24.3.2016   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 78/11

(1)

É importante assegurar que os objetivos da Diretiva 2009/65/CE sejam alcançados de modo uniforme em todos os Estados-Membros, a fim de reforçar a integridade do mercado interno e assegurar segurança jurídica aos seus participantes, incluindo os pequenos investidores e os investidores institucionais, as autoridades competentes e outras partes interessadas. Pela sua forma, um regulamento assegura um quadro coerente para todos os operadores do mercado e constitui a melhor maneira de garantir condições de concorrência equitativas e uniformes, bem como um nível comum adequado de proteção dos investidores. Além disso, assegura a aplicabilidade direta de regras uniformes pormenorizadas relativas às atividades dos organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) e dos depositários, que são pela sua própria natureza diretamente aplicáveis, pelo que não requerem a sua transposição a nível nacional. A adoção de um regulamento garante também que as alterações pertinentes à Diretiva 2009/65/CE, introduzidas pela Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (2), podem ser integralmente aplicadas a partir da mesma data em todos os Estados-Membros.

(2)

A Diretiva 2009/65/CE prevê um leque alargado de requisitos no que diz respeito às funções dos depositários, aos acordos de delegação e ao regime de responsabilidade aplicável aos ativos dos OICVM mantidos em custódia, por forma a assegurar um nível elevado de proteção dos investidores, que tome em consideração o facto de os OICVM serem um mecanismo de investimento a retalho. As obrigações e os direitos específicos do depositário, da sociedade gestora e da sociedade de investimento devem, portanto, ser claramente definidos. O contrato por escrito deve incluir todas as informações necessárias para a guarda adequada de todos os ativos do OICVM pelo depositário ou por terceiros em quem sejam delegadas funções de guarda em conformidade com a Diretiva 2009/65/CE, para que o depositário desempenhe de modo apropriado as suas funções de fiscalização e controlo.

(3)

No intuito de permitir ao depositário avaliar e controlar o risco de custódia e de insolvência, o contrato escrito deve fornecer informações suficientes sobre as categorias de ativos em que o OICVM pode investir e abranger as regiões geográficas em que o OICVM tenciona investir. O contrato deve igualmente conter informações pormenorizadas sobre um procedimento progressivo, no intuito de especificar as circunstâncias, as obrigações de notificação e as medidas a tomar pelo pessoal do depositário, a qualquer nível da estrutura organizacional, relativamente a quaisquer discrepâncias detetadas, incluindo a notificação à sociedade gestora ou à sociedade de investimento ou/e às autoridades competentes, conforme exigido pelo presente regulamento. Por conseguinte, o depositário deve alertar a sociedade gestora ou a sociedade de investimento de qualquer risco significativo identificado num sistema de liquidação de um determinado mercado. A rescisão do contrato deve constituir uma medida de último recurso para o depositário, quando este último não estiver convencido de que os ativos estão suficientemente protegidos. O contrato deve igualmente prevenir o risco moral que poderia conduzir o OICVM a tomar decisões de investimento sem ter em conta os riscos de custódia, por assumir que o depositário será considerado responsável. A fim de manter um nível elevado de proteção dos investidores, o requisito que fixa as modalidades de controlo de terceiros deve ser aplicado em relação a toda a cadeia de custódia.

(4)

A fim de assegurar que o depositário possa cumprir as suas obrigações, é necessário clarificar as tarefas previstas no artigo 22.o, n.o 3, da Diretiva 2009/65/CE e, em especial, os controlos de segundo nível a realizar pelo depositário. Essas funções não devem impedir o depositário de proceder a verificações ex ante quando o considerar necessário, em acordo com o OICVM. A fim de estar em condições de cumprir as suas obrigações, o depositário deve estabelecer o seu próprio procedimento progressivo para fazer face a situações em que tenham sido detetadas discrepâncias. Esse procedimento deve assegurar a notificação às autoridades competentes de quaisquer infrações significativas. As responsabilidades de fiscalização do depositário perante terceiros não prejudicam as responsabilidades que incumbem ao OICVM nos termos da Diretiva 2009/65/CE.

(5)

O depositário deve verificar a coerência entre o número de unidades de participação emitidas e as receitas de subscrição recebidas. Além disso, a fim de garantir que os pagamentos efetuados pelos investidores aquando da subscrição foram recebidos, o depositário deve assegurar igualmente uma conciliação adicional das ordens e das receitas de subscrição. A mesma conciliação deve ser efetuada no que diz respeito às ordens de resgaste. O depositário deve igualmente verificar que o número de unidades de participação que figura nas contas do OICVM corresponde ao número de unidades de participação em circulação de acordo com o registo do OICVM. O depositário deve adaptar os seus procedimentos em conformidade com o fluxo das subscrições e dos resgastes.

(6)

O depositário deve tomar todas as medidas necessárias para assegurar que são efetivamente aplicadas políticas e procedimentos adequados de avaliação dos ativos do OICVM, mediante a realização de controlos por amostragem ou comparando a coerência entre as alterações no tempo do cálculo do valor líquido dos ativos (VLA) com um parâmetro de referência. Quando cria os seus procedimentos, o depositário deve ter um conhecimento exato das metodologias de avaliação utilizadas pelo OICVM para avaliar os seus ativos. A frequência desses controlos deve coadunar-se com a frequência da avaliação dos ativos do OICVM.

(7)

Por força da sua obrigação de fiscalização ao abrigo da Diretiva 2009/65/CE, o depositário deve criar um procedimento de verificação ex post do cumprimento, por parte do OICVM da legislação e da regulamentação aplicáveis, bem como do seu regulamento e documentos constitutivos. Trata-se, por exemplo, de verificar a coerência dos investimentos do OICVM com as suas estratégias de investimento, conforme descritas no regulamento e nos documentos de oferta do OICVM, e garantir que o OICVM não infringe quaisquer restrições em matéria de investimento. O depositário deve controlar as transações do OICVM e investigar quaisquer transações anómalas. Se os limites ou restrições estabelecidos na legislação ou na regulamentação aplicáveis ou no regulamento e nos documentos constitutivos do OICVM forem infringidos, o depositário intervém rapidamente para inverter a operação que conduz a uma infração a essa legislação, regulamentação ou regulamento.

