—

em representação da Varec SA, por J. Bourtembourg e C. Molitor, avocats,

—

em representação do Governo belga, por A. Hubert, na qualidade de agente, assistida por N. Cahen, avocat,

—

em representação do Governo austríaco, por M. Fruhmann, na qualidade de agente,

—

em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por B. Stromsky e D. Kukovec, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras [e] de fornecimentos (JO L 395, p. 33), na redacção dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1, a seguir «Directiva 89/665»).

2

Esse pedido foi apresentado no quadro de um litígio que opõe a Varec SA (a seguir «Varec») ao Estado belga, representado pelo Ministro da Defesa, relativamente à adjudicação de um contrato de direito público para o fornecimento de elos de lagartas para tanques do tipo «Léopard».

3

O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665 dispõe:

«Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE […], as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n.o 7 do artigo 2.o, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito.»

4

O artigo 33.o da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), revoga a Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29), e dispõe que as referências feitas à directiva revogada devem considerar-se feitas à Directiva 93/36. Da mesma forma, o artigo 36.o da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), revoga a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), e dispõe que as remissões feitas para esta última directiva devem entender-se como sendo feitas à Directiva 93/37.

5

O artigo 2.o, n.o 8, da Directiva 89/665 prevê:

«Sempre que as instâncias responsáveis pelos processos de recurso não sejam de natureza jurisdicional, as suas decisões devem ser fundamentadas por escrito em todos os casos. Além disso, nesse caso, devem ser adoptadas disposições para garantir os processos através dos quais qualquer medida presumidamente ilegal tomada pela instância de base competente ou qualquer falta presumida no exercício dos poderes que lhe foram conferidos deva poder ser objecto de recurso jurisdicional ou de recurso junto de outra instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo [234.o CE] e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base.

A nomeação dos membros dessa instância independente e a cessação do seu mandato estão sujeitas às mesmas condições do que as aplicáveis aos juízes, no que se refere à autoridade responsável pela sua nomeação, à duração do seu mandato e à sua inamovibilidade. No mínimo, o presidente dessa instância independente deve possuir as mesmas qualificações jurídicas e profissionais que um juiz. A instância independente tomará as suas decisões na sequência de um processo contraditório e essas decisões produzirão, pelos meios determinados por cada Estado-Membro, efeitos jurídicos coercivos.»

6

Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, da Directiva 93/36, na redacção dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1, a seguir «Directiva 93/36»):

«No prazo de 15 dias a contar da data de recepção de um pedido escrito, a entidade adjudicante comunicará aos candidatos ou proponentes não aceites os motivos da recusa da sua candidatura ou proposta e, aos proponentes que tiverem apresentado uma proposta admissível, as características e vantagens relativas da proposta seleccionada, bem como o nome do adjudicatário.

No entanto, as entidades adjudicantes podem decidir que certas informações relativas à adjudicação do contrato, referidas no primeiro parágrafo, sejam retidas caso a divulgação de tais informações possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os interesses comerciais legítimos de empresas públicas ou privadas ou prejudicar a concorrência leal entre prestadores de serviços.»

7

O artigo 9.o, n.o 3, da Directiva 93/36 dispõe:

«As entidades adjudicantes que tenham adjudicado um contrato darão a conhecer o resultado do concurso respectivo por meio de anúncio. Contudo, em determinados casos, podem não ser publicadas determinadas informações relativas à adjudicação do contrato, quando a divulgação de tais informações possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, prejudicar os legítimos interesses comerciais de empresas (públicas ou) privadas ou prejudicar a concorrência leal entre fornecedores.»

8

O artigo 15.o, n.o 2, da mesma directiva dispõe:

«As entidades adjudicantes devem respeitar o carácter confidencial de todas as informações prestadas pelos fornecedores.»

9

As disposições dos artigos 7.o, n.o 1, 9.o, n.o 3, e 15.o, n.o 2, da Directiva 93/36 foram reproduzidas, no essencial, respectivamente nos artigos 6.o, 35.o, n.o 4, quinto parágrafo, e 41.o, n.o 3, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).

