. Neste último caso, embora também se arquive «cada documento», o nome do requerente não pode, de modo algum, considerar‑se «incidental». Parece evidente que o programa informático para facilitar o tratamento desses pedidos será configurado de tal modo que a «pesquisa por nome» («search by name») se converta numa operação fácil de executar (e frequentemente utilizada).

139. Por outro lado, na execução de um pedido de acesso a documentos, a procura do mesmo será geralmente efectuada utilizando vários critérios de busca, como «reunião de [data]», Comité [número de referência]», etc., o que não tem nada que ver com dados pessoais como os nomes dos participantes numa reunião. O dado pessoal enquanto tal não servirá como critério de busca normal. Deduz‑se que isso é tratamento de documentos, mas não tratamento de dados.

140. Aceito que o uso sistemático de uma função de pesquisa para encontrar as actas de todas as reuniões em que participou X coloque questões delicadas. Poder‑se‑ia argumentar que, neste último caso, o que está a ser tratado continuam a ser as actas, mais do que os dados pessoais, e que a operação não era efectuada sobre um «conjunto estruturado de dados pessoais», nos termos do artigo 2.°, alínea c), do Regulamento n.° 45/2001. Ao mesmo tempo, não há dúvida de que a pesquisa seria, especificamente, uma «operação […] [efectuada] sobre dados pessoais» e, por conseguinte, um tratamento segundo a definição do artigo 2.°, alínea c), do Regulamento n.° 45/2001. Efectivamente, a razão de ser da referida pesquisa seria identificar e rastrear a participação de X nas reuniões.

141. Dados os objectivos e a finalidade do Regulamento n.° 45/2001, parece‑me que, nesse momento, o centro de atenção derivou suficientemente da acta para os dados pessoais tratados para que seja aplicável o Regulamento n.° 45/2001. Analisado mais pormenorizadamente, o pedido de todas as actas das reuniões em que participou X, ainda que efectuado invocando o Regulamento n.° 1049/2001, constitui um pedido de tratamento de informação relativo a X, dado que se utiliza a função de pesquisa pelo nome para reunir toda a informação de um determinado tipo que abrange especificamente esse indivíduo. Na realidade, um pedido dessas características é um pedido dissimulado de informação relativa a X e às suas actividades, mais do que um pedido de documentos em que essa pessoa incidentalmente é referida. Por isso, deveria ser tratado de acordo com a sua verdadeira natureza: um pedido que implica o tratamento de dados pessoais (62).

142. Todavia, o uso da função de pesquisa num computador para localizar um documento pedido ao abrigo do regulamento do acesso aos documentos não constitui normalmente um «tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados».

143. Porém, persiste uma dificuldade, dado que, no acórdão Lindqvist, o Tribunal de Justiça defendeu que, sempre que o tratamento seja total ou parcialmente automatizado, ficará sujeito às normas sobre protecção de dados, independentemente da forma como são guardados. Por isso, há que tratar agora a segunda parte da objecção: a questão de saber se o mero uso da função de pesquisa constitui um «tratamento de dados pessoais por meios […] parcialmente automatizados».

144. Parece‑me que a resposta assenta no facto de a função de pesquisa não ser mais do que uma réplica de algo que poderia ser efectuado manualmente, embora de forma mais laboriosa, do mesmo modo que uma perfuradora eléctrica faz um furo mais rápida e eficazmente do que um berbequim e verruma (63). Requer‑se a intervenção humana primeiro para ler e analisar o pedido de documento, e avaliar, por exemplo, se se trata de um documento sensível na acepção do artigo 9.° do Regulamento n.° 1049/2001. O operador utilizará certamente a sua capacidade intelectual para especificar os critérios iniciais de pesquisa e, se for o caso, redefini‑los. Depois de localizado o documento, há que prescindir novamente da máquina para rever o documento e determinar se deve facultar o acesso ao documento completo, se se aplica alguma das excepções do artigo 4.° do Regulamento n.° 1049/2001, e especificar, se necessário, como conceder o acesso às restantes partes do documento, de acordo com o artigo 4.°, n.° 6, do mesmo regulamento.

145. Ao analisar um pedido de acesso a documentos, o funcionário que o trate deve, pois, decidir se, e em que medida, necessita de utilizar a função de pesquisa, bem como qual será o termo, ou os termos, da pesquisa. Um cérebro humano continua a dirigir a tecnologia, do mesmo modo que uma pessoa habilidosa continua a manipular a perfuradora eléctrica que substituiu o berbequim.

146. Em minha opinião, uma sequência de operações como a descrita, em que o elemento humano desempenha um papel tão preponderante e mantém o controlo ao longo de todo o processo, não deveria considerar‑se um «tratamento de dados pessoais por meios […] parcialmente automatizados», na acepção do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001 (64). Em especial, há que distinguir essa sequência do carregamento de páginas na Internet, como no processo Lindqvist, em que uma parte da operação está intrinsecamente automatizada.

147. Aceito que se possa alegar que, no Regulamento n.° 45/2001, o legislador comunitário tentou alargar as redes tão amplamente quanto possível, como demonstram as definições de «dados pessoais» e de «tratamento» consagradas no artigo 2.°, alíneas a) e b), respectivamente, e de que, aplicando o mesmo princípio, o conceito do que é um tratamento total ou parcialmente automatizado, segundo o artigo 3.°, n.° 2, deve também ser interpretado da maneira mais ampla possível.

148. A minha réplica é dupla.

149. Em primeiro lugar, definir o âmbito de aplicação de uma norma comunitária não é o mesmo que definir o significado de termos que vão ser interpretados nesse âmbito. Em segundo lugar, a referida interpretação tão ampla do âmbito de aplicação do Regulamento n.° 45/2001 reduz a eficácia do Regulamento n.° 1049/2001 de forma inaceitável. Uma importante percentagem de documentos contém, de uma forma ou de outra, referências a um nome ou a outros dados pessoais. Quando o legislador comunitário refere, no décimo quinto considerando do Regulamento n.° 45/2001, que «[o] acesso aos documentos, incluindo as condições de acesso aos documentos que contêm dados de carácter pessoal [sublinhado nosso], está previsto nas regulamentações adoptadas com base no artigo 255.° […] CE cujo âmbito de aplicação se estende aos títulos V e VI do Tratado da União Europeia», há que referi‑lo.

150. Em suma, continuo a considerar que o Tribunal de Justiça deveria interpretar o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001 no sentido de que define as circunstâncias em que se aplica o regulamento (o «tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como ao tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados»). Esse tratamento de dados pessoais pelas instituições comunitárias é abrangido pelo referido regulamento, em aplicação do artigo 3.°, n.° 1, na medida em que «seja executado no exercício de actividades que dependam total ou parcialmente do âmbito de aplicação do direito comunitário». O referido regulamento não prevê outras circunstâncias, que estão sujeitas a outras normas aplicáveis, em particular, quando se trate de um pedido de acesso a documentos das instituições comunitárias, ao Regulamento n.° 1049/2001.

2.      Consequências desta conjugação dos dois regulamentos

151. Considerem‑se, em primeiro lugar, alguns factos concretos do litígio, para melhor orientar a minha reflexão. Assim, trata‑se de um pedido efectuado com o objectivo de obter um documento concreto: a acta completa de uma reunião. Além disso, o pedido foi realizado ao abrigo do Regulamento n.° 1049/2001, cujo artigo 6.° especificamente dispõe que o requerente não é obrigado a declarar as razões do pedido.

