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Document 62003TO0125

Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Outubro de 2003.
Akzo Nobel Chemicals Ltd e Akcros Chemicals Ltd contra Comissão das Comunidades Europeias.
Processo de medidas provisórias - Concorrência - Limites.
Processos apensos T-125/03 R e T-253/03 R.

Colectânea de Jurisprudência 2003 II-04771

ECLI identifier: ECLI:EU:T:2003:287

Ordonnance du Tribunal

Processos apensos T-125/03 R e T-253/03 R


Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd
contra
Comissão das Comunidades Europeias

«Processo de medidas provisórias – Concorrência – Poderes de investigação da Comissão – Protecção da confidencialidade – Correspondência entre advogados e clientes – Limites»

Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Outubro de 2003
    

Sumário do despacho

1..
Processo – Intervenção – Processo de medidas provisórias – Pessoas interessadas – Pedido de suspensão da execução de uma decisão da Comissão que indefere um pedido de protecção da confidencialidade de documentos copiados quando de uma investigação com base no artigo 14.° do Regulamento n.° 17 – Litígio relativo à protecção da confidencialidade da correspondência com advogados e juristas de empresa – Pedido de intervenção de associações de advogados e de juristas de empresa – Admissibilidade

(Estatuto do Tribunal de Justiça, artigo 40.°, segundo parágrafo)

2..
Processo de medidas provisórias – Condições de admissibilidade – Admissibilidade do pedido principal – Irrelevância – Limites

(Artigos 242.° CE e 243.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.°, n.° 1)

3..
Actos das instituições – Decisão – Validade – Decisão de investigação com base no artigo 14.° do Regulamento n.° 17 – Circunstâncias de direito e de facto relativas ao desenrolar do processo de investigação – Circunstâncias que não afectam a validade da referida decisão

(Artigo 230.° CE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 14.°, n.° 3)

4..
Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Fumus boni juris – Violação, prima facie, do direito de defesa quando de uma investigação efectuada em aplicação do Regulamento n.° 17 – Notas redigidas com vista à consulta de um advogado ou correspondência trocada com um advogado assalariado da empresa

(Artigos 242.° CE e 243.° CE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 14.°)

5..
Concorrência – Procedimento administrativo – Poderes de investigação da Comissão – Recusa de a empresa apresentar a correspondência com o seu advogado, invocando a sua confidencialidade – Poderes da Comissão

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 14.°)

6..
Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Prejuízo grave e irreparável – Conceito – Pedido de suspensão da execução de uma decisão da Comissão que indefere um pedido de protecção da confidencialidade de documentos copiados quando de uma investigação com base no artigo 14.° do Regulamento n.° 17

(Artigos 242.° CE e 243.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.°, n.° 2)

7..
Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Ponderação de todos os interesses em jogo – Conceito – Pedido de suspensão da execução de uma decisão da Comissão que indefere um pedido de protecção da confidencialidade de documentos copiados quando de uma investigação com base no artigo 14.° do Regulamento n.° 17 – Ponderação do interesse dos requerentes na não divulgação das informações aí contidas e do interesse geral da Comissão no respeito das regras de concorrência

(Artigos 242.° CE e 243.° CE)

1.
Por força do artigo 40.°, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 53.°, primeiro parágrafo, do mesmo estatuto, o direito de um particular intervir está sujeito à condição de poder justificar um interesse na resolução da causa. É admitida a intervenção de associações representativas que tenham por objecto a protecção dos seus membros nos processos que suscitem questões de princípio de natureza a afectar estes últimos. Assim, as associações de advogados e de juristas de empresa representando os interesses dos seus membros e tendo por objecto a defesa desses interesses têm o direito de intervir num processo de medidas provisórias suscitando directamente questões de princípio relativas, por um lado, à confidencialidade da correspondência trocada com advogados e juristas de empresa e, por outro, às condições ao abrigo das quais o juiz das medidas provisórias pode ordenar medidas provisórias no que respeita aos documentos a que a Comissão pretende ter acesso com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, mas que as empresas alegam que estão protegidos pelo segredo profissional. Com efeito, a definição destas condições pode afectar directamente os interesses dos referidos membros, na medida em que podem limitar ou alargar a protecção jurisdicional provisória aplicável, nomeadamente, aos documentos emanados dos advogados e dos juristas de empresa e que as referidas associações considerem estar cobertos pelo segredo profissional. cf. n. os 43, 45, 46, 50, 52, 53

2.
A admissibilidade do recurso no processo principal não deve, em princípio, ser examinada no quadro de um processo de medidas provisórias sob pena de se julgar antecipadamente o mérito da causa. Todavia, pode verificar-se ser necessário, quando a inadmissibilidade manifesta do recurso no processo principal em que se enxerta o pedido de medidas provisórias é suscitada, demonstrar a existência de certos elementos que permitam concluir, à primeira vista, pela admissibilidade de tal recurso. cf. n. o 56

3.
Segundo um princípio geral de direito comunitário, a legalidade de um acto deve ser apreciada face às circunstâncias de direito e de facto existentes no momento em que essa decisão foi adoptada, pelo que os actos posteriores à adopção de uma decisão não podem afectar a sua validade. Assim, no âmbito de uma investigação com base no artigo 14.° do Regulamento n.° 17, uma empresa não pode invocar a ilegalidade que afecta o desenrolar de processos de investigação em apoio de pedidos de anulação dirigidos contra o acto com base no qual a Comissão efectua essa investigação. cf. n. os 68, 69

4.
O Regulamento n.° 17 deve ser interpretado como protegendo a confidencialidade da correspondência entre advogados e clientes desde que, por um lado, seja trocada no âmbito e para efeitos do direito de defesa do cliente e, por outro, que provenha de advogados independentes, isto é, advogados que não estão ligados ao cliente por uma relação de trabalho. Este princípio da protecção concedida às comunicações entre o advogado e o seu cliente deve ser entendido como abrangendo também as notas internas que se limitam a reproduzir o texto ou o conteúdo dessas comunicações. Um fundamento destinado a demonstrar que os documentos redigidos com vista à consulta de um advogado e para efeitos do direito de defesa, por um lado, e a correspondência trocada com um advogado empregado de modo permanente por uma empresa, por outro, estão igualmente cobertos pelo segredo profissional suscita questões de princípio muito importantes e complexas. Tal fundamento exige, por conseguinte, uma análise detalhada no processo principal. Na fase das medidas provisórias, este fundamento não surge, portanto, como manifestamente improcedente e satisfaz a condição relativa ao fumus boni juris. cf. n. os 95-98, 114, 119, 120, 130

5.
Quando uma empresa objecto de uma investigação nos termos do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 recusa entregar, entre os documentos profissionais exigidos pela Comissão, a correspondência trocada com o seu advogado, invocando um direito à protecção da confidencialidade, compete-lhe, em todo o caso, fornecer aos agentes mandatados da Comissão, sem, contudo, ter de lhes revelar o conteúdo da correspondência em questão, os elementos úteis capazes de demonstrar que esta preenche as condições que justificam a sua protecção legal. Se a Comissão considerar que essa demonstração não foi feita, compete-lhe, por força do artigo 14.°, n.° 3 do Regulamento n.° 17, ordenar a entrega da correspondência em causa. Seguidamente, a empresa fiscalizada pode interpor recurso de anulação da decisão da Comissão, eventualmente acompanhado de um pedido de medidas provisórias com base nos artigos 242.° CE e 243.° CE. cf. n. o 132

6.
O carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado em relação à necessidade existente de decidir provisoriamente, a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja provocado à parte que solicita a medida provisória. Deve considerar-se urgente um pedido de medidas provisórias requerendo a suspensão da execução de uma decisão da Comissão em que esta última indica que vai tomar conhecimento de documentos que foram copiados quando de uma investigação com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 e colocados num envelope selado, e que uma empresa alega, além disso, estarem protegidos pelo segredo profissional. Com efeito, se a Comissão tomar conhecimento desses documentos e se, posteriormente, o juiz comunitário anular essa decisão, será na prática impossível para a Comissão retirar todas as consequências desse acórdão, pois que os funcionários da Comissão terão desde já tomado conhecimento do conteúdo dos documentos. Neste sentido, o conhecimento pela Comissão das informações constantes de tais documentos constituirá, enquanto tal, uma violação substancial e irreversível do direito que têm as requerentes de fazerem respeitar o segredo que protege estes documentos. Além disso, mesmo se, em caso de anulação da decisão, as informações não podiam ser utilizadas contra a empresa, tal impossibilidade não terá qualquer incidência sobre o prejuízo grave e irreparável que resultará da sua simples divulgação, na medida em que o objecto do segredo profissional não consiste apenas em proteger o interesse privado que têm particulares de os seus direitos de defesa não serem irremediavelmente afectados, mas ainda em proteger o requisito que impõe que qualquer particular tenha a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado. Este requisito, imposto no interesse público da boa administração da justiça e do respeito da legalidade, implica necessariamente que um cliente tenha a liberdade de se dirigir ao seu advogado sem recear que as confidências que lhe venha a fazer possam posteriormente ser divulgadas a terceiros. Consequentemente, a redução do segredo profissional à simples garantia de que as informações confiadas por um particular não serão utilizadas contra si enfraquece a essência deste direito, uma vez que é a divulgação, ainda que provisória, destas informações que pode pôr irremediavelmente em causa a confiança que este particular punha, ao fazer as suas confidências ao seu advogado, no facto de que estas nunca seriam divulgadas. cf. n. os 159, 163, 164, 167

7.
Quando, no âmbito de um pedido de medidas provisórias, o juiz das medidas provisórias ao qual é assinalado o risco de o requerente sofrer um prejuízo grave e irreparável pondera os diferentes interesses em causa, deve examinar se a eventual anulação da decisão controvertida pelo juiz do processo principal permitirá a inversão da situação que será provocada pela ausência das medidas provisórias e, inversamente, se a suspensão da execução dessa decisão será de natureza a obstar à sua plena eficácia no caso de ser negado provimento ao recurso no processo principal. Assim, no âmbito do exame de um pedido de medidas provisórias requerendo a suspensão da execução de uma decisão da Comissão em que esta última indica que vai tomar conhecimento de documentos que foram copiados quando de uma investigação com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 e colocados num envelope selado, e que uma empresa alega, além disso, estarem protegidos pelo segredo profissional, há que ponderar, por um lado, o interesse dessa empresa em que os documentos não sejam divulgados e, por outro, o interesse geral e o interesse que tem a Comissão em que sejam respeitadas as regras de concorrência do Tratado. O interesse que tem uma empresa em que não sejam divulgados os documentos que alega estarem cobertos pelo segredo profissional deve ser objecto de avaliação em função das circunstâncias concretas de cada caso e, em particular, da natureza e do conteúdo dos documentos em causa. Além disso, estando provado que o facto de a Comissão tomar conhecimento de documentos pode causar um dano grave e irreparável ao segredo profissional e ao direito de defesa de uma empresa, as considerações referentes à eficácia administrativa e à aplicação dos recursos, pese embora a sua importância, só podem, em princípio, prevalecer sobre o direito de defesa na condição de a Comissão demonstrar que circunstâncias muito especiais justificam esse dano. cf. n. os 180-182, 186




DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
30 de Outubro de 2003 (1)


«Processo de medidas provisórias – Concorrência – Poderes de investigação da Comissão – Protecção da confidencialidade – Correspondência entre advogados e clientes – Limites»

Nos processos apensos T-125/03 R e T-253/03 R,

Akzo Nobel Chemicals Ltd, com sede em Londres (Reino Unido),Akcros Chemicals Ltd, com sede em Surrey (Reino Unido),representadas por C. Swaak e M. Mollica, advogados,

requerentes,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por R. Wainwright e C. Ingen-Housz, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

requerida,

que têm por objecto, em primeiro lugar, um pedido destinado, por um lado, à suspensão da execução da decisão da Comissão de 10 de Fevereiro de 2003 que altera a decisão de 30 de Janeiro de 2003 que ordenava às sociedades Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd e Akcros Chemicals e às suas respectivas filiais que se submetessem a uma investigação com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), e, por outro, para que fossem ordenadas outras medidas provisórias para preservar os interesses das requerentes (processo T-125/03 R) e, em segundo lugar, um pedido destinado, por um lado, à suspensão da decisão da Comissão de 8 de Maio de 2003 que indeferiu um pedido de protecção pelo segredo profissional de cinco documentos copiados no decurso de uma investigação e, por outro, para que fossem ordenadas outras medidas provisórias destinadas a preservar os interesses das requerentes (processo T-253/03 R),



O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS



profere o presente



Despacho



Factos e tramitação processual

1
Em 10 de Fevereiro de 2003, a Comissão adoptou uma decisão com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir decisão de 10 de Fevereiro de 2003), que alterou a decisão de 30 de Janeiro de 2003 através da qual a Comissão ordenava, nomeadamente, às sociedades Akzo Nobel Chemicals Ltd e Akcros Chemicals Ltd (a seguir requerentes) e às suas respectivas filiais que se sujeitassem a uma investigação com vista à recolha de provas de eventuais práticas anticoncorrenciais (a seguir decisão de 30 de Janeiro de 2003).

2
Em 12 e 13 de Fevereiro de 2003, funcionários da Comissão, assistidos por representantes do Office of Fair Trading (autoridade britânica da concorrência), efectuaram, com base nas referidas decisões, uma investigação nas instalações das requerentes em Eccles, Manchester (Reino Unido). Durante esta investigação, os funcionários da Comissão copiaram um número importante de documentos.