10

O artigo 87.o do Decreto do Regente de 23 de Agosto de 1948, relativo ao processo perante a section d’administration do Conseil d’État (Moniteur belge de 23-24 de Agosto de 1948, p. 6821), dispõe:

«As partes, os seus advogados e o comissário do governo podem consultar os autos na Secretaria.»

11

Nos termos do artigo 21.o, terceiro e quarto parágrafos, das leis relativas ao Conseil d’État, coordenadas em 12 de Janeiro de 1973 (Moniteur belge de 21 de Março de 1973, p. 3461):

«Quando o recorrido não transmitir o processo administrativo no prazo fixado, sem prejuízo do disposto no artigo 21 bis, os factos invocados pelo recorrente consideram-se provados, a menos que esses factos sejam manifestamente inexactos.

Quando o processo administrativo não estiver na posse do recorrido, deverá informar desse facto a secção chamada a conhecer do recurso. Esta pode ordenar a apresentação dos elementos do processo administrativo mediante sanção pecuniária compulsória em conformidade com as disposições do artigo 36.o»

12

Em 14 de Dezembro de 2001, o Estado belga lançou um processo de adjudicação de um contrato público para o fornecimento de elos de lagartas para tanques do tipo «Léopard». Dois proponentes entregaram as respectivas propostas, isto é, a Varec e a Diehl Remscheid GmbH & Co. (a seguir «Diehl»).

13

Na altura do exame dessas propostas, o Estado belga considerou que a proposta da Varec não preenchia as condições de selecção de carácter técnico e que essa proposta era irregular. Em contrapartida, considerou que a proposta da Diehl preenchia todas as condições de selecção, que era regular e que os seus preços eram normais. Por conseguinte, o Estado belga adjudicou o contrato à Diehl por decisão do Ministro da Defesa de 28 de Maio de 2002 (a seguir «decisão de adjudicação do contrato»).

14

Em 29 de Julho de 2002, a Varec interpôs recurso de anulação da decisão de adjudicação do contrato para o Conseil d’État. Foi admitida a intervenção da Diehl no processo.

15

O processo entregue ao Conseil d’État pelo Estado belga não continha a proposta da Diehl.

16

A Varec pediu que essa proposta fosse junta aos autos. O mesmo pedido foi formulado pelo Auditeur do Conseil d’État, encarregado de elaborar um relatório (a seguir «Auditeur»).

17

Em 17 de Dezembro de 2002, o Estado belga juntou aos autos a proposta da Diehl, precisando que nela não figuravam os planos de conjunto do elo proposto nem os seus elementos constitutivos. Indicou que, em conformidade com o caderno de encargos e a pedido da Diehl, lhe restituíra esses elementos. Acrescentou que, por essa razão, não podia juntar esses elementos aos autos e que, se fosse indispensável a sua junção, dever-se-ia, então, pedir à Diehl que os fornecesse. O Estado belga lembrou igualmente que a Varec e a Diehl estão em oposição quanto aos direitos intelectuais que se ligam aos planos em questão.

18

Por carta do mesmo dia, a Diehl informou o Auditeur de que a sua proposta, tal como junta aos autos pelo Estado belga, contém dados e informações confidenciais e que se opunha, por isso, a que terceiros, incluindo a Varec, pudessem tomar conhecimento desses dados e das informações confidenciais ligadas a segredos comerciais incluídos nessa proposta. Com efeito, segundo a Diehl, certas passagens dos anexos 4, 12 e 13 da sua proposta contêm dados precisos quanto às revisões exactas dos planos de fabrico aplicáveis bem como ao processo industrial.

19

No seu relatório de 23 de Fevereiro de 2006, o Auditeur concluiu pela anulação da decisão de adjudicação do contrato pela razão de que, «no caso de falta de colaboração leal da parte contrária para a boa administração da justiça e para o processo equitativo, a única sanção consiste na anulação do acto administrativo cuja legalidade não é demonstrada pelo procedimento que consiste em subtrair documentos ao debate contraditório».

20

O Estado belga contestou essa conclusão, pedindo ao Conseil d’État que se pronunciasse sobre a questão do respeito da confidencialidade dos documentos da proposta da Diehl que continham informações ligadas a segredos de negócios que tinham sido juntos aos autos no quadro da tramitação do processo no referido órgão jurisdicional.

