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Document 52023DC0345
REPORT FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL on the review of settlement finality in payment and securities settlement systems including its application to domestic institutions participating in third-country systems and of financial collateral arrangements under Directives 98/26/EC and 2002/47/EC
RELATÓRIO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO relativo à análise do caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, incluindo a sua aplicação às instituições nacionais que participam em sistemas de países terceiros e nos acordos de garantia financeira nos termos das Diretivas 98/26/CE e 2002/47/CE
RELATÓRIO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO relativo à análise do caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, incluindo a sua aplicação às instituições nacionais que participam em sistemas de países terceiros e nos acordos de garantia financeira nos termos das Diretivas 98/26/CE e 2002/47/CE
COM/2023/345 final
COMISSÃO EUROPEIA
Bruxelas, 28.6.2023
COM(2023) 345 final
RELATÓRIO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO
relativo à análise do caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, incluindo a sua aplicação às instituições nacionais que participam em sistemas de países terceiros e nos acordos de garantia financeira nos termos das Diretivas 98/26/CE e 2002/47/CE
RELATÓRIO DA COMISSÃO AO PARLAMENTO EUROPEU E AO CONSELHO
relativo à análise do caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, incluindo a sua aplicação às instituições nacionais que participam em sistemas de países terceiros e nos acordos de garantia financeira nos termos das Diretivas 98/26/CE e 2002/47/CE
1.Introdução
A UMC constitui o plano da UE para criar um verdadeiro mercado único de capitais em todo o seu território. O bom funcionamento dos sistemas de pagamento, como o TARGET2 1 , e dos sistemas de liquidação de valores mobiliários, como as contrapartes centrais (CCP) e as centrais de valores mobiliários (CSD), garante que os pagamentos e as transações de valores mobiliários podem ser efetuados com segurança e certeza, o que constitui uma base importante para o setor financeiro e, por conseguinte, para a União dos Mercados de Capitais.
A Diretiva Caráter Definitivo da Liquidação (SFD) 2 tem por objetivo reduzir o risco sistémico decorrente da insolvência dos participantes nos sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários («sistemas»). Adotada em 1998, esta diretiva foi alterada cinco vezes. A mais recente alteração, introduzida pela segunda Diretiva Recuperação e Resolução Bancárias (BRRD2) 3 em 2019, exige, nos termos do artigo 12.º-A, que a Comissão analise a forma como os Estados-Membros aplicam a SFD às suas próprias instituições 4 que participem diretamente em sistemas regidos pelo direito de países terceiros e às garantias constituídas no quadro da participação nesses sistemas. Nomeadamente, solicitou-se à Comissão que avaliasse a necessidade de introduzir novas alterações na SFD no que respeita aos sistemas regidos pelo direito de países terceiros («sistema de países terceiros»).
Tendo em conta as relações recíprocas entre as duas diretivas, a análise conjunta da SFD e da Diretiva Acordos de Garantia Financeira (FCD) 5 avaliou a evolução desde a última revisão da SFD, que teve lugar em 2008/2009, e o seu potencial impacto no quadro empresarial, tecnológico e regulamentar, a fim de assegurar que a SFD e a FCD continuam a funcionar como previsto.
Para fundamentar estas análises, realizou-se uma reunião com os Estados-Membros em 27 de outubro de 2020, tendo sido lançadas consultas específicas sobre ambas as diretivas 6 («consultas»).
O presente relatório recorda os objetivos da SFD e da FCD, explica como e em que medida os Estados-Membros exercem o poder discricionário de alargar a proteção ao abrigo da SFD às suas próprias instituições que participem em sistemas de países terceiros, tal como referido no considerando 7 da SFD 7 , e resume os principais domínios que podem justificar uma reflexão mais aprofundada para assegurar que a SFD e a FCD continuam a servir o objetivo pretendido.
2.Diretiva Caráter Definitivo da Liquidação (SFD)
A redução do risco sistémico requer o caráter definitivo da liquidação e a exigibilidade das garantias constituídas. Por conseguinte, a SFD protege os sistemas, bem como respetivos participantes, abrangidos pelo âmbito de aplicação da SFD, assegurando que as ordens de transferência e a compensação têm efeitos jurídicos em todas as jurisdições dos Estados-Membros, são oponíveis a terceiros e que as ordens de transferência não podem ser revogadas após o momento definido pelas regras do sistema. Por outras palavras, a SFD protege os sistemas através da não aplicação de determinadas normas nacionais em matéria de insolvência, a fim de garantir que as ordens de pagamento e de transferência de garantias se tornem definitivas, mesmo que a parte que dá a instrução se torne insolvente.
