61991C0083

++++

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No presente processo, o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar certas disposições constantes da Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58. do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (1) (a seguir "segunda directiva").

As numerosas questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça pelo Landgericht Hannover incidem, em especial, sobre a interpretação dos artigos 7. , 10. , 11. e 27. , n. 2, relativos às "entradas que não consistam em dinheiro", com a finalidade de verificar se essas normas obstam à aplicação da teoria das entradas em espécie dissimuladas, tal como elaborada pela jurisprudência alemã.

2. Considero oportuno proceder, antes de mais, a uma exposição dessa teoria, recentemente reafirmada e desenvolvida analiticamente pelo Bundesgerichtshof no seu acórdão de 15 de Janeiro de 1990 (2). Em suma, a jurisprudência alemã qualifica como entrada em espécie dissimulada qualquer entrada em dinheiro que, ainda que conforme às disposições formais do direito das sociedades, apresente uma conexão temporal e objectiva com um negócio pelo qual a liquidez obtida pela sociedade por efeito da entrada em dinheiro é restituída ao subscritor. Esta operação constitui, com efeito, segundo a jurisprudência e a doutrina dominantes, um meio de iludir as disposições relativas às entradas em espécie, as quais impõem a publicidade e a fiscalização do valor das entradas. A sanção cominada para a violação destas disposições pode consistir na obrigação de repetir a entrada já efectuada.

Há que precisar que a figura da "entrada em espécie dissimulada" não está prevista nem na segunda directiva nem na Aktiengesetz (lei sobre as sociedades por acções, a seguir "AktG"), com as modificações introduzidas pela lei de 13 de Dezembro de 1978 (3), que deu execução à própria directiva.

Na verdade, a segunda directiva limita-se a distinguir entre entradas em dinheiro e entradas que não consistam em dinheiro (a seguir "entradas em espécie"). No que diz respeito a estas últimas, o artigo 10. determina que elas devem ser objecto de um relatório elaborado por um ou mais peritos independentes da sociedade. Este relatório, que deve ser elaborado antes da constituição da sociedade ou, em qualquer caso, antes da obtenção por esta da autorização para iniciar as suas actividades, deve conter indicações precisas, como a descrição dos bens, os critérios de avaliação e a correspondência entre o valor das entradas e o valor das acções emitidas; deve, além disso, ser objecto de publicidade. O artigo 27. , n. 2, impõe uma disciplina análoga no que toca às entradas em espécie efectuadas na sequência de um aumento de capital.

Estão sujeitos ao mesmo regime, no que diz respeito à fiscalização e à publicidade, bem como à autorização da assembleia geral, nos termos do artigo 11. , n. 1, as aquisições de elementos patrimoniais pertencentes aos sócios fundadores, quando forem avaliados em, pelo menos, um décimo do capital subscrito, se ocorrerem antes de decorrido o prazo de dois anos a contar do momento da constituição da sociedade (ou dentro do prazo mais longo fixado pela legislação nacional). Esta disciplina - que não se aplica às aquisições feitas no âmbito das operações correntes da sociedade, nem às aquisições feitas por iniciativa ou sob a fiscalização de uma autoridade administrativa ou judiciária, nem às aquisições feitas na bolsa (artigo 11. , n. 2) - pode ser alargada pelos Estados-membros igualmente às aquisições de bens pertencentes a outros accionistas ou a terceiros.

Finalmente, há que lembrar o artigo 7. , que dispõe que o capital subscrito só pode ser constituído por elementos do activo susceptíveis de avaliação económica.

3. Entremos na descrição dos factos em causa no processo principal, os quais apresentam particularidades tais que, é o menos que se pode dizer, tornam singular - a vários títulos - a causa que ora nos ocupa. A sociedade ADV/ORGA (a seguir "ADV/ORGA"), que se encontrava em sérias dificuldades há vários anos, procedeu em Abril de 1989 a um aumento de capital: a emissão de novas acções era tomada firme pelo Commerzbank, que, deste modo, delas se tornava proprietário. Cabe acrescentar que já em Dezembro de 1988 o Commerzbank tinha adquirido uma participação maioritária na ADV/ORGA tendo, além disso, concedido empréstimos à mesma sociedade.

Durante a assembleia geral de 16 de Fevereiro de 1990, na sua qualidade de accionista - possui, com efeito, uma acção com direito de voto -, W. Meilicke colocou diversas questões à direcção sobre o aumento de capital e sobre a utilização do novo dinheiro entrado, a fim de verificar se este tinha servido para amortizar as dívidas da sociedade ao Commerzbank. Por outras palavras, as respostas solicitadas teriam permitido determinar se a entrada em dinheiro efectuada pelo Commerzbank devia ser qualificada, com base na referida jurisprudência do Bundesgerichtshof, como uma entrada em espécie dissimulada.

Considerando que as respostas dadas pela direcção não eram convincentes, W. Meilicke recorreu ao Landgericht Hannover, órgão jurisdicional territorialmente competente - por força do § 132 da AktG -, requerendo-lhe que se pronunciasse sobre a questão de saber se a direcção da sociedade era ou não obrigada a comunicar as informações pedidas. Há que esclarecer aqui que, nos termos do § 131, primeiro parágrafo, primeira frase, da AktG, a direcção é obrigada a prestar aos accionistas informações sobre os assuntos da sociedade, na medida em que sejam relevantes para uma apreciação efectiva de um ponto da ordem do dia.

Depois do início do processo judicial foram prestados a W. Meilicke novos esclarecimentos por escrito, de modo que - como foi indicado pelo próprio juiz nacional no despacho de reenvio - o litígio deve considerar-se parcialmente resolvido (4).

A este respeito, a ADV/ORGA sustentou na audiência que as informações por ela prestadas eram suficientes para determinar se estavam ou não preenchidos os requisitos para desencadear o processo previsto no § 131 da AktG; em suma, tais informações permitiam tomar posição quanto à natureza da entrada efectuada pelo Commerzbank e, por conseguinte, quanto à própria existência do direito à informação, tendo em conta a teoria das entradas em espécie dissimuladas. A ADV/ORGA acrescentou portanto que, ainda que se tivesse que considerar - contrariamente ao que as informações provam e, em todo o caso, contrariamente à sua tese - que a entrada efectuada pelo Commerzbank era de qualificar como uma entrada em espécie dissimulada, sempre haveria que concluir que não era necessário prestar mais informações.

4. E é exactamente este o ponto ainda em discussão. O Landgericht, diferentemente da sociedade ré, considera, com efeito, que as informações prestadas não permitem qualificar com exactidão a entrada em causa. Em particular, parece considerar que as informações suplementares pedidas por W. Meilicke são de molde a influir nos direitos deste último na sua qualidade de accionista, na medida em que poderiam precisamente levar a declarar - à luz dos princípios elaborados pela jurisprudência alemã - a invalidade da liquidação das obrigações provenientes do mútuo que a ADV/ORGA contraiu antes do aumento de capital, através da entrada em dinheiro efectuada pelo próprio mutuante, isto é, no presente caso, pelo Commerzbank.

Ora, dado que o pedido de mais informações tem precisamente em vista verificar se o Commerzbank foi pago (pelo menos parcialmente) com o dinheiro por ele próprio trazido por ocasião do aumento de capital, segundo o Landgericht, as condições referidas no § 131 da AktG devem considerar-se satisfeitas, justamente em razão das referidas consequências que a teoria das entradas em espécie dissimuladas, elaborada pela jurisprudência alemã, relacionou com tal tipo de operações. O próprio juiz nacional faz notar, todavia, que o autor não teria qualquer direito de obter essas informações se a teoria das entradas em espécie dissimuladas fosse incompatível com o direito comunitário.

O Landgericht efectuou portanto um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça, a fim de verificar a existência do direito à informação, pedindo-lhe que se pronunciasse sobre a conformidade - com a segunda directiva - dos princípios que estão na base da teoria em causa. O juiz em questão afirmou, além disso, querer utilizar o procedimento do artigo 177. do Tratado CEE, com a finalidade de garantir a certeza do direito, e isto depois de ter citado o acórdão já referido do Bundesgerichtshof e de ter salientado que ele não está isento de críticas na própria Alemanha.