21

Nestas condições, o Conseil d’État decidiu suspender a instância, e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665 […] em conjugação com o artigo 15.o, n.o 2, da Directiva 93/36 […] e com o artigo 6.o da Directiva 2004/18 […], deve ser interpretado no sentido de que o órgão responsável pelos processos de recurso previstos nesse artigo deve garantir a confidencialidade e o direito ao respeito dos segredos comerciais contidos nos processos que lhe são transmitidos pelas partes na causa, inclusivamente pela entidade adjudicante, podendo ele próprio conhecer e ter essas informações em consideração?»

22

A Varec alega que, para a decisão da causa submetida ao Conseil d’État, não é necessária uma resposta do Tribunal de Justiça à questão prejudicial.

23

A esse propósito, há que recordar que, no quadro de um processo nos termos do artigo 234.o CE, baseado numa nítida separação de funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, a apreciação dos factos da causa é da competência do juiz nacional. Cabe mesmo unicamente ao juiz nacional, que é chamado a conhecer do litígio e deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a proferir, apreciar, à luz das particularidades do caso, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para estar em condições de proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Por consequência, desde que as questões submetidas incidam sobre a interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar-se (v., nomeadamente, acórdãos de 25 de Fevereiro de 2003, IKA, C-326/00, Colect., p. I-1703, n.o 27; de 12 de Abril de 2005, Keller, C-145/03, Colect., p. I-2529, n.o 33, e de 22 de Junho de 2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04, Colect., p. I-5645, n.o 19).

24

Todavia, o Tribunal de Justiça também já decidiu no sentido de que, em circunstâncias excepcionais, para verificar a sua própria competência, lhe cabe examinar em que condições o juiz nacional pede a sua intervenção (v., neste sentido, acórdão de 16 de Dezembro de 1981, Foglia, 244/80, Recueil, p. 3045, n.o 21). A recusa de se pronunciar sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional só é possível quando resultar de forma manifesta que a interpretação do direito comunitário pedida não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto da lide principal, quando o problema for de natureza hipotética ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são submetidas (v., nomeadamente, acórdãos de 13 de Março de 2001, PreussenElektra, C-379/98, Colect,. p. I-2099, n.o 39; de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Colect., p. I-607, n.o 19, e Conseil général de la Vienne, já referido, n.o 20).

25

Diga-se que isso não acontece no caso em apreço. Pode, a este propósito, observar-se que, se o Conseil d’État seguir as conclusões do Auditeur, será levado a anular a decisão de adjudicação do contrato impugnada, sem examinar o litígio quanto ao mérito. Em contrapartida, se as disposições do direito comunitário cuja interpretação é pedida pelo órgão jurisdicional de reenvio legitimarem o tratamento confidencial dos elementos do processo em causa no processo principal, este poderá prosseguir o exame do litígio quanto ao mérito. Essas razões permitem considerar que a interpretação das referidas disposições é necessária para a decisão da causa principal.

26

Na questão submetida ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio, este menciona tanto a Directiva 93/36 como a Directiva 2004/18. Tendo esta substituído a Directiva 93/36, deve determinar-se à luz de qual destas duas directivas essa questão deve ser examinada.

27

Há que recordar que, segundo jurisprudência constante, se entende geralmente que as normas processuais são aplicáveis a todos os litígios pendentes no momento em que entram em vigor, ao contrário das normas substantivas que são habitualmente interpretadas no sentido de que, em princípio, não se aplicam a situações constituídas antes da sua entrada em vigor (v. acórdão de 23 de Fevereiro de 2006, Molenbergnatie, C-201/04, Colect., p. I-2049, n.o 31 e jurisprudência aí referida).

28

O processo principal incide sobre o direito à protecção das informações confidenciais. Tal como a advogada-geral referiu no n.o 31 das suas conclusões, tal direito constitui, essencialmente, um direito substantivo, mesmo que a sua concretização seja susceptível de ter efeitos processuais.

