—

em representação do Centro Hospitalar de Setúbal, EPE, por M. Real Martins e S. Alves Ribeiro, advogados,

—

em representação do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH), por M. Claro, advogada,

—

em representação da Eurest (Portugal) — Sociedade Europeia de Restaurantes, L.da, por M. Lucas Rodrigues, advogada,

—

em representação do Governo português, por L. Inez Fernandes e A. Navegas, na qualidade de agentes,

—

em representação do Governo espanhol, por M. J. García‑Valdecasas Dorrego, na qualidade de agente,

—

em representação da Comissão Europeia, por M. Afonso, A. Tokár e M. Noll‑Ehlers, na qualidade de agentes,

1

Com o pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio convida o Tribunal de Justiça a precisar a sua jurisprudência relativa à adjudicação de contratos públicos por ajuste direto, denominada «in house», sem aplicação da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).

2

Esse pedido foi apresentado no quadro de um litígio que opõe o Centro Hospitalar de Setúbal, EPE (a seguir «Centro Hospitalar»), e o Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (a seguir «SUCH») à Eurest (Portugal) — Sociedade Europeia de Restaurantes, L.da (a seguir «Eurest»), a propósito da regularidade da adjudicação de um contrato público pelo Centro Hospitalar ao SUCH por ajuste direto.

3

A Diretiva 2004/18 estabelece o quadro regulamentar aplicável aos contratos públicos adjudicados por entidades adjudicantes.

4

O considerando 4 desta diretiva enuncia:

«Os Estados‑Membros devem velar por que a participação de um proponente que seja um organismo de direito público num processo de adjudicação de contratos públicos não cause distorções de concorrência relativamente a proponentes privados.»

5

O artigo 1.o desta mesma diretiva, intitulado «Exceções», prevê, no seu n.o 2, alínea a):

«‘Contratos públicos’ são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na aceção da presente diretiva.»

6

Esta diretiva dispõe, no seu artigo 1.o, n.o 8:

«Os termos ‘empreiteiro’, ‘fornecedor’ e ‘prestador de serviços’ designam qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas e/ou organismos que, respetivamente, realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado.

O termo ‘agente económico’ abrange simultaneamente as noções de empreiteiro, fornecedor e prestador de serviços e é usado unicamente por motivos de simplificação do texto.

[…]»

7

O n.o 9 do referido artigo 1.o define em pormenor as entidades que são consideradas entidades adjudicantes e que, no momento da celebração de um contrato a título oneroso com um operador económico, devem dar início a um processo de adjudicação do contrato em conformidade com as regras da Diretiva 2004/18.

8

O artigo 7.o da Diretiva 2004/18, com a epígrafe «Montantes dos limiares para contratos públicos», fixa os limiares dos valores estimados a partir dos quais a adjudicação de um contrato deve ser efetuada em conformidade com as regras da diretiva. Esses limiares são alterados periodicamente por regulamentos da Comissão e adaptados às circunstâncias económicas. À data dos factos no processo principal, o limiar relativo aos contratos de serviços adjudicados pelas entidades adjudicantes que não sejam as autoridades governamentais centrais estava fixado em 193000 euros pelo Regulamento (CE) n.o 1177/2009 da Comissão, de 30 de novembro de 1999 (JO L 314, p. 64).

9

O artigo 20.o da Diretiva 2004/18, que figura no seu título II, capítulo III, sob a epígrafe «Regimes aplicáveis aos contratos públicos de serviços», dispõe:

«Os contratos que tenham por objeto os serviços referidos no anexo II A são adjudicados de acordo com os artigos 23.° a 55.°»

10

Nos termos do artigo 21.o da referida diretiva, que faz parte do mesmo capítulo III:

«Os contratos que tenham por objeto os serviços referidos no anexo II B estão sujeitos apenas ao artigo 23.o e ao n.o 4 do artigo 35.o»

11

No anexo II B da Diretiva 2004/18, na categoria 17, figuram os «Serviços de hotelaria e restauração».