Finalmente, não deixa de ter interesse esclarecer que a tese da incompatibilidade da teoria em causa com a segunda directiva, como resulta do próprio despacho de reenvio, é defendida não só pela ré, mas também pelo próprio autor, e que ela poderia portanto conduzir... ao indeferimento do seu próprio pedido.

Na verdade, W. Meilicke é autor de numerosas publicações em que contesta a justeza da teoria das entradas em espécie dissimuladas (5), também e sobretudo por referência à segunda directiva, o que me leva a pensar (sem qualquer temor de ser apodado de maldizente) que a invocação do pretenso direito à informação não constitui senão um expediente para ver confirmada a sua própria tese científica. Faço notar, a este propósito, que se a sua opinião de estudioso não tem decerto influência sobre o processo que ora nos ocupa, não pode dizer-se outro tanto relativamente à sua posição processual, que consiste precisamente em defender uma tese que - no caso de vir a ser aceite - conduziria a negar-lhe o "pretenso" direito de obter as informações por ele invocado em juízo (6).

5. No fim de contas, o "caso Meilicke" pode ser resumido do seguinte modo: a) o litígio perante o juiz nacional foi manifestamente "construído" pelo próprio W. Meilicke; b) este último assumiu uma posição processual que leva à rejeição e não ao deferimento do seu pedido, de tal modo que parece duvidosa a subsistência de um dos requisitos para a instauração do procedimento do artigo 177. , isto é, a existência de um litígio que o Tribunal de Justiça deve "ajudar" o juiz nacional a decidir; c) o juiz nacional considera útil um reenvio prejudicial para promover a certeza do direito e não para decidir o litígio, como é exigido pelo artigo 177. (talvez exactamente porque não há litígio?)

Perante tais particularidades processuais, tenho que reconhecer que não consigo afastar a impressão desagradável de que o procedimento previsto no artigo 177. foi utilizado de um modo que não é de todo em todo conforme com a sua finalidade. E isto decerto não porque o "litígio" tenha sido tenazmente desejado e procurado pelo próprio W. Meilicke (7), nem por causa da referência infeliz, por parte do juiz nacional, à utilidade de um reenvio prejudicial para promover a certeza do direito, mas antes relativamente à própria subsistência de um litígio.

A este respeito, seja-me permitido insistir no facto de a posição processual de W. Meilicke não se destinar a retirar o "efeito útil" do deferimento do pedido, pela simples razão de ele propugnar a sua rejeição, sustentando a falta de fundamento jurídico do seu pedido. Isto pode equivaler à falta de interesse em agir e, por conseguinte, por esta via, conduzir à declaração da não existência de um litígio, que é um dos pressupostos inarredáveis para poder recorrer ao procedimento do artigo 177.

Dito isto, não posso deixar de sublinhar que a existência do interesse em agir (e com ele de um litígio) é um aspecto que deveria ter sido apreciado pelo juiz nacional com base nas normas processuais do seu próprio ordenamento interno. Acrescente-se que, como resulta dos factos do processo, as informações prestadas pela sociedade só em parte resolveram o litígio: resta portanto que o juiz nacional considera dever pronunciar-se sobre as informações suplementares pedidas por W. Meilicke e que, para o efeito, ele interroga o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade da teoria das entradas em espécie dissimuladas com a segunda directiva.

6. E assim chegamos às questões colocadas pelo juiz nacional.

Através da primeira questão, o Landgericht pergunta "se é compatível com o direito comunitário o princípio segundo o qual a amortização de obrigações decorrentes de empréstimos constituídos por uma sociedade por acções antes de um aumento de capital da sociedade liquidadas com entradas em dinheiro do mutuante, está sujeito às regras relativas ao controlo das entradas em espécie". E é exactamente com a finalidade de verificar tal compatibilidade que coloca a seguir outras sete questões, cada uma das quais subdividida em numerosas questões alternativas e subsidiárias. Por meras razões de economia, remeto, por conseguinte, para o relatório para audiência aqueles que não pretendam privar-se da leitura integral das mesmas, limitando-me nesta sede a resumi-las (empresa nada fácil) de um modo extremamente sintético.

Em particular, pergunta-se ao Tribunal de Justiça: se as normas da segunda directiva são directamente aplicáveis; se os artigos 10. , 11. e 27. , n. 2, prevêem apenas uma protecção mínima, ou se o artigo 11. , ao garantir o respeito dos artigos 10. e 27. , n. 2, constitui uma disciplina exaustiva contra a fraude, ou, finalmente, se o escopo dos artigos 10. e 27. , n. 2, conjugados com o artigo 11. , é justamente o de garantir uma tutela uniforme contra a fraude; se um aumento de capital mediante a liquidação de um crédito do subscritor sobre a sociedade deve ser qualificado como um aumento de capital em dinheiro, como um aumento de capital mediante entradas que não consistem em dinheiro, ou antes se pode escolher-se entre uma e a outra qualificação. E ainda: se o artigo 7. , primeira frase, permite a entrada mediante renúncia a um crédito sobre a sociedade pelo valor nominal, independentemente da solvência da própria sociedade; quais são as modalidades que caracterizam uma fraude inadmissível às normas sobre as entradas em espécie, no caso de os artigos 7. , 10. , 11. e 27. , n. 2, serem interpretados no sentido de garantirem uma disciplina uniforme de tutela contra a fraude, que proíbe as "entradas em espécie dissimuladas"; se é compatível com o artigo 25. , n. 1, o facto de um aumento de capital em dinheiro, decidido pela assembleia geral e regularmente realizado, ser considerado nulo pelo simples facto de a entrada em dinheiro ser restituída total ou parcialmente ao subscritor; enfim, quais são as consequências da eventual impossibilidade de fazer valer um crédito sobre a sociedade como entrada em dinheiro sobre a liquidação de uma dívida da sociedade a um subscritor.

7. Faço notar preliminarmente que estas questões, como já salientei, têm por fim permitir ao juiz nacional a aplicação correcta de uma norma de direito nacional (o § 131 AktG), mas não visam resolver - pelo menos de modo formal e directo - um problema de direito comunitário.

Não me parece todavia que tal circunstância assuma uma relevância decisiva quanto à competência do Tribunal de Justiça para se pronunciar. Recordo, com efeito, que o próprio Tribunal de Justiça esclareceu que só pode recusar pronunciar-se sobre um pedido formulado por um juiz nacional se, "manifestamente, a interpretação do direito comunitário ou o exame da validade de uma regra comunitária, solicitados por esse órgão jurisdicional, não tem qualquer relação com a realidade ou o objecto do litígio principal" (8), em particular quando for "manifesto que a disposição de direito comunitário submetida à interpretação do Tribunal não é aplicável" (9).

Relativamente ao caso que ora nos ocupa, por conseguinte, uma eventual declaração de incompetência só se justificaria se fosse evidente que a disposição de direito comunitário submetida à interpretação do Tribunal de Justiça não se destina a ser aplicada directa nem indirectamente. Direi imediatamente que isto não acontece no presente processo: a interpretação das normas da segunda directiva relativas às entradas em espécie constitui, com efeito, o pressuposto para a aplicação do § 131 AktG e portanto, por esta via, as normas em questão destinam-se a ser aplicadas.

Além disso, qualquer dúvida em relação à competência do Tribunal de Justiça para se pronunciar sobre litígios que levantem questões de direito comunitário por intermédio de uma norma nacional deve considerar-se doravante dissipada na sequência do acórdão Dzodzi (10), no qual, entre outras coisas, o Tribunal de Justiça afirmou expressamente que "existe um interesse manifesto para a ordem jurídica comunitária em que, para evitar divergências de interpretação futuras, qualquer disposição de direito comunitário seja interpretada de forma uniforme, quaisquer que sejam as condições em que se deve aplicar" (n. 37).

Na verdade, no caso que ora nos ocupa, o direito à informação (e com ele o "reenvio" para o direito comunitário) baseia-se na interpretação feita pela jurisprudência alemã das normas nacionais respeitantes às entradas em espécie, as quais foram adoptadas para dar execução à segunda directiva. Deste ponto de vista, a analogia com o caso Dzodzi parece-me indubitável: quer, de facto, o reenvio para o direito comunitário se baseie numa disposição formal de direito nacional, quer na interpretação da mesma feita pelos órgãos jurisdicionais nacionais supremos, não me parece constituir, para o juiz nacional chamado a solucionar um litígio em que se coloque um problema deste tipo, uma diferença relevante. Acrescente-se a isto que o juiz nacional considera que as normas internas, adoptadas sobretudo para dar execução à segunda directiva, tal como são interpretadas pela jurisprudência alemã, estão em desacordo com as normas comunitárias cuja interpretação é pedida.