(8)

O depositário deve assegurar que os rendimentos do OICVM sejam calculados corretamente em conformidade com a Diretiva 2009/65/CE. Para o efeito, o depositário deve assegurar que o cálculo e a distribuição de rendimentos são apropriados e, se detetar um erro, que o OICVM toma medidas corretivas adequadas. Quando o depositário tiver assegurado este objetivo, deve verificar o caráter exaustivo e a exatidão da distribuição dos rendimentos.

(9)

Para que o depositário disponha sempre de uma panorâmica clara de todas as entradas e saídas de numerário do OICVM, este último deve assegurar que o depositário recebe, sem atrasos indevidos, informações exatas sobre todos os fluxos de caixa, nomeadamente da parte de terceiros junto dos quais uma conta em numerário do OICVM se encontra aberta.

(10)

A fim de os fluxos de caixa do OICVM serem devidamente controlados, o depositário deve garantir a criação e a aplicação efetiva de procedimentos destinados a controlar adequadamente os fluxos de caixa do OICVM, bem como a revisão periódica desses procedimentos. O depositário deve nomeadamente analisar o procedimento de conciliação para se assegurar de que o mesmo se adequa ao OICVM, sendo realizado a intervalos apropriados, tendo em conta a natureza, a dimensão e a complexidade do OICVM. Esse procedimento deve, por exemplo, comparar um a um todos os fluxos de caixa comunicados nos extratos bancários com os fluxos de caixa registados nas contas do OICVM. Sempre que as conciliações sejam efetuadas numa base diária, como acontece com a maioria dos OICVM, o depositário deve igualmente efetuar a sua conciliação numa base diária. O depositário deve nomeadamente controlar as discrepâncias evidenciadas pelos procedimentos de conciliação e as medidas corretivas tomadas para notificar sem demora injustificada o OICVM de qualquer anomalia que não tenha sido corrigida e para proceder a uma revisão integral dos procedimentos de conciliação. Essa revisão deve ser efetuada pelo menos uma vez por ano. O depositário deve também identificar em tempo útil os fluxos de caixa significativos e, em especial, os que podem ser incompatíveis com as operações do OICVM, tais como as alterações em posições nos ativos do OICVM ou subscrições e resgastes, e deve receber periodicamente extratos das contas em numerário e verificar a coerência dos seus próprios registos das posições de caixa com os do OICVM. O depositário deve manter os seus registos atualizados em conformidade com o artigo 22.o, n.o 5, alínea b), da Diretiva 2009/65/CE.

(11)

O depositário deve assegurar que todos os pagamentos efetuados pelos investidores ou em seu nome, aquando da subscrição de ações ou unidades de participação de um OICVM, foram recebidos e registados numa ou mais contas em numerário em conformidade com a Diretiva 2009/65/CE. O OICVM deve, por conseguinte assegurar que são fornecidas ao depositário as informações necessárias e relevantes para acompanhar adequadamente a receção dos pagamentos dos investidores. O OICVM deve assegurar que o depositário obtém estas informações sem demora injustificada quando o terceiro recebe uma ordem de resgaste ou emissão de unidades de participação de um OICVM. As informações devem, portanto, ser transmitidas ao depositário no final de cada dia útil pela entidade responsável pela subscrição e resgaste de unidades de participação de um OICVM, a fim de evitar qualquer utilização abusiva dos pagamentos dos investidores.

(12)

O depositário deve manter em custódia todos os instrumentos financeiros do OICVM que possam ser registados ou mantidos numa conta direta ou indiretamente em nome do depositário ou de um terceiro em quem são delegadas funções de guarda, designadamente ao nível do depositário central de valores mobiliários. Além disso, o depositário deve deter em custódia aqueles instrumentos financeiros que só se encontram diretamente registados junto do próprio emitente ou do seu agente em nome do depositário ou de um terceiro em quem são delegadas funções de guarda. Não devem ser mantidos em custódia os instrumentos financeiros que, em conformidade com a legislação nacional aplicável, apenas se encontram registados em nome do OICVM junto do emitente ou do seu agente. Todos os instrumentos financeiros que possam ser fisicamente entregues ao depositário devem ser mantidos em custódia. Desde que sejam preenchidas as condições em que os instrumentos financeiros devem ser mantidos em custódia, os instrumentos financeiros prestados a título de garantia a um terceiro ou fornecidos por um terceiro em benefício do OICVM devem ser igualmente mantidos em custódia pelo próprio depositário ou por um terceiro em quem são delegadas funções de guarda, na medida em que sejam propriedade do OICVM.

(13)

Os instrumentos financeiros mantidos em custódia devem ser objeto, a todo o momento, do devido zelo e proteção. A fim de assegurar que o risco de custódia é corretamente avaliado, convém estabelecer obrigações claras para o depositário no exercício da sua obrigação de zelo. Este deve, nomeadamente, saber quais os terceiros que constituem a cadeia de custódia, assegurar-se de que as obrigações de diligência e segregação dos ativos são respeitadas ao longo de toda a cadeia de custódia, certificar-se de que dispõe de um direito de acesso apropriado às contas e aos registos dos terceiros em quem são delegadas funções de guarda, garantir a conformidade com os requisitos de diligência e segregação de ativos, documentar essas obrigações e disponibilizar essa documentação à sociedade gestora ou à sociedade de investimento.