29

O referido direito constituiu-se quando a Diehl entregou a sua proposta no quadro do procedimento de adjudicação do contrato em causa no processo principal. Não tendo essa data sido precisada na decisão de reenvio, deve considerar-se que se situa entre 14 de Dezembro de 2001, data do anúncio do concurso, e 14 de Janeiro de 2002, data da abertura das propostas.

30

Nessa altura, a Directiva 2004/18 não tinha sido adoptada. Daí resulta que devem tomar-se em consideração, para efeitos da lide principal, as disposições da Directiva 93/36.

31

A Directiva 89/665 não contém qualquer disposição que regule expressamente a questão da protecção das informações confidenciais. A esse propósito, temos de nos reportar às disposições gerais dessa directiva, nomeadamente ao seu artigo 1.o, n.o 1.

32

Este último preceito dispõe que os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público do âmbito de aplicação da Directiva 93/36, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito.

33

Tendo a Directiva 89/665 por objecto assegurar o respeito do direito comunitário em matéria de contratos de direito público, há que interpretar o seu artigo 1.o, n.o 1, à luz tanto das disposições da Directiva 93/36 como das outras disposições do direito comunitário em matéria de contratos de direito público.

34

O objectivo principal das regras comunitárias em matéria de contratos de direito público compreende a abertura à concorrência não falseada em todos os Estados-Membros (v., neste sentido, acórdão de 11 de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, Colect., p. I-1, n.o 44).

35

Para atingir esse objectivo, importa que as entidades adjudicantes não divulguem informações que dizem respeito a processos de adjudicação de contratos de direito público cujo conteúdo possa ser utilizado para falsear a concorrência, seja num processo de adjudicação em curso, seja em processos de adjudicação posteriores.

36

Além disso, tanto pela sua natureza como segundo o sistema da regulamentação comunitária na matéria, os processos de adjudicação de contratos de direito público são baseados numa relação de confiança entre as entidades adjudicantes e os operadores económicos que neles participam. Estes devem poder comunicar a essas entidades adjudicantes toda a informação útil no quadro do processo de adjudicação, sem recear que elas comuniquem a terceiros elementos de informação cuja divulgação possa ser prejudicial para os referidos operadores.

37

Por estas razões, o artigo 15.o, n.o 2, da Directiva 93/36 dispõe que as entidades adjudicantes têm a obrigação de respeitar o carácter confidencial de todas as informações prestadas pelos fornecedores.

38

No quadro específico da comunicação a um candidato ou a um proponente não aceite os motivos da recusa da sua candidatura ou da sua proposta bem como no quadro da publicação do anúncio de adjudicação de um contrato, os artigos 7.o, n.o 1, e 9.o, n.o 3, da referida directiva reconhecem às entidades adjudicantes a faculdade de não comunicarem determinadas informações quando a sua divulgação possa causar prejuízo aos interesses comerciais legítimos de empresas públicas ou privadas ou possa prejudicar uma concorrência leal entre fornecedores.

39

É certo que essas disposições visam a conduta das entidades adjudicantes. Deve todavia reconhecer-se que o seu efeito útil estaria gravemente comprometido se, na altura de um recurso interposto de uma decisão tomada pela entidade adjudicante num processo de adjudicação de um contrato de direito público, todas as informações relativas a esse processo devessem, sem qualquer limitação, ser postas à disposição do autor desse recurso, ou mesmo de outras pessoas tais como os intervenientes.

40

Em tal hipótese, a simples interposição de um recurso daria acesso a informações que poderiam ser utilizadas para falsear a concorrência ou para prejudicar os interesses legítimos de operadores económicos que participaram no processo de adjudicação do contrato de direito público em causa. Tal possibilidade poderia mesmo incitar operadores económicos a interpor recursos com o único objectivo de acederem aos segredos de negócios dos seus concorrentes.

41

Em tal recurso, o recorrido é a entidade adjudicante, não sendo o operador económico cujos interesses correm o risco de ser lesados necessariamente parte no litígio nem chamado à causa para defender esses interesses. Por esta razão, é tanto mais importante prever mecanismos que salvaguardem, de maneira adequada, os interesses desses operadores económicos.