3
No decurso destas operações, os representantes das requerentes indicaram aos funcionários da Comissão que determinados documentos constantes de uma pasta específica podiam estar cobertos pelo segredo profissional que protege a correspondência com os advogados ( legal professional privilege) e, consequentemente, que a Comissão não podia ter acesso a estes documentos.

4
Os funcionários da Comissão afirmaram então aos representantes das requerentes que precisavam de consultar sumariamente os documentos em causa, sem os examinar, para poderem formar a sua opinião quanto à protecção de que estes deviam eventualmente beneficiar. No final de uma longa discussão e depois de os funcionários da Comissão e do Office of Fair Trading terem recordado aos representantes das requerentes as consequências penais de uma obstrução às operações de investigação, ficou decidido que o responsável pela investigação consultaria sumariamente os documentos em questão na presença de um representante das requerentes. Ficou também decidido que, na hipótese de este representante sustentar que um documento estava coberto pelo segredo profissional, deveria fundamentar mais detalhadamente o seu pedido.

5
Durante o exame dos documentos contidos na pasta assinalada pelos representantes das requerentes, surgiu um diferendo quanto a cinco documentos, que acabaram por ser objecto de dois tipos de tratamento.

6
O primeiro destes documentos é uma nota dactilografada de duas páginas com data de 16 de Fevereiro de 2000 proveniente do director-geral da Akcros Chemicals e dirigida a um dos seus superiores. Segundo as requerentes, esta nota contém informações recolhidas pelo director-geral da Akcros Chemicals durante discussões internas com outros empregados. Estas informações teriam sido recolhidas com vista à obtenção de um parecer jurídico externo no âmbito do programa de cumprimento do direito da concorrência anteriormente instituído pela Akzo Nobel.

7
O segundo destes documentos é um segundo exemplar da nota de duas páginas descrita no número anterior, no qual figuram, além disso, notas manuscritas que se referem a contactos com um advogado das requerentes, fazendo nomeadamente menção do seu nome.

8
Após ter obtido as explicações das requerentes quanto a estes dois primeiros documentos, os funcionários da Comissão não conseguiram chegar imediatamente a uma conclusão definitiva sobre a protecção de que os referidos documentos deviam eventualmente beneficiar. Fizeram uma cópia e colocaram-na num envelope selado, que levaram no termo da investigação. No seu pedido, as requerentes designaram estes dois documentos como pertencendo à série A.

9
O terceiro documento objecto de um diferendo entre os funcionários da Comissão e as requerentes é constituído por um conjunto de notas manuscritas do director-geral da Akcros Chemicals, que as requerentes sustentam terem sido tomadas em reuniões com os subordinados e utilizadas na redacção da nota dactilografada da série A.

10
Por fim, os dois últimos documentos em causa são duas mensagens electrónicas, trocadas entre o director-geral da Akcros Chemicals e o coordenador da Akzo Nobel para o direito da concorrência. Este último é um advogado inscrito na Ordem dos Advogados neerlandesa que, na data dos factos, era também membro do serviço jurídico da Akzo Nobel e, consequentemente, estava empregado com carácter permanente por esta empresa.

11
Após ter revisto estes três últimos documentos e recolhido as explicações das requerentes, a responsável pela investigação considerou que os mesmos não estavam protegidos pelo segredo profissional. Consequentemente, copiou-os e juntou-os ao resto do processo, sem os isolar num envelope selado, ao contrário do que havia feito com os documentos da série A. No seu pedido, as requerentes designaram estes três documentos como pertencendo à série B.

12
Em 17 de Fevereiro de 2003, as requerentes enviaram uma carta à Comissão expondo as razões pelas quais, em sua opinião, tanto os documentos da série A como os da série B estavam protegidos pelo segredo profissional.

13
Por ofício de 1 de Abril de 2003, a Comissão informou as requerentes de que os argumentos apresentados na sua carta de 17 de Fevereiro de 2003 não lhe permitiam concluir que os documentos em causa estavam efectivamente cobertos pelo segredo profissional. No entanto, nesse mesmo ofício, a Comissão indicava que as requerentes tinham a possibilidade de apresentar observações quanto a estas conclusões preliminares no prazo de duas semanas, no termo do qual a Comissão tomaria uma decisão final.

14
Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 11 de Abril de 2003, as requerentes interpuseram, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, um recurso de anulação da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, na medida do necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003, uma vez que a Comissão considera que esta legitima e/ou fundamenta a sua actuação (a qual não pode ser dissociada da decisão) de apreensão e/ou de controlo e/ou de leitura de documentos cobertos pelo segredo profissional. Este processo tem o número T-125/03.

15
Em 17 de Abril de 2003, as requerentes informaram a Comissão da apresentação da sua petição no processo T-125/03. Comunicaram também à Comissão que as observações que em 1 de Abril de 2003 foram convidadas a submeter-lhe constavam desta petição inicial.

16
Nesse mesmo dia, as requerentes apresentaram um pedido com base nos artigos 242.° CE e 243.° CE para que, nomeadamente, o juiz das medidas provisórias ordene a suspensão da execução da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, na medida do necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003. Este processo foi registado na Secretaria sob o número T-125/03 R.

17
Em 8 de Maio de 2003, a Comissão tomou uma decisão com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 (a seguir decisão de 8 de Maio de 2003). No artigo 1.° dessa decisão, a Comissão indeferiu o pedido das requerentes para que os documentos da série A e da série B lhes sejam devolvidos e para que a Comissão confirme a destruição de todas as cópias desses documentos na sua posse. Por outro lado, no artigo 2.° da decisão de 8 de Maio de 2003, a Comissão indicou a sua intenção de abrir o envelope selado que contém os documentos da série A. A Comissão precisou no entanto às requerentes que não procederá a esta operação antes do termo do prazo para interposição de recurso contencioso da decisão de 8 de Maio de 2003.

18
Em 14 de Maio de 2003, a Comissão apresentou as suas observações escritas a respeito do pedido de medidas provisórias no processo T-125/03 R.

19
Em 22 de Maio de 2003, o presidente do Tribunal de Primeira Instância convidou as requerentes a apresentarem as suas observações acerca das consequências que, em sua opinião, haveria que retirar da decisão de 8 de Maio de 2003 no que respeita ao processo T-125/03 R. Em 9 de Junho de 2003, as requerentes apresentaram as referidas observações, às quais a Comissão respondeu em 3 de Julho de 2003.

20
Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 4 de Julho de 2003, as requerentes interpuseram, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, um recurso em que pediam a anulação da decisão de 8 de Maio de 2003, e a condenação da Comissão no pagamento das despesas incorridas com o seu recurso. Por requerimento separado registado em 11 de Julho de 2003, as requerentes apresentaram um pedido de medidas provisórias para que, designadamente, o juiz das medidas provisórias suspenda a execução da decisão de 8 de Maio de 2003. Este processo tem o número T-253/03 R.

21
No seu pedido, as requerentes solicitam também, nos termos do artigo 50.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, que fossem apensos os processos T-125/03 R e T-253/03 R.

22
Em 1 de Agosto de 2003, a Comissão apresentou as suas observações escritas no que respeita ao pedido de medidas provisórias no processo T-253/03 R.

23
Em 7 e 8 de Agosto de 2003, o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (Conselho Geral da Ordem dos Advogados neerlandesa), representado por O. Brouwer, advogado, e o Council of the Bars and Law Societies of the European Union (Conselho das Ordens dos Advogados da União Europeia, a seguir CCBE), representado por J. E. Flynn, QC, apresentaram respectivamente um pedido de intervenção nos processos T-125/03 R e 253/03 R em apoio dos pedidos das requerentes.

24
Em 12 de Agosto de 2003, a European Company Lawyers Association (Associação Europeia de Juristas de Empresa, a seguir ECLA), representada por M. Dolmans, advogado, e J. Temple Lang, solicitor, apresentou um pedido de intervenção no processo T-125/03 R em apoio dos pedidos das requerentes. Em 18 de Agosto de 2003, a ECLA apresentou também um pedido de intervenção no processo T-253/03 R, uma vez mais em apoio dos pedidos das requerentes.

25
Em 1 e 2 de Setembro de 2003, respectivamente, a Comissão e as requerentes apresentaram as suas observações quanto aos pedidos de intervenção nos processos T-125/03 R e T-253/03 R. Em 2 de Setembro de 2003, as requerentes apresentaram também, com base no artigo 116.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, um pedido de tratamento confidencial de determinados elementos do processo.

26
Em 8 de Setembro de 2003, a pedido do presidente do Tribunal de Primeira Instância nos termos dos artigos 64.°, n.° 3, alínea d), e 67.°, n.° 3, do Regulamento de Processo, a Comissão entregou ao presidente, em envelope confidencial, uma cópia dos documentos da série B bem como o envelope selado contendo os documentos da série A.

27
Por cartas de 4 e 5 de Setembro de 2003, a Secretaria convidou os intervenientes a estarem presentes na audiência.

28
Em 15 de Setembro de 2003, na presença de um representante da Secretaria, o presidente do Tribunal de Primeira Instância procedeu à abertura do envelope selado contendo os documentos da série A e examinou o seu conteúdo. Esta operação, no termo da qual os documentos examinados foram novamente colocados num envelope selado, deu lugar à elaboração de uma acta, que foi junta aos autos dos processos T-125/03 R e T-253/03 R.

29
Nesse mesmo dia, o CCBE e o Algemene Raad van Nederlandse Orde van Advocaten apresentaram objecções relativamente a diversos pontos do pedido de tratamento confidencial apresentado pelas requerentes ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, do Regulamento de Processo. Ao abrigo do mesmo artigo, em 16 de Setembro de 2003, o presidente do Tribunal de Primeira Instância deferiu parcialmente, a título provisório, o pedido de tratamento confidencial apresentado pelas requerentes, na fase do processo de medidas provisórias.

30
Em 19 de Setembro de 2003, a Secretaria enviou aos intervenientes uma nova versão não confidencial das peças processuais dos processos T-125/03 R e T-253/03 R.

31
Em 23 de Setembro de 2003, as requerentes, a Comissão, o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, o CCBE e a ECLA foram ouvidos e prestaram esclarecimentos durante a audiência.

Pedidos das partes

32
No processo T-125/03 R, as requerentes pedem que o juiz das medidas provisórias tome as seguintes medidas:

─
suspenda a execução da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, se necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003, pois que a Comissão considera que esta legitima e/ou fundamenta a sua actuação de apreensão e/ou de controlo e/ou de leitura de documentos cobertos pelo segredo profissional;
suspenda a execução da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, se necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003, pois que a Comissão considera que esta legitima e/ou fundamenta a sua actuação de apreensão e/ou de controlo e/ou de leitura de documentos cobertos pelo segredo profissional;

─
ordene à Comissão que conserve os documentos da série A no envelope selado, devendo este ser entregue a uma terceira parte independente (com identidade a ser acordada entre as partes nos cinco dias seguintes à data da decisão a proferir no presente processo de medidas provisórias), a fim de que esta assegure a sua guarda até à resolução do litígio objecto do recurso principal;
ordene à Comissão que conserve os documentos da série A no envelope selado, devendo este ser entregue a uma terceira parte independente (com identidade a ser acordada entre as partes nos cinco dias seguintes à data da decisão a proferir no presente processo de medidas provisórias), a fim de que esta assegure a sua guarda até à resolução do litígio objecto do recurso principal;

─
ordene à Comissão que coloque os documentos da série B num envelope selado a enviar a uma terceira parte independente (com identidade a ser acordada entre as partes nos cinco dias seguintes à data da decisão a proferir no presente processo de medidas provisórias), a fim de que esta assegure a sua guarda até à resolução do litígio objecto do recurso principal;
ordene à Comissão que coloque os documentos da série B num envelope selado a enviar a uma terceira parte independente (com identidade a ser acordada entre as partes nos cinco dias seguintes à data da decisão a proferir no presente processo de medidas provisórias), a fim de que esta assegure a sua guarda até à resolução do litígio objecto do recurso principal;

─
ordene à Comissão que destrua todas as cópias suplementares que possa deter dos documentos da série B e que confirme a sua destruição nos cinco dias seguintes à data da decisão a tomar;
ordene à Comissão que destrua todas as cópias suplementares que possa deter dos documentos da série B e que confirme a sua destruição nos cinco dias seguintes à data da decisão a tomar;

─
ordene à Comissão que não tome qualquer medida para (continuar a) controlar ou utilizar tanto os documentos da série A como os da série B até à resolução do litígio objecto do processo principal;
ordene à Comissão que não tome qualquer medida para (continuar a) controlar ou utilizar tanto os documentos da série A como os da série B até à resolução do litígio objecto do processo principal;

─
condene a Comissão nas despesas.
condene a Comissão nas despesas.

33
Por seu turno, a Comissão conclui, no processo T-125/03 R, pedindo que o juiz das medidas provisórias:

─
indefira o pedido de medidas provisórias;
indefira o pedido de medidas provisórias;

─
condene as requerentes nas despesas;
condene as requerentes nas despesas;

─
condene o Alegemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, o CCBE e a ECLA nas despesas efectuadas pela Comissão em virtude da respectiva intervenção.
condene o Alegemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, o CCBE e a ECLA nas despesas efectuadas pela Comissão em virtude da respectiva intervenção.