12

Os requisitos de tal adjudicação foram estabelecidos e desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, que considerou que o recurso ao concurso através de um dos procedimentos previstos na Diretiva 2004/18 não é obrigatório no caso de, simultaneamente, a entidade adjudicante exercer sobre uma pessoa, juridicamente distinta, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e de essa pessoa realizar o essencial da sua atividade com a ou as entidades adjudicantes que a controlam (v., neste sentido, acórdão Teckal, C‑107/98, EU:C:1999:562, n.o 50).

13

O Tribunal de Justiça considerou igualmente que a participação, ainda que minoritária, de uma empresa privada no capital de uma sociedade na qual participa também a entidade adjudicante em causa exclui, de qualquer forma, que esta entidade adjudicante possa exercer sobre essa sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, tendo em conta que qualquer investimento de capital privado numa empresa obedece a considerações inerentes a interesses privados e prossegue objetivos de natureza diferente daqueles que são de interesse público (v. acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, n.os 49 e 50).

14

A Diretiva 2004/18 foi transposta para o ordenamento jurídico português pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto‑Lei n.o 18/2008, de 2 de janeiro de 2008, conforme alterado e republicado em anexo ao Decreto‑Lei n.o 287/2009, de 2 de outubro de 2009 (Diário da República, 1.a série, n.o 192, de 2 de outubro de 2009, a seguir «Código dos Contratos Públicos»).

15

Aplicando a jurisprudência do Tribunal de Justiça, conforme recordada nos n.os 12 e 13 do presente acórdão, o artigo 5.o, n.o 2, do Código dos Contratos Públicos tem a seguinte redação:

«A parte II do presente Código também não é aplicável à formação dos contratos, independentemente do seu objeto, a celebrar por entidades adjudicantes com uma outra entidade, desde que:

16

O Centro Hospitalar, que é um hospital público, celebrou com o SUCH, em 27 de julho de 2011, um contrato de fornecimento, por este último, de refeições aos pacientes e ao pessoal do Centro Hospitalar (a seguir «Protocolo de 2011»). Esse protocolo tem por objeto um contrato de serviços adjudicado diretamente ao SUCH, sem aplicação dos procedimentos de adjudicação previstos na Diretiva 2004/18, tendo em conta, segundo as partes contratantes, a relação «in house» existente entre o SUCH e os hospitais públicos, que fazem parte dos seus associados, e que visa satisfazer as necessidades destes últimos com meios internos.

17

O Protocolo de 2011 abrange o período compreendido entre 10 de agosto de 2011 e 9 de agosto de 2016 e é prorrogável. O seu montante anual ascende a 1 295 289 euros num total de 6476445 euros para os cinco anos de duração do contrato.

18

Como resulta dos autos postos à disposição do Tribunal de Justiça, o SUCH foi criado pelo Decreto‑Lei n.o 46/668, de 24 de novembro de 1965. Os seus Estatutos foram homologados no mês de outubro de 2010, pelo Secretário de Estado da Saúde. Em conformidade com o artigo 2.o dos seus Estatutos, o SUCH é uma associação sem fins lucrativos que tem por finalidade a realização de uma missão de serviço público. Constitui um instrumento de autossatisfação das necessidades dos seus associados e, para esse efeito, deve adotar as medidas suscetíveis de melhorar a capacidade e a eficácia do funcionamento destes últimos, permitindo economias de escala, e, assim, contribuir para a sustentabilidade financeira do Serviço Nacional de Saúde.

19

Nos termos do artigo 7.o dos Estatutos do SUCH, podem ser seus associados as entidades pertencentes ao setor público e social, designadamente instituições de solidariedade social sem fins lucrativos, incluindo serviços e instituições do Ministério da Saúde e de outros Ministérios. Além disso, o SUCH deve assegurar que a maioria dos direitos de voto na assembleia geral pertença aos associados públicos que estejam sujeitos aos poderes de direção, superintendência e tutela do membro do Governo responsável pela área da saúde.