(14)

O depositário deve, a todo o momento, dispor de uma visão geral abrangente de todos os ativos que não sejam instrumentos financeiros a ser mantidos em custódia. Esses ativos estão sujeitos à obrigação de verificação da propriedade e de conservação de um registo nos termos da Diretiva 2009/65/CE. Constituem exemplos de tais ativos os ativos físicos que não podem ser considerados instrumentos financeiros ao abrigo da Diretiva 2009/65/CE ou que não podem ser fisicamente entregues ao depositário, os contratos financeiros, nomeadamente certos instrumentos derivados e depósitos em numerário.

(15)

A fim de garantir um grau de segurança suficiente de que o OICVM é, de facto, o proprietário dos ativos, o depositário deve certificar-se de que recebe todas as informações que considera necessárias para se assegurar de que o OICVM detém o direito de propriedade sobre o ativo. Essas informações podem assumir a forma de uma cópia de um documento oficial que demonstre que o OICVM é o proprietário do ativo ou qualquer prova formal e fiável que o depositário considere adequada. Se necessário, o depositário deve solicitar provas adicionais ao OICVM ou a um terceiro, consoante o caso.

(16)

O depositário deve igualmente manter um registo de todos os ativos relativamente aos quais tenha a certeza de que o OICVM é o proprietário. Pode criar um procedimento para receber informações de terceiros, que permita a criação de mecanismos para garantir que os ativos não possam ser transferidos sem o depositário ou o terceiro em quem são delegadas funções de guarda terem sido informados dessas transações.

(17)

Quando delega as funções de guarda a um terceiro, em conformidade com o artigo 22.o-A da Diretiva 2009/65/CE, o depositário é obrigado a aplicar um procedimento adequado e documentado para assegurar que o delegado cumpre a todo o momento os requisitos previstos no artigo 22.o-A, n.o 3, da referida diretiva. Por forma a assegurar um nível suficiente de proteção dos ativos, é necessário definir certos princípios que devem ser aplicados em relação à delegação das funções de guarda.

(18)

Esses princípios não devem ser interpretados como exaustivos, tanto na aceção de que definem em pormenor o exercício do devido zelo e diligência pelo depositário, como no sentido de que estabelecem todas as medidas que os depositários devem tomar em aplicação desses mesmos princípios. A obrigação de controlar numa base contínua o terceiro em quem são delegadas funções de guarda deve consistir em verificar se o terceiro realiza corretamente todas as funções delegadas e cumpre o contrato de delegação, bem como outros requisitos legais como o requisito de independência e a proibição de reutilização. O depositário deve igualmente analisar os elementos avaliados durante o processo de seleção e nomeação e proceder à sua comparação com a evolução do mercado. O depositário deve poder, a qualquer momento, avaliar adequadamente os riscos relacionados com a decisão de confiar os ativos ao terceiro. A frequência deste exame deve poder ser alterada, por forma a adaptar-se às condições de mercado e aos riscos conexos. Para que o depositário possa fazer face eficazmente a uma eventual insolvência do terceiro, deve prever medidas de contingência, nomeadamente a possibilidade de escolher outros prestadores, caso necessário. Embora essas medidas possam reduzir o risco de custódia para os depositários, em nada alteram a obrigação de restituir os instrumentos financeiros ou, em caso de perda, de pagar o montante correspondente, que depende do cumprimento ou não dos requisitos enunciados no artigo 24.o da Diretiva 2009/65/CE.

(19)

A fim de verificar se os ativos dos OICVM e os direitos dos OICVM se encontram protegidos contra a insolvência de terceiros, o depositário deve compreender a legislação em matéria de insolvência do país em que se situa o terceiro e garantir a aplicabilidade da sua relação contratual. Antes de proceder à delegação das funções de guarda a terceiros estabelecidos fora da União, o depositário deve receber um parecer jurídico independente sobre a aplicabilidade do acordo contratual com o terceiro ao abrigo da legislação e da jurisprudência aplicáveis no domínio da insolvência no país em que o terceiro se situa, a fim de assegurar que o acordo contratual é igualmente aplicável em caso de insolvência deste último. A obrigação do depositário de avaliar o quadro regulamentar e jurídico do país terceiro inclui também a obtenção de um parecer jurídico independente que examine a legislação e a jurisprudência em matéria de insolvência do país terceiro em que se situa o terceiro em causa. Estes pareceres podem ser combinados, caso necessário, ou emitidos no que respeita a cada jurisdição pelas federações setoriais ou sociedades de advogados relevantes em benefício de vários depositários.

(20)

O acordo contratual com o terceiro em quem são delegadas funções de guarda deve conter uma cláusula de rescisão antecipada, dado que é necessário que o depositário esteja em condições de pôr termo a essa relação contratual no caso de alterações à legislação ou à jurisprudência de um país terceiro que comprometam a proteção dos ativos do OICVM. Nesses casos, o depositário deve notificar a sociedade gestora ou a sociedade de investimento que, por seu turno, deve notificar as autoridades competentes e tomar todas as medidas que se revelam necessárias no interesse do OICVM e dos seus investidores. A notificação às autoridades competentes dos maiores riscos de insolvência e de custódia que recaem sobre os ativos do OICVM num país terceiro não deve exonerar o depositário ou a sociedade gestora ou a sociedade de investimento das suas funções e obrigações estabelecidas na Diretiva 2009/65/CE.

(21)

Quando delega funções de guarda, o depositário deve assegurar o cumprimento dos requisitos constantes do artigo 22.o-A, n.o 3, alínea c), da Diretiva 2009/65/CE, bem como a devida segregação entre os ativos dos clientes OICVM e os seus próprios ativos. Esta obrigação deve nomeadamente prevenir a perda de ativos do OICVM em caso de insolvência do terceiro em quem são delegadas funções de guarda e a reutilização dos ativos do OICVM pelo terceiro por sua própria conta. Além disso, o depositário deve ser autorizado a proibir défices temporários nos ativos dos clientes, a recorrer a margens de segurança ou a prever mecanismos que proíbam a utilização de um saldo devedor de um cliente para compensar o saldo credor de outro. Embora essas medidas possam reduzir o risco de custódia para os depositários aquando da delegação de funções de guarda, não alteram a obrigação de restituir os instrumentos financeiros ou, em caso de perda, de pagar o montante correspondente, obrigação que depende do cumprimento ou não dos requisitos constantes da Diretiva 2009/65/CE.