34
No processo T-253/03 R, as requerentes concluem pedindo que o juiz das medidas provisórias tome as seguintes medidas:

─
suspenda a execução da decisão de 8 de Maio de 2003;
suspenda a execução da decisão de 8 de Maio de 2003;

─
ordene à Comissão que conserve os documentos da série A no envelope selado até à resolução do litígio objecto do recurso principal;
ordene à Comissão que conserve os documentos da série A no envelope selado até à resolução do litígio objecto do recurso principal;

─
ordene à Comissão que coloque os documentos da série B num envelope selado até à resolução do litígio objecto do recurso principal;
ordene à Comissão que coloque os documentos da série B num envelope selado até à resolução do litígio objecto do recurso principal;

─
ordene à Comissão que destrua todas as cópias suplementares que possa deter dos documentos da série B e que confirme a sua destruição nos cinco dias seguintes à data da decisão a tomar;
ordene à Comissão que destrua todas as cópias suplementares que possa deter dos documentos da série B e que confirme a sua destruição nos cinco dias seguintes à data da decisão a tomar;

─
ordene à Comissão que não tome qualquer medida para (continuar a) controlar ou utilizar tanto os documentos da série A como os da série B até à resolução do processo principal;
ordene à Comissão que não tome qualquer medida para (continuar a) controlar ou utilizar tanto os documentos da série A como os da série B até à resolução do processo principal;

─
condene a Comissão nas despesas.
condene a Comissão nas despesas.

35
Por seu turno, a Comissão conclui, no processo T-253/03 R, pedindo que o juiz das medidas provisórias:

─
indefira o pedido de medidas provisórias;
indefira o pedido de medidas provisórias;

─
condene as requerentes nas despesas;
condene as requerentes nas despesas;

─
condene o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, o CCBE e a ECLA nas despesas suportadas pela Comissão em virtude da respectiva intervenção.
condene o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, o CCBE e a ECLA nas despesas suportadas pela Comissão em virtude da respectiva intervenção.

Questão de direito

36
A título liminar, há que recordar que o artigo 104.°, n.° 2, do Regulamento de Processo prevê que um pedido de medidas provisórias deve especificar as razões da urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que à primeira vista ( fumus boni juris) justificam a adopção da medida provisória requerida. Estas condições são cumulativas, de modo que um pedido de suspensão da execução deve ser indeferido se uma delas não estiver preenchida [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C-268/96 P(R), Colect., p. I-4971, n.° 30]. O juiz das medidas provisórias procede igualmente, sendo caso disso, à ponderação dos interesses em presença (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2001, Áustria/Conselho, C-445/00 R, Colect., p. I-1461, n.° 73).

37
A medida pedida deve, além disso, ser provisória, no sentido de que não antecipe o juízo sobre as questões de direito ou de facto em litígio nem neutralize por antecipação as consequências da decisão a proferir posteriormente no processo principal [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de Julho de 1995, Comissão/Atlantic Container Line e o., C-149/95 P(R), Colect., p. I-2165, n.° 22].

38
Além disso, há que observar que, no âmbito da sua análise de conjunto, o juiz das medidas provisórias dispõe de um vasto poder de apreciação e é livre de determinar, relativamente às especificidades do caso concreto, o modo como essas diferentes condições devem considerar-se verificadas, bem como a ordem dessa análise, uma vez que nenhuma norma de direito comunitário lhe impõe um esquema de análise preestabelecido para apreciar a necessidade de decidir provisoriamente (despacho Comissão/Atlantic Container Line e o., referido no n.° 37 supra, n.° 23).

1. Quanto à apensação dos processos T-125/03 R e T-253/03 R

39
No seu pedido de medidas provisórias no processo T-253/03 R, as requerentes pediram a apensação dos processos T-125/03 R e T-253/03 R. Por seu turno, nas observações apresentadas no processo T-253/03 R, a Comissão opõe-se a esta apensação porque o recurso no processo principal T-125/03 será manifestamente inadmissível.

40
Contudo e na medida em que os processos T-125/03 R e T-253/03 R dizem respeito aos mesmos factos, opõem as mesmas partes e têm um objecto conexo, há que, nos termos do artigo 50.° do Regulamento de Processo, ordenar a sua apensação para efeitos do presente despacho.

2. Quanto aos pedidos de intervenção

41
Como foi referido nos n. os 23 e 24 supra, o CCBE, o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten e a ECLA apresentaram um pedido de intervenção nos processos T-125/03 R e T-253/03 R em apoio dos pedidos das requerentes.

42
A Comissão indicou que não tinha observações a fazer quanto aos três pedidos de intervenção. Por outro lado, as requerentes declararam apoiá-los.

43
Por força do artigo 40.°, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 53.°, primeiro parágrafo, do referido regulamento, o direito de um particular intervir está sujeito à condição de poder justificar um interesse na resolução da causa. É admitida a intervenção de associações representativas que tenham por objecto a protecção dos seus membros nos processos que suscitem questões de princípio de natureza a afectar estes últimos [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 17 de Junho de 1997, National Power e PowerGen, C-151/97 P(I) e C-157/97 P(I), Colect., p. I-3491, n.° 66, e de 28 de Setembro de 1998, Pharos/Comissão, C-151/98 P(I), Colect., p. I-5441, n.° 6; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Março de 1999, Pfizer/Conselho, T-13/99 R, não publicado na Colectânea, n.° 15, e de 28 de Maio de 2001, Poste Italiane/Comissão, T-53/01 R, Colect. p. II-1479, n.° 51].

44
No caso em apreço, o CCBE, uma associação de direito belga, referiu no seu pedido de intervenção que estava habilitado pelos seus membros a tomar todas as medidas necessárias ao cumprimento do seu objecto social, a saber, designadamente, actuar em matérias que envolvam a aplicação dos Tratados da União Europeia à profissão de advogado.

45
Há, portanto, que considerar que o CCBE demonstrou, por um lado, que representa os interesses das Ordens dos Advogados da União Europeia e, por outro, que tem por objecto a defesa dos interesses dos seus membros. Quando, por outro lado, o processo suscita questões de princípio relativas à confidencialidade da correspondência trocada com os advogados, estas questões podem afectar os membros do CCBE, que têm, nomeadamente, por função definir e aplicar as regras deontológicas a que estão sujeitos os advogados.

46
Além disso, o presente processo suscita questões de princípio relativas às condições ao abrigo das quais o juiz das medidas provisórias pode ordenar essas medidas no que respeita a documentos a que a Comissão pretende ter acesso com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, mas que as empresas objecto de uma averiguação alegam que estão protegidos pelo segredo profissional. A definição destas condições pode afectar directamente os interesses dos membros do CCBE, na medida em que podem limitar ou, pelo contrário, alargar a protecção jurisdicional provisória aplicável, nomeadamente, aos documentos emanados dos seus membros e que o CCBE considere estarem cobertos pelo segredo profissional.

47
O CCBE demonstrou, portanto, nesta fase, o seu interesse em que sejam decididos favoravelmente os pedidos de medidas provisórias apresentados pelas requerentes. Consequentemente, há que admitir a intervenção do CCBE nos processos T-125/03 R e T-253/03 R.

48
O Alegemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, por seu turno, indica que é o órgão encarregado pela lei neerlandesa de fiscalizar o cumprimento dos princípios que regem a profissão de advogado nos Países Baixos, de definir as regras da Ordem dos Advogados neerlandesa e de defender os seus direitos e interesses.

49
Deste modo, o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten apresentou elementos capazes de demonstrar que representa os interesses dos advogados neerlandeses e que tem por objecto a defesa dos interesses dos seus membros. Por outro lado e uma vez que o presente processo põe em causa o estatuto dos advogados neerlandeses empregados a tempo inteiro por uma empresa, suscita questões de princípio que podem afectar os interesses dos membros da Ordem dos Advogados neerlandesa e os da própria Ordem.

50
Além disso, como já foi decidido no n.° 46 supra, o presente processo coloca directamente questões de princípio relativas às condições ao abrigo das quais o juiz das medidas provisórias pode ordenar essas medidas no que respeita a documentos a que a Comissão pretende ter acesso com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, mas que as empresas objecto de uma investigação alegam que estão protegidos pelo segredo profissional. A definição destas condições pode, portanto, afectar directamente os interesses dos membros do Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, na medida em que podem limitar ou, pelo contrário, alargar a protecção jurisdicional provisória aplicável, nomeadamente, aos documentos emanados dos seus membros e que o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten considere estarem cobertos pelo segredo profissional.

51
O Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten demonstrou assim, nesta fase, o seu interesse em que sejam decididos favoravelmente os pedidos de medidas provisórias apresentados pelas requerentes. Há, consequentemente, que admitir a intervenção do Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten nos processos T-125/03 R e T-253/03 R.

52
Por fim, a ECLA apresentou, no seu pedido de intervenção, elementos que demonstram que representa organizações que, por seu turno, representam uma grande parte dos juristas de empresa na Europa. A ECLA referiu também que tinha como principal actividade a representação dos interesses desses juristas de empresa e, em particular, a defesa da sua posição quanto à questão da confidencialidade da correspondência com eles trocada. A ECLA demonstrou, portanto, nesta fase, que representa o interesse dos seus membros e que tem por finalidade, designadamente, a defesa dos seus interesses. Quando, por outro lado, o presente processo põe directamente em causa a questão da confidencialidade da correspondência com os juristas de empresa, suscita questões de princípio que podem afectar directamente os interesses dos membros da ECLA.

53
Além disso, como já foi decidido nos n. os 46 e 50 supra, o presente processo coloca directamente questões de princípio relativas às condições ao abrigo das quais o juiz das medidas provisórias pode ordenar essas medidas no que respeita a documentos a que a Comissão pretende ter acesso com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, mas que as empresas objecto de uma investigação alegam que estão protegidos pelo segredo profissional. A definição destas condições pode, portanto, afectar directamente os interesses dos membros da ECLA, na medida em que podem limitar ou, pelo contrário, alargar a protecção jurisdicional provisória aplicável, nomeadamente, aos documentos emanados dos seus membros e que a ECLA considere estarem cobertos pelo segredo profissional.

54
Portanto, a ECLA demonstrou, nesta fase, o seu interesse em que sejam decididos favoravelmente os pedidos de medidas provisórias apresentados pelas requerentes. Consequentemente, há que admitir a intervenção da ECLA nos processos T-125/03 R e T-253/03 R.

3. Quanto ao pedido de tratamento confidencial

55
Na fase do processo de medidas provisórias, importa dar tratamento confidencial às informações como tal referidas no ofício enviado pela Secretaria às requerentes, de 16 de Setembro de 2003, na medida em que essas informações podem, à primeira vista, ser consideradas secretas ou confidenciais na acepção do artigo 116.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.

4. Quanto ao pedido no processo T-125/03 R

Quanto à admissibilidade do pedido das medidas provisórias

56
Segundo jurisprudência constante, o problema da admissibilidade do recurso no processo principal não deve, em princípio, ser examinado no quadro de um processo de medidas provisórias sob pena de se julgar antecipadamente o mérito da causa. Todavia, pode verificar-se ser necessário, quando a inadmissibilidade manifesta do recurso no processo principal em que se enxerta o pedido de medidas provisórias é suscitada, demonstrar a existência de certos elementos que permitam concluir, à primeira vista, pela admissibilidade de tal recurso [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2000, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa e o./Conselho, C-300/00 P(R), Colect., p. I-8797, n.° 34; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Janeiro de 2001, Stauner e o./Parlamento e Comissão, T-236/00 R, Colect., p. II-15, n.° 42, e de 8 de Agosto de 2002, VVG International e o./Comissão, T-155/02 R, Colect., p. II-3239, n.° 18].

57
No caso em apreço, a Comissão contesta que o recurso no processo principal T-125/03 seja admissível. Há, então, que verificar se, não obstante, existem neste processo elementos que permitam, à primeira vista, concluir pela admissibilidade do recurso no processo principal.

Argumentos das partes no que respeita à admissibilidade do recurso no processo principal

58
No processo T-125/03, as requerentes pedem a anulação da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, se necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003, uma vez que a Comissão considera que esta legitima e/ou fundamenta a sua acção (a qual não pode ser dissociada da decisão) de apreensão e/ou de controlo e/ou de leitura de documentos cobertos pelo segredo profissional.

59
As requerentes alegam que o seu recurso é admissível, na medida em que as decisões de 30 de Janeiro e de 10 de Fevereiro de 2003 e o tratamento posterior das duas séries dos documentos em causa constituem, na realidade, uma única decisão da Comissão cuja legalidade pode ser contestada no Tribunal de Primeira Instância. Seguidamente, no que diz respeito à sua legitimidade, as requerentes observam que são as destinatárias directas das decisões de 30 de Janeiro e de 10 de Fevereiro de 2003.

60
Por seu turno, a Comissão alega que o recurso no processo principal é manifestamente inadmissível.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

61
Nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, [q]ualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor [...] recurso das decisões de que seja destinatária [...].

62
No caso em apreço, não é contestado que as requerentes são destinatárias das decisões de 10 de Fevereiro e de 30 de Janeiro de 2003 e que cada uma destas decisões produz efeitos jurídicos obrigatórios de natureza a afectar os seus interesses.