20

O artigo 5.o dos Estatutos do SUCH prevê, além disso, que este pode igualmente, em regime de concorrência e de mercado, prestar serviços a entidades públicas não associadas ou a entidades privadas, nacionais ou estrangeiras, desde que não resulte qualquer prejuízo e seja vantajoso para os associados quer no plano económico quer no plano da valorização tecnológica. A prestação de tais serviços deve, todavia, ter natureza acessória no contexto da atividade do SUCH e não representar um volume de faturação superior a 20% do seu volume de negócios anual global do exercício precedente.

21

Na data da celebração do Protocolo de 2011, o SUCH tinha 88 associados, entre os quais figuravam 23 instituições privadas de solidariedade social, todas sem fim lucrativo, 20 das quais eram instituições de beneficência («Misericórdias»).

22

A Eurest, uma sociedade ativa no setor da prestação de serviços como os que são objeto do Protocolo de 2011, interpôs um recurso de anulação do protocolo no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. Por decisão de 30 de janeiro de 2012, este órgão jurisdicional declarou nulo o Protocolo de 2011, pelo facto de não existir entre o Centro Hospitalar e o SUCH uma relação de controlo que pudesse justificar a adjudicação do contrato em causa por ajuste direto.

23

Esse órgão jurisdicional de reenvio baseou‑se, a este respeito, num acórdão do Tribunal de Contas, que declarou que, apesar das alterações dos Estatutos do SUCH, o número dos associados não públicos deste último, a sua ampla autonomia e a sua independência dos poderes públicos, a dinâmica específica de funcionamento do seu conselho de administração e o facto de ser uma empresa de dimensão e complexidade consideráveis não permitem considerar que os requisitos previstos no artigo 5.o, n.o 2, do Código dos Contratos Públicos estavam preenchidos. Esse acórdão foi confirmado por um acórdão do Tribunal de Contas, reunido em pleno, de 3 de julho de 2012.

24

O Centro Hospitalar e o SUCH recorreram da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada para o Tribunal Central Administrativo do Sul, que, por acórdão de 26 de abril de 2012, negou provimento a esse recurso e confirmou a decisão recorrida, baseando‑se na fundamentação seguida pelo Tribunal de Contas no seu acórdão supramencionado. Na sequência desta negação de provimento, o Centro Hospitalar e o SUCH interpuseram recursos de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, reiterando a sua argumentação relativa à existência de uma relação interna entre o SUCH e os hospitais públicos, que são seus associados maioritários.

25

O Supremo Tribunal Administrativo refere que um hospital público, como é o Centro Hospitalar, na sua qualidade de pessoa coletiva de direito público, é uma entidade adjudicante e que o contrato celebrado a título oneroso com o SUCH, entidade distinta da entidade adjudicante, constitui um contrato público de serviços na aceção do artigo 1.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2004/18. A fim de verificar se esse contrato podia ser objeto de ajuste direto, o órgão jurisdicional de reenvio assinala que o «controlo análogo», exigido para esse efeito pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, pode ser exercido sobre o adjudicatário conjuntamente por várias entidades adjudicantes e que esse controlo implica um poder de ingerência efetivo da ou das entidades adjudicantes não apenas nas decisões estratégicas do adjudicatário mas também na sua gestão ordinária.

26

Todavia, o órgão jurisdicional de reenvio sublinha que a natureza jurídica especial do SUCH, tendo em conta o facto de que este conta entre os seus associados também instituições privadas de solidariedade social, suscita novas questões relativamente à jurisprudência do Tribunal de Justiça resultante do acórdão Stadt Halle e RPL Lochau (EU:C:2005:5). Pergunta, portanto, se essa jurisprudência pressupõe que a empresa privada que participa no capital de uma sociedade na qual participa igualmente a entidade adjudicante deve ter necessariamente fins lucrativos.

27

O órgão jurisdicional de reenvio pergunta igualmente, à luz das críticas formuladas pelo Tribunal de Contas, se o requisito relativo ao «controlo análogo» está preenchido no caso em apreço, tendo em conta o número de associados não públicos do SUCH, a natureza da tutela exercida sobre este último pelas entidades adjudicantes que são seus associados e pelos poderes públicos, a sua dimensão e a complexidade do seu funcionamento, bem como a eventual possibilidade de atuar de forma autónoma relativamente aos poderes públicos.