42

As obrigações previstas na Directiva 93/36 no que se refere ao respeito da confidencialidade das informações pela entidade adjudicante são assumidas, no quadro de um recurso, pela instância responsável pelo processo de recurso. A exigência de um recurso eficaz prevista no artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665, lido em conjugação com os artigos 7.o, n.o 1, 9.o, n.o 3, e 15.o, n.o 2, da Directiva 93/36, impõe, portanto, que essa instância tome as medidas necessárias para garantir o efeito útil dessas disposições, e, por esse meio, assegurar a manutenção de uma concorrência leal bem como a protecção dos interesses legítimos dos operadores económicos em causa.

43

Daí resulta que, no quadro de um processo de recurso em matéria de adjudicação de um contrato de direito público, a instância responsável por esse processo deve poder decidir que determinadas informações contidas no processo relativo a tal adjudicação não serão transmitidas às partes e aos seus advogados, se isso for necessário para assegurar a protecção da concorrência leal ou dos interesses legítimos dos operadores económicos pretendida pelo direito comunitário.

44

Coloca-se a questão de saber se essa interpretação está em conformidade com o conceito de processo equitativo na acepção do artigo 6.o da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950 (a seguir «CEDH»).

45

Com efeito, tal como resulta da decisão de reenvio, a Varec alegou perante o Conseil d’État que o direito a um processo equitativo implica que seja garantido o carácter contraditório de todo o processo jurisdicional, que o princípio do contraditório constitui um princípio geral do direito, que encontra fundamento no artigo 6.o da CEDH, e que esse princípio implica o direito de as partes num processo tomarem conhecimento de todos os documentos ou observações apresentados em juízo com vista a influenciar a decisão e a discuti-los.

46

A esse propósito, há que sublinhar que o artigo 6.o, n.o 1, da CEDH dispõe nomeadamente que «[q]ualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial […]». Segundo jurisprudência constante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o carácter contraditório de um processo constitui um dos elementos que permitem apreciar o seu carácter equitativo, mas é susceptível de ser ponderado com outros direitos e interesses.

47

O princípio do contraditório implica, regra geral, o direito de as partes num processo tomarem conhecimento das provas e das observações apresentadas em juízo e de as discutir. No entanto, em certos casos, pode ser necessário não comunicar determinadas informações às partes a fim de preservar os direitos fundamentais de terceiro ou de salvaguardar um interesse público importante (v. TEDH, acórdãos Rowe e Davis c. Reino Unido de 16 de Fevereiro de 2000, Colectânea dos acórdãos e decisões 2000-II, § 61, e V. c. Finlândia de 24 de Abril de 2007, ainda não publicado na Colectânea dos acórdãos e decisões, § 75).

48

Entre os direitos fundamentais susceptíveis dessa protecção figura o respeito pela vida privada, consagrado no artigo 8.o da CEDH e que decorre das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros e é reafirmado no artigo 7.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em Nice a 7 de Dezembro de 2000 (JO C 364, p. 1) (v., nomeadamente, acórdãos de 8 de Abril de 1992, Comissão/Alemanha, C-62/90, Colect., p. I-2575, n.o 23, e de 5 de Outubro de 1994, X/Comissão, C-404/92 P, Colect., p. I-4737, n.o 17). A esse propósito, resulta da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que não poderá considerar-se que o conceito de vida privada deva ser interpretado no sentido de que exclui as actividades profissionais ou comerciais das pessoas singulares como das pessoas colectivas (v. TEDH, acórdãos Niemietz c. Alemanha de 16 de Dezembro de 1992, série A, n.o 251-B, § 29; Société Colas Est e o. c. França de 16 de Abril de 2002, Colectânea dos acórdãos e decisões 2002-III, § 41, bem como Peck c. Reino Unido de 28 de Janeiro de 2003, Colectânea dos acórdãos e decisões 2003-I, § 57), actividades que podem compreender a participação num processo de adjudicação de um contrato de direito público.