(22)

Antes e durante a delegação das funções de guarda, o depositário deve assegurar, por meio de acordos contratuais e pré-contratuais, que o terceiro toma medidas e estabelece mecanismo destinados a garantir a proteção dos ativos do OICVM, evitando que sejam distribuídos ou realizados em benefício dos credores do terceiro em causa. A Diretiva 2009/65/CE exige que todos os Estados-Membros harmonizem a sua legislação relevante em matéria de insolvência em consonância com este requisito. É, por conseguinte, necessário que o depositário obtenha informações independentes sobre a legislação e a jurisprudência que se aplicam em matéria de insolvência no país terceiro em que os ativos de OICVM devem ser detidos.

(23)

A responsabilidade do depositário nos termos do artigo 24.o, n.o 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2009/65/CE é acionada em caso de perda de um instrumento financeiro detido em custódia pelo próprio depositário ou por um terceiro em quem a guarda foi delegada, se o depositário não conseguir demonstrar que a perda resulta de acontecimentos externos fora do seu controlo razoável, cujas consequências não teriam podido ser evitadas apesar de todos os esforços razoáveis desenvolvidos em contrário. Essa perda deve ser distinguida de uma perda do investimento para os investidores resultante da descida do valor dos ativos em consequência de uma decisão de investimento.

(24)

Para que uma perda acione a responsabilidade do depositário, esta deve ser definitiva, sem perspetiva de recuperação do ativo financeiro. Assim, as situações em que um instrumento financeiro apenas se encontra temporariamente indisponível ou congelado não devem constituir perdas na aceção do artigo 24.o da Diretiva 2009/65/CE. Em contrapartida, existem três tipos de situações em que a perda deve ser considerada definitiva: se o instrumento financeiro deixar de existir ou nunca tiver existido; se o instrumento financeiro existir mas o OICVM tiver perdido definitivamente o seu direito de propriedade sobre o mesmo; e se o OICVM detiver o direito de propriedade sobre o instrumento financeiro mas já não puder transferir o título de propriedade ou criar direitos de propriedade limitados numa base permanente.

(25)

Considera-se que um instrumento financeiro deixou de existir, por exemplo, se tiver desaparecido na sequência de um erro de contabilidade que não pode ser corrigido ou, se nunca tiver existido, quando a propriedade do OICVM foi registada com base em documentos falsificados. Devem ser consideradas perdas as situações em que a perda de instrumentos financeiros é causada por atos fraudulentos.

(26)

Não pode ser determinada qualquer perda quando o instrumento financeiro foi substituído ou convertido num outro instrumento financeiro em situações em que as ações são anuladas e substituídas pela emissão de novas ações no quadro da reorganização de uma empresa. O OICVM não deve ser considerado como privado de forma permanente do seu direito de propriedade sobre o instrumento financeiro se tiver transferido legitimamente a propriedade para um terceiro. Consequentemente, se existir uma distinção entre a propriedade jurídica e a propriedade económica efetiva dos ativos, a definição de perda deve referir-se à perda do direito a essa propriedade económica efetiva.

(27)

O depositário só pode ser exonerado da sua responsabilidade nos termos do artigo 24.o da Diretiva 2009/65/CE no caso de um acontecimento externo fora do controlo do depositário, cujas consequências são inevitáveis apesar de todos os esforços razoáveis desenvolvidos em contrário. O cumprimento cumulativo dessas condições deve ser provado pelo depositário, a fim de poder ser exonerado da referida responsabilidade, devendo ser estabelecido um procedimento a seguir para o efeito.

(28)

Em primeiro lugar, importa determinar se o acontecimento que deu origem à perda foi externo. A responsabilidade do depositário não deve ser afetada pela delegação das funções de guarda, pelo que um acontecimento deve ser considerado externo se não tiver ocorrido em resultado de qualquer ato ou omissão do depositário ou do terceiro em quem foi delegada a guarda dos instrumentos financeiros. Deve em seguida determinar-se se o acontecimento escapa ao controlo do depositário, verificando-se se um depositário prudente nada poderia razoavelmente ter feito para prevenir a sua ocorrência. Neste âmbito, tanto os acontecimentos naturais como os atos de uma autoridade pública podem ser considerados acontecimentos externos, fora do controlo razoável. Em contrapartida, uma perda causada pelo não cumprimento dos requisitos de segregação de ativos estabelecidos no artigo 21.o, n.o 11, alínea d), subalínea iii), da Diretiva 2009/65/CE, ou a perda de ativos devido à perturbação das atividades do terceiro em resultado da sua insolvência não podem ser considerados acontecimentos externos fora do controlo razoável.

(29)

Por último, o depositário deve provar que a perda não poderia ter sido evitada apesar de todos os esforços razoáveis em contrário. Neste contexto, o depositário deve informar a sociedade gestora ou a sociedade de investimento e tomar medidas adequadas em função das circunstâncias. Por exemplo, numa situação em que o depositário considera que a única medida adequada é alienar os instrumentos financeiros, deve informar devidamente a sociedade gestora ou a sociedade de investimento que, por seu turno, devem dar instruções ao depositário por escrito para continuar a deter os instrumentos financeiros ou para os alienar. Qualquer instrução dada ao depositário para continuar a deter os ativos deve ser comunicada aos investidores do OICVM sem demora injustificada. A sociedade gestora ou a sociedade de investimento devem ter devidamente em conta as recomendações do depositário. Consoante as circunstâncias, se após reiteradas advertências, o depositário continuar a recear que o nível de proteção do instrumento financeiro é insuficiente, deve considerar outras medidas possíveis, como por exemplo a rescisão do contrato, na condição de conceder ao OICVM um prazo suficiente que lhe permita encontrar outro depositário em conformidade com o direito nacional.