8. Isto esclarecido, considero oportuno deter-me brevemente na tese sugerida pela Comissão quanto ao objecto "real" do litígio que nos ocupa. Com efeito, a Comissão, depois de ter lembrado que não compete ao Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre os fundamentos que levaram o órgão jurisdicional a quo a pedir-lhe que se pronunciasse a título prejudicial, cita a passagem do acórdão Foglia no qual o Tribunal de Justiça afirmou não ter por missão "formular pareceres de carácter consultivo sobre questões gerais ou hipotéticas, mas sim contribuir para a administração da justiça nos Estados-membros" (11), para concluir que é necessário definir claramente o verdadeiro objecto do litígio na causa principal, reformulando, se for caso disso, as questões prejudiciais.

Na opinião da Comissão, para solucionar o litígio pendente perante o juiz nacional, seria suficiente verificar, tratando-se precisamente do único ponto litigioso, se o direito comunitário em matéria de sociedades se opõe a que o Landgericht defira o pedido de informações formulado ao abrigo do § 131 AktG. A instituição comunitária sugere portanto que as questões sejam "reformuladas" nesse sentido e que se responda que, na falta de harmonização legislativa comunitária relativa ao direito à informação, há que remeter a resolução desta questão para o direito nacional.

Na verdade, devo reconhecer que não me parece nada clara a técnica utilizada pela Comissão para "reformular" as questões colocadas pelo juiz nacional, tanto mais que chega à conclusão de que o problema do direito à informação tem de ser resolvido com base no direito nacional. Escusado será necessário acentuar, de facto, que o juiz nacional pretende justamente solucionar o litígio aplicando uma norma de direito nacional: ele sublinha, porém, que o pressuposto para a aplicação da norma nacional relevante é constituído pela interpretação de certas normas comunitárias para as quais o direito nacional, tal como foi interpretado pela jurisprudência alemã, acaba afinal por remeter.

A este respeito, note-se, além disso, que embora seja verdade que o Tribunal de Justiça reformulou muitas vezes as questões colocadas pelo juiz nacional, mas com a única finalidade de dar-lhes uma resposta útil, não é menos certo que o Tribunal de Justiça só procede a uma reformulação quando as questões são formuladas de maneira imprópria ou ultrapassa de qualquer modo o âmbito das funções que lhe são atribuídas pelo artigo 177. , limitando-se a extrair da totalidade dos elementos fornecidos pelo juiz nacional e, em particular, da fundamentação do despacho de reenvio, os elementos de direito comunitário que reclamam interpretação - ou, se for caso disso, um juízo de validade -, tendo em conta o objecto do litígio (12).

Através de uma reformulação que não pode ser mais "obscura", a Comissão sugere, pelo contrário, que se responda a uma questão que não foi colocada (nem sequer de maneira imprópria), a qual, de qualquer modo, tendo em conta a fundamentação do despacho de reenvio, não é o verdadeiro problema suscitado pelo litígio na causa principal e que, por conseguinte, não ajuda de modo algum o juiz nacional a decidir o litígio que é chamado a julgar.

Em suma, portanto, a tese da Comissão implica que nenhuma das questões colocadas pelo juiz de reenvio é pertinente para a solução do litígio. Ainda que assim fosse, não se compreende então o porquê de uma reformulação das questões que equivale a uma "não resposta": porquê não ser claro até ao fim e dizer que se trata de questões irrelevantes?

9. A verdade é que mesmo os fundamentos que a Comissão aduz em apoio da sua tese suscitam não poucas perplexidades. A Comissão sustentou, com efeito, que o reenvio do Landgericht deve ser considerado prematuro, no sentido de que a resposta do Tribunal de Justiça teria efectivamente como consequência permitir ao juiz nacional a aplicação correcta do seu próprio direito nacional (no presente caso, o § 131 AktG), mas não decidiria nenhum litígio do ponto de vista do direito comunitário. Na verdade, a própria referência ao "carácter prematuro" do reenvio, tese que foi confirmada na audiência, parece indicar que o que foi posto em causa foi antes a oportunidade de um reenvio nesta fase do litígio, circunstância que, em si mesma, não é de molde a excluir a relevância das questões colocadas para decidir o litígio.

Por outro lado, na medida em que o pedido de informações, tal como resulta do despacho de reenvio, seria infundado se a teoria das entradas em espécie dissimuladas fosse incompatível com a segunda directiva (ou, evidentemente, na medida em que ela seja claramente irrelevante em relação a esta), pergunto-me como é que é possível sustentar que a interpretação das disposições aplicáveis da directiva não tem qualquer influência para determinar se esse direito à informação existe ou não.

Faço notar, além disso, que, se é indubitável que, no caso que ora nos ocupa, a norma aplicável é uma norma de direito nacional, não é tão claro, contrariamente ao que a Comissão parece considerar, que nenhuma norma da segunda directiva autorize a pensar que ela obsta às possíveis consequências jurídicas do pedido de tais informações. Pelo contrário, em minha opinião, é evidente que, no caso de as informações suplementares pedidas por W. Meilicke levarem a concluir que se trata de uma entrada em espécie dissimulada, isso constituiria o pressuposto para declarar não conforme às normas que impõem a fiscalização e a publicidade às operações em que estão implicados a ADV/ORGA e o Commerzbank, com a consequência de este último poder vir a ser obrigado, se se verificassem determinadas circunstâncias, a repetir a entrada já efectuada, e isto, eventualmente, com desrespeito das normas aplicáveis da segunda directiva.

É certo que se poderia outrossim sustentar que só depois de ter procedido à qualificação concreta do tipo de entrada subjacente ao litígio na causa principal - qualificação possível mediante o deferimento do pedido de W. Meilicke de informações suplementares - é que pode surgir, em concreto e de modo directo, um problema de interpretação das normas aplicáveis de direito comunitário. Não penso, porém, que seja possível concordar com esta posição, justamente porque suscitaria, em contradição com a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, a questão da oportunidade do reenvio.

Aliás, seja como for, basta sublinhar aqui que a óptica em que se colocou o juiz de reenvio é diferente: para além do facto de, no presente caso, se tratar ou não de uma entrada em espécie dissimulada, tal como a configura a jurisprudência alemã, uma decisão do Tribunal de Justiça relativa à conformidade da teoria em causa com as normas da segunda directiva seria de molde a resolver "a montante" o litígio acerca do direito à informação. Escusado será acrescentar que, neste sentido, a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça se destina, de qualquer modo, a ser aplicada.

Caso se concluísse, ao invés, que as questões colocadas são totalmente destituídas de pertinência para a solução do litígio, quer porque as questões suscitadas são gerais e hipotéticas, quer porque têm como único objectivo verificar a aplicabilidade de uma norma de direito interno (13), parece-me que a consequência lógica e natural, tendo em conta a delimitação de competência entre o juiz interno e o comunitário, não pode ser senão uma declaração de incompetência do Tribunal de Justiça para se pronunciar. Tratar-se-ia indubitavelmente de uma solução muito mais coerente com a letra e o escopo do artigo 177. , tal como foram clarificados pela própria jurisprudência do Tribunal de Justiça.

10. Como se vê, não considero poder partilhar da tese da Comissão, nem em termos formais (reformulação que equivale a uma "não resposta"), nem em termos substanciais (falta total de pertinência das questões colocadas). Passo portanto a analisar as questões colocadas pelo Landgericht Hannover.

Como já foi salientado no ponto 6, com a primeira questão é colocado, em termos gerais, o problema que o Tribunal de Justiça é solicitado a resolver, sem, porém, se especificarem quais as normas de direito comunitário relevantes para tal fim; nas questões seguintes são, pelo contrário, indicadas as normas da segunda directiva (e com elas a interpretação que delas se pede) que podem ter incidência na solução da primeira questão.