A SFD é aplicável aos sistemas designados como tal por um Estado-Membro 8 e a participação em sistemas designados está principalmente limitada aos bancos, empresas de investimento e operadores de sistemas 9 .
2.1.Aplicação da SFD a sistemas regidos pelo direito de países terceiros
A SFD não se aplica aos sistemas de países terceiros. No entanto, tal como referido supra, os Estados-Membros são livres de adotar legislação para alargar as proteções contidas na SFD às suas próprias instituições que participem diretamente em sistemas de países terceiros e a quaisquer garantias pertinentes constituídas («alargamento a sistemas de países terceiros») 10 .
Dada a dimensão mundial e as atividades no âmbito de alguns sistemas de países terceiros e a maior participação de entidades estabelecidas na UE nesses sistemas 11 , a cláusula de análise do artigo 12.º-A da SFD incumbiu a Comissão de avaliar «a forma como os Estados-Membros aplicam a presente diretiva às suas próprias instituições que participem diretamente em sistemas regidos pelo direito de países terceiros e às garantias constituídas no quadro da participação nesses sistemas».
A forma de proceder a um alargamento aos sistemas de países terceiros 12 varia entre os Estados-Membros. Ao aplicar as proteções da SFD a esses participantes dos próprios Estados-Membros, o direito nacional não é aplicado às instruções introduzidas no sistema do país terceiro, contribuindo assim para o caráter definitivo da liquidação dessas instruções.
Treze Estados-Membros 13 indicaram que não dispõem de um regime de alargamento aos sistemas de países terceiros. Desses Estados-Membros:
·cinco indicaram explicitamente a sua preferência por uma abordagem harmonizada a nível da UE,
·três declararam que as suas próprias instituições não tinham solicitado acesso a sistemas de países terceiros,
·dois observaram que não era necessária uma maior harmonização e um observou que os sistemas de países terceiros não representam um risco substancial para a estabilidade financeira da UE.
Dez Estados-Membros 14 dispõem de um regime para um eventual alargamento do âmbito de aplicação aos sistemas de países terceiros e aprovaram legislação nacional que aplica as disposições da SFD às suas próprias instituições que participem em sistemas de países terceiros, a fim de assegurar, em especial, que os bancos da UE possam continuar a participar em sistemas de países terceiros após a saída do Reino Unido da UE. Desses Estados-Membros:
·seis 15 indicaram que aplicavam integralmente as disposições substantivas da SFD 16 em caso de processo de insolvência contra um participante no sistema do país terceiro (ou seja, os direitos e obrigações decorrentes ou relacionados com a participação num sistema são determinados exclusivamente pela lei que rege esse sistema),
·nenhum dos Estados-Membros indicou que aplica o alargamento do âmbito de aplicação sob condição de reciprocidade, ou seja, não o aplica apenas se o país terceiro conceder proteção semelhante às suas entidades que participam em sistemas designados como tal pela SFD.