(30)

As garantias de proteção dos investidores no quadro do regime aplicável aos depositários devem ter em conta eventuais interligações entre o depositário e a sociedade gestora ou a sociedade de investimento, como as decorrentes da gestão comum ou de uma relação de grupo ou ainda de participações cruzadas. Essas interligações, se e consoante a medida em que forem autorizadas ao abrigo do direito nacional, podem suscitar conflitos de interesses representados pelo risco de fraude (irregularidades não declaradas às autoridades competentes a fim de evitar uma má reputação), risco de recurso judicial (relutância ou recusa de tomar medidas judiciais contra o depositário), distorção na seleção (a escolha do depositário não se baseia na qualidade e no preço), risco de insolvência (normas menos exigentes relativas à segregação de ativos ou menor atenção atribuída à solvência do depositário) ou risco de exposição a um dado grupo (investimentos intragrupo).

(31)

A independência operacional entre a sociedade gestora ou a sociedade de investimento e o depositário, nomeadamente em situações em que as funções de guarda foram delegadas, providencia salvaguardas adicionais que garantem a proteção dos investidores sem custos excessivos, melhorando as normas de conduta das entidades pertencentes ao mesmo grupo ou que estejam de outro modo relacionadas entre si. Os requisitos de independência operacional devem abranger elementos significativos, tais como a identidade ou as relações pessoais dos quadros, efetivos ou pessoas que assumem funções de fiscalização em relação a outras entidades ou empresas do grupo, incluindo situações em que essas pessoas se inserem numa relação de grupo.

(32)

No intuito de garantir um tratamento proporcionado, quando a sociedade gestora ou a sociedade de investimento e o depositário pertencem ao mesmo grupo, pelo menos um terço dos membros, ou duas pessoas, consoante o que for inferior, dos órgãos que assumem funções de fiscalização ou dos órgãos de direção que também desempenham funções de fiscalização devem ser independentes.

(33)

No que respeita ao governo das sociedades, convém ter em conta as características específicas do sistema monista, quando uma sociedade é regida por um órgão que assume simultaneamente as funções de direção e de fiscalização, e do sistema dualista, em que o conselho de administração e o conselho fiscal coexistem de forma paralela.

(34)

A fim de permitir que as autoridades competentes, os OICVM e os depositários se adaptem às novas disposições previstas no presente regulamento, de molde a estas poderem ser aplicadas de modo eficiente e eficaz, convém protelar a data de aplicação do presente regulamento por seis meses a contar da sua data de entrada em vigor.

(35)

As medidas previstas no presente regulamento estão em conformidade com o parecer do grupo de peritos do Comité Europeu dos Valores Mobiliários,

a)

«Relação», uma situação em que duas ou mais pessoas singulares ou coletivas estão ligadas por uma participação direta ou indireta numa empresa que representa 10 % ou mais do capital ou dos direitos de voto ou que permite exercer uma influência significativa na gestão da empresa em que é detida essa participação;

b)

«Relação de grupo», uma situação em que duas ou mais empresas ou entidades pertencem ao mesmo grupo, na aceção do artigo 2.o, ponto 11, da Diretiva 2013/34/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (3), ou das normas internacionais de contabilidade adotadas em conformidade com o Regulamento (CE) n.o 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho (4).

a)

Uma descrição dos serviços a prestar pelo depositário e dos procedimentos a adotar pelo depositário para cada tipo de ativos em que o OICVM pode investir e que são confiados ao depositário;

b)

Uma descrição da forma como as funções de guarda e de fiscalização devem ser desempenhadas consoante os tipos de ativos e as regiões geográficas em que o OICVM projeta investir, nomeadamente no que respeita às obrigações de guarda, às listas de países e aos procedimentos que permitam acrescentar ou retirar países dessas listas. Deve assegurar-se a sua coerência com as informações prestadas no regulamento, nos documentos constitutivos e nos documentos de oferta do OICVM relativamente aos ativos em que o OICVM pode investir;

c)

O período de validade e as condições de alteração e rescisão do contrato, incluindo as situações que possam conduzir à rescisão do contrato, informações sobre o procedimento de rescisão e os procedimentos através dos quais o depositário envia todas as informações relevantes ao seu sucessor;

d)

As obrigações de confidencialidade aplicáveis às partes em conformidade com a legislação e a regulamentação relevantes. Essas obrigações não devem comprometer as possibilidades de acesso das autoridades competentes aos documentos e informações pertinentes;

e)

Os meios e procedimentos através dos quais o depositário transmite à sociedade gestora ou à sociedade de investimento todas as informações relevantes de que necessitam para o desempenho das suas funções, incluindo o exercício de quaisquer direitos associados aos ativos, e para permitir que a sociedade gestora ou sociedade de investimento disponham, em tempo útil, de uma panorâmica geral exata das contas do OICVM;

f)

Os meios e procedimentos através dos quais a sociedade gestora ou a sociedade de investimento transmitem todas as informações relevantes ou garantem que o depositário tenha acesso a todas as informações necessárias para poder desempenhar as suas funções, incluindo os procedimentos destinados a garantir que o depositário receba informações de outras partes nomeadas pela sociedade gestora ou sociedade de investimento;

g)

Os procedimentos a seguir quando forem ponderadas alterações do regulamento, documentos constitutivos ou documentos de oferta do OICVM, especificando as situações em que o depositário deve ser informado ou os casos em que o acordo prévio do depositário será necessário para efetuar as alterações;

h)