Na verdade, é difícil não salientar que todas as questões, tal como foram colocadas, têm por fim "provocar" um comentário, em sentido verdadeiro e próprio, por parte do Tribunal de Justiça, do acórdão de 15 de Janeiro de 1990 do Bundesgerichtshof, já referido, e que, em todo o caso, têm por fim, através de toda uma série de alternativas e de questões subsidiárias possíveis, obter uma decisão que analise a teoria das entradas em espécie dissimuladas em todos os seus aspectos, para além do caso concreto que o juiz é solicitado a resolver. A este respeito, escusado será sublinhar que não cabe ao Tribunal de Justiça comentar o acórdão do Bundesgerichtshof nem resolver em abstracto todas as dúvidas interpretativas que a teoria das entradas em espécie dissimuladas possa suscitar relativamente ao direito comunitário.

Revela-se portanto necessário, em conformidade com a já referida jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria (14), proceder a uma reformulação ("tradicional") das questões colocadas pelo juiz nacional.

Ora, tendo em conta que, no presente caso, o pretenso direito à informação tem por fim verificar se houve um duplo pagamento que teria consistido na liquidação de um mútuo (contraído pela ADV/ORGA) mediante as entradas do próprio mutuante (Commerzbank), o ponto essencial - tal como foi salientado pelo juiz de reenvio na primeira questão - consiste em determinar se a amortização de uma dívida conexionada temporal e objectivamente com uma entrada em dinheiro deve ficar sujeita às disposições de fiscalização e de publicidade previstas pela segunda directiva para as entradas em espécie, pelo facto de ter sido efectuada (a liquidação) com os meios financeiros com que o próprio credor entrou para subscrever as acções.

Por outras palavras, e simplificando, o problema coloca-se nos termos seguintes: a sociedade A procede a um aumento de capital; X - que é credor desta sociedade - subscreve acções; após o aumento de capital, ou mesmo imediatamente antes, a sociedade paga a sua dívida a X. Tal operação deve ser considerada conforme às normas da segunda directiva que disciplinam as entradas em espécie, proibidas pelas mesmas normas, ou antes simplesmente permitida, o que implicaria a possibilidade de os outros Estados-membros adoptarem uma disciplina mais rigorosa?

A fim de resolver este problema, as numerosas questões colocadas pelo Landgericht Hannover podem ser reformuladas do seguinte modo:

1) Os créditos sobre uma sociedade (e objecto de uma entrada nessa sociedade) devem ser considerados, nos termos e para os efeitos da segunda directiva, como entradas em espécie ou devem antes, e eventualmente dentro de que limites, ser tratados como entradas em dinheiro?

2) No caso de (e na medida em que) devam qualificar-se como entradas em espécie: o artigo 11. da segunda directiva constitui uma disciplina exaustiva contra as fraudes às disposições mencionadas nos artigos 10. e 27. , n. 2, da mesma directiva, ou será antes deixada aos Estados-membros a possibilidade de intervirem para além da hipótese específica contemplada nesse artigo?

3) Finalmente, as normas da segunda directiva que satisfazem aos requisitos da aplicabilidade directa podem ser invocadas por um particular nas suas relações com uma sociedade?

I - Quanto à qualificação dos créditos sobre uma sociedade que são objecto de uma entrada nessa sociedade

11. A importância de tal qualificação para solucionar o problema que ora nos ocupa não pode ser mais evidente. Com efeito, na medida em que se chegue à conclusão de que um crédito sobre uma sociedade pode ser extinto através de um aumento de capital em dinheiro, é evidente que, por maioria de razão, deverá ser considerado conforme à segunda directiva, sem que se ponha - nem sequer em abstracto - um problema de fraude às normas que disciplinam as entradas em espécie, a liquidação de uma dívida com os meios financeiros que foram objecto de uma entrada efectuada pelo próprio credor social para subscrever as acções.

Inversamente, na medida em que se chegue à conclusão de que à entrada constituída por um crédido sobre a sociedade se deve aplicar a disciplina prevista para as entradas em espécie, poderia então suscitar-se o problema da licitude de tal operação na perspectiva indicada: neste caso, será portanto necessário verificar se a segunda directiva contém uma disciplina exaustiva contra as fraudes às normas sobre as entradas em espécie ou antes se ela deixa aos Estados-membros a possibilidade de adoptarem normas de protecção mais rigorosas.

A fim de determinar se as entradas constituídas por créditos devem ser consideradas como entradas em dinheiro ou como entradas em espécie, há portanto que verificar previamente se a segunda directiva pretende traçar ela própria os limites entre essas categorias de entradas ou se, pelo contrário, ao não defini-las expressamente, deixou aos Estados-membros a liberdade de atribuir às noções em questão o significado que lhes é dado no respectivo ordenamento; de uma maneira mais geral, se a segunda directiva contém somente normas mínimas (ou, em qualquer caso, uma harmonização mínima) ou se, pelo contrário, regula de modo exaustivo a matéria em causa. É este último aspecto que começarei por tratar com brevidade.

a) Sobre a protecção mínima

12. Faço notar, antes de tudo, que no segundo considerando da segunda directiva se declara expressamente que é seu objectivo assegurar, entre outras coisas, uma "equivalência mínima da protecção dos accionistas e dos credores destas sociedades". Tal afirmação induziria, à primeira vista, a pensar que deve considerar-se correcta a adopção de medidas de protecção mais vigorosas do que as editadas em sede comunitária, ou, já existindo tais medidas no ordenamento de um Estado-membro, a sua manutenção em vigor.

É verdade que o objectivo da "equivalência mínima" não implica necessariamente que seja deixada aos Estados-membros a possibilidade de derrogação das prescrições da directiva em questão, ainda que adoptem normas mais rigorosas. É com efeito evidente que o mesmo objectivo pode ser alcançado pela fixação de normas imperativas que assegurem um padrão mínimo de harmonização mas que, ao mesmo tempo, deixem aos Estados-membros a possibilidade de adoptarem medidas mais rigorosas só dentro de certos limites fixados na própria directiva.

Na realidade, uma análise mesmo superficial das normas constantes da segunda directiva demonstra que, se é verdade que algumas delas prevêem expressamente padrões mínimos de harmonização (por exemplo, os artigos 2. , 3. e 26. ), deixando portanto aos Estados-membros a possibilidade de adoptarem medidas mais rigorosas, não deixa de ser verdade que há outras que excluem qualquer discricionariedade do legislador nacional (por exemplo, os artigos 7. , 8. , n. 1, e 11. , n. 2). Esta circunstância parece justamente indicar que o legislador nacional só pode completar a directiva em questão com disposições mais rigorosas quando tal possibilidade estiver expressamente prevista ou for, de qualquer maneira, permitida.

O problema não pode, por conseguinte, ser resolvido em abstracto, mas sim tendo em conta as normas de cada disposição da própria directiva, bem como toda a regulamentação prevista para cada sector.

Além disso, não pode ignorar-se que o objectivo de assegurar uma "equivalência mínima da protecção dos accionistas e dos credores destas sociedades" pode ficar comprometido pelo facto de tais categorias de pessoas (credores e sócios) terem interesses que nem sempre são homogéneos: uma maior protecção de uns poderia, assim, prejudicar os outros.

Nesta perspectiva, se fosse reconhecida aos Estados-membros a faculdade de adoptarem normas mais rigorosas e, por exemplo, estas reforçassem a protecção dos credores, uma consequência inteiramente normal poderia ser justamente a de diminuir a protecção dos sócios. Ilustro esta afirmação com um exemplo: no caso de um Estado-membro submeter certas entradas específicas em dinheiro às regras previstas para as entradas em espécie, isso teria como consequência que essas entradas escapariam à aplicação do artigo 29. , n. 1, norma cuja aplicabilidade directa foi, no entanto, reconhecida pelo Tribunal de Justiça no recentíssimo acórdão de 24 de Março de 1992 (15). Daqui resultaria uma evidente desvantagem para os sócios, visto tal norma prever a favor deles um direito de preferência proporcional à parte do capital representada pelas suas acções.

b) Sobre a noção de entrada em espécie: noção comunitária ou remissão para o direito nacional?

13. É portanto evidente, como aliás bem ilustra o exemplo acabado de citar, que a linha de demarcação entre entradas em dinheiro e entradas em espécie, dada a diferente disciplina prevista para as duas categorias, tem uma incidência considerável sobre o próprio campo de aplicação da directiva; por conseguinte, a interpretação das noções em causa só pode fazer-se abstraindo da questão de saber se a disciplina contra as fraudes é uma disciplina mínima ou constitui antes uma regulamentação exaustiva que os Estados-membros não podem derrogar, nem sequer com normas mais rigorosas.