63
Contudo, a Comissão salienta que os efeitos jurídicos denunciados no recurso no processo principal não decorrem das decisões de 10 de Fevereiro e de 30 de Janeiro de 2003, mas de actos que lhes são posteriores. Os argumentos da Comissão tendem, todavia, a demonstrar, essencialmente, que, quanto ao mérito, nenhum dos fundamentos das requerentes é susceptível de ser invocado utilmente em apoio dos pedidos de anulação da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, se necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003. É portanto, à primeira vista, no âmbito da apreciação da aparente justeza do mérito do recurso ( fumus boni juris) que se deve tê-los em consideração.

64
Relativamente aos argumentos da Comissão segundo os quais determinados pedidos das requerentes visam apenas a anulação parcial da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 que modificou a decisão de 30 de Janeiro de 2003, e que, consequentemente, não devem ser tidos em consideração, uma vez que a anulação desta decisão obrigaria o Tribunal de Primeira Instância a decidir ultra petita, decorre dos autos que, nas suas observações de 3 de Julho de 2003, as requerentes contestam ter pedido unicamente a anulação parcial desta decisão.

65
Existem, portanto, elementos que permitem concluir não estar excluída a admissibilidade dos pedidos de anulação apresentados no processo T-125/03.

Quanto ao fumus boni juris

66
As requerentes deduzem três fundamentos contra a decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, se necessário, contra a decisão de 30 de Janeiro de 2003. Em primeiro lugar, quando das operações de investigação, a Comissão terá violado os princípios processuais fixados pela jurisprudência (acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 1982, AM & S/Comissão, 155/79, Recueil, p. 1575), bem como o seu direito de requerer medidas provisórias nos termos do artigo 242.° CE, na medida em que, por um lado, os funcionários da Comissão terão lido e discutido entre si documentos das séries A e B e, por outro, estes mesmos funcionários terão junto de imediato os documentos da série B ao respectivo processo. Em segundo lugar, ainda durante estas operações de verificação, a Comissão terá violado, quanto ao mérito, o segredo profissional que protege as comunicações com os advogados, por um lado, ao recusar imediatamente considerar os documentos da série B cobertos pelo segredo profissional e, por outro, ao apreender os documentos da série A. Em terceiro lugar, estes mesmos factos constituirão também uma violação dos direitos fundamentais que serão o próprio fundamento do segredo profissional.

67
Decorre do que antecede que todos os fundamentos invocados pelas requerentes contra a decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, se necessário, contra a decisão de 30 de Janeiro de 2003, versam, na realidade, como salientou a Comissão, sobre medidas posteriores a essas decisões e que são, de resto, distintas. Com efeito, contrariamente ao que defendem as requerentes, a decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e a de 30 de Janeiro de 2003 são claramente separáveis das operações contestadas, dado que, nomeadamente, não contêm nenhuma referência específica aos documentos das séries A e B. Por conseguinte, a individualização e o tratamento contestado de que esses documentos foram objecto, relativamente aos outros documentos abrangidos pelas decisões de 10 de Fevereiro de 2003 e de 30 de Janeiro de 2003, decorrem necessariamente de actos distintos e posteriores.

68
Ora, basta recordar a este propósito que, segundo jurisprudência constante, no âmbito de um inquérito com base no artigo 14.° do Regulamento n.° 17, uma empresa não pode invocar a ilegalidade que afecta o desenrolar de processos de investigação em apoio de pedidos de anulação dirigidos contra o acto com base no qual a Comissão efectua essa investigação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão, 85/87, Colect., p. 3137, n.° 49, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Colect., p. II-931, n.° 413).

69
Esta impossibilidade mais não faz do que reflectir o princípio segundo o qual a legalidade de um acto deve ser apreciada face às circunstâncias de direito e de facto existentes no momento em que essa decisão foi adoptada, pelo que os actos posteriores à adopção de uma decisão não podem afectar a sua validade (acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de Novembro de 1983, IAZ e o./Comissão, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369, n.° 16, e Dow Benelux/Comissão, já referido n.° 68 supra, n.° 49).

70
Sem que seja necessário examinar mais aprofundadamente os fundamentos das requerentes, há, portanto, que concluir que, mesmo admitindo que os mesmos fossem procedentes, não poderiam ser utilmente invocados em apoio dos pedidos de anulação da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, se necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003.

71
Consequentemente, as requerentes não estabeleceram a existência de um fumus boni juris, o que basta para indeferir o pedido apresentado no processo T-125/03 R.

5. Quanto ao pedido no processo T-253/03 R

72
Em primeiro lugar, há que examinar se as requerentes demonstraram a existência de um fumus boni juris seguidamente, em segundo lugar, examinar se demonstraram a urgência das medidas provisórias pedidas e, por último, eventualmente, proceder à ponderação dos interesses em presença.

Quanto ao fumus boni juris

Argumentos das partes

73
As requerentes consideram que o seu recurso contra a decisão de 8 de Maio de 2003, que assenta em três fundamentos, merece ser julgado procedente.

74
Em primeiro lugar, as requerentes alegam que a Comissão violou os princípios processuais impostos pelo acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, em matéria de protecção do segredo profissional. Com efeito, segundo as requerentes, quando uma empresa objecto de uma investigação com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 invoca a protecção de documentos pelo segredo profissional, o procedimento que a Comissão deve seguir compreende as três fases seguintes. Num primeiro momento, caso a empresa tenha invocado o segredo profissional e recusado com base neste fundamento apresentar documentos, cabe-lhe demonstrar que estão preenchidas as condições de fundo exigidas pela jurisprudência para a protecção pelo segredo profissional, sem que para isso tenha que revelar o conteúdo dos documentos em causa. Num segundo momento, na hipótese da Comissão não ficar satisfeita com as explicações prestadas pela empresa objecto da investigação, compete-lhe ordenar, através de uma decisão tomada nos termos do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, a apresentação dos documentos em causa. Por último, num terceiro momento, se a empresa continuar a defender que estes documentos estão cobertos pelo segredo profissional, incumbe às jurisdições comunitárias regular este diferendo.

75
Ora, no caso em apreço, as requerentes consideram que a Comissão inverteu as etapas deste procedimento, uma vez que, durante a investigação, os funcionários da Comissão terão, por um lado, apreendido e discutido entre si, durante diversos minutos, documentos das séries A e B e, por outro, juntou os documentos da série B ao processo sem os colocar num envelope selado. Em substância, as requerentes consideram que a Comissão, em vez de ter feito uma cópia dos documentos em causa e de ter adoptado a decisão de 8 de Maio de 2003, deveria ter deixado os documentos no local da investigação e tomado uma decisão que ordenasse às requerentes a sua entrega. Esta decisão teria podido então ser objecto de recurso para as jurisdições comunitárias. As requerentes consideram também que os tratamentos diferenciados de que os documentos das séries A e B foram alvo constituem uma violação do princípio da não discriminação.

76
Com o seu segundo fundamento, as requerentes alegam no essencial que, desde a fase da investigação, a Comissão violou o segredo profissional, por um lado, ao recusar toda e qualquer protecção aos documentos da série B e, por outro, ao analisar de forma exaustiva os documentos da série A. As requerentes consideram que, em substância, a decisão de 8 de Maio de 2003 também viola o segredo profissional, na medida em que traduz, nomeadamente, a recusa da Comissão de restituir e de destruir os documentos das séries A e B e, além disso, revela a intenção da Comissão de abrir o envelope selado que contém os documentos da série A.

77
As requerentes precisam a este propósito que os dois documentos da série A e as notas manuscritas da série B estão cobertos pelo segredo profissional, pois que são o resultado directo do programa de respeito do direito da concorrência por elas instituído com a assistência de advogados externos.

78
Precisando seguidamente os seus argumentos para cada um dos documentos em causa, as requerentes alegam, em primeiro lugar, que a nota que constitui a base dos dois documentos da série A deve ser considerada o suporte escrito de uma conversa telefónica com um advogado externo, como atesta nomeadamente a referência manuscrita ao nome desse advogado num dos dois exemplares dessa nota.

79
Seguidamente, segundo as requerentes, as notas manuscritas da série B também estão cobertas pelo segredo profissional dado que serviram para preparar as notas da série A, que por sua vez estão elas próprias protegidas.

80
Por fim, relativamente às mensagens electrónicas da série B, as requerentes salientam que se inscrevem na correspondência trocada entre o director-geral da Ackros Chemicals e um membro do serviço jurídico da Akzo Nobel. Este último é um advogado inscrito na Ordem dos Advogados neerlandesa, sujeito a obrigações deontológicas de independência e de respeito pelas regras da Ordem semelhantes às de um advogado externo. Estas regras prevalecem sobre o seu dever de lealdade para com o seu empregador. A este respeito, as requerentes concedem que a jurisprudência comunitária não reconhece, por enquanto, a protecção pelo segredo profissional dos trabalhos dos juristas de empresa, mas consideram, no entanto, em substância, que, após o acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, ocorreram numerosas alterações das regras deontológicas dos Estados-Membros nomeadamente quanto à aplicação do segredo profissional à actividade de determinados juristas de empresa. As requerentes remetem também, por analogia, para o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Dezembro de 1999, Interporc/Comissão (T-92/98, Colect., p. II-3521, n.° 41), no qual foi decidido que a correspondência trocada entre o serviço jurídico da Comissão e as suas diversas direcções-gerais não podia ser divulgada. As requerentes salientam ainda que a limitação do segredo profissional unicamente às comunicações com os advogados externos constitui uma violação do princípio da não discriminação e prejudica, no âmbito da modernização do direito da concorrência, a avaliação, pelas empresas, da conformidade da sua actuação com o direito da concorrência. Finalmente, as requerentes referem que as comunicações em causa foram trocadas entre duas pessoas que se encontravam, respectivamente, no Reino Unido e nos Países Baixos, isto é, em dois Estados que reconhecem a protecção pelo segredo profissional das comunicações dos juristas de empresa quando estejam inscritos na correspondente Ordem.

81
Por último, no seu terceiro fundamento, as requerentes consideram que a decisão de 8 de Maio de 2003 viola os direitos fundamentais, que constituirão o próprio fundamento do segredo profissional, nomeadamente, o direito de defesa, o respeito da vida privada e a liberdade de expressão, como foram precisados pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

82
Por seu turno, a Comissão refuta o conjunto destes argumentos e considera que nenhum dos fundamentos apresentados pelas requerentes pode preencher a condição relativa ao fumus boni juris.

83
Assim, a Comissão contesta o primeiro fundamento das requerentes, segundo o qual terá violado os princípios processuais aplicáveis quando as empresas invocam a protecção de determinados documentos pelo segredo profissional. A título preliminar, a Comissão salienta que o procedimento definido no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, não tem um valor absoluto e não exige que, quando uma empresa invoque o segredo profissional, a Comissão fique obrigada, por um lado, a abster-se de fazer uma cópia dos documentos em causa e, por outro, a ordenar novamente a sua apresentação. Ainda a título preliminar, a Comissão contesta a afirmação das requerentes segundo a qual, durante a investigação, os funcionários da Comissão terão apreendido os documentos em causa e tê-los-ão discutido entre si durante vários minutos.

84
Seguidamente, a Comissão sustenta que a tomada de medidas cautelares para garantir que os documentos não serão destruídos não é contrária aos princípios definidos no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra. O facto de tomar essas medidas permite-lhe não ter que recorrer à intervenção das autoridades nacionais para que estas ordenem formalmente a entrega dos documentos em causa.

85
Finalmente, a Comissão entende que não violou o princípio da não discriminação quando tratou de forma diferente os documentos da série A e os da série B, uma vez que estes documentos não eram idênticos.

86
A Comissão considera ainda que o segundo fundamento invocado pelas requerentes é manifestamente improcedente.

87
A este respeito, a Comissão alega, em primeiro lugar, que os dois documentos da série A não estão cobertos pelo segredo profissional, na medida em que se trata de dois exemplares de uma mesma nota que não contém indicações que permitam demonstrar ter sido redigida no âmbito ou com base num parecer jurídico elaborado por um advogado externo. A única indicação nesse sentido consistirá numa referência manuscrita ao nome de um advogado, feita numa das duas cópias, que, quando muito, provará que terá havido uma conversa com ele a propósito dessa nota. Os elementos apresentados pelas requerentes serão, contudo, insuficientes para demonstrar, por um lado, que a nota em questão foi redigida na perspectiva de um parecer jurídico e, por outro, que foi dado semelhante parecer.

88
De qualquer modo, segundo as próprias requerentes, a nota reflectirá as discussões internas entre o director-geral da Ackros Chemicals e outros empregados, trocadas no âmbito do programa de respeito do direito da concorrência instituído pelas requerentes. A nota não reflecte, portanto, as discussões havidas com um advogado externo, contrariamente ao que é exigido pela jurisprudência (despacho do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Abril de 1990, Hilti/Comissão, T-30/89, Colect., p. II-163, publicação por extractos, n.° 18). Por outro lado, segundo a Comissão, o facto de um documento ter sido redigido no âmbito de um programa de respeito do direito da concorrência não constitui um elemento que baste para que esse documento fique coberto pelo segredo profissional, na medida em que, pela sua amplitude, semelhante programa vai além do exercício do direito da defesa, pelo menos na ausência de um inquérito ou de um processo dirigidos contra a empresa. Também não bastará que o documento tenha sido redigido com base nas instruções de um advogado externo no âmbito desse programa para que fique coberto pelo segredo profissional. Para concluir os seus argumentos sobre o programa de respeito do direito da concorrência instituído pelas requerentes, a Comissão salienta, em primeiro lugar, que as requerentes não defendem que este programa é mencionado nos documentos da série A, em segundo lugar, que as peças produzidas pelas requerentes demonstrarão que procuraram desviar o segredo profissional do seu objectivo e, em terceiro lugar, que a existência do programa de respeito do direito da concorrência nunca foi invocada durante a investigação de 12 e 13 de Fevereiro de 2003.