Todas as informações necessárias que devem ser objeto de intercâmbio entre, por um lado, a sociedade gestora ou sociedade de investimento e um terceiro atuando em nome do OICVM e, por outro, o depositário, em relação à venda, subscrição, resgaste, emissão, anulação e reaquisição de unidades de participação do OICVM;

i)

Todas as informações necessárias que devem ser objeto de intercâmbio entre, por um lado, a sociedade gestora ou sociedade de investimento e um terceiro atuando em nome do OICVM e, por outro, o depositário em relação ao desempenho das funções do depositário;

j)

Sempre que as partes no contrato prevejam a nomeação de terceiros para a realização de parte das suas funções respetivas, um compromisso no sentido de fornecer com regularidade informações sobre os terceiros nomeados e, mediante pedido, informações sobre os critérios utilizados para selecionar os terceiros e as medidas previstas para acompanhar as atividades realizadas por terceiros selecionados;

k)

Informações sobre as tarefas e as responsabilidades das partes no contrato relativamente às obrigações em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo;

l)

Informações relativas a todas as contas em numerário abertas em nome da sociedade de investimento ou da sociedade gestora atuando em nome do OICVM e aos procedimentos destinados a garantir que o depositário será informado aquando da abertura de uma nova conta;

m)

Pormenores relativos aos procedimentos progressivos do depositário, incluindo a identificação das pessoas a contactar pelo depositário na sociedade gestora ou sociedade de investimento, quando lança tal procedimento;

n)

Um compromisso do depositário no sentido de notificar que a segregação de ativos deixou de ser suficiente para garantir a proteção contra a insolvência de terceiros em quem foram delegadas funções de guarda em conformidade com o artigo 22.o-A da Diretiva 2009/65/CE, numa jurisdição específica;

o)

Os procedimentos destinados a garantir que o depositário, no exercício das suas funções, tem capacidade para investigar a conduta da sociedade gestora ou da sociedade de investimento e para avaliar a qualidade das informações recebidas, nomeadamente através do acesso à contabilidade da sociedade gestora ou da sociedade de investimento e através de visitas no local;

p)

Os procedimentos destinados a garantir que a sociedade gestora ou sociedade de investimento são autorizadas a analisar o desempenho do depositário no que diz respeito às suas obrigações.

a)

Conciliar as ordens de subscrição com as receitas decorrentes da subscrição e o número de unidades de participação emitidas com as receitas de subscrição recebidas pelo OICVM;

b)

Conciliar as ordens de resgaste com os resgastes efetuados e o número de unidades de participação anuladas com os resgastes pagos pelo OICVM;

c)

Verificar periodicamente a adequação do procedimento de conciliação.

a)

Verificar, numa base contínua, que foram criados e aplicados procedimentos adequados e coerentes para a avaliação dos ativos do OICVM em conformidade com a legislação nacional aplicável, como previsto no artigo 85.o da Diretiva 2009/65/CE, e ainda o com o regulamento e os documentos constitutivos do OICVM;

b)

Garantir que as políticas e os procedimentos de avaliação são efetivamente aplicados e revistos periodicamente.

a)

Procedimentos adequados para verificar que as instruções da sociedade gestora ou da sociedade de investimento são consentâneas com a legislação e a regulamentação aplicáveis, bem como o regulamento e os documentos constitutivos do OICVM;

b)

Um procedimento progressivo para o caso de o OICVM ter infringido um dos limites ou restrições referidos no segundo parágrafo.

a)

Assegura que o cálculo dos rendimentos líquidos é aplicado em conformidade com o regulamento e os documentos constitutivos do OICVM e com a legislação nacional aplicável, cada vez que os rendimentos são distribuídos;

b)

Assegura que são tomadas medidas adequadas sempre que os auditores do OICVM tenham emitido reservas sobre as demonstrações financeiras anuais. A sociedade gestora ou a sociedade de investimento devem transmitir ao depositário todas as informações relativas às reservas emitidas sobre as demonstrações financeiras;

c)

Verifica a exaustividade e a exatidão dos pagamentos de dividendos, cada vez que os rendimentos são distribuídos.

a)

Garante que todo o numerário do OICVM é registado em contas abertas junto de um banco central ou de uma instituição de crédito autorizada em conformidade com a Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (5), ou de uma instituição de crédito autorizada num país terceiro, quando sejam exigidas contas em numerário para efeitos das operações do OICVM, desde que os requisitos regulamentares e de supervisão prudencial aplicáveis às instituições de crédito nesse país terceiro sejam considerados pela autoridade competente do Estado-Membro de origem do OICVM como pelo menos equivalentes aos aplicados na União;

b)

Aplica procedimentos eficazes e adequados a fim de conciliar todos os movimentos de fluxos de caixa e realiza diariamente essas conciliações ou, em caso de movimentos de caixa pouco frequentes, sempre que ocorrem esses movimentos de fluxos de caixa;

c)

Aplica procedimentos adequados para identificar no final de cada dia útil os fluxos de caixa significativos e aqueles que possam ser incompatíveis com as operações do OICVM;

d)

Examina periodicamente a adequação destes procedimentos, nomeadamente através de um exame completo do processo de conciliação, pelo menos uma vez por ano, e garante que as contas em numerário abertas em nome da sociedade de investimento ou da sociedade gestora atuando em nome do OICVM, ou do depositário atuando em nome do OICVM, são incluídas no processo de conciliação;

e)

Acompanha numa base contínua os resultados das conciliações e medidas tomadas em resultado de eventuais discrepâncias identificadas pelos procedimentos de conciliação e notifica a sociedade gestora ou a sociedade de investimento se uma discrepância não tiver sido rapidamente corrigida e ainda as autoridades competentes caso a situação não possa ser corrigida;

f)

Verifica a coerência dos seus próprios registos das posições de caixa com os do OICVM.

a)