Efectivamente, se assim não fosse, ou seja, no caso de se deixar aos Estados-membros a possibilidade de eles determinarem autonomamente o que deve entender-se por entrada em espécie (e, inversamente, o que deve entender-se por entrada em dinheiro) e, portanto, o poder de traçar livremente os limites entre as duas categorias de entradas em questão, isso equivaleria a deixar-lhes - em suma - a possibilidade de decidir do próprio campo de aplicação da segunda directiva, fazendo-o variar num sentido ou noutro.

Por outro lado, não deve esquecer-se que o sistema instaurado pela segunda directiva se caracteriza precisamente pela dicotomia entre entradas em dinheiro e entradas em espécie, excluindo portanto a eventualidade de terem que se encarar hipóteses insusceptíveis de ser incluídas numas ou noutras. A segunda directiva, com efeito, ainda que não defina expressamente as noções em causa, adoptou significativamente para as entradas em espécie a definição residual de "entradas que não consistam em dinheiro". Esta circunstância parece-me indicar que tais noções devem ser aplicadas de maneira uniforme em todos os Estados-membros.

No fim de contas, a interpretação das noções em causa não pode ser deixada ao poder discricionário dos Estados-membros, mas deve ser comunitária: um resultado diferente implicaria a inidoneidade da segunda directiva para assegurar um nível ainda que mínimo de harmonização (na medida em que variaria de Estado para Estado) e, de qualquer modo, não ficaria sequer garantida esta "equivalência mínima da protecção", enunciada no segundo considerando da própria directiva.

c) Sobre as "entradas" constituídas por créditos

14. Dito isto, e tendo justamente em consideração o facto de a segunda directiva adoptar a fórmula negativa de "entradas que não consistam em dinheiro", não pode deixar de acentuar-se que, pelo menos à primeira vista, parece que as entradas constituídas por créditos devem ser incluídas nas entradas que não consistam em dinheiro, ficando portanto sujeitas, a esse título, às disposições referidas nos artigos 10. e 27. , n. 2, da própria directiva.

A maioria da doutrina, bem como a própria jurisprudência nesta matéria, distinguem todavia conforme se trate de créditos do credor que faz a entrada sobre a sociedade ou antes sobre terceiros, sustentando que só neste último caso se aplicam as disposições relativas às entradas em espécie. Em particular, no caso de créditos sobre a sociedade, em quase todos os Estados-membros (16) a "conversão das dívidas em capital" é admitida e normalmente realizada sob a forma de um aumento de capital em dinheiro com compensação simultânea, legal ou voluntária, da dívida de entrada com o crédito do subscritor sobre a sociedade.

Ora, sendo o objectivo da disciplina sobre as entradas em espécie evitar o perigo de sobrevalorização (tanto de bens como de créditos) em detrimento da sociedade, bem como proteger os interesses dos accionistas e dos credores, há que verificar se existe o risco de um crédito sobre a sociedade, objecto de uma entrada, ser sobreavaliado em prejuízo da própria sociedade, dos sócios e/ou dos credores.

Desde já acrescento que não reputo necessário, no caso de uma entrada que consista num crédito sobre a sociedade - evidentemente na medida em que se trate de um crédito líquido e exigível - proceder a um relatório de avaliação, precisamente porque as exigências já referidas, que estão na base da disciplina das entradas em espécie, já foram satisfeitas.

Neste caso, com efeito, o dinheiro trazido pelo crédito já entrou na caixa da sociedade e, por conseguinte, não se mantém nenhuma das razões que induziram o legislador a prescrever a necessidade do relatório de avaliação. Acrescente-se que a entrada destes créditos no capital se traduz unicamente em modificações contabilísticas, as quais, ao eliminar a dívida da sociedade, permitem liberar uma rubrica correspondente do activo, aumentando o capital.

Daqui resulta que esta operação reforça a situação patrimonial da sociedade e não causa qualquer prejuízo aos credores nem aos accionistas. Do ponto de vista dos credores sociais, com efeito, a entrada na sociedade por intermédio de um crédito seu sobre ela nunca pode ser sobreavaliada: se um ou vários credores sociais se tornam sócios, são preteridos relativamente aos outros credores, que são, por conseguinte, beneficiados por tal operação; o mesmo acontece do ponto de vista dos outros sócios, no sentido de que os credores que entram na sociedade com o seu crédito sobre ela, teriam preferência sobre os sócios na liquidação do activo se continuassem a ser credores.

Por outras palavras, no caso de um crédito sobre a sociedade, esta última não recebe do exterior qualquer elemento patrimonial e o aumento do seu capital dá-se mediante uma operação contabilística interna, graças à qual se suprime uma rubrica de débito e se aumenta a rubrica do capital. Nesta operação interna, a rubrica de débito da sociedade, a que corresponde o crédito do subscritor, não pode deixar de ser utilizada pelo seu valor nominal.

d) ... numa sociedade em crise

15. Esta abordagem pode, no entanto, ser seriamente contestada se as perdas da sociedade ultrapassarem o capital social: neste caso, com efeito, poderia afirmar-se que o dinheiro que é objecto da entrada e que está na base do crédito que, por hipótese, se quer acrescentar ao capital, já foi utilizado. Por outras palavras, se a sociedade estiver em crise, pode acontecer que o valor real do crédito do sócio seja de facto, tendo em conta justamente a situação deficitária da sociedade devedora, inferior ao próprio valor nominal e portanto, eventualmente, ao das acções correspondentes à dívida que se pretendia extinguir desta maneira. E é precisamente esta a posição da doutrina e da jurisprudência alemãs.

A este respeito, saliente-se, antes de tudo, que, para a sociedade, o valor do crédito líquido e exigível de sócios ou de terceiros sobre ela é necessariamente igual ao valor nominal, mesmo em caso de insolvência: esta última tem efectivamente importância, em termos de valor, para aquele que faz a entrada, mas não em termos de valor da dívida do ponto de vista da sociedade. A isto acresce que, no balanço, que é indubitavelmente o instrumento de maior relevância para a tutela do património social, tanto os créditos da sociedade relativos aos pagamentos ainda devidos pelos sócios como as suas dívidas são precisamente inscritos pelo seu valor nominal.

Nem me parece correcto pôr o problema da solvência da sociedade por referência à aparência que operações do tipo em questão poderiam ter relativamente a terceiros, no sentido de estes últimos serem enganados sobre o estado de "saúde" da sociedade. A este respeito, limito-me a fazer notar que um aumento de capital, quer seja efectuado com entradas em espécie, quer com entradas em dinheiro no sentido próprio do termo, não é, de qualquer modo, idóneo para informar os terceiros sobre o estado financeiro da sociedade. Visto desta óptica, o problema seria antes o da licitude de um aumento de capital antes de terem sido eliminadas as perdas (quando o património líquido da sociedade se situe abaixo do capital, ou do capital mínimo, ou esteja claramente expresso em valor negativo) e não o da licitude da extinção de uma dívida da sociedade através de uma entrada do próprio subscritor de novas acções. No que diz respeito, em suma, à protecção dos sócios e dos credores em situações deste género, permanecem válidas as considerações tecidas no ponto anterior.

As observações precedentes são confirmadas pela interpretação do artigo 7. , primeira frase, da segunda directiva, na parte em que dispõe que o capital subscrito só pode ser constituído por "elementos de activo susceptíveis de avaliação económica".

É indubitável que a possibilidade de avaliação económica, ou o carácter patrimonial, constitui um requisito objectivo, independente da configuração que as partes quiseram dar às suas relações. Por conseguinte, a norma comunitária fixa um limite de carácter geral à autonomia dos contraentes (sócio e sociedade), impondo-lhes que as entradas tenham por objecto bens que sejam objectivamente avaliáveis em dinheiro. E um crédito é seguramente avaliável em... dinheiro.