152. Como, ao receber o pedido, a instituição comunitária observa que o documento pedido contém dados pessoais, deve avaliar, por um lado, se a comunicação desses dados viola a privacidade e a integridade do titular dos dados, pois o artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 consagra a protecção do direito à vida privada formulada na CEDH; caso a divulgação constitua uma ingerência, para usar a terminologia da CEDH, deverá então avaliar se é justificada segundo os parâmetros do artigo 8.°, n.° 2, da CEDH (65).

153. Neste contexto, entendo que o Tribunal de Primeira Instância errou ao considerar que a comunicação a terceiros do nome dos participantes na reunião de Outubro de 1996 não representava uma ingerência potencial na vida privada. A interpretação do conceito de «ingerência» efectuado pelo TEDH é muito ampla (66). Parece‑me que, em princípio, o nome identifica as pessoas, pelo que a comunicação deste, mesmo num contexto de relações profissionais, constitui uma ingerência dessa natureza (67).

154. Daí que a questão consistisse em determinar se essa ingerência potencial era justificada, sob essa forma e nesse contexto específico. Na minha opinião, teria bastado aplicar, de forma clássica, a prova da justificação das ingerências na vida privada segundo os critérios do artigo 8.°, n.° 2, da CEDH, ou seja, a legalidade da medida, a sua necessidade numa sociedade democrática e a sua proporcionalidade face aos fins prosseguidos para concluir que a ingerência potencial era justificada. Além disso, esta actuação permitiria alinhar a decisão dos tribunais comunitários relativa aos direitos humanos com a jurisprudência e a metodologia do TEDH, o qual, à luz do acórdão Bosphorus (68) deste último tribunal, mais do que desejável, é essencial.

155. O erro do Tribunal de Primeira Instância ao considerar que não havia uma ingerência potencial no direito à vida privada (69) era suficiente para pedir a anulação do acórdão, mas deixava por resolver o problema da conjugação dos dois regulamentos. Por isso, permito‑me, em seguida, deixar de lado o quadro factual do litígio para analisar a questão em termos gerais.

156. Voltemos ao princípio.

157. Procurarei, em seguida, explicar quais são os principais passos que deve percorrer intelectualmente um pedido de um documento numa instituição comunitária, até responder à questão de saber se esta deve publicar ou transmitir dados de carácter pessoal.

a)      Análise do problema numa perspectiva mais geral

158. Quando uma instituição comunitária recebe um pedido de documentos, o primeiro passo será analisar se o pedido se refere a documentos que não contêm dados de carácter pessoal [hipótese a)], ou a documentos que incluem essa categoria de dados [hipótese b)] (70). A hipótese a) não cria qualquer tipo de complicação, dado que a instituição deverá transmitir o documento ao requerente por aplicação directa do Regulamento n.° 1049/2001, excepto se for aplicável outra das excepções do referido regulamento. Em contrapartida, quanto à hipótese b), é preciso distinguir e questionar o que está a pedir‑se exactamente.

159. De facto, na hipótese b), há que separar duas subcategorias de documentos: a primeira, que denominarei «b‑1», relativa aos documentos normais que incluem uma menção incidental a dados de carácter pessoal, e em que a intenção de reunir o documento não tem muito que ver com os dados pessoais em si mesmos, como, por exemplo, a acta de uma reunião. A razão de ser destes documentos consiste em armazenar informação em que os dados pessoais, enquanto tais, praticamente não têm importância. Na segunda subcategoria, que chamarei «b‑2», os documentos incluem, fundamentalmente, uma grande quantidade de dados pessoais, por exemplo, uma lista de pessoas com as suas características. A razão de ser dos documentos do tipo «b‑2» é precisamente recolher esses dados pessoais.

160. Depois de determinado o conteúdo do documento requerido, a instituição comunitária deverá proceder, num segundo momento, à qualificação do pedido. No caso da subcategoria «b‑1», o pedido deve ser considerado simplesmente um pedido de acesso a documentos públicos, enquanto no caso da subcategoria «b‑2», o pedido pode ter sido apresentado como pedido de acesso a documentos públicos ao abrigo do Regulamento n.° 1049/2001, mas constitui, na realidade, um pedido «dissimulado» de transmissão de dados pessoais, dado que, pela natureza do conteúdo dos documentos, se pretende aceder a dados pessoais. Dada a amplíssima definição de «documento» no artigo 3.°, alínea a), do Regulamento n.° 1049/2001, é muito fácil que um pedido oculto ou indirecto de dados, na acepção do Regulamento n.° 45/2001, se assemelhe muito a um pedido de «documentos» na acepção do Regulamento n.° 1049/2001 (71) (72). Consequentemente, existe verdadeiramente uma possibilidade real de, no início, existir uma confusão como essa.

161. O terceiro passo neste iter é directamente induzido pela classificação feita, pois consiste em deduzir a regulamentação aplicável. No caso «b‑1», dever‑se‑á aplicar o Regulamento n.° 1049/2001, pela sua natureza de regime geral relativo ao aceso aos documentos. Além disso, o pedido nesta subcategoria não cai no âmbito de aplicação do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001, dado que não corresponde a um tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, nem sequer está destinado a um ficheiro (73). Ocorre precisamente o contrário com a subcategoria «b‑2», pois o seu fundamento, que consiste em conter dados pessoais, fá‑la cair no âmbito de aplicação do Regulamento n.° 45/2001, na acepção do artigo 3.°, n.° 2.

162. O quarto passo será questionar, à luz desta análise, se o pedido tem que ter alguma fundamentação. Pois bem, está claro que os pedidos de documentos da subcategoria «b‑1» não requerem qualquer fundamentação, por força do artigo 6.°, n.° 1, última frase, do Regulamento n.° 45/2001. Por sua vez, os que visem obter documentos da subcategoria «b‑2» terão que demonstrar a necessidade de que lhes sejam transmitidos os dados, conforme o artigo 8.°, alínea b), do Regulamento n.° 45/2001.

163. Em quinto lugar, o procedimento a adoptar para executar a divulgação dos documentos será também distinto para cada uma das subcategorias analisadas.

164. Assim, para os documentos do tipo «b‑1», deve seguir‑se o procedimento estabelecido no Regulamento n.° 1049/2001; todavia, ao incluir também dados pessoais, dever‑se‑á aplicar, a título cautelar, a prova do artigo 8.° da CEDH para avaliar o acesso integral ao documento, sem cortes, deve ser recusado pelo facto de essa divulgação sem restrições poder violar a intimidade do titular desse ou desses dados; a necessidade dessa prova decorre do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do mesmo regulamento, que estabelece a obrigação de ter em conta a vida privada e integridade do titular dos dados.

165. Por outro lado, os pedidos de documentos correspondentes à subcategoria «b‑2» ficam totalmente subordinados ao procedimento previsto no Regulamento n.° 45/2001; daí resultam várias consequências: a primeira é a de que o tratamento terá que ser «lícito», na acepção do artigo 5.°; a segunda é que o requerente deverá justificar o seu interesse, nos termos previstos no artigo 8.°; a terceira é a de que se for esse o caso, aplicar‑se‑á o disposto quanto a pedidos procedentes de países terceiros ou de organizações internacionais não comunitárias, nos termos do artigo 9.°; a quarta é a de que, se se tratar de dados sensíveis, dever‑se‑á considerar particularmente o artigo 10.°; e, a quinta é a de que o artigo 18.° obriga a informar o titular dos dados para que este se possa opor ao tratamento, excepto nos casos referidos nas alíneas b), c) e d) do artigo 5.°

166. Por último, coloca‑se a questão das consequências da divulgação. Normalmente, os documentos da subcategoria «b‑1» deverão ser transmitidos ao requerente e, se uma parte for abrangida pela excepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, dever‑se‑á divulgar uma versão reduzida do documento, nos termos do n.° 6 do mesmo artigo, tendo essa divulgação carácter erga omnes. No caso dos documentos da subcategoria «b‑2», a divulgação só poderá ser efectuada caso a caso e não tem carácter erga omnes, pois os dados pessoais só serão divulgados ao requerente que tenha justificado devidamente o seu pedido.

b)      Consequências

167. No que respeita aos documentos normais, pertencentes à subcategoria «b‑1», as instituições devem ter em vigor normas de protecção da vida privada e chamar a atenção dos interessados para essas normas. A consequência normal de um pedido de acesso a um documento desse tipo será a sua divulgação integral, cumprindo‑se, desse modo, o princípio da transparência.