89
A Comissão alega também que as notas manuscritas da série B não estão protegidas pelo segredo profissional, na medida em que não têm a aparência de uma comunicação com um advogado externo, não demonstram qualquer intenção das requerentes em ter semelhante comunicação e não reproduzem o texto ou o conteúdo de comunicações escritas com um advogado independente com vista ao exercício do direito da defesa. A Comissão salienta, por outro lado, que nada indica que estes documentos estejam relacionados com o programa de respeito do direito da concorrência instituído pelas requerentes, que, em qualquer caso, essa relação não bastaria para proteger esses documentos e, por último, que, segundo as próprias requerentes, estas notas terão sido redigidas para a preparação das notas da série A, que não estão cobertas pelo segredo profissional.

90
Por fim, quanto às mensagens electrónicas da série B, a Comissão alega que, claramente, não estão cobertas pelo segredo profissional, na medida em não constituem uma comunicação com um advogado independente, não demonstram qualquer intenção de comunicar com um advogado independente e, por último, não reproduzem o texto ou o conteúdo de comunicações escritas com um advogado independente com vista ao exercício do direito da defesa. A Comissão recorda a este respeito que, em direito comunitário, a correspondência com os juristas de empresa não está coberta pelo segredo profissional (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 24). A Comissão alega ainda que o conteúdo das mensagens electrónicas em causa deixa transparecer que o jurista de empresa das requerentes não actuou como advogado, mas sim como empregado.

91
No que toca, em particular, à questão da protecção da correspondência com os advogados empregados de forma permanente, a Comissão salienta que o reconhecimento da tese das requerentes criaria diferentes regimes no seio da União Europeia, consoante os juristas de empresa estivessem ou não autorizados pelos Estados-Membros a serem membros de uma Ordem. A Comissão considera também que os princípios formulados no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, não devem ser alterados, porque, em primeiro lugar, os juristas de empresa não gozam da mesma independência que os advogados externos, em segundo lugar, a jurisprudência resultante do acórdão Interporc/Comissão, referido no n.° 80 supra, não estará justificada por motivos relacionados com o segredo profissional e, em terceiro lugar, a extensão do alcance do segredo profissional conduzirá a abusos. Finalmente, a Comissão salienta que a necessidade crescente que sentem as empresas de avaliarem elas próprias a compatibilidade dos seus actos com o direito da concorrência devido ao Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado (JO L 1, p. 1), não tem incidência nas questões referentes ao segredo profissional. Com efeito, essas avaliações intensificar-se-ão sobretudo no que respeita à aplicação do artigo 81.°, n.° 3, CE, ao passo que as questões relacionadas com o segredo profissional se colocarão essencialmente no que respeita à aplicação dos artigos 81.°, n.° 1, CE e 82.° CE.

92
Em terceiro lugar, a Comissão considera improcedente o último fundamento das requerentes nos termos do qual terá violado os direitos fundamentais que constituirão o fundamento do segredo profissional. Com efeito, a Comissão entende que as requerentes não demonstraram o nexo entre os direitos fundamentais invocados e a violação denunciada e que, em qualquer caso, o direito de defesa das requerentes não foi violado, pois que a Comissão seguiu um procedimento conforme, em todos os aspectos, com os princípios formulados no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra. Por fim, a Comissão alega que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem citada pelas requerentes no seu pedido não faz referência, contrariamente ao que estas alegam, à protecção da vida privada.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

93
No caso em apreço, o juiz das medidas provisórias entende que há que analisar, em primeiro lugar, o segundo fundamento no que diz respeito aos documentos da série A, seguidamente este mesmo fundamento no que diz respeito aos documentos da série B, e, por último, o primeiro fundamento.

─ O segundo fundamento assente na violação do segredo profissional no que respeita aos documentos da série A

94
Com o seu segundo fundamento, as requerentes sustentam que a decisão de 8 de Maio de 2003 violou o segredo profissional que, em sua opinião, protege os documentos da série A.

95
A este respeito, há que recordar, em primeiro lugar, que o Regulamento n.° 17 deve ser interpretado como protegendo a confidencialidade da correspondência entre advogados e clientes desde que, por um lado, seja trocada no âmbito e para os fins do direito de defesa do cliente e, por outro, que provenha de advogados independentes, isto é, advogados que não estão ligados ao cliente por uma relação de trabalho (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 21).

96
Há também que recordar que, tendo em conta a sua finalidade, o princípio da protecção concedida às comunicações entre o advogado e o seu cliente deve ser entendido como abrangendo também as notas internas que se limitam a reproduzir o texto ou o conteúdo dessas comunicações (despacho Hilti/Comissão, referido no n.° 88 supra, n.° 18).

97
No caso em apreço, as requerentes não sustentam que os documentos da série A constituam, em si mesmos, a correspondência com um advogado externo ou um documento que reproduza o texto ou o conteúdo dessa comunicação. Em contrapartida, as requerentes sustentam que os dois documentos em causa são notas redigidas com vista a uma consulta telefónica com um advogado.

98
O juiz das medidas provisórias considera que o fundamento invocado pelas requerentes suscita importantes e complexas questões referentes à eventual necessidade de alargar, em certa medida, o âmbito do segredo profissional como está actualmente delimitado pela jurisprudência.

99
Com efeito, há que recordar, em primeiro lugar, que, segundo jurisprudência constante, o respeito do direito de defesa em qualquer processo susceptível de ter como resultado a aplicação de sanções, nomeadamente coimas ou multas, constitui um princípio fundamental do direito comunitário que deve ser respeitado mesmo tratando-se de um procedimento de natureza administrativa (v., designadamente, acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 e C-254/99 P, Colect., p. I-8375, n.° 85, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Enso Española/Comissão, T-348/94, Colect., p. II-1875, n.° 80).

100
Em segundo lugar, a protecção da confidencialidade da correspondência entre advogados e clientes constitui um complemento necessário ao pleno exercício do direito de defesa, que o próprio Regulamento n.° 17, nomeadamente no seu décimo primeiro considerando e através das disposições do artigo 19.°, procura salvaguardar (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 23).

101
Em terceiro lugar, o segredo profissional está intimamente ligado à concepção da missão do advogado, considerado um colaborador da justiça, chamado a prestar, com toda a independência e no interesse desta, a assistência legal de que o seu cliente precisa (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 24).

102
Ora, para que um advogado possa exercer com eficácia e utilidade a sua missão de colaborador da justiça e de assistência jurídica com vista ao pleno exercício do direito de defesa, pode revelar-se necessário, em determinadas circunstâncias, que o seu cliente prepare documentos de trabalho ou resumos, designadamente, para reunir as informações que serão úteis ou mesmo indispensáveis a este advogado para compreender o contexto, a natureza e o alcance dos factos para os quais a sua assistência é pedida. Por outro lado, a preparação destes documentos pode tornar-se especialmente necessária em matérias que põem em jogo informações numerosas e complexas, como acontece, nomeadamente, nos processos que visam punir as infracções aos artigos 81.° CE e 82.° CE.

103
Neste contexto, há que recordar que, se o Regulamento n.° 17 dotou a Comissão de amplos poderes de inquérito e impôs às empresas a obrigação de colaborar nas medidas de investigação, segundo jurisprudência constante, importa, contudo, evitar que o direito de defesa possa ficar irremediavelmente comprometido no âmbito de processos de inquérito prévio, entre os quais se incluem designadamente as diligências de instrução, que podem ter um carácter determinante para a produção de provas do carácter ilegal de comportamentos de empresas, susceptíveis de as responsabilizar (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Setembro de 1989, Hoechst/Comissão, 46/87 e 227/88, Colect., p. 2859, n.° 15, e de 18 de Outubro de 1989, Orkem/Comissão, 374/87, Colect., p. 3283, n.° 33).

104
Ora, se a Comissão, no âmbito de investigações ordenadas por força do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, pudesse fazer cópias de documentos de trabalho ou de resumos preparados por uma empresa unicamente com vista ao exercício do direito de defesa pelo seu advogado, isso poderia provocar, à primeira vista, um dano irreparável ao direito de defesa dessa empresa, uma vez que a Comissão disporia de elementos susceptíveis de a informar imediatamente sobre as opções de defesa que a empresa em questão poderá adoptar. Há, assim, razões para pensar que estes documentos podem estar cobertos pelo segredo profissional.

105
Consequentemente, há que verificar se, no caso em apreço, os documentos da série A podem pertencer a essa categoria.

106
A este respeito, as requerentes salientam que as notas dactilografadas da série A foram redigidas no âmbito de um programa de respeito do direito da concorrência implementado por um escritório de advogados externos. Mais concretamente, as notas da série A terão sido redigidas pelo director-geral da Akcros Chemicals com base em discussões tidas com subordinados, transmitidas num primeiro momento ao seu superior e discutidas seguidamente com o advogado externo das requerentes.

107
O juiz das medidas provisórias considera nesta fase que, como salientou a Comissão, a simples existência de um programa de respeito do direito da concorrência implementado por advogados externos não basta, à primeira vista, para demonstrar que um documento elaborado no âmbito desse programa está coberto pelo segredo profissional. Com efeito, em razão da sua amplitude, esses programas incluem tarefas que ultrapassam muitas vezes largamente o exercício do direito de defesa.

108
Feito este reparo, o juiz das medidas provisórias considera contudo que, no caso em apreço, não é de excluir à primeira vista que, em razão de outros elementos, as notas dactilografadas da série A tenham efectivamente sido redigidas unicamente para obter um conselho jurídico do advogado das requerentes e no âmbito do exercício do direito de defesa.

109
Com efeito, em primeiro lugar, finda a sua análise das notas da série A, o juiz das medidas provisórias pôde constatar que, tendo em conta o seu conteúdo, esses documentos tinham à primeira vista como objectivo quase único recolher informações susceptíveis de serem comunicadas a um advogado a fim de obter a sua assistência em questões que podem eventualmente suscitar a aplicação dos artigos 81.° CE e 82.° CE. A primeira frase destas notas deixa assim transparecer claramente que o director-geral da Ackros Chemicals pretendeu compilar, nos documentos da série A, informações relativas a determinadas questões do direito da concorrência. Por outro lado, em razão do seu conteúdo e alcance, existem sérias dúvidas quanto à eventualidade destas notas poderem ter sido redigidas para outro fim que não a consulta posterior de um advogado. Além disso, mesmo se, nesta fase, o conteúdo desses documentos não deixa transparecer de forma absolutamente segura que foram redigidos unicamente com vista à assistência de um advogado, o juiz das medidas provisórias considera, contudo, que a ausência nessas notas de uma referência expressa à procura de uma assistência jurídica não constitui, no caso em apreço, razão suficiente para afastar totalmente a possibilidade desta assistência ter sido efectivamente a causa da sua redacção.

110
Em segundo lugar, as requerentes apresentaram ao juiz das medidas provisórias a acta de uma conversa telefónica redigida por um dos advogados das requerentes no próprio dia em que ela teve lugar. Sendo essa acta em si mesma susceptível de estar coberta pelo segredo profissional, não pôde ser comunicada à Comissão. Deixa, no entanto, transparecer que certos pontos dessa conversa diziam efectivamente respeito, à primeira vista, a informações que constam dos documentos da série A.

111
Em terceiro lugar, um dos dois exemplares da nota da série A comporta inscrições manuscritas que mencionam o nome do advogado das requerentes e tende a indicar que participou efectivamente numa conversa telefónica no próprio dia em que redigiu a acta da sua conversa referida no número anterior.

112
Consequentemente, nas circunstâncias do caso em apreço, o juiz das medidas provisórias considera que estes elementos tendem a confirmar a possibilidade de as notas da série A terem sido redigidas unicamente com vista à procura da assistência de um advogado.

113
Finalmente, quanto à condição relativa ao exercício do direito de defesa, decorre do exame dos documentos da série A que o mesmo diz respeito a factos susceptíveis de, à primeira vista, justificarem a consulta de um advogado e de terem uma conexão quer com o inquérito que a Comissão actualmente conduz quer com outros inquéritos que as requerentes podiam razoavelmente temer ou antecipar e por causa dos quais desejavam planificar uma estratégia e preparar antecipadamente, caso fosse necessário, o exercício do seu direito de defesa. Todavia e para a análise do presente fundamento, é ainda necessário, à primeira vista, precisar as condições exactas em que esses documentos são susceptíveis de constituir, especialmente de um ponto de vista temporal e material, uma forma de exercício do direito de defesa.

114
Decorre, portanto, do que antecede que o segundo fundamento suscitado pelas requerentes, na parte que respeita aos documentos da série A, coloca numerosas e delicadas questões de princípio que exigem uma análise detalhada no processo principal e, na presente fase, não surge, portanto, como manifestamente improcedente.

─ O segundo fundamento, assente na violação do segredo profissional, no que respeita aos documentos da série B

115
Como decorre dos n. os 9 e 10 supra, os documentos da série B são constituídos, por um lado, por notas manuscritas que as requerentes indicam terem sido tomadas com vista à redacção das notas da série A e, por outro, por mensagens electrónicas. Há que examinar estes três documentos à luz do segundo fundamento invocado pelas requerentes e assente na violação do segredo profissional pela Comissão.