28

Quanto ao segundo requisito estabelecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, concretamente a exigência de que a entidade em causa realize o essencial da sua atividade com a ou as entidades adjudicantes que a controlam, o órgão jurisdicional de reenvio observa que, em conformidade com essa jurisprudência, o adjudicatário deve atuar como um operador que se dedica exclusivamente, ou quase exclusivamente, à satisfação das necessidades da ou das entidades adjudicantes e que qualquer outra atividade deve ser marginal. Pergunta, portanto, se esse requisito está preenchido quando uma entidade como o SUCH tem a possibilidade de prestar serviços a entidades terceiras, em regime de concorrência, até 20% do seu volume de negócios anual global do exercício transato.

29

Face a estas considerações e tendo em conta o facto de que é chamado a pronunciar‑se em última instância, o Supremo Tribunal Administrativo decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

30

Deve salientar‑se, a título preliminar, que, nos termos das disposições do capítulo III do título II da Diretiva 2004/18, a aplicação das suas disposições varia em função da categoria dos serviços em causa. Em conformidade com as informações constantes dos autos postos à disposição do Tribunal de Justiça, afigura‑se que os serviços objeto do Protocolo de 2011 são abrangidos pelo anexo II B desta diretiva.

31

No entanto, tal apreciação compete ao órgão jurisdicional de reenvio, com base nos elementos de facto do processo que lhe foi submetido e, em todo o caso, não é suscetível de ter influência na aplicação da Diretiva 2004/18, enquanto tal, nem na aplicação da exceção relativa às operações «in house» quando os requisitos previstos a esse respeito pela jurisprudência do Tribunal de Justiça estão preenchidos.

32

Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o requisito relativo ao «controlo análogo», previsto pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicação de um contrato público possa ser considerada uma operação «in house» e que o contrato possa ser objeto de ajuste direto, sem se aplicar a Diretiva 2004/18, está preenchido quando o adjudicatário seja uma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que, em conformidade com os seus Estatutos, pode ter como associados não só entidades pertencentes ao setor público mas também instituições privadas de solidariedade social que exerçam atividades sem fins lucrativos, sendo que, à data de adjudicação desse contrato, estas últimas constituíam uma parte importante, embora minoritária, do número de associados da associação adjudicatária.

33

A esse respeito, importa recordar, desde logo, que a circunstância de o adjudicatário ser constituído sob a forma jurídica de uma associação de direito privado e não prosseguir fins lucrativos é desprovida de pertinência para efeitos da aplicação das regras do direito da União em matéria de contratos públicos e, por conseguinte, da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a exceção relativa às operações «in house». Com efeito, tal circunstância não exclui que a entidade adjudicatária em causa possa exercer uma atividade económica (v., neste sentido, acórdãos Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, n.o 41, e CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, n.o 45).

34

Em seguida, há que salientar que a questão que se coloca essencialmente no caso concreto é a de saber se a jurisprudência resultante do acórdão Stadt Halle e RPL Lochau (EU:C:2005:5) é aplicável, uma vez que o SUCH não se constituiu sob a forma de uma sociedade e não possui, portanto, capital social e os seus associados que pertencem ao setor social não são empresas segundo os termos utilizados no referido acórdão.

35

Importa sublinhar a este respeito que a exceção relativa às adjudicações «in house» se baseia na abordagem segundo a qual, nesses casos, é possível considerar que a autoridade pública adjudicante recorre aos seus próprios meios para executar as suas missões de interesse público.