Sete Estados-Membros 17 que dispõem de um regime para um eventual alargamento aos sistemas de países terceiros avaliam, casuisticamente, o cumprimento de determinados critérios por um sistema de um país terceiro e, se considerarem cumpridos esses critérios, o alargamento é concedido aos sistemas de países terceiros 18 19 . Desses Estados-Membros:
·quatro 20 decidiram apenas aplicar o alargamento relativo aos sistemas de países terceiros aos participantes dos Estados-Membros que participem em sistemas sediados no Reino Unido,
·um dispõe de um regime de alargamento aos sistemas de países terceiros, mas ainda não procedeu a uma avaliação de qualquer sistema, pois não recebeu qualquer pedido específico nesse sentido,
·dois 21 exigem que o sistema esteja sediado num país cujo banco central seja membro do Banco de Pagamentos Internacionais,
·cinco 22 ponderam a adequação das regras do sistema e exigem que a proteção conferida no direito do país terceiro seja similar à da SFD. Desses Estados-Membros:
-dois 23 indicaram a necessidade de uma decisão de equivalência da Comissão e de uma decisão de reconhecimento da CCP pela ESMA ao abrigo do Regulamento (UE) n.º 648/2012 24 para que a proteção da SFD seja alargada aos participantes em CCP de países terceiros,
-dois 25 salientaram que aplicavam o regime aos sistemas que consideravam de importância sistémica,
-um exige que o operador do sistema seja devidamente supervisionado por uma autoridade ou outro organismo competente e que o sistema seja organizado de modo que a situação financeira dos participantes no sistema possa ser supervisionada,
-três 26 exigem que o operador do sistema forneça as informações necessárias, incluindo as regras do sistema, os participantes no sistema e as alterações importantes da legislação do país terceiro que afetam o sistema,
-um exige que os operadores de sistemas de países terceiros apresentem um parecer jurídico que certifique que o nível de segurança regulamentar é equivalente ao dos sistemas regidos pelo direito desse Estado-Membro.
Três Estados-Membros 27 que dispõem de um regime para um eventual alargamento aos sistemas de países terceiros não avaliam antecipadamente a conformidade dos sistemas de países terceiros. Ao invés, apenas os sistemas de países terceiros que correspondem à definição de um sistema ao abrigo da SFD podem ser objeto desse alargamento e, se for esse o caso, num processo de insolvência de um participante nacional, as regras que regem os sistemas de países terceiros aplicam-se ao participante nacional nesses sistemas de países terceiros. Desses Estados-Membros, um 28 indicou que também avaliava a equivalência dos sistemas de países terceiros no âmbito dos processos de insolvência dos seus próprios participantes e que a legislação do país terceiro só seria aplicável se o respetivo sistema fosse equivalente aos sistemas abrangidos pelo âmbito de aplicação da SFD.
Os sistemas de países terceiros têm interesse em assegurar a segurança jurídica e proteger o caráter definitivo da liquidação em caso de insolvência dos seus participantes na UE. Por conseguinte, existe o risco de os participantes dos Estados-Membros que não alargaram a aplicação da proteção da SFD a essa participação em sistemas de países terceiros poderem ser impedidos de aceder a sistemas de países terceiros. Dado que nem todos os Estados-Membros alargaram a proteção da SFD aos participantes em sistemas de países terceiros, e que os Estados-Membros que o fizeram aplicam critérios e procedimentos diferentes para conceder o alargamento, não existe um tratamento harmonizado da participação nesses sistemas na UE. Esta situação tem impacto tanto nos sistemas de países terceiros como nos interesses da UE.
2.2.Participantes em sistemas designados pela SFD
Atualmente, a SFD aplica-se a uma lista específica de participantes 29 (principalmente bancos, empresas de investimento e operadores de sistemas da UE). Por este motivo, as instituições de pagamento (IP) e as instituições de moeda eletrónica (IME) têm de recorrer aos bancos para terem acesso a sistemas designados. A grande maioria dos inquiridos na consulta manifestou-se a favor da inclusão das IP e das IME na lista de participantes. De um modo geral, os bancos observaram que essas entidades não estão sujeitas a requisitos prudenciais tão rigorosos como os bancos e, como tal, a sua participação direta pode representar riscos que devem ser abordados por requisitos específicos para proteger o sistema e os seus participantes. As IP e as IME pretendem ser autorizadas a participar diretamente, alegando custos adicionais para o acesso indireto e apontando para a necessidade de criar condições de concorrência equitativas com os bancos. No âmbito da revisão da DSP2 30 , a Comissão propõe alargar o âmbito de aplicação da SFD às IP e às IME. Além disso, a Comissão regista igualmente o apoio à inclusão das CSD na lista de participantes diretos elegíveis da SFD, caso participem num sistema que não seja o de «agente de liquidação» ou «operador de sistema», a fim de proporcionar clareza e transparência.
2.3.Sistemas baseados na tecnologia de registo distribuído (DLT)
A SFD pretende ser tecnologicamente neutra. Os atuais conceitos da SFD parecem funcionar para sistemas de DLT centralizados/com autorização 31 . No entanto, esses conceitos parecem não funcionar para sistemas de DLT sem autorização 32 , uma vez que não existe um operador centralizado, os participantes não identificados podem inscrever-se sem restrições e as funções podem ser atribuídas simultaneamente a vários participantes.