116
No que se refere, em primeiro lugar, às notas manuscritas da série B, verifica-se, com base numa comparação com as notas dactilografadas da série A, que umas e outras assentam globalmente na mesma estrutura. Por outro lado, têm, em substância, numerosos pontos comuns. À primeira vista, não se pode, portanto, excluir que, à semelhança das notas da série A, as notas manuscritas da série B nunca teriam sido redigidas se o seu autor não tivesse tido como perspectiva consultar, quanto ao seu conteúdo, um advogado. O segundo fundamento das requerentes, no que respeita às notas manuscritas da série B, não está, portanto, destituído de toda e qualquer base séria.

117
Por fim, importa analisar as duas mensagens electrónicas da série B trocadas entre o director-geral da Ackros Chemicals e o coordenador da Akzo Nobel para o direito da concorrência.

118
A este respeito, há que recordar que, em aplicação dos princípios enunciados no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, a protecção dada pelo direito comunitário, especialmente no âmbito do Regulamento n.° 17, à correspondência entre os advogados e os seus clientes só se aplica se esses advogados forem independentes, isto é, se não estiverem ligados ao seu cliente por uma relação laboral (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 21).

119
No caso em apreço, está assente que as mensagens electrónicas em causa foram trocadas entre o director-geral da Ackros Chemicals e um advogado contratado de forma permanente pela Akzo Nobel. Com base no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, esta correspondência não está portanto, em princípio, coberta pelo segredo profissional.

120
O juiz das medidas provisórias considera, todavia, que os argumentos invocados pelas requerentes e pelas intervenientes suscitam uma questão de princípio merecedora de uma especial atenção e que não pode ser resolvida no âmbito do presente processo de medidas provisórias.

121
Por um lado, com efeito, como salienta a Comissão, os Estados-Membros não reconhecem unanimemente o princípio segundo o qual a correspondência trocada com juristas de empresa deve ser coberta pelo segredo profissional. Além disso, e como também refere a Comissão, é preciso evitar que uma extensão do segredo profissional possa facilitar abusos que permitam a dissimulação das provas de uma infracção às regras da concorrência do Tratado e, consequentemente, impeçam que a Comissão cumpra a missão que lhe incumbe de velar pelo respeito dessas regras.

122
Contudo, por outro lado, a solução dada no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, assenta, nomeadamente, numa interpretação dos princípios comuns aos Estados-Membros que datam de 1982. Importa, então, determinar se, no presente processo, as requerentes e as intervenientes apresentam elementos sérios de forma a demonstrar que, tendo em conta a evolução do direito comunitário e da ordem jurídica dos Estados-Membros desde que foi proferido o acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, não se pode excluir que a protecção do segredo profissional deva presentemente aplicar-se também à correspondência trocada com um advogado contratado de forma permanente por uma empresa.

123
O juiz das medidas provisórias considera que, no caso em apreço, foram apresentados argumentos nesse sentido que não são totalmente infundados.

124
Com efeito, em primeiro lugar, as requerentes, o Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten e a ECCLA apresentaram elementos destinados a demonstrar que, desde 1982, vários Estados-Membros adoptaram regras com vista a proteger a correspondência trocada com um jurista contratado de forma permanente por uma empresa, desde que este último esteja sujeito ao respeito de determinadas regras deontológicas. Parece ser esse o caso, nomeadamente, da Bélgica e dos Países Baixos. Além disso, na audiência, a ECCLA referiu que, na maioria dos Estados-Membros, a correspondência trocada com juristas de empresa sujeitos a regras especiais de deontologia está coberta pelo segredo profissional. Ao invés, a Comissão sustentou nas suas observações que as comunicações com os juristas da empresa só estão cobertas pelo segredo profissional numa minoria dos Estados-Membros.

125
Embora não sendo possível nesta fase verificar e analisar de forma completa e detalhada os elementos apresentados pelas requerentes e pelas intervenientes, estes surgem contudo, à primeira vista, como susceptíveis de demonstrar que a missão de colaborador da justiça atribuído aos advogados independentes, que se revelou determinante para o reconhecimento da protecção da correspondência com estes trocada (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 24), é de ora avante susceptível de ser partilhada, em certa medida, por determinadas categorias de juristas contratados de forma permanente pelas empresas, quando os mesmos estejam sujeitos ao respeito de regras deontológicas rigorosas.

126
Estes elementos destinam-se, portanto, a indicar que, de forma crescente, na ordem jurídica dos Estados-Membros, e eventualmente, por via de consequência na ordem jurídica comunitária, não se pode presumir que a relação de emprego entre um jurista e uma empresa afecta sempre e por princípio a independência requerida para exercer eficazmente a missão de colaborador da justiça quando, por outro lado, regras deontológicas severas enquadrem esse jurista, impondo-lhe, se necessário for, os deveres especiais que o seu estatuto pode exigir.

127
Há, portanto, que concluir que as requerentes e as intervenientes apresentaram argumentos que não estão desprovidos de todo o fundamento e de natureza a justificar que seja novamente colocada a questão complexa das condições em que a correspondência trocada com um advogado empregado de forma permanente por uma empresa pode, eventualmente, ser protegida pelo segredo profissional quando esse advogado está sujeito ao respeito de regras deontológicas do mesmo tipo das que são impostas a um advogado independente. Ora, no presente processo, as requerentes sustentaram na audiência, sem serem claramente contraditas a este respeito pela Comissão, que o advogado que empregam de forma permanente está, precisamente, sujeito às mesmas regras profissionais da Ordem de Advogados neerlandesa que devem respeitar os advogados independentes.

128
Além disso, esta questão de princípio não surge, à primeira vista, como não devendo ser acolhida na presente fase em razão do argumento da Comissão segundo o qual o reconhecimento do segredo profissional no que respeita à correspondência trocada com os advogados empregados de forma permanente criará diferentes regimes no seio da União Europeia, consoante os juristas de empresa estejam ou não autorizados pelos Estados-Membros a serem membros de uma Ordem de Advogados.

129
ACom efeito, esta questão complexa deve ser objecto de uma análise aprofundada, nomeadamente no que respeita, em primeiro lugar, ao alcance exacto do direito que será então reconhecido, em segundo lugar, às regras comunitárias e nacionais aplicáveis às profissões de advogado e de jurista de empresa e, em terceiro lugar, às alternativas jurídicas e práticas que se colocam às empresas estabelecidas em Estados-Membros que não autorizam os juristas de empresa a serem membros de uma Ordem de Advogados.

130
Há, por conseguinte, que concluir que, no caso em apreço, as requerentes suscitaram no segundo fundamento uma delicada questão de princípio que implica uma apreciação jurídica complexa e que deve ser resolvida pelo Tribunal de Primeira Instância quando julgar o processo principal.

131
Há também, no presente processo, que examinar o primeiro fundamento invocado pelas requerentes.

─ O primeiro fundamento assente na violação dos princípios processuais impostos pelo acórdão AM & S/Comissão e o artigo 242.° CE

132
Há que recordar que, em princípio, quando uma empresa objecto de uma investigação nos termos do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 recusa entregar, entre os documentos profissionais exigidos pela Comissão, a correspondência trocada com o seu advogado, invocando um direito à protecção da confidencialidade, compete-lhe, em todo o caso, fornecer aos agentes mandatados da Comissão, sem, contudo, ter de lhes revelar o conteúdo da correspondência em questão, os elementos úteis capazes de demonstrar que esta preenche as condições que justificam a sua protecção legal. Se a Comissão considerar que essa demonstração não foi feita, compete-lhe, por força do artigo 14.°, n.° 3 do Regulamento n.° 17, ordenar a entrega da correspondência em causa e, se for necessário, aplicar à empresa uma coima ou uma multa, por força do mesmo regulamento, para punir a sua recusa quer de apresentar os elementos de prova suplementares considerados necessários pela Comissão, quer de entregar a correspondência em questão que a Comissão entende não ter um carácter confidencial legalmente protegido (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n. os 29 a 31). Seguidamente, a empresa fiscalizada pode interpor recurso de anulação da decisão da Comissão, eventualmente acompanhado de um pedido de medidas provisórias com base nos artigos 242.° CE e 243.° CE.

133
Os princípios assim recordados destinam-se a demonstrar que, em princípio, na hipótese de, por um lado, os representantes da empresa fiscalizada apresentarem os elementos úteis de natureza a demonstrar que um certo documento está coberto pelo segredo profissional e, por outro, a Comissão não ficar satisfeita com as suas explicações, esta última não pode, à primeira vista, tomar conhecimento do documento em causa antes de adoptar uma decisão que permita à empresa fiscalizada interpor recurso para o Tribunal de Primeira Instância e, eventualmente, solicitar que sejam tomadas medidas provisórias.

134
Em contrapartida, verifica-se que o simples facto de uma empresa reivindicar a protecção de um documento pelo segredo profissional não basta, à primeira vista, para que a Comissão fique impedida de tomar conhecimento desse documento, quando, além disso, essa empresa não apresente nenhum elemento útil capaz de demonstrar que ele está, efectivamente, protegido pelo segredo profissional.

135
No caso em apreço, o sexto considerando da decisão de 8 de Maio de 2003 refere que, durante o exame dos documentos da série A, os representantes das requerentes tiveram, em primeiro lugar, uma discussão detalhada com os funcionários da Comissão, em segundo lugar, chamaram a atenção para uma referência manuscrita ao nome de um advogado externo num dos exemplares dessas notas e, em terceiro lugar, alegaram que essas notas tinham sido preparadas com vista a uma consulta jurídica. Estes esclarecimentos destinam-se, à primeira vista, a indicar que as requerentes apresentaram elementos úteis de natureza a demonstrar a protecção de que, em sua opinião, esses documentos deviam beneficiar.

136
Seguidamente e em relação aos documentos da série B, decorre do sétimo considerando da decisão de 8 de Maio de 2003, bem como das observações da Comissão, que os representantes das requerentes e os funcionários da Comissão também tiveram uma discussão detalhada sobre o conteúdo desses três documentos, o que também não permite excluir, à primeira vista, que as representantes das requerentes tenham apresentado, durante essa discussão, elementos susceptíveis de justificar a eventual protecção dos três documentos da série B, como para os documentos da série A.

137
No entanto, o presente fundamento das requerentes suscita uma questão suplementar delicada. Há, com efeito, que examinar ainda se, tendo em conta o dever que incumbe à empresa objecto de investigação de apresentar os elementos úteis capazes de demonstrar a realidade da protecção de um documento, os funcionários da Comissão têm, à primeira vista, o direito de exigir, como fizeram no caso em apreço, a consulta sumária desse documento a fim de formar a sua própria opinião sobre a protecção de que este deve eventualmente beneficiar.

138
A este respeito, resulta do acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, que é «sem dever [...] revelar o conteúdo» dos documentos em causa que a empresa objecto de uma investigação está obrigada a apresentar aos funcionários da Comissão os elementos úteis capazes de demonstrar a realidade da sua protecção (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 29). Por outro lado, podendo os funcionários da Comissão consultar os documentos em causa, mesmo de forma sumária, existe o risco de, apesar do carácter superficial do seu exame, tomarem conhecimento de informações cobertas pelo segredo profissional. O que pode ocorrer, em particular, se a confidencialidade do documento em causa não decorrer claramente de sinais exteriores como um papel com o timbre de um advogado ou uma menção clara desse advogado à confidencialidade de que deve beneficiar esse documento. Em semelhante caso, só será frequentemente através da consulta das próprias informações protegidas que os funcionários da Comissão se poderão assegurar da sua confidencialidade. Em contrapartida, o facto de estes mesmos funcionários se limitarem a colocar uma cópia desses documentos sem os terem previamente consultado, num envelope selado e seguidamente os levarem consigo para uma posterior resolução do diferendo permite, à primeira vista, afastar os riscos de violação do segredo profissional, permitindo simultaneamente à Comissão conservar um certo controlo sobre os documentos objecto da investigação.

139
O juiz das medidas provisórias considera, portanto, que, nesta fase não é de excluir que, no âmbito de uma investigação baseado no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, os funcionários da Comissão se devam abster de consultar, mesmo de forma sumária, os documentos relativamente aos quais uma empresa alega estarem cobertos pelo segredo profissional, pelo menos se essa empresa não tiver autorizado essa consulta.

140
Ora, no caso em apreço, decorre da acta da investigação redigida pela Comissão que, por um lado, os representantes das requerentes opuseram-se terminantemente a um exame sumário dos documentos contidos na pasta em causa e que, por outro, foi apenas devido à referência às eventuais consequências penais de uma obstrução que aceitaram deixar a responsável pela investigação consultar rapidamente os documentos. Nesta fase, não é possível ao juiz das medidas provisórias determinar se as advertências da Comissão foram suficientes para viciar o consentimento dos representantes das requerentes. As circunstâncias em que foram formuladas não permitem, contudo, concluir, nesta fase, que as requerentes consentiram plenamente na consulta sumária dos documentos das séries A e B, efectuada posteriormente pela responsável pela investigação, como atestam os n. os 14 e 15 da acta da investigação.