Uma entrada que consista na renúncia a um crédito sobre a sociedade pelo seu valor nominal, independentemente da solvência da sociedade, portanto mesmo quando esta se encontrar em condições financeiras críticas, deve assim considerar-se autorizado com base na norma em causa. Além disso, a letra e o escopo desta, longe de infirmá-la, confirmam a tese segundo a qual a avaliação económica de um crédito sobre a sociedade deve ser efectuada do ponto de vista desta última, sem tomar em consideração a sua solvência, e não decerto do ponto de vista do credor.

16. Pelas razões já expostas, o artigo 7. deve portanto ser interpretado no sentido de não poder proceder-se à avaliação do crédito senão do ponto de vista da sociedade: é evidente que, desse ponto de vista, a avaliação de um crédito (ou antes, de uma dívida) não pode realizar-se de outro modo que não seja pelo seu valor nominal.

No fim de contas, quando o crédito do subscritor sobre a sociedade for um crédito em dinheiro, líquido e exigível, não há qulquer razão que impeça, tendo em conta a ratio das normas sobre as entradas em espécie, de tratá-lo como uma entrada em dinheiro: mais precisamente, este crédito configura-se como uma modalidade de liberação de uma obrigação de entrada em dinheiro. Isto implica, para o que aqui nos interessa, que nem sequer em abstracto se coloca um problema de fraude às normas sobre as entradas em espécie nos casos de duplo pagamento, desde que - repito-o - se trate de um crédito em dinheiro, líquido e exigível.

No caso de, pelo contrário, tais condições não estarem preenchidas, por exemplo, porque o crédito ainda não atingiu o seu prazo natural de vencimento, ele só pode ser objecto de uma entrada em espécie, sendo inevitável em tais circunstâncias uma avaliação do mesmo, que não pode ser deixada ao poder discricionário dos administradores. E isto não tanto porque seja exigida uma avaliação quanto à duração do crédito, aos juros e/ou às outras condições, mas antes porque seria deixada aos administradores a avaliação da equivalência entre a vantagem resultante da liberação da obrigação assumida para com o subscritor e o sacrifício patrimonial que consiste no não recebimento da entrada.

Ora, dado que no caso que nos ocupa não se sabe se o crédito do Commerzbank sobre a ADV/ORGA era um crédito líquido e exigível, ou ainda não vencido, é necessário analisar o problema da protecção contra as fraudes às normas sobre as entradas em espécie, justamente para verificar se uma operação que consiste num duplo pagamento é disciplinada por tais normas ou se, pelo contrário, os Estados-membros têm a liberdade de regular esta matéria, pelo menos com normas mais rigorosas.

II - Quanto à protecção contra a fraude às normas que disciplinam as entradas em espécie

17. Após ter determinado os limites dentro dos quais um crédito sobre a sociedade pode ser extinto mediante um aumento de capital em dinheiro, passo à análise dos artigos 10. , 11. e 27. , n. 2, a fim de verificar se se trata de meras normas "mínimas", e eventualmente dentro de que limites, ou antes de normas que contêm uma disciplina exaustiva, isto é, que não deixam qualquer poder discricionário aos Estados-membros.

Mais precisamente, há aqui que verificar se o artigo 11. constitui uma disciplina exaustiva contra as fraudes ou antes, tendo em conta a letra e a ratio dos artigos 10. e 27. , n. 2, se é de algum modo deixada aos Estados-membros a possibilidade de preverem normas mais rigorosas para reprimir as eventuais fraudes.

Direi antes de mais que os artigos 10. e 27. , n. 2, se limitam a editar disposições sobre a fiscalização e a publicidade das entradas em espécie efectuadas no momento da constituição da sociedade e na sequência de aumentos de capital. Trata-se, neste sentido, de uma disciplina que não suscita especiais problemas, na óptica que nos interessa, na medida em que tem em vista precisamente regular o caso das entradas expressamente declaradas como entradas em espécie.

Mais particularmente, no que toca ao artigo 27. , n. 2, basta sublinhar que esta norma indica taxativamente que, no caso de entradas em espécie efectuadas na sequência de um aumento do capital, se aplica uma disciplina análoga à referida no artigo 10. , n. 1, prevendo-se outrossim a aplicabilidade dos n.os 2 e 3 do mesmo artigo 10.

O artigo 10. , por seu turno, prevê de maneira taxativa que as entradas em espécie devem ser objecto de um relatório de avaliação (n. 1). Um certo poder discricionário só é concedido no que respeita às indicações que possam figurar no relatório e que acresçam às que dele devem necessariamente constar (n. 2), bem como relativamente à possibilidade de não aplicar o n. 1, mas isto só no caso de estarem reunidas as condições taxativamente enumeradas no n. 4. No fim de contas, não me parece que se possa falar de uma norma mínima, já que estão expressamente indicados os limites dentro dos quais os Estados-membros têm a possibilidade de tornar mais rigorosa (n. 2) ou até menos rigorosa (n. 4) a disciplina em questão.

18. O artigo 11. , pelo contrário, suscita seguramente maiores problemas interpretativos, quer do ponto de vista literal, quer no que toca à sua própria ratio, em particular quanto ao papel que desempenha na óptica da protecção contra as fraudes à regulamentação relativa às entradas em espécie.

Lembro que a norma acabada de citar diz respeito à aquisição, por parte da sociedade, de elementos patrimoniais pertencentes aos fundadores e aos promotores. As aquisições em causa, quando atinjam um montante de, pelo menos, um décimo do capital e se efectuem dentro do prazo de dois anos a contar do momento da constituição da sociedade, ficam sujeitas ao mesmo regime, de avaliação e de publicidade, previsto no artigo 10. para as entradas em espécie, e devem, além disso, ser aprovadas pela assembleia geral (n. 1) (17). Esta norma permite ao legislador nacional tornar mais rigorosa a disciplina que dela consta: com efeito, é expressamente admitida a possibilidade de aumentar o prazo de dois anos previsto para as aquisições sujeitas às disposições sobre a fiscalização e a publicidade, bem como de alargar o círculo dos interessados pela regulamentação em questão, de modo a nele incluir igualmente os accionistas e outras pessoas.

Ora, a própria circunstância de o artigo 11. contemplar expressamente duas hipóteses em que é permitido ao legislador nacional adoptar medidas mais rigorosas parece confirmar a tese de que a equivalência mínima da protecção estabelecida pela segunda directiva deve ser entendida no sentido de os Estados-membros só poderem torná-la mais rigorosa no caso de ser a própria directiva a prevê-lo e unicamente dentro dos limites por ela fixados.

A isto acresce que o artigo 11. , n. 2, exclui expressamente a aplicabilidade do n. 1 às aquisições feitas no âmbito da administração ordinária da sociedade, às aquisições feitas por iniciativa ou sob a fiscalização de uma autoridade administrativa ou judiciária, bem como às aquisições feitas na bolsa. O teor literal da norma "o n. 1 não se aplica..." induz com efeito a pensar que o legislador comunitário quis manifestamente excluir a aplicabilidade da norma às hipóteses aí indicadas. E efectivamente ele não se limitou a conceder aos Estados-membros a simples faculdade de derrogar ou não o preceito em análise, como fez em outras disposições em que utilizou fórmulas do tipo "os Estados-membros podem deixar de aplicar...". O facto de as aquisições feitas no âmbito da administração ordinária da sociedade serem expressamente subtraídas à disciplina das entradas em espécie é outro elemento que leva a excluir a aplicação analógica do artigo 11. , n. 1, a hipóteses não expressamente contempladas e que, no entanto, se concretizem em operações que realmente "defraudam" a aplicação das disposições sobre as entradas em espécie.

Faço notar, além disso, que resulta claramente do próprio teor literal da norma que a disciplina em questão não é aplicável às aquisições de bens cujo montante seja inferior a um décimo do capital social, nem às aquisições de bens pertencentes a sócios que tenham subscrito acções na sequência de um aumento do capital (18), nem, por conseguinte, ao pagamento por parte da sociedade das suas dívidas (19).

Tendo em conta tudo quanto ficou dito, é lícito questionar-se sobre se, como foi afirmado pela jurisprudência alemã, o artigo 11. , n. 1, diz respeito somente a um dos casos em que é possível iludir as normas sobre as entradas em espécie, com a consequência de os Estados-membros conservarem a faculdade de disciplinar os outros casos de "fraude" que possam apresentar-se, ou se, pelo contrário, deve considerar-se que, ao equiparar a uma entrada em espécie unicamente a hipótese analisada, o legislador comunitário teve a intenção de excluir que casos semelhantes pudessem ser tratados de maneira análoga aos previstos no artigo 11. , n. 1. A fim de responder a esta pergunta, é sem qualquer dúvida útil fazer referência à ratio da norma em questão.