Consistem em instrumentos financeiros referidos no artigo 50.o, n.o 1, alíneas a) a e) e alínea h), da Diretiva 2009/65/CE ou em valores mobiliários que incorporam instrumentos derivados, como referidos no artigo 51.o, n.o 3, quarto parágrafo, da Diretiva 2009/65/CE;

b)

Podem ser registados ou mantidos numa conta de valores mobiliários direta ou indiretamente em nome do depositário.

a)

Os instrumentos financeiros são devidamente registados em conformidade com o artigo 22.o, n.o 5, alínea a), subalínea ii), da Diretiva 2009/65/CE;

b)

Os registos e as contas separadas são mantidos de modo a assegurar a sua exatidão e, em especial, a registar a correspondência com os instrumentos financeiros e o numerário detido em nome do OICVM;

c)

São periodicamente levadas a cabo conciliações entre as suas contas e registos internos e as contas e registos de terceiros a quem tenha sido delegada a guarda em conformidade com o artigo 22.o-A da Diretiva 2009/65/CE;

d)

É exercida devida diligência em relação aos instrumentos financeiros mantidos em custódia, por forma a assegurar um elevado nível de proteção dos investidores;

e)

Todos os riscos de custódia relevantes são avaliados e controlados ao longo de toda a cadeia de custódia e a sociedade gestora ou a sociedade de investimento são informadas de quaisquer riscos significativos identificados;

f)

São introduzidas disposições organizacionais adequadas para minimizar o risco de perda ou de redução de valor dos instrumentos financeiros ou dos respetivos direitos, em resultado de fraude, má gestão, registo inadequado ou negligência;

g)

O direito de propriedade do OICVM ou da sociedade gestora atuando em nome do OICVM sobre os ativos é verificado.

a)

Tem rapidamente acesso a todas as informações relevantes de que necessita para poder cumprir as suas obrigações em matéria de verificação da propriedade e conservação de registos, incluindo as informações relevantes a fornecer ao depositário por terceiros;

b)

Dispõe de informações suficientes e fiáveis para poder estar certo do direito de propriedade do OICVM sobre os ativos;

c)

Mantém um registo dos ativos relativamente aos quais está certo de que o OICVM possui a propriedade e:

a)

Apreciar o quadro regulamentar e jurídico, incluindo o risco do país, o risco de custódia e a aplicabilidade do contrato celebrado com o terceiro em causa. Essa apreciação deve, nomeadamente, permitir que o depositário determine as consequências de uma eventual insolvência do terceiro para os ativos e os direitos do OICVM;

b)

Garantir que a apreciação das disposições contratuais referidas na alínea a), quando o terceiro se situa num país terceiro, se baseia no parecer jurídico de uma pessoa singular ou coletiva independente do depositário ou do terceiro em causa;

c)

Apreciar se as práticas, os procedimentos e os controlos internos do terceiro são adequados para garantir que os ativos do OICVM são objeto de um nível elevado de zelo e proteção;

d)

Apreciar se a solidez financeira e a reputação do terceiro são coerentes com as tarefas delegadas. Essa apreciação deve basear-se nas informações fornecidas pelo terceiro potencial, bem como em outros dados e informações;

e)

Garantir que o terceiro tem as capacidades operacionais e tecnológicas necessárias para executar as funções de guarda delegadas com um grau elevado de proteção e segurança.

a)

Controlar o desempenho do terceiro e a sua conformidade com as normas do depositário;

b)

Assegurar que o terceiro exerce um nível elevado de zelo, prudência e diligência no desempenho das suas funções de guarda e, em especial, que segrega efetivamente os instrumentos financeiros em conformidade com os requisitos do artigo 16.o do presente regulamento;

c)

Analisar os riscos de custódia associados à decisão de confiar os ativos ao terceiro e notificar rapidamente a sociedade gestora, ou a sociedade de investimento, de quaisquer alterações desses riscos. Essa análise deve basear-se nas informações fornecidas pelo terceiro e noutros dados e informações. Em caso de perturbação do mercado ou quando for identificado um risco, a frequência e o âmbito da análise devem ser aumentados;

d)

Controlar a observância da proibição prevista no artigo 22.o, n.o 7, da Diretiva 2009/65/CE;

e)

Controlar a observância da proibição prevista no artigo 25.o da Diretiva 2009/65/CE e dos requisitos estabelecidos nos artigos 21.o a 24.o do presente regulamento.

a)

Conserva todos os registos e contas que sejam necessários para permitir ao depositário, em qualquer momento e rapidamente, distinguir os ativos dos seus clientes OICVM dos seus próprios ativos, dos ativos dos seus outros clientes, dos ativos detidos pelo depositário por sua conta e dos ativos detidos em nome de clientes do depositário que não são OICVM;

b)

Mantém os registos e contas de modo a assegurar a sua exatidão e, em especial, a sua correspondência com os ativos dos clientes do depositário mantidos sob guarda;

c)

Efetua periodicamente conciliações entre as suas contas e registos internos do depositário e as contas e registos dos terceiros em quem tenha subdelegado funções de guarda em conformidade com o artigo 22.o-A, n.o 3, terceiro parágrafo, da Diretiva 2009/65/CE;

d)

Introduz disposições organizacionais adequadas para minimizar o risco de perda ou de diminuição de valor dos instrumentos financeiros ou dos direitos a eles relativos, como consequência de utilização abusiva dos instrumentos financeiros, fraude, má gestão, registo inadequado ou negligência;

e)

Detém o numerário do OICVM numa ou mais contas junto de um banco central de um país terceiro ou de uma instituição de crédito autorizada num país terceiro, desde que os requisitos regulamentares e de supervisão prudencial aplicáveis às instituições de crédito nesse país terceiro sejam consideradas pelas autoridades competentes dos Estados-Membros de origem do OICVM como, pelo menos, equivalentes aos aplicados na União, em conformidade com o artigo 22.o, n.o 4, alínea c), da Diretiva 2009/65/CE.