141
Além disso, as partes concordam que foi, posteriormente, desde a fase da investigação que a Comissão juntou os documentos da série B ao seu processo, sem ter previamente adoptado uma decisão com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, que tivesse permitido às requerentes interpor recurso no Tribunal de Primeira Instância e, eventualmente, requerer que fossem tomadas medidas provisórias.

142
Nesta fase, verifica-se portanto, por um lado, que o primeiro fundamento invocado pelas requerentes suscita uma questão complexa de interpretação do procedimento definido no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, e, por outro, que não se pode excluir que a Comissão não respeitou os princípios processuais fixados neste mesmo acórdão.

143
Ora, os argumentos invocados pela Comissão não põem em causa nem a importância desta questão de interpretação, nem a possibilidade de a Comissão ter actuado de forma ilegal no que respeita aos documentos da série A e da série B.

144
Com efeito, a Comissão sustenta, em primeiro lugar, que, no acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, a investigação inicial da Comissão foi efectuada com base no artigo 14.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 e que, portanto, a Comissão não tinha outra opção se não ordenar a apresentação posterior dos documentos em causa com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17. Segundo a Comissão, a situação será diferente no caso em apreço, na medida em que a sua decisão de investigação assentou desde o início no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17.

145
Há, no entanto, que salientar que, no n.° 29 do acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, o Tribunal de Justiça não fez qualquer distinção consoante a decisão de investigação com base na qual a apresentação dos documentos é inicialmente pedida é assente no artigo 14.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, ou no artigo 14.°, n.° 3, do mesmo regulamento. Com efeito, o Tribunal de Justiça referiu-se simplesmente, de forma geral, às investigações decididas nos termos do artigo 14.° do Regulamento n.° 17. Não se pode, pois, daí deduzir, à primeira vista, que deva necessariamente haver solução diferente no caso da decisão inicial de investigação assentar no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, em vez de no artigo 14.°, n.° 2, do mesmo regulamento.

146
Em qualquer caso, a Comissão não demonstrou por que razão o facto de ter ordenado uma investigação com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 bastará, à primeira vista, para lhe permitir tomar imediatamente conhecimento de documentos potencialmente protegidos pelo segredo profissional, sem ter previamente adoptado uma segunda decisão que permitisse à empresa objecto da investigação impugnar utilmente a posição da Comissão perante o Tribunal de Primeira Instância e, eventualmente, perante o juiz das medidas provisórias. É certo que a Comissão defendeu na audiência que a empresa que foi objecto da investigação podia impugnar a primeira decisão, adoptada com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17. No entanto, como já se concluiu no n.° 68 supra, uma empresa não pode invocar a ilegalidade que afecta o desenrolar dos processos de investigação em apoio dos pedidos de anulação dirigidos contra o acto com base no qual a Comissão efectua essa investigação (v., designadamente, acórdão Dow Benelux/Comissão, referido no n.° 68 supra, n.° 49, e acórdão de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, referido no n.° 68 supra, n.° 413). Por outro lado, verifica-se que, na hipótese de, durante uma investigação, a Comissão pretender conhecer imediatamente documentos que a empresa em causa alega estarem cobertos pelo segredo profissional, é, à primeira vista, irrealista considerar que esta empresa, que acaba de tomar conhecimento da decisão de investigação, tem a possibilidade material e efectiva de a impugnar no Tribunal de Primeira Instância e, em particular, perante o juiz das medidas provisórias, antes de a Comissão tomar conhecimento dos documentos em questão. Em tal hipótese, os interesses da empresa não parecem, por conseguinte, estar suficientemente salvaguardados pela possibilidade aberta pelos artigos 242.° CE e 243.° CE de ser ordenada a suspensão da execução da decisão tomada ou de ser tomada qualquer outra medida provisória (v., por analogia, acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 32).

147
Em segundo lugar, a Comissão sustentou nas suas observações que, quando não tenha qualquer dúvida quanto ao facto de um documento não estar coberto pelo segredo profissional, tem o direito de o juntar de imediato ao resto do seu processo, como fez com os documentos da série B.

148
Esta solução não pode, nesta fase, ser acolhida sem uma análise detalhada do processo principal. Com efeito, em primeiro lugar, como resulta dos n. os 137 a 140 supra, não se pode excluir que os funcionários da Comissão se devam abster de consultar, ainda que sumariamente, os documentos relativamente aos quais uma empresa apresente elementos úteis capazes de demonstrar que estão cobertos pelo segredo profissional. Em segundo lugar, mesmo supondo que os funcionários da Comissão têm esse direito, haverá sempre que ter em conta que determinados documentos cobertos pelo segredo profissional, nomeadamente os documentos que reproduzem o conteúdo de uma correspondência com um advogado, têm a aparência de documentos puramente internos e não contêm necessariamente sinais exteriores que indiquem que são confidenciais. Consequentemente, em tal situação, a única forma de os funcionários da Comissão não terem qualquer dúvida quanto à ausência de protecção do documento será, em definitivo, lê-lo de imediato e na íntegra e, portanto, dele tomar conhecimento antes de terem previamente dado à empresa controlada a possibilidade de impugnar utilmente a decisão da Comissão no Tribunal de Primeira Instância e, eventualmente, perante o juiz das medidas provisórias.

149
Os argumentos da Comissão não põem, portanto, em causa a existência da questão de princípio suscitada pelo primeiro fundamento das requerentes, ou seja, a questão das condições em que devem ser conciliadas, no plano processual, por um lado, as exigências do segredo profissional e, por outro, os limites materiais e práticos a impor à Comissão em matéria de investigação.

150
A condição relativa ao fumus boni juris está, por conseguinte, preenchida no que toca aos documentos das séries A e B. Há, pois, que examinar se as requerentes demonstraram que era urgente ordenar as medidas provisórias requeridas para cada um dos documentos em causa.

Quanto à urgência

Argumentos das partes

151
As requerentes consideram que deve ser feita uma distinção entre os documentos da série A e os da série B a fim de avaliar a urgência em ordenar as medidas provisórias requeridas.

152
Em primeiro lugar, relativamente aos documentos da série A, as requerentes salientam que, na sua decisão de 8 de Maio de 2003, a Comissão referiu que não abriria o envelope selado antes do termo do prazo do recurso contencioso contra essa decisão. As requerentes afirmam-se dispostas a retirar o seu pedido de medidas provisórias no que respeita aos documentos da série A se a Comissão garantir por escrito que o envelope que contém esses documentos permanecerá selado até ao termo do processo principal.

153
Em segundo lugar, as requerentes salientam que os documentos da série B estão na posse da Comissão desde Fevereiro de 2003 e que já foram por si lidos, sendo, apesar disso, necessário tomar medidas urgentes para evitar que, com base neles, a Comissão tome medidas irreversíveis.

154
Em terceiro lugar, as requerentes consideram que podem sofrer um prejuízo irreparável se os efeitos da decisão de 8 de Maio de 2003 não forem suspensos. Concretamente, o estatuto desses documentos poderá ter repercussões na posição das requerentes no inquérito actualmente em curso, pois que os documentos da série B já foram analisados e, com base em todos os documentos em causa, a Comissão pode tomar outras medidas de inquérito ou dirigir às requerentes uma comunicação de acusações. A este propósito, as requerentes reconhecem que podem ser invocadas irregularidades processuais no âmbito de um recurso interposto de uma decisão tomada com base no artigo 81.°, n.° 1, CE, mas alegam que seria contrário ao interesse da Comissão que essa avaliação seja feita tão tarde. Por outro lado, as requerentes consideram que a possibilidade de terceiros acederem aos documentos poder-lhes-á causar um prejuízo irreparável, nomeadamente, na medida em que outras autoridades que não a Comissão poderão ordenar a esses terceiros que lhes transmitam os documentos no âmbito de procedimentos de discovery (apresentação coerciva de documentos). Por último, o estatuto desses documentos é da maior importância, tendo em conta os inquéritos que estão em curso no Canadá, nos Estados Unidos e no Japão.

155
A Comissão considera, pelo contrário, que não há urgência em ordenar as medidas provisórias requeridas.

156
Quanto a este ponto, a Comissão refere, em primeiro lugar, que não abrirá o envelope que contém os documentos da série A antes de o juiz das medidas provisórias se pronunciar sobre o pedido apresentado no presente processo. Quanto, em segundo lugar, aos documentos simultaneamente da série A e da série B, a Comissão salienta que no caso de o Tribunal de Primeira Instância decidir, no processo principal, que a decisão de 8 de Maio de 2003 é ilegal, a Comissão será obrigada a retirar do seu processo os documentos afectados por esta ilegalidade e ficará impedida de utilizar estas informações enquanto elementos de prova. A Comissão considera, no entanto, que poderá assentar a sua estratégia futura nos documentos retirados do processo, uma vez que não está obrigada a sofrer de «amnésia aguda» (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1992, Asociación Española de Banca Privada e o., C-67/91, Colect., p. I-4785, n.° 39, que remete para o acórdão Dow Benelux/Comissão, referido no n.° 68 supra, n. os 18 e 19).

157
A Comissão refere também que não permitirá que terceiros tenham acesso aos documentos em causa antes de o Tribunal de Primeira Instância decidir do recurso principal, o que prevenirá qualquer risco da sua divulgação a terceiros.

158
Finalmente, o risco de serem accionados processos contenciosos fora da Comunidade será puramente hipotético e, assim sendo, não poderá ser tido em conta no quadro do exame da urgência em ordenar medidas provisórias [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1999, HFB e o./Comissão, C-335/99 P(R), Colect., p. I-8075, n.° 67].

Apreciação do juiz das medidas provisórias

159
Resulta de jurisprudência constante que o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado em relação à necessidade existente de decidir provisoriamente a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja provocado à parte que solicita a medida provisória. É a esta que incumbe provar que não poderá esperar pela sentença no processo principal, pois sofrerá um prejuízo desta natureza (v., por exemplo, despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Abril de 1999, Emesa Sugar/Comissão, T-44/98 R II, Colect., p. II-1427, n.° 128, e de 7 de Abril de 2000, Fern Olivieri/Comissão, T-326/99 R, Colect., p. II-1985, n.° 136).

160
Contudo, basta, especialmente quando a ocorrência do prejuízo depende da verificação de um conjunto de factores, que esse prejuízo seja previsível com um grau de probabilidade suficiente (v., nomeadamente, despacho do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1993, Alemanha/Conselho, C-280/93 R, Colect., p. I-3667, n. os 22 e 34, e despacho HFB e o./Comissão, referido no n.° 158 supra, n.° 67).

161
Há que, no caso em apreço, examinar de forma distinta, por um lado, se a condição relativa à urgência está preenchida para os documentos da série A e, por outro, se esta mesma condição está preenchida para os documentos da série B.

─ Documentos da série A

162
Não tendo a Comissão tido ainda acesso aos documentos da série A, que estão dentro de um envelope selado, há que determinar se, para impedir a produção de um prejuízo grave e irreparável, é necessário ordenar à Comissão que não tome conhecimento desses documentos e, consequentemente, suspender a execução do artigo 2.° da decisão de 8 de Maio de 2003.

163
A este respeito, há que recordar que, se a Comissão tomar conhecimento dos documentos da série A e se, posteriormente, o Tribunal de Primeira Instância considerar, no acórdão no processo principal, que a Comissão não tinha razão para se recusar a reconhecer que estes documentos estão cobertos pelo segredo profissional, será na prática impossível para a Comissão retirar todas as consequências desse acórdão de anulação, pois que os funcionários da Comissão terão desde já tomado conhecimento do conteúdo dos documentos da série A.

164
Neste sentido, o conhecimento pela Comissão das informações constantes dos documentos da série A constituirá, enquanto tal, uma violação substancial e irreversível do direito que têm as requerentes de fazerem respeitar o segredo que protege estes documentos.

165
No entanto, a Comissão salienta que, sendo a decisão de 8 de Maio de 2003 posteriormente julgada ilegal, será obrigada a retirar do seu processo os documentos afectados por esta ilegalidade e estará, portanto, impossibilitada de os utilizar como elementos de prova.

166
O juiz das medidas provisórias entende que esta impossibilidade permite, efectivamente, impedir o agravamento de uma parte do prejuízo que poderão sofrer as requerentes, ou seja, o prejuízo decorrente da utilização posterior dos documentos em questão como elementos de prova.

167
Em contrapartida, a impossibilidade de a Comissão utilizar os documentos da série A como elementos de prova não terá qualquer incidência sobre o prejuízo grave e irreparável que resultará da sua simples divulgação. O argumento da Comissão não tem, com efeito, em conta a natureza especial do segredo profissional. O seu objectivo não consiste apenas em proteger o interesse privado que têm particulares de o seu direito de defesa não ser irremediavelmente afectado, mas ainda em proteger o requisito que impõe que qualquer particular tenha a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado (v., neste sentido, acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 18). Este requisito, imposto no interesse público da boa administração da justiça e do respeito da legalidade, implica necessariamente que um cliente tenha a liberdade de se dirigir ao seu advogado sem recear que as confidências que lhe venha a fazer possam posteriormente ser divulgadas a terceiros. Consequentemente, a redução do segredo profissional à simples garantia de que as informações confiadas por um particular não serão utilizadas contra si enfraquece a essência deste direito, uma vez que é a divulgação, ainda que provisória, destas informações que pode pôr irremediavelmente em causa a confiança que este particular punha, ao fazer as suas confidências ao seu advogado, no facto de que estas nunca seriam divulgadas.