19. A consideração mais imediata que a leitura da norma sugere é que o legislador comunitário pretendeu evitar a fraude à disciplina relativa às entradas em espécie através de negócios, que não sejam contratos de entrada, que transfiram substancialmente a propriedade (ou outro direito) sobre determinados bens, sem as garantias e a fiscalização previstas para o efeito. É evidente, com efeito, que aquele que pretenda entrar com um bem em espécie, mas não queira sujeitar-se à obrigação de apresentar um relatório de avaliação elaborado por um perito, poderá efectuar num primeiro momento a entrada em dinheiro e num segundo momento, de acordo com os administradores, vender o mesmo bem à sociedade. Uma operação deste tipo produziria o duplo efeito de subtrair a avaliação do bem ao regime particularmente rigoroso do artigo 10. e, eventualmente, de tornar possível uma restituição da entrada ao sócio (20).

Por conseguinte, a ratio da norma em causa é a desconfiança do legislador comunitário quanto à genuinidade das aquisições que a sociedade efectua, nos dois anos subsequentes à sua inscrição no registo comercial, aos promotores e aos fundadores e por um montante não inferior a um décimo do capital social: quer-se portanto proteger a sociedade de operações que poderiam estar inquinadas por conflitos de interesses no primeiro período da sua existência, que se caracteriza por uma maior fragilidade da mesma.

Ainda que seja evidente que a exigência de impedir a fraude às disposições relativas à fiscalização e à publicidade se verifica igualmente após cada aumento de capital, não pretendo, porém, defender a extensão da limitação em causa também às aquisições feitas pela sociedade depois dos aumentos de capital. Trata-se, com efeito, a meu ver, de uma norma excepcional que, na medida em que limita a capacidade da sociedade, não é susceptível de aplicação analógica.

Deste modo, a razão pela qual tal norma não pode ser aplicada por analogia é essencialmente que ela constitui, na prática, uma "presunção absoluta de fraude", na medida em que determinados actos ficam sujeitos "por definição" às normas sobre a fiscalização e a publicidade (por conseguinte, independentemente de qualquer intenção fraudulenta das partes), desde que se verifiquem as condições nela previstas.

20. Dito isto, há que interrogar-se sobre se o legislador comunitário considerou suficiente, a fim de evitar abusos, a obrigação de diligência dos administradores e, por conseguinte, o facto de a sua responsabilidade ser posta em jogo no caso de actos que prejudiquem a própria sociedade ou até os interesses dos sócios e/ou de terceiros, ou se, pelo contrário, a falta de uma disciplina específica a este respeito deve ser entendida no sentido de deixar a cada Estado-membro a liberdade de adoptar, nesta matéria, as medidas que considerar mais oportunas.

Na verdade, tendo em conta precisamente a ratio do artigo 11. , n. 1, bem como o facto de o n. 2 do mesmo artigo excluir do seu âmbito de aplicação as operações que se integrem na administração ordinária dos negócios da sociedade, considero que deve excluir-se a possibilidade de uma intervenção do legislador nacional (ou até de uma interpretação jurisprudencial que pretenda preencher esta "lacuna") que, através de uma "tipificação" generalizada de todos os casos possíveis de fraude que possam suscitar-se, tenha por fim sancioná-los, sem qualquer consideração pela questão de saber se há efectivamente intenção fraudulenta e qualquer prejuízo para os interesses em jogo.

Chegar-se-ia a uma solução diferente se se considerasse, por exemplo, que o artigo 11. , n. 2, da segunda directiva deve ser lido no sentido de o n. 1 do mesmo artigo não se aplicar às operações de administração ordinária da sociedade, já que estas podem ser consideradas "fraudulentas" mesmo por montantes inferiores a um décimo do capital social e ainda que tenham sido efectuadas após o período de dois anos (ou eventualmente o período mais longo fixado pelo legislador nacional).

Pessoalmente, considero que tal interpretação, que colide tanto com a letra como com o espírito das disposições até agora analisadas, é destituída de fundamento. Quase não é necessário sublinhar, com efeito, que isto implicaria que, enquanto algumas operações são consideradas por definição fraudulentas em razão da relevância do seu montante e do período em que foram efectuadas, outras operações (de menor importância económica), para as quais foi prevista a inaplicabilidade de tal disciplina, com o escopo evidente de salvaguardar a celeridade das transacções, acabariam, pelo contrário, por ser tratadas de modo ainda mais rigoroso.

21. Dito isto, considero que cada ordenamento pode utilizar as suas próprias normas de direito comum (refiro-me a institutos como a "fraude à lei", o "abuso de direito", a "simulação") para sancionar actos em que, em vez de se presumir iuris et de iure - como acontece, em suma, no artigo 11. -, se prove por outros meios que as regras aplicáveis foram iludidas, em particular quando for provada a intenção das partes de querer iludir as normas sobre as entradas em espécie. E isto, eventualmente, sob a fiscalização interpretativa do Tribunal de Justiça, para evitar que sejam ignoradas as exigências que o direito comunitário pretende salvaguardar mediante o processo de harmonização no sector do direito das sociedades.

As considerações precedentes induzem-me portanto a considerar que uma disciplina nacional (quer baseada em normas formais quer numa interpretação jurisprudencial) não pode ser de molde a tornar ipso facto ilícitas operações que até são permitidas pela segunda directiva, pelo simples facto de estarem conexionadas com um aumento de capital.

Nesta perspectiva, a liquidação de uma dívida da sociedade com os meios financeiros com que o próprio credor entrou para subscrever acções é - em princípio - lícita em relação às normas aplicáveis da segunda directiva, a menos que se prove a intenção fraudulenta das partes, a qual, como já se disse, pode ser sancionada utilizando instrumentos previstos para o efeito com base nas normas de direito comum vigentes em cada ordenamento nacional.

III - Quanto à aplicabilidade directa das normas da segunda directiva

22. O Tribunal de Justiça já teve ensejo de consagrar a aplicabilidade directa de certas normas da segunda directiva, mais precisamente do artigo 25. , n. 1 (21), e do artigo 29. , n. 1 (22), confirmando nessas ocasiões a sua jurisprudência constante, nos termos da qual uma norma incondicional e suficientemente precisa pode ser invocada pelos particulares, perante os juízes nacionais, contra a administração.

No caso que ora nos ocupa, o problema coloca-se em termos diferentes, na medida em que se trata aparentemente de determinar se a segunda directiva, já transposta para o ordenamento interno (e, segundo o que resulta do processo, até correctamente), é oponível a particulares (por exemplo, por um accionista ou por um credor contra a sociedade).

Considerando que, como foi dito no início, a teoria das entradas em espécie dissimuladas não se baseia em normas formais, mas depende da interpretação que os tribunais supremos alemães deram (igualmente) das próprias normas adoptadas para aplicação da segunda directiva (23), não me parece correcto colocar o problema, como fez o Governo alemão nas suas observações, em termos de "efeitos horizontais" da directiva.

Faço notar efectivamente que, no caso que ora nos ocupa, o juiz nacional é chamado a declarar se um accionista tem ou não um direito à informação, tendo em conta a teoria das entradas em espécie dissimuladas. Numa situação deste tipo, como o Tribunal de Justiça já esclareceu há muito tempo, "abstraindo da eficácia da directiva, a sua interpretação... pode constituir para o juiz nacional um critério útil, a fim de garantir a interpretação e a aplicação da lei interna de execução num sentido conforme aos ditames do direito comunitário" (24).

Acresce a isto que, como o próprio Tribunal de Justiça esclareceu no acórdão Marleasing (25), ao aplicar o direito nacional, "o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189. , terceiro parágrafo, do Tratado".

No fim de contas, por conseguinte, num caso como o que nos ocupa, não se coloca de modo algum um problema de efeitos "horizontais" da directiva em questão, sendo o juiz nacional obrigado, ao aplicar as normas nacionais relevantes, a interpretá-las à luz das normas comunitárias a que elas dão execução.