168. Não obstante, quanto aos dados pessoais referidos incidentalmente nos documentos «b‑1», as instituições deverão continuar a aplicar o disposto no artigo 8.° da CEDH como princípio orientador para efeitos de comprovar se, apesar de tudo, deve ser accionada a excepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do regulamento do acesso aos documentos, de modo que se deva conceder um acesso apenas parcial, nos termos do mesmo artigo 4.°, n.° 6. A divulgação do documento, inclua ou não esses dados pessoais, assumirá, então, um carácter erga omnes, de modo que a instituição não poderá opor‑se à entrega desse documento a outros requerentes.

169. As implicações para os documentos que incluam, fundamentalmente, dados pessoais (documentos «b‑2») são muito diferentes. Estes pedidos serão meticulosamente submetidos ao procedimento descrito no Regulamento n.° 45/2001, devendo seguir‑se literalmente as instruções dele constantes. Em nenhum caso a divulgação terá efeitos erga omnes.

170. Definitivamente, a solução para problemas como o suscitado pelo acórdão recorrido assenta em as instituições dotarem‑se de um sistema para identificar correctamente esses pedidos, ou seja, distinguir os que visam documentos da subcategoria «b‑1», dos que, na realidade, procuram documentos correspondentes à subcategoria «b‑2». Só se forem capazes de identificar a qual das subcategorias pertencem os documentos objecto de um pedido, as instituições comunitárias saberão como reagir adequadamente, guiando‑se então pela regulamentação aplicável em cada caso.

c)      Interpretação correcta do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001

171. Como realçou a Comissão no recurso, a excepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), é composta por dois elementos, e não só por um. Não foi esse o entendimento do Tribunal de Primeira Instância, cujo raciocínio incorreu no erro de não interpretar a parte da disposição onde se lê «nomeadamente nos termos da legislação comunitária relativa à protecção dos dados pessoais».

172. A primeira parte da excepção confere uma protecção geral à vida privada e à integridade do indivíduo, de modo que, mesmo para um documento ordinário do tipo «b‑1», será sempre necessário demonstrar se pode haver um prejuízo de tal dimensão para a intimidade pessoal que imponha a recusa da divulgação completa do documento em questão. Nesses casos, respeita‑se o princípio da transparência concedendo uma divulgação parcial desse documento, em conformidade com o disposto no artigo 4.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1049/2001. Contudo, na maioria dos casos, a divulgação será completa.

173. A segunda parte da excepção é relevante apenas quando a instituição comunitária, ao qualificar o pedido, determine que, na realidade, se trata de um pedido abrangido pelo artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001, ou seja, de acesso a documentos da subcategoria «b‑2», que incluem, por definição, dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados (74). Neste caso, a instituição comunitária deverá tratar o pedido em conformidade com a regulamentação comunitária relativa à protecção de dados pessoais, concretamente, do Regulamento n.° 45/2001, em vez de o fazer à luz do regime de transparência do Regulamento n.° 1049/2001.

174. Em suma, como na resposta de Asimov ao seu paradoxo científico, não existe qualquer conflito, dado que um pedido de tratamento de documentos que incluam dados pessoais nunca constituirá um pedido de um documento relativo às «políticas, acções e decisões» que são competência das instituições comunitárias, segundo as normas de acesso aos documentos.

d)      Modus operandi desta interpretação à luz de três exemplos

175. As reflexões anteriores enquadram uma interpretação do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, sensivelmente distinta da efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, que a Comissão põe em causa no seu recurso, ainda que com outro tipo de argumentos. Perante o risco de a minha exegese ser considerada teórica, proponho‑me mostrar a validade das minhas teses, recorrendo a três exemplos que não podem ser acusados de pertencerem à órbita das hipóteses académicas.

176. Tomarei três exemplos de documentos que podem muito bem ser elaborados por qualquer das instituições comunitárias. O primeiro, a que chamarei «documento X», corresponde à acta de uma qualquer reunião num dos âmbitos de competência da União. O segundo («documento Y») é o processo iniciado por uma investigação interna relativa a acusações de assédio sexual num serviço das administrações comunitárias, no qual se refiram expressamente dois funcionários pelo seu nome. Por último, o terceiro documento («documento Z») contém a lista dos membros de um determinado serviço de uma das instituições e inclui pormenores pessoais sobre cada um dos funcionários.

177. Não há dúvida de que os três são documentos no sentido usual da palavra. O documento X refere‑se claramente a «políticas, acções e decisões» de uma instituição comunitária; o mesmo se diga do documento Y, no sentido de que a maneira como as instituições comunitárias tratam os casos de assédio sexual constitui um assunto de interesse público. Tanto o documento X como o Y devem, pois, ser considerados documentos, para efeitos do artigo 3.°, alínea a), do Regulamento n.° 1049/2001. Ainda que pudesse pedir‑se o acesso ao documento Z nos termos do artigo 6.°, n.° 1, desse mesmo regulamento, uma análise mais exaustiva demonstraria que constitui, efectivamente, um pedido de tratamento de dados de carácter pessoal procedentes de um ficheiro que cairia no âmbito de aplicação do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001.

178. A questão é como tratar cada um dos pedidos dos documentos X, Y e Z.

179. Assim, um pedido de acesso ao documento X deverá seguir a tramitação prevista no Regulamento n.° 1049/2001, devendo a instituição em apreço proceder à verificação da situação referida no artigo 4.°, n.° 1, alínea b), em conjugação com o artigo 8.° da CEDH; não se observando qualquer ingerência efectiva na vida privada dos indivíduos (75), há que proceder à divulgação erga omnes do documento.

180. O pedido do documento Y também deverá, em princípio, seguir a tramitação prevista no Regulamento n.° 1049/2001; não obstante, colocando‑se um problema óbvio com a vida privada das pessoas referidas no processo por assédio sexual, aplicar‑se‑á a excepção prevista no artigo 4.°, n.° 1, alínea b), procedendo a instituição à divulgação de uma versão truncada do documento Y, conforme o disposto no artigo 4.°, n.° 6, respeitando deste modo tanto a intimidade dos funcionários como o princípio da transparência. A divulgação também surtirá efeitos erga omnes.

181. Em contrapartida, o pedido de acesso ao documento Z deverá seguir a tramitação do Regulamento 45/2001, dado o seu evidente carácter de ficheiro com dados pessoais. Por conseguinte, a sua divulgação só poderá obedecer a razões legítimas e será individual, isto é, não será transmitido erga omnes mas apenas ao requerente.

182. Com estes três exemplos, espero ter explicado claramente como deve entender‑se o funcionamento dos dois regulamentos objecto do presente litígio.

3.      Resultado

183. À luz das explicações precedentes, creio ter demonstrado que a interpretação do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido é errada.

184. Na minha opinião, o Tribunal de Primeira Instância errou ao não ter suficientemente em conta a parte do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), que remete para a legislação comunitária sobre protecção de dados pessoais. Como referem a Comissão e o Conselho, esse erro fê‑lo derivar para um raciocínio que acabou por sacrificar inteiramente o direito fundamental à protecção de dados em benefício da transparência. Na realidade, de uma interpretação adequada dos regulamentos em questão se deduz que esse conflito não existia.