49

Por outro lado, o Tribunal de Justiça reconheceu a protecção dos segredos de negócios como um princípio geral (v. acórdãos de 24 de Junho de 1986, AKZO Chemie e AKZO Chemie UK/Comissão, 53/85, Colect., p. 1965, n.o 28, bem como de 19 de Maio de 1994, SEP/Comissão, C-36/92 P, Colect., p. I-1911, n.o 37).

50

Por último, a manutenção de uma concorrência leal no quadro dos processos de adjudicação de contratos de direito público constitui um interesse público importante cuja salvaguarda é admitida por força da jurisprudência referida no n.o 47 do presente acórdão.

51

Daí resulta que, no quadro de um recurso interposto de uma decisão tomada por uma entidade adjudicante num processo de adjudicação de um contrato de direito público, o princípio do contraditório não implica um direito de acesso ilimitado e absoluto das partes à totalidade das informações relativas ao processo de adjudicação em causa que foram apresentadas à instância responsável pelo recurso. Pelo contrário, esse direito de acesso deve ser ponderado com o direito de outros operadores económicos à protecção das suas informações confidenciais e dos seus segredos de negócios.

52

O princípio da protecção dessas informações confidenciais e dos segredos de negócios deve ser concretizado de forma a conciliá-lo com as exigências de uma protecção jurídica efectiva e com o respeito pelos direitos de defesa das partes no litígio (v., por analogia, acórdão de 13 de Julho de 2006, Mobistar, C-438/04, Colect., p. I-6675, n.o 40) e, no caso de um recurso jurisdicional ou de um recurso junto de uma instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.o CE, de forma a assegurar que o processo respeite, no seu conjunto, o direito a um processo equitativo.

53

Para esse efeito, a instância responsável pelos recursos deve necessariamente poder dispor das informações requeridas para estar em condições de se pronunciar com todo o conhecimento de causa, incluindo as informações confidenciais e os segredos de negócios (v., por analogia, acórdão Mobistar, já referido, n.o 40).

54

Tido em conta o prejuízo extremamente grave que poderá resultar da comunicação irregular de determinadas informações a um concorrente, a referida instância deve, antes de comunicar essas informações a uma parte no litígio, dar ao operador económico em causa a possibilidade de fazer valer o carácter confidencial ou de segredo de negócios dessas informações (v., por analogia, acórdão AKZO Chemie e AKZO Chemie UK/Comissão, já referido, n.o 29).

55

Assim, deve responder-se à questão submetida que o artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665, conjugado com o artigo 15.o, n.o 2, da Directiva 93/36, deve ser interpretado no sentido de que a instância responsável pelos recursos previstos no referido artigo 1.o, n.o 1, deve garantir a confidencialidade e o direito ao respeito dos segredos de negócios em relação a informações contidas nos processos que lhe sejam transmitidos pelas partes na causa, nomeadamente pela entidade adjudicante, podendo, no entanto, ela própria conhecer de tais informações e tomá-las em consideração. Cabe a essa instância decidir em que medida e segundo que modalidades deve garantir-se a confidencialidade e o segredo dessas informações, face às exigências de uma protecção jurídica efectiva e ao respeito dos direitos de defesa das partes no litígio e, no caso de um recurso jurisdicional ou de um recurso junto de uma instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.o CE, a fim de que o processo respeite, no seu conjunto, o direito a um processo equitativo.

56

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras [e] de fornecimentos, na redacção dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, conjugado com o artigo 15.o, n.o 2, da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento, na redacção dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, deve ser interpretado no sentido de que a instância responsável pelos recursos previstos no referido artigo 1.o, n.o 1, deve garantir a confidencialidade e o direito ao respeito dos segredos de negócios em relação a informações contidas nos processos que lhe sejam transmitidos pelas partes na causa, nomeadamente pela entidade adjudicante, podendo, no entanto, ela própria conhecer de tais informações e tomá-las em consideração. Cabe a essa instância decidir em que medida e segundo que modalidades deve garantir-se a confidencialidade e o segredo dessas informações, face às exigências de uma protecção jurídica efectiva e ao respeito dos direitos de defesa das partes no litígio e, no caso de um recurso jurisdicional ou de um recurso junto de uma instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.o CE, a fim de que o processo respeite, no seu conjunto, o direito a um processo equitativo.