No que diz respeito aos sistemas de DLT centralizados/com autorização, em que os atuais conceitos da SFD parecem funcionar, adaptações específicas podem potencialmente proporcionar maior clareza sobre a forma como determinados conceitos se aplicam, por exemplo, relativamente à definição de «ordem de transferência» 33 e ao conceito de «lançamento», bem como às definições de «conta de liquidação» 34 e «agente de liquidação» 35 . No entanto, uma vez que a adoção do regulamento relativo a um regime-piloto para as infraestruturas de mercado baseadas na DLT (regime-piloto da UE baseado na DLT 36 ) é recente, ainda não existe experiência suficiente sobre os benefícios e os riscos associados à utilização da DLT na negociação e liquidação 37 . Por conseguinte, seria prematuro avançar com considerações sobre eventuais alterações da SFD. É de esperar que os resultados do regime-piloto da UE baseado na DLT forneçam informações adicionais que contribuam para essas considerações.
2.4.Aspetos adicionais identificados
A consulta identificou algumas questões a considerar, incluindo a necessidade de um requisito na SFD para que o operador de sistema também seja imediatamente notificado da insolvência de um participante (para além da autoridade escolhida pelo Estado-Membro, do CERS, da ESMA e dos outros Estados-Membros 38 ), a fim de proporcionar segurança jurídica às práticas de partilha dessas informações com o sistema. Outra questão importante, que originou pontos de vista opostos por parte dos inquiridos na consulta, foi a de saber se os momentos do caráter definitivo da liquidação devem continuar a ser especificados pelo operador da rede nas regras do sistema, tal como atualmente previsto na SFD, ou se esses momentos devem ser especificados na SFD, a fim de aumentar a segurança jurídica para os participantes no mercado.
3.A Diretiva Acordos de Garantia Financeira (FCD)
A troca harmoniosa e segura de garantias é essencial para o bom funcionamento e a estabilidade dos mercados financeiros e da União dos Mercados de Capitais. A FCD foi adotada em 6 de junho de 2002, tendo introduzido um quadro harmonizado no que se refere à utilização de garantias financeiras para garantir operações e contribuído para melhorar a utilização transfronteiras das garantias financeiras. Esta abordagem mais abrangente, que abarca as operações no mercado de balcão (OTC), foi considerada necessária devido à existência de regras nacionais divergentes aplicáveis às garantias financeiras, muitas vezes inexequíveis e opacas.
A FCD não tem por objetivo harmonizar plenamente as legislações nacionais aplicáveis aos acordos de garantia financeira. Ao invés, visa eliminar os obstáculos à criação e ao funcionamento transfronteiras e em tempo útil desses acordos de garantia. Este objetivo é alcançado através da proteção dos beneficiários de garantias, nomeadamente: i) assegurando que os acordos de garantia financeira possam ser mobilizados e utilizados sem atrasos ligados às formalidades nacionais, ii) assegurando que as cláusulas de compensação com vencimento antecipado 39 são aplicáveis em conformidade com os respetivos termos e iii) delimitando o funcionamento dos acordos de garantia financeira em caso de insolvência de uma das partes.
Embora estas proteções constituam exceções aos princípios da igualdade de tratamento dos credores aquando da abertura do processo de insolvência e da universalidade dos processos de insolvência, são necessárias para ajudar a evitar riscos de contágio sistémico em toda a UE.
3.1.Quem deve beneficiar da proteção da FCD?
Para beneficiar das proteções da FCD, o beneficiário da garantia e o prestador da garantia devem ser uma das entidades enumeradas no artigo 1.º, n.º 2, da FCD 40 . Os inquiridos observaram que a FCD deve abranger todos os participantes no mercado de importância sistémica. Embora as CSD tenham sido geralmente consideradas de importância sistémica, as opiniões divergiram em maior medida no que respeita às IP e às IME. Consequentemente, alargar o âmbito de aplicação da FCD a outros participantes no mercado, tais como as IP e as IME, justifica uma análise e um acompanhamento mais aprofundados, em especial no que respeita ao nível de supervisão e à necessidade de alinhar a FCD e a SFD, tendo em conta as alterações propostas no âmbito da DSP2 de modo a incluir as IP e as IME no âmbito da SFD.