185. Por outro lado, também se enganou ao considerar que a divulgação do nome das cinco pessoas que tinham participado na reunião de Outubro de 1996 que se opunham a essa divulgação, ou com os quais a Comissão não pôde contactar, não implicava uma ingerência potencial no seu direito à vida privada na acepção do artigo 8.°, n.° 1, da CEDH, não verificando assim a justificação da ingerência prevista no artigo 8.°, n.° 2, da CEDH.

186. Consequentemente, a minha análise, ainda que assente em argumentos muito diferentes dos invocados pela Comissão e pelo Conselho, corrobora o seu diagnóstico de interpretação incorrecta do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001. Porém, embora também critique a interpretação que o Tribunal de Primeira Instância deu ao artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, as minhas razões são diferentes, pelo que discordo da conclusão que, para essas instituições, o Tribunal de Justiça devia retirar no presente recurso de anulação.

187. Segundo jurisprudência constante, embora os fundamentos de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância contenham uma violação do direito comunitário, se a sua parte decisória se mostrar fundada por outras razões jurídicas, deve ser negado provimento ao recurso dele interposto (76).

188. O documento requerido pela Bavarian Lager no seu pedido confirmativo, ou seja, o texto completo da acta da reunião de Outubro de 1996, incluía uma referência incidental a dados pessoais. Concretamente, continha os nomes das pessoas que assistiram à referida reunião, como costuma ocorrer nesse tipo de actas. Além disso, não se questiona que se referia a «políticas, acções e decisões» de uma instituição comunitária.

189. Em minha opinião, o pedido da Bavarian Lager, devidamente analisado, não era um pedido dissimulado de dados pessoais. Era um pedido de um documento oficial normal, correspondente à subcategoria «b‑1» e muito parecido com o documento X do meu exemplo.

190. Também não implicava um «tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados» nem o «tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados». Por conseguinte, não caía no âmbito do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 45/2001 nem implicava a aplicação dos procedimentos e das disposições do referido regulamento. Assim, o pedido devia ser efectuado, única e exclusivamente com base no Regulamento n.° 1049/2001.

191. Por isso, a Comissão tinha que determinar, por força do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001, se a divulgação desse documento «[podia] prejudicar a protecção […] da vida privada e da integridade do indivíduo, nomeadamente nos termos da legislação comunitária relativa à protecção dos dados pessoais».

192. Embora a divulgação da acta de uma reunião indicando os nomes dos seus participantes constituísse uma ingerência potencial no seu direito à vida privada, na acepção do artigo 8.°, n.° 1, da CEDH, o contexto, no caso, uma reunião de negócios entre representantes de uma associação de empresários que actuavam como porta‑voz dos seus empregadores e, definitivamente, apenas na sua qualidade profissional, junto como princípio da transparência, facilitava largamente a justificação de tal ingerência, segundo o artigo 8.°, n.° 2, CEDH.

193. Como a excepção à divulgação do artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 não se materializou, a Comissão não tinha legitimidade para conceder unicamente uma versão truncada da acta da reunião ao abrigo do artigo 4.°, n.° 6, do mesmo regulamento. Tinha que divulgar a versão completa. Por isso, a decisão controvertida da recusa da divulgação total era ilegal.

194. Consequentemente, no presente processo, bastará chamar a atenção para os erros de direito na argumentação do Tribunal de Primeira Instância, mas sem dar provimento ao recurso nem anular o acórdão, dado que, sob qualquer perspectiva, a decisão de recusa devia ser anulada.

B –    Quanto ao terceiro fundamento de anulação

195. Através do terceiro fundamento, a recorrente imputa ao acórdão recorrido um erro de direito na interpretação da excepção relativa à protecção do objectivo das investigações do artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do Regulamento n.° 1049/2001.

196. Em resumo, a Comissão considera que a interpretação do acórdão recorrido não tem em conta a necessidade de que a instituição comunitária, em determinadas circunstâncias, assegure a confidencialidade às pessoas que lhe prestam informação no exercício das suas actividades de investigação; sem essa faculdade de oferecer confidencialidade às suas fontes de informação, corre o risco de perder um elemento de trabalho fundamental para levar a cabo os seus inquéritos e investigações.

197. Não concordo com a Comissão.

198. Em primeiro lugar, em momento nenhum do presente recurso a recorrente se refere ao aspecto temporal, apesar de este constituir um dos argumentos principais do Tribunal de Primeira Instância para excluir a aplicabilidade da excepção do artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do Regulamento n.° 1049/2001 (77).

199. Portanto, a Comissão não discute que, no presente litígio, os pedidos de acesso aos documentos foram apresentados quando as investigações no procedimento por incumprimento contra o Reino Unido já tinham sido arquivadas e não havia investigação em curso ou recentemente concluída (78). Neste contexto, não se entende em que medida a comunicação dos nomes da lista de participantes na reunião de Outubro de 1996 podia pôr em perigo a investigação, pois esta já estava concluída. A Comissão não trouxe qualquer argumento convincente capaz de afastar a fundamentação do acórdão recorrido.

200. Em segundo lugar, embora compreendendo as razões que levam a Comissão a servir‑se da assessoria e da informação que lhe podem proporcionar terceiros, há que distinguir entre eles, pelo menos, duas categorias. Por um lado, encontram‑se os «colaboradores externos», para os chamar de algum modo, a que a Comissão recorre frequentemente para a apoiar geralmente no âmbito de reuniões de natureza profissional. Configuram a categoria de fontes de informação mais ampla, pois a Comissão organiza regularmente um grande número de reuniões deste tipo em todos os domínios da sua competência. Pois bem, o princípio da transparência exige que se informe adequadamente essas pessoas de que a sua presença nesta ou naquela reunião se tornará pública na medida em que sejam divulgados os documentos em conformidade com o Regulamento n.° 1049/2001. Não pode invocar uma alegada «presunção de confidencialidade», a que alude a Comissão no presente recurso, para nunca revelar os seus nomes.

201. Por outro lado, estou consciente da necessidade que sente a Comissão, como autoridade encarregada de instruir processos delicados, de poder recorrer a outro tipo de informação, que geralmente só poderá obter de pessoas, chamemos‑lhes «informadores», cuja disposição para cooperar com a instituição comunitária é assegurada exclusivamente pelo anonimato. Por isso, há que aceitar que, em determinadas circunstâncias muito particulares, deve ser‑lhe reconhecido o direito a conceder essa protecção a certos informadores; retiramos do malogrado caso Adams (79) o melhor exemplo deste tipo de situações excepcionais. Mas esta faculdade só pode ocorrer em contextos factuais muito específicos de casos excepcionais, cabendo então à Comissão provar esse carácter excepcional em cada situação concreta em que a invoque (80).

202. Contudo, no processo contra a Bavarian Lager, a situação das pessoas chamadas a assessorar a Comissão não cai, de modo algum, nessas eventuais circunstâncias excepcionais. Tratava‑se de uma reunião como as que a referida instituição normalmente organiza, no exercício das suas competências, especialmente no quadro dos procedimentos de incumprimento contra Estados‑Membros. Além disso, não se reuniu com a denunciante (Bavarian Lager) mas com representantes, designadamente, de um grupo de pressão (o CBMC). A Bavarian Lager tinha mesmo enviado um pedido para ser convidada para essa reunião, mas foi recusado, o que justificava amplamente a sua curiosidade em conhecer os nomes dos participantes.

203. Em suma, não encontro qualquer erro de direito na argumentação do Tribunal de Primeira Instância, pelo que proponho que seja rejeitado o terceiro fundamento de recurso.