a)

Obtém um parecer jurídico de uma pessoa singular ou coletiva independente que confirme que a legislação aplicável em matéria de insolvência reconhece a segregação dos ativos dos clientes OICVM do depositário dos seus próprios ativos e dos ativos dos seus outros clientes, dos ativos detidos pelo depositário por sua própria conta e dos ativos detidos em nome de clientes do depositário que não são OICVM, como previsto no artigo 16.o do presente regulamento, e que os ativos dos clientes OICVM do depositário não fazem parte do património do terceiro em caso de insolvência e não podem ser distribuídos ou realizados em benefício dos credores do terceiro em quem foram delegadas funções de guarda em conformidade com o artigo 22.o-A da Diretiva 2009/65/CE;

b)

Assegura que as condições estabelecidas na legislação e na jurisprudência aplicáveis em matéria de insolvência desse país terceiro que reconhecem que os ativos dos clientes OICVM do depositário são segregados e não podem ser distribuídos ou realizados em benefício dos credores, como previsto na alínea a), são respeitadas à data de celebração do acordo de delegação com o depositário e numa base contínua durante todo o período de vigência da delegação;

c)

Informa imediatamente o depositário se qualquer das condições referidas na alínea b) deixa de estar preenchida;

d)

Mantém contas e registos exatos e atualizados dos ativos dos OICVM, com base nos quais o depositário pode, em qualquer momento, determinar a natureza exata, a localização e a propriedade desses ativos;

e)

Fornece regularmente ao depositário e, em todo o caso, sempre que se verifique uma alteração, uma declaração que especifica os ativos dos clientes OICVM do depositário;

f)

Informa o depositário das alterações introduzidas na legislação aplicável em matéria de insolvência e da sua aplicação efetiva.

a)

For demonstrado que um alegado direito de propriedade do OICVM não é válido por ter deixado de existir ou nunca ter existido;

b)

O OICVM foi definitivamente privado do seu direito de propriedade sobre o instrumento financeiro;

c)

O OICVM não pode, definitivamente, dispor direta ou indiretamente do instrumento financeiro.

a)

A ocorrência que levou à perda não resulta de um ato ou omissão do depositário ou de um terceiro em quem a guarda de instrumentos financeiros mantidos em custódia em conformidade com o artigo 22.o, n.o 5, alínea a), da Diretiva 2009/65/CE foi delegada;

b)

O depositário não poderia ter razoavelmente evitado a ocorrência que deu origem à perda, apesar de ter adotado todas as precauções que incumbem a um depositário diligente de acordo com as práticas comuns do setor;

c)

O depositário não podia ter impedido a perda, não obstante o exercício rigoroso e exaustivo do dever de diligência, como comprovado pelo facto de:

a)

Acontecimentos naturais fora do controlo ou influência humana;

b)

Adoção de qualquer lei, decreto, regulamento, decisão ou ordem por qualquer Governo ou organismo governamental, incluindo qualquer órgão jurisdicional, com incidência nos instrumentos financeiros mantidos em custódia;

c)

Guerra, tumultos ou outras perturbações importantes.

a)

Ninguém pode ser simultaneamente membro do órgão de direção da sociedade gestora e membro do órgão de direção do depositário;

b)

Ninguém pode ser simultaneamente membro do órgão de direção da sociedade gestora e um trabalhador assalariado do depositário;

c)

Ninguém pode ser simultaneamente membro do órgão de direção do depositário e um trabalhador assalariado da sociedade gestora ou sociedade de investimento;

d)

Se o órgão de direção da sociedade gestora não assumir funções de fiscalização no âmbito da empresa, somente um terço, no máximo, dos membros do seu órgão responsável pelas funções de fiscalização pode ser constituído por membros que são simultaneamente membros do órgão de direção, do órgão responsável pelas funções de fiscalização ou trabalhadores assalariados do depositário;

e)

Se o órgão de direção do depositário não assumir funções de fiscalização no âmbito do depositário, somente um terço, no máximo, dos membros do seu órgão responsável pelas funções de fiscalização pode ser constituído por membros que são simultaneamente membros do órgão de direção da sociedade gestora, ou do órgão responsável pelas funções de fiscalização da sociedade gestora ou da sociedade de investimento ou trabalhadores assalariados da sociedade gestora ou da sociedade de investimento.

a)

Uma avaliação comparativa das razões de nomear um depositário com uma relação ou uma relação de grupo com a sociedade gestora ou a sociedade de investimento e das razões de nomear um depositário sem qualquer relação ou relação de grupo, tendo em conta, pelo menos, os custos, as competências, a capacidade financeira e a qualidade dos serviços prestados por todos os depositários avaliados;

b)

Um relatório, baseado na avaliação referida na alínea a), que descreve a forma como a nomeação satisfaz os critérios objetivos definidos de antemão a que se refere o n.o 1 e como é feita exclusivamente no interesse do OICVM e dos seus investidores.

a)

Identificam todos os conflitos de interesses decorrentes dessa relação;

b)

Tomam todas as medidas razoáveis para evitar esses conflitos de interesses.

a)

Se o órgão de direção da sociedade gestora e o órgão de direção do depositário assumirem igualmente funções de fiscalização no âmbito das sociedades respetivas, pelo menos um terço dos membros, ou duas pessoas, consoante o que for inferior, do órgão de direção da sociedade gestora e do órgão de direção do depositário devem ser independentes;

b)

Se o órgão de direção da sociedade gestora e o órgão de direção do depositário não assumirem igualmente funções de fiscalização no âmbito das sociedades respetivas, pelo menos um terço dos membros, ou duas pessoas, consoante o que for inferior, do órgão responsável pelas funções de fiscalização no âmbito da sociedade gestora e no âmbito do depositário devem ser independentes.