23. Proponho, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça, à luz das considerações precedentes, que responda do seguinte modo às questões (tal como as reformulei) colocadas pelo Landgericht Hannover:

"1) Um crédito sobre uma sociedade e objecto de uma entrada nessa sociedade por ocasião de um aumento de capital deve ser qualificado, nos termos e para os efeitos da segunda directiva, como uma entrada em dinheiro, na medida em que se trate de um crédito certo, líquido e exigível; uma operação que consista num duplo pagamento é, por conseguinte, conforme à segunda directiva, desde que o crédito preencha essas condições.

2) O artigo 11. , n. 1, da segunda directiva, conjugado com os artigos 10. e 27. , n. 2, da mesma directiva, deve ser interpretado no sentido de não ser susceptível de aplicação analógica a hipóteses diferentes das que contempla; tais hipóteses ficam sujeitas à disciplina comum da fraude à lei aut similia, se for caso disso após interpretação do Tribunal de Justiça.

3) O juiz nacional chamado a aplicar as normas da segunda directiva é obrigado a interpretar o seu próprio direito nacional à luz da letra e do escopo da própria directiva."

(*) Língua original: italiano.

(1) - JO 1977, L 26, p. 1; EE 17 F1 p. 44.

(2) - Alike, II ZR 164/88, DB, p. 311.

(3) - Bundesgesetzblatt I, 1978, p. 1959.

(4) - Com efeito, o Landgericht limita-se a afirmar que não tem que se pronunciar, uma vez que as informações já foram prestadas, sem todavia esclarecer qual o tipo ou a quantidade de informações comunicadas no que diz respeito ao pedido de W. Meilicke.

(5) - V., por exemplo, Die verschleierte Sacheinlage; eine deutsche Fehlentwicklung, Estugarda, 1989; Die Kapitalaufbringungsvorschriften als Sanierungsbremse - Ist die deutsche Interpretation des § 27 Abs. 2 AktG richtlinienkonform , DB, 1989, p. 1067 e segs.; bem como Meilicke-Recq: L' apport de créances détenues sur une société en difficulté financière , Revue trimestrielle de droit européen, 1991, p. 587.

(6) - Tal posição processual faz desaparecer, a meu ver, o próprio interesse em agir do autor na causa principal. Joost, num comentário ao despacho de reenvio do Landgericht (EWiR, § 183 AktG 1/91, p. 325), exprimiu dúvidas sobre a admissibilidade do pedido de obtenção das informações precisamente pelo facto de o próprio W. Meilicke considerar destituída de qualquer fundamento a teoria das entradas em espécie dissimuladas: a base em que apoia o direito à informação seria portanto inválida.

(7) - Esta é, efectivamente, uma nota de cor desprovida de consequências, pelo menos na medida em que não há elementos aptos a fazer pensar que a causa perante o juiz nacional tem a natureza de um esquema processual pré-constituído pelas partes, na acepção definida pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos bem conhecidos de 11 de Março de 1980, Foglia (104/79, Recueil, p. 745), e de 16 de Dezembro de 1981, Foglia (244/80, Recueil, p. 3045).

(8) - V. o despacho de 26 de Janeiro de 1990, Falciola, n. 8 (C-286/88, Colect., p. I-191), bem como o acórdão de 16 de Junho de 1981, Salonia, n. 6 (126/80, Recueil 1981, p. 1563).

(9) - V., por último, o acórdão de 8 de Novembro de 1990, Gmurzynska, n. 23 (C-231/89, Colect., p. I-4016).

(10) - Acórdão de 18 de Outubro de 1990, n.os 31 a 43 (C-297/88 e C-197/89, Colect., p. I-3763).

(11) - Acórdão de 16 de Dezembro de 1981, já referido, n. 18.

(12) - Acórdãos de 20 de Março de 1986, Tissier, n. 9 (35/85, Colect., p. 1207), de 4 de Dezembro de 1980, Wilner, n. 4 (54/80, Recueil, p. 3673) e de 15 de Outubro de 1980, Providence agricole de la Champagne, n. 15 (4/79, Recueil, p. 2823).

(13) - Sobre este aspecto, ver todavia tudo o que já foi dito no ponto 7.

(14) - V. os acórdãos já referidos na nota 12.

(15) - Evangeliki Ekklissia (C-381/89, Colect., p. I-2111).

(16) - A este propósito, esclareço que a compensação voluntária é admitida em França, na Bélgica e no Reino Unido, quando se trata de um crédito líquido e exigível; e isto mesmo no caso de a sociedade sofrer perdas; em Itália, verificando-se as mesmas condições, é admitida a compensação legal. Na Alemanha, pelo contrário, é proibido ao accionista servir-se da possibilidade de compensar a obrigação de entrada com um crédito do subscritor (§ 66 AktG); considera-se, no entanto, que a sociedade pode fazer uso de tal procedimento para se desonerar da obrigação de extinguir uma dívida sua, sempre que o crédito seja líquido, exigível e vollwertig (isto é, não sujeito a desvalorização em razão das condições financeiras da sociedade).

(17) - A disciplina em questão tem precisamente origem no direito das sociedades alemão, que é o único ordenamento que prevê tal hipótese (refiro-me à chamada Nachgruendung mencionada no § 52 AktG).

(18) - Com a condição, obviamente, de os aumentos de capital se efectuarem depois do termo do prazo de dois anos previsto pela norma em questão (ou mesmo depois do termo do prazo mais longo fixado pelo legislador nacional).

(19) - É evidente que a hipótese de que falo se verifica em princípio aquando de um aumento do capital; com efeito, são limitadíssimos os casos em que se pode invocar um crédito sobre uma sociedade (e fazer dele objecto de uma entrada) já no acto de constituição da mesma: em suma, isto só pode acontecer no que diz respeito às despesas de constituição da própria sociedade.

(20) - Na verdade, uma situação de facto como a que se acaba de descrever poderia configurar, mesmo na falta de uma disciplina específica, uma hipótese de negócio em fraude à lei e ter, por conseguinte, como sanção a nulidade. Naturalmente, haveria que demonstrar, nesse caso, a presença dos elementos característicos de um negócio em fraude à lei, isto é, a idoneidade do negócio para alcançar um resultado igual àquele que é proibido, bem como a intenção, comum a ambas as partes, de defraudar a norma imperativa.

(21) - Acórdão de 30 de Maio de 1991, Karella e Karellas, n.os 17 a 19 (C-19/90 e C-20/90, Colect., p. I-2691).

(22) - Acórdão de 24 de Março de 1992, Evangeliki Ekklissia, já referido, n. 39.

(23) - Seja-me permitido acrescentar, a este propósito, relativamente à teoria das entradas em espécie dissimuladas, que é difícil de compreender a tese do Bundesgerichtshof, expressa no acórdão, já várias vezes referido, de 15 de Janeiro de 1990, bem como a do Bundesverfassungsgericht no acórdão de 27 de Agosto de 1991 (Der Betrieb, 1991, p. 2230), segundo a qual a segunda directiva seria de tal modo... clara que não necessitaria de qualquer interpretação: e isto com base no acórdão de 6 de Outubro de 1982, CILFIT (283/81, Recueil, p. 3415). A este respeito, limito-me a recordar que nesse acórdão se consagra expressamente que o juiz nacional, antes de chegar à conclusão de não haver qualquer necessidade de efectuar um reenvio para o Tribunal de Justiça, deve convencer-se de que a mesma evidência se imporia também aos órgãos jurisdicionais dos outros Estados-membros e ao Tribunal de Justiça (n. 16). Ora, no que toca às eventuais dúvidas interpretativas que a teoria das entradas em espécie dissimuladas pode fazer surgir relativamente às normas aplicáveis da segunda directiva, basta referir aqui as divergências de aplicação que existem nos diferentes Estados-membros, bem como o próprio debate doutrinal existente nesta matéria, de modo especial exactamente na Alemanha, para nos inteirarmos de que a interpretação da directiva em questão não era assim tão pacífica. Nestas condições, por conseguinte, a remissão para o acórdão CILFIT parece pelo menos imprópria.

(24) - Acórdão de 20 de Maio de 1976, Mazzalai, n. 10 (111/75, Recueil, p. 657).

(25) - Acórdão de 13 de Novembro de 1990, n. 8 (C-106/89, Colect., p. I-4135).