C –    Solução subsidiária dos primeiro e segundo fundamentos

204. Em princípio, já tomei posição por uma interpretação dos Regulamentos n.^os 1049/2001 e 45/2001 mais harmoniosa do que a do Tribunal de Primeira Instância. Porém, na hipótese de o Tribunal de Justiça preferir tratar o presente recurso relativo ao artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 dentro dos parâmetros estabelecidos pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância e pelo recurso, apresentarei em seguida sumariamente, e a título subsidiário, algumas reflexões sobre como decidir este recurso de segunda instância.

205. Quero, contudo, salientar que a solução alternativa que apresento agora não goza da minha preferência.

206. Em primeiro lugar, continuo a pressupor que o Tribunal de Primeira Instância se enganou ao decidir que não houve ingerência potencial na vida privada, na acepção do artigo 8.°, n.° 1, da CEDH, dos participantes na reunião e Outubro de 1996 que se opuseram à divulgação dos seus nomes, dado que a mera transmissão destes a um terceiro podia ter repercussões na esfera privada dessas pessoas dado o seu carácter ergo omnes. Portanto, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância está ferido de erro de direito. Contudo, o Tribunal de Justiça deverá conhecer de mérito, pois dispõe dos elementos de direito necessários.

207. Em segundo lugar, na análise do recurso, tal como alegou a Comissão, há que partir do artigo 6.° do Regulamento n.° 1049/2001, que dispensa o requerente de documentos públicos das instituições comunitárias da obrigação de declarar as razões do pedido.

208. Em terceiro lugar, o artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 obriga a Comissão a avaliar em cada caso concreto se se encontra perante um pedido que represente uma ameaça real e certa para a vida privada e, consequentemente, se acciona o mecanismo de protecção da vida privada do artigo 8.°, n.° 1, da CEDH.

209. Em minha opinião, a divulgação do nome dos participantes na reunião de Outubro de 1996 implica também uma ingerência na acepção desta última disposição (81).

210. Assumida a ingerência potencial, cumpre efectuar em seguida a prova de que era justificada, em conformidade com o artigo 8.°, n.° 2, da CEDH, que já referi anteriormente (82). Praticamente, não tenho dúvidas de que os três requisitos estão preenchidos no presente caso.

211. Assim, o Regulamento n.° 1049/2001 dá o enquadramento jurídico necessário ao pedido de divulgação desses nomes nas circunstâncias do caso; a legitimidade do objectivo específico prosseguido pela Bavarian Lager com o pedido também não compromete a sua validade à luz do artigo 8.° da CEDH, já que essa empresa, com a sua denúncia, provocou o procedimento pré‑contencioso por incumprimento contra o Reino Unido e lhe foi recusada a participação na reunião. Embora não se possa dizer com segurança se os seus fins eram legítimos, não se pode presumir que eram ilegítimos. Finalmente, os mesmos princípios que inspiram a regulamentação relativa ao acesso aos documentos permitem preencher o terceiro requisito estabelecido no artigo 8.°, n.° 2, da CEDH, pois poucas coisas parecem ser mais necessárias numa sociedade democrática do que a transparência e a proximidade entre os cidadãos e os processos de tomada de decisão.

212. Os mesmos princípios que inspiram a legislação sobre o acesso aos documentos permitem preencher o segundo requisito da prova do artigo 8.°, n.° 2, da CEDH, pois poucas coisas parecem ser mais necessárias numa sociedade democrática do que a transparência e a proximidade entre os processos de decisão e os cidadãos.

213. Por último, a divulgação dos nomes dos participantes numa reunião de negócios em funções de representação constitui uma ingerência verdadeiramente mínima na sua vida privada. Na minha opinião, é absolutamente proporcionada como meio de atingir o objectivo prosseguido, preenchendo‑se assim o terceiro elemento da prova do artigo 8.°, n.° 2, da CEDH.

214. A consequência lógica teria sido, portanto, que a ingerência potencial, na terminologia do artigo 8.°, n.° 1, da CEDH, era justificada e proporcionada, pelo que a Comissão devia ter divulgado mesmo o nome dos participantes que se tinham oposto à divulgação da lista de participantes. Não tendo procedido deste modo, deveria ter‑se anulado a decisão da Comissão que recusava o acesso integral à acta da reunião.

215. Em quarto lugar, depois de tratado deste modo o pedido de acesso aos documentos, o tratamento dos dados adquire a natureza de «lícito» na acepção do artigo 5.°, alínea b), do Regulamento n.° 45/2001, de maneira que já não é necessário o consentimento do titular do dado, nos termos do artigo 18.°, alínea a), do mesmo regulamento. O processo de ponderar se o artigo 4.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 1049/2001 exige que a instituição comunitária recuse a divulgação do documento completo, em vez de conceder uma versão truncada conforme o artigo 4.°, n.° 6, quebra o carácter circular do raciocínio do Tribunal de Primeira Instância a este respeito, como acertadamente critica o Governo do Reino Unido.

216. Em qualquer caso, mesmo na hipótese de se querer fazer intervir o direito de oposição dos interessados, de acordo com o artigo 5.° do regulamento, a Comissão não submeteu ao Tribunal de Primeira Instância qualquer prova de que os titulares dos dados alegaram «razões imperiosas e legítimas relacionadas com a sua situação particular», como exige a alínea a) do referido artigo 18.° De uma questão que apresentei na audiência aos representantes da Comissão deduzo que a referida instituição também não se preocupou em obter dos titulares dos dados pessoais qualquer tipo de fundamento para se oporem.

217. Ora bem, o direito de oposição, constante do artigo 18.° do Regulamento n.° 45/2001, e, portanto, a protecção do dado, não se configura como um direito absoluto, requerendo o seu exercício uma fundamentação que justifique a recusa do tratamento. Neste sentido, a oposição não implica que a instituição comunitária deva aceitar sem mais a recusa do titular; na realidade, tem que ponderar os fundamentos alegados pelo titular para se opor e o interesse na publicação em função do contexto (83). Na falta de qualquer fundamento, a Comissão não podia ponderar, nos termos do artigo 18.°, o interesse público na transparência e no acesso mais completo possível aos documentos, pelo que devia ter tomado posição pela divulgação.

218. Por conseguinte, concluo que nas circunstâncias do litígio, a Comissão não tinha outra alternativa senão transmitir o documento completo; por isso, o Tribunal de Primeira Instância só podia declarar a nulidade da decisão de recusa de divulgar dos nomes dos participantes na reunião de Outubro, incluídos os dos que se opuseram.

219. Definitivamente, o acórdão recorrido baseia‑se num raciocínio incorrecto, juridicamente errado. Todavia, tendo em conta a jurisprudência citada no n.° 187 destas conclusões, há que negar provimento ao presente recurso.

VIII – Quanto às despesas

220. No recurso de segunda instância, a Comissão impugna também a condenação nas despesas pelo Tribunal de Primeira Instância, considerando que este último, no processo T‑194/04, apenas acolheu um fundamento do recurso de anulação interposto pela Bavarian Lager, declarando inadmissíveis outros três fundamentos. Além disso, considera que a sua posição jurídica no litígio se baseava numa interpretação razoável da regulamentação em vigor.

221. A Comissão considera que, mesmo no caso de perder o presente recurso de segunda instância, deveria ser condenada apenas em metade das despesas da Bavarian Lager no processo no Tribunal de Primeira Instância.

222. Não concordo.

223. Quanto às despesas em primeira instância, a Comissão perdeu o processo onde foi dirimida a questão principal deste processo. Consequentemente, dada a regra geral do artigo 87.°, n. 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, segundo a qual a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido, não creio que as razões aduzidas permitam afastar este caso concreto desse critério.

224. Por outro lado, ao divulgar os nomes que faltava conhecer, em execução do acórdão recorrido, o recurso interposto pela Comissão prossegue um interesse público, isto é, que seja clarificada a questão de princípio da interpretação dos Regulamentos n.° 45/2001 e n.° 1049/2001, e não que se altere a decisão de mérito, que, de qualquer modo, já é irreversível. Por conseguinte, o recurso de anulação constitui, na prática, um recurso com uma questão nova, mas com interesse, relevância e importância únicos para a Comissão, dado que as razões que levaram a Bavarian Lager a recorrer já foram satisfeitos.

225. Consequentemente, proponho ao Tribunal de Justiça que se mantenha a condenação nas despesas no processo T‑194/04 e a Comissão seja condenada nas despesas do recurso de segunda instância. A condenação nas despesas deve estar em conformidade com o despacho do processo no Tribunal de Justiça, de acordo com o artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, e, em minha opinião, há que negar provimento ao recurso. Pelas razões expostas, entendo que a minha proposta quanto às despesas deve ser aceite, mesmo que o Tribunal o dirima a favor da Comissão.

IX – Conclusão

226. Tendo em conta as explicações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que:

1)      Negue provimento ao recurso de anulação interposto pela Comissão das Comunidades Europeias contra o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, de 8 de Novembro de 2007, no processo T‑194/04, Bavarian Lager/Comissão.

2)      Condene a Comissão as despesas da Bavarian Lager em segunda e em primeira instância.

3)      A Autoridade Europeia para a Protecção de Dados suporte as suas próprias despesas.

4)      O Reino da Dinamarca, a República da Finlândia, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte, o Reino da Suécia e o Conselho suportem as suas próprias despesas.

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1 – Língua original: espanhol.

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2 – Asimov, I., Cien preguntas básicas sobre la ciencia, 8.^a ed., tradução espanhola de Miguel Paredes Larrucea, Alianza Editorial, Madrid, 2008, pp. 25 a 27.

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3 – Recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, de 8 de Novembro de 2007, Bavarian Lager/Comissão (T‑194/04, Colect., p. II‑4523).

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4 –      Assinada em Roma, em 4 de Novembro de 1950.

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5 – Artigo também introduzido pelo Tratado de Amesterdão, em vigor desde 1 de Maio de 1999.

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6 – Proclamada em 7 de Dezembro de 2000 em Nice (JO C 364, p. 1), na versão aprovada pelo Parlamento Europeu, em 29 de Novembro de 2007, depois de eliminadas as referências à malograda Constituição Europeia (JO C 303, de 14 de Dezembro de 2007, p. 1).

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7 – Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Dezembro de 2000, relativo à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições e pelos órgãos comunitários e à livre circulação desses dados (JO 2001, L 8, p. 1, a seguir «regulamento da protecção de dados»).

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8 – Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (JO L 281, p. 31).

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9 – Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações (JO 1998, L 24, p. 1).

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10 – V. também o artigo 2.° («Definições») da Convenção n.° 108.

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11 – V. também o artigo 3.° («Campo de aplicação») da Convenção n.° 108.

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12 – Compare‑se com o artigo 5.° («Qualidade dos dados») da Convenção n.° 108.

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13 – Sobre os direitos do titular dos dados de carácter pessoal, v. o artigo 8.° («Garantias adicionais para o titular dos dados») da Convenção n.° 108, que não prevê expressamente o direito de oposição.

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14 – JO L 340, p. 43. Decisão com a última redacção que lhe foi dada pela Decisão 2000/527/CE (JO L 212, p. 9); adoptado formalmente, no que respeita ao Conselho, pela Decisão 93/731/CE de 20 de Dezembro de 1993, relativa ao acesso do público aos documentos do Conselho (JO L 340, p. 43) e alterado, pela última vez, pela Decisão 2000/527/CE (JO L 212, p. 9); adoptado pela Comissão, através da Decisão 94/90/CECA, CE, Euratom, de 8 de Fevereiro de 1994, relativa ao acesso do público aos documentos da Comissão (JO L 46, p. 58), alterada pela Decisão 96/567/ Euratom, CECA, CE, de 19 de Setembro de 1996 (JO L 247, p. 45).

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15 – Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (JO L 145, p. 43, a seguir «regulamento do acesso aos documentos»). No momento da apresentação destas conclusões, discute‑se a necessidade de alterar o Regulamento n.° 1049/2001 e, nesse caso, a forma de levar a cabo a reforma. Ao dar a minha opinião neste recurso, deixei deliberadamente de fora essa discussão, como deve fazer o Tribunal de Justiça.

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16 – Decisão CE, CECA, Euratom da Comissão, de 5 de Dezembro de 2001, que altera o seu regulamento interno (JO L 345, p. 94).

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17 – Artigo 1.° da Decisão 2001/937.

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18 – O antecessor desta disposição, na Decisão 94/90, também não exigia qualquer fundamentação para o pedido de documentos públicos perante a Comissão, limitando‑se a pedir que fosse apresentado sob forma escrita e com as especificações necessárias para identificar o documento pretendido. V. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Junho de 1998, Svenska Journalistförbundet/Conselho (T‑174/95, Colect., p. II‑2289, n.° 65).

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19 – Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 SI 1989/2390.

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20 – Registada com a referência P/93/4490/UK.

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21 – Acórdão de 14 de Outubro de 1999, Bavarian Lager/Comissão (T‑309/97, Colect., p. II‑3217, n.^os 45 e 46). Este acórdão acentua que existe uma protecção adequada para tudo o que legitimamente não deva ser submetido à obrigação de ser tornado público.

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22 – A chamada «regra do autor» foi derrogada pelo Regulamento n.° 1049/2001 (v. n.° 99 das presentes conclusões).

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23 – N.^os 27 a 33 do acórdão recorrido.

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24 – Relatório Especial do Provedor de Justiça Europeu ao Parlamento Europeu na sequência do projecto de Recomendação apresentado à Comissão Europeia relativamente à queixa 713/98/IJH, http://www.ombudsman.europa.eu/cases/specialreport.faces/pt/380/html.bookmark.

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25 – Resolução do Parlamento Europeu sobre o Relatório Especial do Provedor de Justiça Europeu ao Parlamento Europeu na sequência do projecto de recomendação apresentado à Comissão relativamente à queixa 713/98/IJH (redigida em conformidade com o artigo 3.°, n.° 7, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu) [C5‑0463/2001 ‑ 2001/2194 (COS)], disponível em http://www.ombudsman.europa.eu/cases/correspondence.faces/pt/3535/html.bookmark .

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26 – N.^os 49 a 59 do acórdão recorrido.

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27 – Baseando‑se no acórdão do Tribunal de Justiça, de 11 de Janeiro de 2000, Países Baixos e van der Wal/Comissão (C‑174/98 P e C‑189/98 P, Colect., p. I‑1, n.° 27); e nos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, de 7 de Fevereiro de 2002 (Kuijer/Conselho, T‑211/00, Colect., p. II‑485, n.° 55), e de 6 de Julho de 2006, Franchet e Byk/Comissão (T‑391/03 e T‑70/04, Colect., p. II‑2023, n.° 84).

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28 – N.^os 98 a 102 do acórdão recorrido.

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29 – N.^os 103 a 109 do acórdão recorrido.

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30 – N.^os 110 a 120 do acórdão recorrido.

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31 – N.^os 121 a 128 do acórdão recorrido.

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32 – Acórdão de 20 de Maio de 2003, Österreichischer Rundfunk e o. (C‑465/00, C‑138/01 e C‑139/01, Colect., p. I‑4989, n.^os 74 e 75).