3.2.Que tipos de garantias financeiras devem beneficiar da proteção da FCD?
Atualmente, o numerário, os instrumentos financeiros e os créditos sobre terceiros são elegíveis como garantia financeira ao abrigo da FCD 41 . A fim de acompanhar a evolução do mercado e da regulamentação que afeta as garantias financeiras atualmente utilizadas, ou que possam vir a ser utilizadas no futuro pelos participantes no mercado, a atual lista de garantias financeiras elegíveis ao abrigo da FCD pode ser revista, por exemplo, para ponderar a inclusão – caso se considere o alargamento do âmbito da garantia financeira – de garantias bancárias, licenças de emissão, mercadorias e instrumentos de mercadorias. Qualquer alargamento desse tipo teria de cumprir os requisitos previstos na FCD, incluindo conceitos-chave como «posse» e «controlo» da garantia financeira, a fim de assegurar, por exemplo, que o prestador da garantia é impedido de alienar a garantia.
A FCD pretende ser tecnologicamente neutra. Por conseguinte, pode aplicar-se às garantias baseadas na DLT se estas cumprirem as condições estabelecidas na referida diretiva. No entanto, para que os criptoativos sejam considerados instrumentos financeiros, a cláusula de propriedade, os requisitos de posse e de controlo da FCD podem suscitar questões 42 . Subsistem questões sobre a forma como estes aspetos poderiam ser abordados e se a FCD seria o local adequado para o fazer. Os resultados do regime-piloto da UE baseado na DLT poderão fornecer mais informações sobre este assunto.
3.3.Aspetos adicionais identificados
A consulta permitiu determinar que a aplicação divergente da FCD pelos Estados-Membros, especialmente no que respeita ao âmbito de aplicação e às cláusulas de autoexclusão 43 , resultou em incertezas jurídicas e riscos para os participantes no mercado, em especial no contexto de acordos de compensação. Em especial, alguns inquiridos invocaram questões jurídicas relacionadas com a aplicação de ações nacionais de impugnação pauliana que afetam as cláusulas de compensação com vencimento antecipado, suscetíveis de dificultar a aplicação dessas cláusulas. Foram igualmente apresentadas sugestões para melhorar a coerência da legislação da UE em matéria de compensação e alargar o âmbito de aplicação material para lá dos acordos de garantia. Uma vez que a FCD incide principalmente nas garantias financeiras e só aborda a compensação de forma periférica (apenas como um dos métodos que podem ser utilizados para executar acordos de garantia), a Comissão continua 44 a considerar que a alteração da FCD não é o método mais indicado para melhorar o quadro geral da UE em matéria de compensação.
Além disso, os inquiridos da indústria solicitaram uma clarificação e orientações de alto nível sobre os conceitos de «posse» e «controlo» da FCD, observando que, embora esses aspetos tenham sido objeto de um acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia 45 , continua a ser adequado fornecer orientações pormenorizadas a nível nacional, uma vez que cada jurisdição tem a sua própria legislação em matéria de procedimentos de segurança e insolvência. Outros inquiridos consideraram que poderia ser útil fornecer mais orientações de alto nível à escala da UE.
4.Conclusões
De um modo geral, ambas as diretivas têm funcionado bem e, por enquanto, não se justifica uma revisão profunda da SFD e da FCD. Ainda assim, as partes interessadas suscitaram questões que poderiam justificar uma análise e um acompanhamento mais aprofundados. Relativamente a um dos aspetos abordados, nomeadamente o alargamento do âmbito de aplicação da SFD às IP e às IME, a Comissão decidiu propor uma alteração no âmbito da revisão da DSP2 46 .
De um modo geral, a Comissão regista os possíveis impactos das novas tecnologias, bem como a falta de segurança jurídica em determinados domínios, o que conduz a potenciais custos adicionais para os participantes no mercado financeiro. Note-se que um nível mais baixo de harmonização deixa aos Estados-Membros uma margem de manobra considerável para a transposição e aplicação e pode criar dificuldades em situações transfronteiras, algumas das quais também foram identificadas na presente análise. No entanto, qualquer maior harmonização das disposições relativas à SFD e à FCD deve ter cuidadosamente em conta os custos e benefícios.