168
Consequentemente, a proibição imposta à Comissão de utilizar as informações contidas nos documentos da série A só poderá, na melhor das hipóteses, impedir o agravamento de um prejuízo que será desde já efectivo em razão da divulgação destes documentos.

169
Há que, portanto, concluir que a condição relativa à urgência está preenchida no que respeita aos documentos da série A.

─ Documentos da série B

170
A título preliminar, importa recordar que, contrariamente ao que fez relativamente aos documentos da série A, a Comissão já tomou conhecimento dos três documentos da série B, que não foram colocados dentro de um envelope selado. Já não é, portanto, possível evitar que a Comissão tome conhecimento destes documentos. Contudo, se a decisão de 8 de Maio de 2003 for anulada, esta instituição não poderá utilizar as informações em causa como elementos de prova.

171
As requerentes salientam, no entanto, que é urgente ordenar as medidas provisórias a fim de evitar três tipos de prejuízos irreversíveis.

172
O primeiro destes prejuízos prende-se, em primeiro lugar, com o facto de ser necessário evitar que a Comissão tome medidas processuais irreversíveis com base nos documentos da série B e, nomeadamente, efectue outras operações de inquérito ou adopte uma comunicação de acusações.

173
Todavia, na hipótese de a Comissão, como ela própria reivindica nas suas observações, estar legalmente autorizada a utilizar as informações em causa como simples indícios, o prejuízo sofrido pelas requerentes será desde já efectivo e irreversível, uma vez que a Comissão já tomou conhecimento dos documentos em questão. Ora, não compete ao juiz das medidas provisórias tomar medidas destinadas a compensar um prejuízo que já se produziu de forma irreversível (despacho Áustria/Conselho, já referido no n.° 36 supra, n.° 113).

174
Por outro lado, na hipótese inversa de a Comissão não estar autorizada a utilizar como indícios os documentos em questão, terá a obrigação, em caso de anulação da sua decisão no processo principal, de tomar as medidas que a execução do acórdão do Tribunal de Primeira Instância implique (v., nomeadamente, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1995, Ladbroke Racing/Comissão, T-548/93, Colect., p. II-2565, n.° 54), e, por conseguinte, de pôr termo às medidas previamente adoptadas, o que poderá evitar a ocorrência do prejuízo invocado pelas requerentes. Assim, na prática, só poderá verificar-se um prejuízo se a Comissão tomar medidas inspiradas nas informações constantes dos documentos da série B, sem que seja possível às requerentes demonstrar posteriormente e com certeza bastante que existe efectivamente uma relação entre, por um lado, estas informações e, por outro, as medidas tomadas. O juiz das medidas provisórias considera que as requerentes não demonstraram ser necessário e possível decretar uma medida provisória para evitar um risco que, na falta de demonstração em contrário, não deixa de ser hipotético e, consequentemente, não deve ser tomado em conta em termos de urgência pelo juiz das medidas provisórias (despacho HFB e o./Comissão, referido no n.° 158 supra, n.° 67).

175
As requerentes invocam um segundo prejuízo que se prende essencialmente com o facto de, uma vez que os documentos da série B estão juntos ao processo da Comissão, terceiros poderem pedir o seu acesso. Ora, existirá o risco destes terceiros serem, eles próprios, obrigados a comunicar os documentos em questão a outros terceiros. Será, portanto, necessário que a Comissão restitua ou destrua todas as cópias que possui dos documentos da série B.

176
Importa, contudo, salientar que, nas suas observações, a Comissão afirmou que não permitirá que terceiros tenham acesso aos documentos da série A e da série B antes de ser proferido o acórdão no processo principal. No presente despacho, o juiz das medidas provisórias, uma vez que o pode fazer (v. despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 21 de Agosto de 1981, Agricola Commerciale Olio e o./Comissão, 232/81 R, Recueil, p. 2193), regista esta declaração da Comissão. Nestas condições, não colhe o segundo prejuízo invocado pelas requerentes.

177
Por último, quanto ao terceiro prejuízo que as requerentes invocam, há que concluir que apenas assinalaram o estatuto alegadamente muito importante dos documentos em questão no que respeita aos inquéritos que estarão em curso no Canadá, nos Estados Unidos e no Japão. Tendo em conta o carácter particularmente vago destes argumentos, há que concluir que as requerentes não demonstram a necessidade de se evitar um prejuízo irreparável. É verdade que, na audiência, as requerentes salientaram que a importância real dos documentos da série B não podia ser avaliada nesta fase. No entanto, mesmo assim sendo, também é certo que, como salientou a Comissão, as requerentes só referem, uma vez mais, riscos hipotéticos.

178
Tendo em conta as considerações precedentes, a condição referente à urgência não está satisfeita no que toca aos documentos da série B. Em contrapartida, estando satisfeita no que respeita os documentos da série A, há que, apenas relativamente a estes, ponderar os interesses em presença.

Quanto à ponderação de interesses

179
Relativamente à ponderação de interesses, a Comissão salienta que os documentos em questão lhe poderão ser úteis para o seguimento do processo, nomeadamente, para lhe permitir apresentar pedidos de informações. O atraso que sofrerá o inquérito no caso de as medidas requeridas serem ordenadas afectará o interesse geral que tem a Comunidade, e mesmo toda a sociedade, em que os inquéritos sobre a concorrência sejam conduzidos de forma tão rápida e eficaz quanto possível. Esta celeridade será também importante para as empresas objecto do mesmo inquérito que as requerentes e em relação às quais a Comissão não exclui que possam ser afectadas pela incerteza que decorrerá da suspensão da execução da decisão de 8 de Maio de 2003. Por último, a Comissão alega que o procedimento proposto pelas requerentes, ou seja, o procedimento segundo o qual a investigação deverá ser suspensa no que respeita a um documento sempre que uma empresa invoque o segredo profissional, constituirá um procedimento irrealista que conduz a numerosos abusos. Só a opção que permite à Comissão de colocar um documento num envelope selado em caso de dúvida sobre a sua protecção pelo segredo profissional lhe permitirá conservar um mínimo de controlo sobre o desenrolar do processo. Quando, no âmbito de um pedido de medidas provisórias, o juiz das medidas provisórias ao qual é assinalado o risco de o requerente sofrer um prejuízo grave e irreparável pondera os diferentes interesses em causa, deve examinar se a eventual anulação da decisão controvertida pelo juiz do processo principal permitirá a inversão da situação que será provocada pela ausência das medidas provisórias e, inversamente, se a suspensão da execução dessa decisão será de natureza a obstar à sua plena eficácia no caso de ser negado provimento ao recurso no processo principal (v., neste sentido, despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 26 de Junho de 2003, Bélgica e Fórum 187/Comissão, C-182/03 R e C-217/03 R, ainda não publicados na Colectânea, n.° 142, e Comissão/Atlantic Container Line e o., referido no n.° 37 supra, n.° 50). No caso em apreço, há que ter em consideração, em primeiro lugar, o interesse que têm as requerentes em que os documentos da série A não sejam divulgados e, em segundo lugar, o interesse geral e o interesse que tem a Comissão em que sejam respeitadas as regras de concorrência do Tratado. Em primeiro lugar, há que salientar que o interesse que tem uma empresa em que não sejam divulgados os documentos que alega estarem cobertos pelo segredo profissional deve ser objecto de avaliação em função das circunstâncias concretas de cada caso e, em particular, da natureza e do conteúdo dos documentos em causa. Ora, no caso em apreço, após ter examinado os documentos da série A, o juiz das medidas provisórias considera que a sua divulgação pode causar às requerentes um prejuízo grave e irreparável, decorrente não apenas da sua simples divulgação, mas igualmente do seu conteúdo. Há que, todavia, ponderar este interesse com o interesse da Comissão e, mais genericamente, o interesse público em que os inquéritos sobre a concorrência sejam efectuados com a maior celeridade, tendo em conta a importância das regras de concorrência para a prossecução dos objectivos do Tratado CE. A este respeito, há que, em primeiro lugar, referir que, se for negado provimento ao recurso no processo principal, a Comissão poderá ter acesso aos documentos da série A. Consequentemente, em princípio, a partir desse momento, mesmo na hipótese de o inquérito ter sido atrasado, a Comissão poderá, apesar de tudo, utilizar os documentos da série A para, eventualmente, completar o seu inquérito. Na audiência, a Comissão precisou, contudo, que a incerteza em que ficou colocada no que toca ao conteúdo dos documentos em causa lhe causava graves problemas de afectação dos seus recursos e de definição das suas prioridades e, consequentemente, a obrigava a suspender o seu inquérito. Há que, todavia, recordar que, segundo jurisprudência assente, o direito de defesa, do qual o segredo profissional constitui um complemento necessário (acórdão AM & S/Comissão, referido no n.° 66 supra, n.° 23), constitui um direito fundamental (v., nomeadamente, acórdão de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, referido no n.° 99 supra, n.° 85, e acórdão Enso Española/Comissão, referido no n.° 99 supra, n.° 80). Este carácter fundamental tem como consequência que, no âmbito da presente ponderação de interesses, estando provado que o facto de a Comissão tomar conhecimento dos documentos da série A pode causar um dano grave e irreparável ao segredo profissional e ao direito de defesa das requerentes, as considerações referentes à eficácia administrativa e à aplicação dos recursos, pese embora a sua importância, só podem, em princípio, prevalecer sobre o direito de defesa na condição de a Comissão demonstrar que circunstâncias muito especiais justificam esse dano. Caso contrário, a Comissão poderia quase sempre justificar um dano grave ao direito de defesa invocando considerações administrativas puramente internas, o que seria contrário à natureza fundamental do direito de defesa. Ora, o juiz das medidas provisórias entende que a Comissão não demonstrou, no caso em apreço, a existência de semelhantes circunstâncias, na medida em que se referiu a inconvenientes que, por natureza, podem para ela advir de toda e qualquer suspensão da execução de uma decisão que recuse considerar cobertos pelo segredo profissional certos documentos. Além disso, há que referir que, no quadro do recurso no processo principal, a Comissão tem a possibilidade de apresentar ao Tribunal de Primeira Instância, ao mesmo tempo que a sua resposta, um pedido com base no artigo 76.°-A do Regulamento de Processo, para que o recurso no processo principal seja julgado segundo uma tramitação acelerada. O juiz das medidas provisórias não pode, evidentemente, garantir que esse benefício lhe será concedido nesse processo. Importa, contudo, ter em conta o facto de que, se esse pedido for deferido, isso permitirá por consequência julgar dentro de prazos rápidos, relativizando, assim, a incerteza em que presentemente se encontra a Comissão. Nas circunstâncias particulares do caso em apreço, o juiz das medidas provisórias entende que a existência desta possibilidade não reforça o interesse da Comissão em que sejam indeferidos os pedidos de medidas provisórias. Por outro lado, a Comissão não apresentou elementos precisos e concretos que permitam demonstrar e avaliar os inconvenientes que, em sua opinião, poderão resultar, para as empresas objecto do mesmo inquérito que as requerentes, de uma suspensão da execução do artigo 2.° da decisão de 8 de Maio de 2003.

Tendo em conta as considerações precedentes, a ponderação de interesses em causa pende a favor de uma suspensão da execução das disposições da decisão de 8 de Maio de 2003 através das quais a Comissão decidiu abrir o envelope selado que contém os documentos da série A, ou seja, o seu artigo 2.°

Por último, uma vez que, por um lado, os documentos da série A constituirão verosimilmente um elemento essencial para a apreciação a efectuar pelo Tribunal de Primeira Instância no quadro do recurso no processo principal e que, por outro, ficou estabelecido no presente despacho que a Comissão não deve deles tomar conhecimento antes do acórdão no processo principal, há que ordenar que os documentos da série A sejam mantidos na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância até essa data.

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1)
Os processos T-125/03 R e T-253/03 R são apensos para efeitos do presente despacho.

2)
As intervenções do Council of the Bars and Law Societies of the European Union, do Algemene Raad van de Nederlandse Ordre van Advocaten e da European Company Lawyers Association são admitidas nos processos T-125/03 R e T-253/03 R.

3)
São deferidos, na fase do processo de medidas provisórias, os pedidos de tratamento confidencial apresentados pelas requerentes relativamente a determinados elementos constantes das peças processuais dos processos T-125/03 R e T-253/03 R e referidos como tal no ofício da Secretaria às requerentes em 16 de Setembro de 2003.

4)
O pedido de medidas provisórias apresentado no processo T-125/03 R é indeferido.

5)
É registada a declaração da Comissão de que não permitirá que terceiros tenham acesso aos documentos da série B até ao acórdão no processo principal no processo T-253/03.

6)
No processo T-253/03 R, é suspensa a execução do artigo 2.° da decisão da Comissão de 8 de Maio de 2003 referente a um pedido de protecção pelo segredo profissional (processo COMP/E-1/38.589) até que o Tribunal de Primeira Instância decida do recurso no processo principal.

7)
O envelope selado que contém os documentos da série A será mantido na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância até que o Tribunal de Primeira Instância decida do recurso no processo principal.

8)
Quanto ao mais, é indeferido o pedido de medidas provisórias apresentado no processo T-253/03 R.

9)
Reserva-se para final a decisão quanto às despesas nos processos T-125/03 R e T-253/03 R.

Proferido no Luxemburgo, em 30 de Outubro de 2003.

O secretário

O presidente

H. Jung

B. Vesterdorf

1 –
Língua do processo: inglês.

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