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33 – N.^os 134 a 137 do acórdão recorrido.

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34 – N.^os 138 e 139 do acórdão recorrido.

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35 – N.^os 141 a 154 do acórdão recorrido.

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36 – JO C 177 E, de 27 de Junho de 2000, p. 70.

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37 – Acórdãos de 12 de Junho de 2003, Schmidberger (C‑112/00, Colect., p. I‑5659, n.^os 80 e 81); e de 29 de Janeiro de 2008, Promusicae (C‑275/06, Colect, p. I‑271, n.° 70). Sobre o princípio interpretativo da Constituição de origem alemã da praktische Konkordanz, a que alude a Comissão no seu recurso, ver, por exemplo, Hesse, K., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Ed. C. F. Müller, 20.ª ed., Heidelberga, 1999, p. 28.

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38 – Sobre a evolução deste direito de acesso aos documentos das instituições comunitárias, v. conclusões do advogado‑geral P. Léger, no processo Conselho/Hautala (acórdão de 6 de Dezembro de 2001, C‑353/99 P, Colect., p. I‑9565, n.^os 47 e segs.); bem como do advogado‑geral M. Poiares Maduro, no processo Suécia/Comissão e o. (acórdão de 18 de Dezembro de 2007, C‑64/05 P, Colect., p. I‑11389, n.^os 37 a 40). Comparando, na audiência, o Governo sueco recordou que este princípio está inscrito na sua Constituição e que é praticado há mais de duzentos anos; o acórdão de 30 de Abril de 1996, Países Baixos/Conselho (C‑58/94, Colect., p. I‑2169, n.° 34), refere a consagração do princípio do acesso aos documentos na maioria dos Estados‑Membros; v., igualmente, as conclusões do advogado‑geral G. Tesauro nesse processo, n.^os 14 e 15. Recentemente, o Conselho da Europa aprovou e abriu à assinatura, em 18 de Junho último, uma nova Convenção sobre o acesso aos documento públicos (Convenção n.° 205). Pode ser consultada em http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/205.htm.

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39 – V. minhas conclusões de 10 de Abril de 2008, no processo Heinrich (acórdão de 10 de Março de 2009, C‑345/06, ainda não publicada na Colectânea, n.° 123).

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40 – Sobre a evolução do direito à vida privada e a protecção de dados na Directiva 95/46/CE (uma das medidas do conjunto de diplomas referido no n.° 15 das presentes conclusões), v. conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo no processo Rijkeboer (acórdão de 7 de Maio de 2009, C‑553/07, ainda não publicado na Colectânea, n.^os 18 e segs.).

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41 – O Tribunal de Justiça também reconheceu o vasto âmbito de aplicação da Directiva 95/46/CE; v. acórdão Rijkeboer, já referido, n.° 59.

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42 – Veja‑se a definição de «ficheiro» do artigo 2.°, alínea c), do Regulamento n.° 45/2001.

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43 – O acórdão de 1 de Fevereiro de 2007, Sisón/Conselho (C‑266/05 P, Colect., p. I‑1233, n.^os 43 e 44), insiste no carácter aberto, decorrente da inexistência de qualquer obrigação do requerente de demonstrar um interesse no acesso as documentos.

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44 – Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições e pelos órgãos da Comunidade e à livre circulação desses dados [COM (1999) 337 final (14.07.1999)].

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45 – Exposição de Motivos, p. 2.

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46 – Idem.

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47 – Proposta, p. 37.

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48 – Proposta, p. 38.

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49 – Proposta, p. 39.

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50 – Proposta, p. 39.

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51 – Já referido na nota n.° 32.

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52 – Acórdão de 6 de Novembro de 2003 (C‑101/01, Colect., p. I‑12971).

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53 – Acórdão de 16 de Dezembro de 2008, Satakunnan Markkinapörssi e Satamedia (C‑73/07, ainda não publicado na Colectânea).

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54 – V. n.^os 3 a 5 do acórdão.

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55 – Por vezes, as páginas incluíam «o seu nome completo ou por vezes apenas o seu nome próprio. Além disso, B. Lindqvist descreveu as funções ocupadas pelos colegas e os seus hábitos dos tempos livres em termos ligeiramente humorísticos. Em vários casos, era feita referência à situação familiar, ao número de telefone e a outros dados» (n.° 13 do acórdão). Além disso, o Tribunal de Justiça também considerou que a indicação facultada por B. Lindqvist, do facto de que uma pessoa se tinha lesionado num pé e estava com baixa por doença a meio tempo constitui «um dado de carácter pessoal» relativo à saúde na acepção do artigo 8°, n.° 1, da Directiva 95/46/CE, que não devia ser objecto de tratamento (n.^os 49 a 51 do acórdão).

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56 – N.° 26 do acórdão; sublinhado meu.

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57 – Nos n.^os 135 e segs., analiso a possibilidade de o uso da função «search» (busca) se poder considerar, não obstante, abrangida pelo conceito de «tratamento parcialmente automatizado».

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58 – N.^os 35 a 37 do acórdão.

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59 – N.^os 33 a 35 das conclusões no processo Satakunnan.

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60 – N.° 34 das conclusões.

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61 – Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Setembro de 2007, Nikolaou/Comissão (T‑259/03, não publicado na Colectânea).

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62 – Vejam‑se, mais adiante, os n.^os 158 a 166 destas conclusões. Felizmente, o presente processo não obriga a analisar um caso tão difícil, ainda que pareça que a Bavarian Lager queria, com efeito, averiguar quem assistiu à reunião de Outubro de 1996.

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63 – Um velho instrumento giratório de perfuração.

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64 – Deixo deliberadamente de lado a questão de saber se seria possível, aplicando a Inteligência Artificial («IA»), substituir alguma, a maioria ou mesmo todas as funções actualmente realizadas manualmente. Pelo que foi dado a conhecer ao Tribunal, os factos ocorreram como os descrevi aqui. Além disso, parece improvável que o legislador comunitário tivesse a IA potencial em mente ao elaborar o Regulamento n.° 1049/2001.

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65 – Este é o procedimento utilizado pelo Tribunal Europeu de Direitos do Homem (a seguir «TEDH»); vejam‑se, por exemplo, os acórdãos de 16 de Fevereiro de 2000, Amann c. Suíça (recurso n.° 27798/95, Recueil des arrêts et décisions 2000‑II), § 65, e de 4 de Maio de 2000, Rotaru c. Roménia (recurso n.° 28341/95, Recueil des arrêts et décisions 2000‑II), § 65, a que o Tribunal de Justiça se adequa ao examinar a violação dos direitos humanos; v. acórdão Österreichischer Rundfunk, já referido, n.^os 73 a 90.

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66 – Vejam‑se, por exemplo, os acórdãos do TEDH de 24 de Abril de 1990, Huvig c. França (Recueil des arrêts et décisions, Série A, n.° 176‑B, §§ 8 e 25); de 16 de Dezembro de 1992, Niemietz c. Alemanha (Recueil des arrêts et décisions, Serie A, n.° 251‑B, § 29); e de 28 de Abril de 2003, Peck c. Reino Unido (Recueil des arrêts et décisions, 2003 I, § 57).

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67 – Sobre a protecção do nome pelo TEDH, v. acórdãos de 22 de Fevereiro de 1994, Burghartz c. Suiça (série A, n.° 280‑B, p. 28, n.° 24); de 25 de Novembro de 1994, Stjerna c. Finlândia (série A, n.° 299‑A, p. 60, n.° 37); de 11 de Setembro de 2007, Bulgakov c. Ucrânia (recurso n.° 59894/00, n.° 43), e jurisprudência aí referida. No directo comunitário, quanto ao nome, v., especialmente, conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Konstantinidis (acórdão de 30 de Março de 1993, C‑168/91, Colect., p. I‑1191, n.° 40), quando refere: «O direito de uma pessoa ao nome é fundamental em todos os sentidos do termo. No fim de contas, que somos nós sem o nosso nome? É o nosso nome que distingue cada um de nós do resto da humanidade. É o nosso nome que nos dá um sentimento de identidade, de dignidade e de auto‑estima. Privar uma pessoa do seu nome legítimo é a degradação última, como demonstra a prática habitual dos regimes penais repressivos que consiste em substituir o nome do preso por um número. No caso de C. Konstantinidis, a violação dos seus direitos morais, se ele for obrigado a usar o nome ‘Hréstos’ em vez de ‘Christos’, é particularmente grave; não só a sua origem étnica é dissimulada, pois ‘Hréstos’ não tem o aspecto nem a consonância de um nome grego e tem um tom vagamente eslavo, mas, além disso, há ofensa aos seus sentimentos religiosos, já que o carácter cristão do nome é destruído. Na audiência, C. Konstantinidis salientou que devia o seu nome à sua data de nascimento (25 de Dezembro), sendo Christos o nome grego do fundador da religião cristã e não ‘hréstã’». V. também acórdãos de 2 de Outubro de 2003, García Avello (C‑148/02, Colect., p. I‑11613, n.° 25), e de 14 de Outubro de 2008, Grunkin e Paul (C‑353/06, Colect., p. I‑0000, n.^os 22 e segs.),e as minhas conclusões nesse processo, bem como as conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Standesamt Stadt Niebüll (acórdão de 27 de Abril de 2006, C‑96/04, Colect., p.I‑3561).

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68 – Acórdão do TEDH, de 30 de Junho de 2005, Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi c. Irlanda (recurso n.° 45036/98, Recueil des arrêts et décisions 2005‑VI, em particular, n.^os 159 a 165).

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69 – Mais adiante analiso detalhadamente a questão nos n.^os 206 a 210 das presentes conclusões.

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70 – No acórdão de 1 de Julho de 2008, Suécia e Turco/Conselho e o. (C‑39/05 e C‑52/05, Colect., p. I‑0000, n.^os 33 e segs.), o Tribunal de Justiça também começa a exortar o Conselho a assegurar da verdadeira natureza do documento cuja divulgação era pedida: nesse processo, que o documento pedido era efectivamente relativo a aconselhamento jurídico (v., em especial, n.° 38 do acórdão).

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71 – Nos n.^os 140 e 141 destas conclusões, analisei a situação excepcional em que cada documento, individualmente, contém apenas uma referência incidental a dados pessoais, mas se utiliza especificamente um único dado pessoal como critério de pesquisa para localizar e agrupar todos os documentos que a contêm. Um pedido de acesso a um conjunto de documentos para o qual o «critério de pesquisa», por natureza, é um dado pessoal (como um nome), provavelmente mostrar‑se‑á como um pedido dissimulado de dados pessoais. Por isso, deverá ser equiparado a um pedido da «subcategoria «b‑2» e tratado em conformidade.

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72 – V. exemplos de documentos no n.° 176 destas conclusões. Pode ser útil lembrar que a AEPD publicou orientações com o objectivo de ajudar as instituições comunitárias a traçar a linha de fronteira entre a protecção de dados e o acesso aos documentos; v. boletim Public access to documents and data protection, editado pelo AEPD no seu sítio Internet (http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/Home/EDPS/Publications/Papers).

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73 – Sobre o artigo 3.° da Directiva 95/46/CE, homólogo do artigo 3.° do Regulamento n.° 45/2001, Dammann, U./Simitis, S., EG‑Datenschutzrichtlinie – Kommentar, Ed. Nomos, Baden‑Baden, 1997, p. 121; também Ehmann, E./Helfrich, M, EG‑Datenschutzrichtlinie Kurzkommentar, Ed. Dr. Otto Schmidt, Colónia, 1999, p. 92.

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74 – O pedido de um documento raramente poderá ser confundido com facilidade com o «tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados» (os dois primeiros elementos do âmbito de aplicação do Regulamento n.° 45/2001, de acordo com o seu artigo 3.°, n.° 2). Já analisei a excepção a esta regra geral nos n.^os 140 e 141. Todavia, a questão fundamental que qualquer instituição normalmente deveria formular é: «O pedido inclui documentos que impliquem ‘tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos num ficheiro ou a ele destinados’, segundo o artigo 2.°, alínea c), do Regulamento n.° 45/2001 de forma que entra no âmbito de aplicação do artigo 3.°, n.° 2, desse regulamento, devendo se tratado de acordo com as normas sobre protecção de dados e não das normas de acesso aos documentos?». Se a resposta for negativa, só será aplicável o regulamento sobre o acesso aos documentos.

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75 – Desde logo, ocorre uma ingerência conceptual, segundo o artigo 8.°, n.° 1, CEDH, mas a sua justificação à luz do n.° 2 do mesmo artigo não coloca maiores dificuldades: v. n.^os 125 a 154, supra, e 208 a 212, infra.

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76 – Acórdãos de 9 de Junho de 1992, Lestelle/Comissão (C‑30/91 P, Colect., p. I‑3755, n.° 28); de 13 de Julho de 2000, Salzgitter/Comissão (C‑210/98 P, Colect., p. I‑5843, n.° 58); de 10 de Dezembro de 2002, Comissão/Camar e Tico (C‑312/00 P, Colect., p. I‑11355, n.° 57); de 28 de Outubro de 2004, G. van den Berg/Conselho e Comissão (C‑164/01 P, Colect., p. I‑10225, n.° 95); de 2 de Dezembro de 2004, José Martí Peix/Comissão (C‑226/03 P, Colect., p. I‑11421, n.° 29); de 21 de Setembro de 2006, JCB Service/Comissão (C‑167/04 P; Colect., p. I‑8935, n.° 186).

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77 – V. n.° 149 do acórdão recorrido.

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78 – Apesar de as tentativas da Bavarian Lager para obter o parecer fundamentado da Comissão remontarem a Março de 1997, antes de ser arquivado o processo por incumprimento do Tratado no Verão de 1997, só pediu os documentos dessa investigação em Maio de 1998. O pedido de acesso aos referidos documentos efectuado ao abrigo do Regulamento n.° 1049/2001, que a Comissão indeferiu na Decisão na origem do presente processo, foi apresentado em 5 de Dezembro de 2003 (data do pedido inicial) e em 9 de Fevereiro de 2004 (pedido confirmativo). Nesse momento, o procedimento em conformidade com o artigo 226.° CE estava arquivado há mais de seis anos (v. descrição completa dos factos nos n.^os 41 a 50 destas conclusões). Os documentos relativos a uma investigação em curso, em que ainda não foi adoptada qualquer decisão, gozam de uma protecção autónoma, em conformidade com o disposto no artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1049/2001.

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79 – Acórdão de 7 de Novembro de 1985, Adams/Comissão (145/83, Recueil, p. 3539).

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80 – O Governo dinamarquês também defende uma inversão do ónus da prova no âmbito do artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do Regulamento n.° 1049/2001, de modo que caberia à Comissão demonstrar a necessidade de não divulgar um documento ou um nome. Concordo com esta sugestão.

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81 – V. n.° 153 destas conclusões.

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82 – V. n.° 154 destas conclusões.

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83 – Sobre a Directiva 95/46/CE, Ehmann, E./Helfrich, M, op. cit., pp. 211 e 212. A observação parece‑me perfeitamente transponível para o Regulamento n.° 45/2001. V., também, a jurisprudência referida na nota de rodapé da página n.° 37 destas conclusões.