36

Uma das razões que levaram o Tribunal de Justiça às conclusões formuladas no acórdão Stadt Halle e RPL Lochau (EU:C:2005:5) não se baseava na forma jurídica das entidades privadas que faziam parte da entidade adjudicatária nem na finalidade comercial destas últimas, mas sim no facto de que essas entidades privadas obedeciam a considerações próprias dos seus interesses privados, que eram de natureza diferente da dos objetivos de interesse público prosseguidos pela entidade adjudicante. Por esta razão, esta última não podia exercer sobre o adjudicatário um controlo análogo ao que exercia sobre os seus próprios serviços (v., neste sentido, acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, EU:C:2005:5, n.os 49 e 50).

37

Tendo em conta a circunstância, assinalada pelo órgão jurisdicional de reenvio, de que o SUCH é uma associação sem fins lucrativos e os associados privados que faziam parte dessa associação no momento da adjudicação do contrato em causa no processo principal eram instituições privadas de solidariedade social, todas igualmente sem fins lucrativos, importa salientar que o facto de o Tribunal de Justiça, no acórdão Stadt Halle e RPL Lochau (EU:C:2005:5), ter referido conceitos como os de «empresa» ou de «capital social» se deve às circunstâncias concretas do processo que esteve na origem desse acórdão e não significa que o Tribunal de Justiça tenha querido limitar as suas conclusões unicamente aos casos da participação, na entidade adjudicatária, de empresas comerciais que prosseguem fins lucrativos.

38

Outra razão que levou o Tribunal de Justiça às conclusões formuladas no acórdão Stadt Halle e RPL Lochau (EU:C:2005:5) é que o ajuste direto proporciona à entidade privada presente no seio da entidade adjudicatária uma vantagem relativamente aos seus concorrentes (v., neste sentido, acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, EU:C:2005:5, n.o 51).

39

No processo principal, os associados privados do SUCH prosseguem interesses e finalidades que, por mais meritórias que possam ser do ponto de vista social, são de natureza diferente da dos objetivos de interesse público prosseguidos pelas entidades adjudicantes que são ao mesmo tempo associadas do SUCH.

40

Além disso, como observou o advogado‑geral no n.o 37 das suas conclusões, não está excluído que os associados privados do SUCH, não obstante o seu estatuto de instituições de solidariedade social que exercem atividades sem fins lucrativos, possam realizar atividades económicas em concorrência com outros operadores económicos. Por conseguinte, o ajuste direto de um contrato ao SUCH pode proporcionar aos seus associados privados uma vantagem concorrencial.

41

Assim, as considerações que levaram o Tribunal de Justiça às conclusões expostas nos n.os 36 e 38 do presente acórdão são igualmente válidas em circunstâncias como as do processo principal.

42

A circunstância de a participação de associados privados na entidade adjudicatária ser apenas minoritária não é suscetível de pôr em causa estas conclusões (v., neste sentido, acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, EU:C:2005:5, n.o 49).

43

Por último, importa referir que o facto de o SUCH, em conformidade com os seus Estatutos, dispor apenas da faculdade de admitir como seus associados entidades privadas não é, em princípio, pertinente. O elemento pertinente no caso vertente é que, no momento da adjudicação do contrato em causa no processo principal, o SUCH era efetivamente composto não só por associados públicos mas também por entidades pertencentes ao setor privado.

44

Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à primeira questão que, quando o adjudicatário de um contrato público é uma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que, no momento da adjudicação desse contrato, conta entre os seus associados não só entidades pertencentes ao setor público mas também instituições privadas de solidariedade social que exercem atividades sem fins lucrativos, o requisito relativo ao «controlo análogo», estabelecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicação de um contrato público possa ser considerada uma operação «in house», não está preenchido, de modo que é aplicável a Diretiva 2004/18.

45

Tendo em conta a resposta dada à primeira questão prejudicial, não é necessário responder às outras questões apresentadas.

46

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

Quando a entidade adjudicatária de um contrato público é uma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que, no momento da adjudicação desse contrato, conta entre os seus associados não só entidades pertencentes ao setor público mas também instituições privadas de solidariedade social que exercem atividades sem fins lucrativos, o requisito relativo ao «controlo análogo», estabelecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicação de um contrato público possa ser considerada uma operação «in house», não está preenchido, de modo que é aplicável a Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços.