CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

L. A. GEELHOED

apresentadas em 19 de Janeiro de 2006 ¹(1)

Processo C‑308/04 P

SGL Carbon AG

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Concorrência – Eléctrodos de grafite – Artigo 81.°, n.° 1, CE – Coimas – Orientações sobre o método de fixação de coimas – Comunicação sobre a cooperação»

1.     O presente processo é um recurso interposto por SGL Carbon AG (a seguir «SGL») e pela Comissão das Comunidades Europeias do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 29 de Abril de 2004 nos processos apensos T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Tokai e o. contra Comissão das Comunidades Europeias (a seguir «acórdão recorrido»).

I –    Disposições aplicáveis

A –    Artigo 81.° CE e Regulamento n.° 17/62

2.     O artigo 81.° CE proíbe «todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum».

3.     A Comissão pode sancionar tal conduta mediante a aplicação de coimas às empresas que a adoptem.

4.     O artigo 15.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962: Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (2) (a seguir «Regulamento n.° 17») dispõe:

«1. A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas no montante de cem a cinco mil unidades de conta sempre que, deliberada ou negligentemente:

[...]

b) Prestem uma informação inexacta, em resposta a um pedido feito nos termos do n.° 3 ou n.° 5 do artigo 11.° [...]

2. A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil unidades de conta, no mínimo, a um milhão de unidades de conta, podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por centro do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente:

a)      Cometam uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo 85.° ou no artigo 86.° do Tratado, [...]

[…]

Para determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.»

B –    Orientações

5.     A comunicação da Comissão intitulada «Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA» (3) (a seguir «orientações»), prevê no seu preâmbulo:

«Os princípios enunciados […] deverão permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões da Comissão, quer em relação às empresas, quer em relação ao Tribunal de Justiça, reafirmando, simultaneamente, a margem de discricionariedade deixada pelo legislador à Comissão em matéria de fixação de coimas, no limite de 10% do volume de negócios global das empresas. Esta margem de discricionariedade deverá, contudo, ser exercida segundo uma linha de política coerente e não discriminatória, adaptada aos objectivos prosseguidos pela repressão das infracções às regras de concorrência.

A nova metodologia aplicável ao montante das coimas pautar‑se‑á doravante pelo esquema a seguir apresentado que se baseia na fixação de um montante de base ajustado através de majorações, para ter em conta circunstâncias agravantes, e de diminuições, para ter em conta circunstâncias atenuantes.»

C –    A comunicação sobre a cooperação

6.     Na sua comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (4) (a seguir «comunicação sobre a cooperação»), a Comissão definiu as condições nos termos das quais uma empresa que coopere com a Comissão durante a respectiva investigação pode ser isenta de coima ou ser objecto de uma redução no montante da coima que lhe seria, em princípio, aplicada nos termos do título A, n.° 3, dessa comunicação.

7.     O título A, n.° 5, da comunicação sobre a cooperação dispõe:

«A cooperação de uma empresa com a Comissão mais não é do que um dos vários elementos a tomar em conta para a fixação do montante de uma coima. […].»

D –    A Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais

8.     O artigo 4.° do protocolo n.° 7 da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH») enuncia:

«1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infracção pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.

2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afectar o resultado do julgamento.»

II – Matéria de facto e antecedentes subjacentes à decisão impugnada

9.     No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância resumiu os factos do processo que lhe foi submetido da seguinte forma:

«1. Com a Decisão 2002/271/CE […] a Comissão verificou a participação de várias empresas numa série de acordos e de práticas concertadas, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE e do artigo 53.°, n.° 1, do acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir «acordo EEE»), no sector dos eléctrodos de grafite.

2. Os eléctrodos de grafite são utilizados principalmente na produção de aço em fornos de arco eléctrico. A produção de aço utilizando esses fornos consiste, essencialmente, num processo de reciclagem através do qual a sucata de aço é convertida em aço novo, por oposição ao processo clássico de produção a partir de minério de ferro nos altos‑fornos a oxigénio. Num forno de arco eléctrico médio, são utilizados nove eléctrodos, agrupados em colunas de três, para a fusão da sucata de aço. Dada a intensidade do processo de fusão, é consumido um eléctrodo aproximadamente de oito em oito horas. O tempo de fabrico de um eléctrodo é de aproximadamente dois meses. Não existem quaisquer produtos substitutos dos eléctrodos de grafite no âmbito deste processo de produção.

3. A procura de eléctrodos de grafite está directamente ligada à produção de aço em fornos de arco eléctrico. Os clientes são principalmente produtores siderúrgicos, que representam cerca de 85% da procura. Em 1998, a produção mundial de aço bruto elevou‑se a 800 milhões de toneladas, das quais 280 milhões de toneladas foram produzidas em fornos de arco eléctrico. […]

[…]

5. Durante a década de 80, melhoramentos tecnológicos levaram a um declínio significativo no consumo específico de eléctrodos por tonelada de aço produzido. Durante este período, a indústria siderúrgica foi também objecto de uma importante reestruturação. Na sequência da queda da procura de eléctrodos, iniciou‑se um processo de reestruturação a nível da indústria mundial de eléctrodos. Diversas fábricas foram encerradas.

6. Em 2001, nove produtores ocidentais forneceram eléctrodos de grafite ao mercado europeu: […]

7. Em 5 de Junho de 1997, nos termos do n.° 3 do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 do Conselho […] funcionários da Comissão realizaram investigações simultâneas e sem aviso prévio [...].

8. No mesmo dia, nos Estados Unidos, agentes do Federal Bureau of Investigation (FBI) executaram mandatos de busca nas instalações de diversos produtores. Estas investigações levaram ao início de um processo penal por colusão contra a SGL, […] Todos os acusados admitiram a sua culpa relativamente às acusações e concordaram em pagar coimas, que foram fixadas em 135 milhões de USD para a SGL, […]

[…]

10. Foram intentadas acções de indemnização (triple damages) nos Estados Unidos contra a SGL […] por um grupo de adquirentes.

11. […] no Canadá […] [e]m Julho de 2000, a SGL admitiu a sua culpa, tendo concordado em pagar uma coima de 12,5 milhões de CAD pela mesma infracção. Em Junho de 1998, diversos produtores de aço do Canadá intentaram acções cíveis contra a SGL, [...] por colusão.

12. Em 24 de Janeiro de 2000, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às empresas em causa. O procedimento administrativo levou à adopção, em 18 de Julho de 2001, da decisão pela qual as empresas recorrentes [...] são criticadas por terem procedido, à escala mundial, a uma fixação dos preços e a uma compartimentação dos mercados nacionais e regionais do produto em causa segundo o princípio do «produtor nacional»: a UCAR e a SGL ficaram responsáveis, a primeira, pelos Estados Unidos e certas partes da Europa, a segunda, pelo resto da Europa; […]

13. Sempre segundo a decisão, os princípios de base do acordo eram os seguintes:

–       os preços para os eléctrodos de grafite deveriam ser fixados a nível mundial;

–       as decisões relativas aos preços de cada empresa deveriam ser tomadas apenas pelo presidente ou pelos directores‑gerais;

–       o «produtor nacional» deveria estabelecer o preço de mercado na sua área e os outros produtores deveriam «segui‑lo»;

–       no que se refere aos mercados «não nacionais», ou seja, aos mercados em que não existia qualquer produtor «nacional», os preços deveriam ser decididos por consenso;

–       os produtores «não nacionais» não deveriam concorrer de forma agressiva e abandonariam os mercados «nacionais» dos outros produtores;

–       não deveria ocorrer qualquer expansão de capacidade (os produtores japoneses deveriam reduzi‑la);

–       não deveria ocorrer qualquer transferência de tecnologia fora do círculo de produtores que participavam no cartel.

14. A decisão continua indicando que os referidos princípios de base foram aplicados através de reuniões do cartel que tinham lugar a vários níveis: reuniões de «chefes», reuniões «de trabalho», reuniões do grupo dos produtores europeus (sem as empresas japonesas), reuniões nacionais ou regionais consagradas a mercados específicos e contactos bilaterais entre as empresas.

[…]

16. Com base nos factos apurados e nas apreciações jurídicas efectuadas na decisão, a Comissão aplicou às empresas em causa coimas cujo montante foi calculado de acordo com a metodologia exposta nas orientações […]

17. O artigo 3.° do dispositivo da decisão fixa as seguintes coimas:

–       SGL: 80,2 milhões de euros;

[…]

18. O artigo 4.° do dispositivo estabelece que as empresas em causa devem pagar as coimas no prazo de três meses a contar da data de notificação da decisão, sob pena de aplicação de juros à taxa de 8,04%.»

III – Tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância e o acórdão recorrido

10.   Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 20 de Outubro de 2001, a SGL e outras empresas objecto da decisão impugnada interpuseram recurso dessa decisão.

11.   No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância decidiu, nomeadamente, o seguinte:

«[…]

2) No processo T‑239/01 SGL Carbon/Comissão [o Tribunal de Primeira Instância]:

–       fixa o montante da coima aplicada à demandante pelo artigo 3.° da Decisão 2002/271 em 69 114 000 EUR;

–       julga o pedido improcedente quanto ao restante;

[…]»

IV – O presente recurso

12.   A SGL conclui pedindo que o Tribunal se digne:

–       sem prejuízo dos pedidos formulados em primeira instância, anular parcialmente o acórdão proferido no processo T‑239/01 na medida em que o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso interposto dos artigos 3.° e 4.° da decisão da Comissão de 18 de Julho de 2001;

–       subsidiariamente, reduzir de modo adequado a coima aplicada à recorrente pelo artigo 3.° da decisão da Comissão, bem como os juros de mora e os juros fixados no artigo 4.° da decisão conjugado com a carta da Comissão de 23 de Julho de 2001;

–       ainda a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância para que este se pronuncie novamente à luz da interpretação da legislação feita pelo Tribunal de Justiça;

–       condenar a Comissão no pagamento das despesas.

13.   A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne.

–       julgar o recurso improcedente;

–       condenar o requerente nas despesas.

V –    Fundamentos e principais argumentos:

14.   A SGL apresenta sete fundamentos:

–       O primeiro fundamento refere‑se à violação do princípio ne bis in idem.

–       O segundo fundamento diz respeito à fixação do montante base da coima, mais especificamente à sua não diminuição.

–       O terceiro fundamento refere‑se ao acréscimo de 25% do montante base da coima (em virtude de uma circunstância agravante) com fundamento nas advertências feitas aos outros membros do cartel antes da investigação de 1997.

–       O quarto fundamento diz respeito ao facto de não se ter tido em conta o limite máximo das coimas de 10% do volume de negócios total, previsto no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17.

–       O quinto fundamento refere‑se a uma violação dos direitos de defesa com base no insuficiente acesso a documentos.

–       O sexto fundamento diz respeito à capacidade da recorrente pagar a coima (não consideração da sua reduzida capacidade de pagamento).

–       O sétimo fundamento refere‑se à fixação dos juros.

VI – Análise

Observações preliminares

15.   A recorrente do presente processo, assim como a recorrente do processo C‑289/04 P, no qual também já apresentei as minhas conclusões, apresentaram fundamentos relacionados com determinados elementos da coima. No processo C‑298/04 P, os pedidos centram‑se, em especial, no multiplicador de dissuasão. No presente processo, os pedidos dizem respeito a determinados aspectos do processo de fixação da coima.

16.   Por conseguinte, começarei por fazer algumas observações gerais sobre a jurisprudência relativa à política de fixação de coimas da Comissão.

17.   Antes de mais, o Tribunal de Justiça referiu no seu citadíssimo acórdão Musique Diffusion française (5) que a missão da Comissão compreende, certamente, a tarefa de instruir e reprimir infracções individuais, mas inclui igualmente o dever de prosseguir uma política geral destinada a aplicar, em matéria de concorrência, os princípios fixados pelo Tratado e a orientar o comportamento das empresas nesse sentido (6).

18.   Além disso, para apreciar a gravidade de uma infracção com vista a determinar o montante da coima, a Comissão deve ter em consideração não apenas as circunstâncias particulares do caso concreto mas igualmente o contexto no qual a infracção se situa e assegurar o carácter dissuasivo da sua actuação, sobretudo para os tipos de infracções particularmente nocivas à realização dos objectivos da Comunidade (7).

19.   Deste modo, o Tribunal de Justiça referiu nesse acórdão que a ratio legis da imposição de coimas é assegurar a aplicação da política comunitária da concorrência.

20.   Tornou‑se claro, a partir desse acórdão e dos acórdãos subsequentes, que devem ser tidos em conta numerosos factores; que a Comissão não está obrigada a aplicar uma fórmula matemática precisa; que a Comissão pode ter em conta tanto o volume de negócios global da empresa como o volume de negócios em termos de território e de produtos, desde que um factor não seja desproporcionado por referência a outros factores; e, deste modo, que a fixação de uma coima adequada não pode ser o resultado de um simples cálculo do volume de negócios global.

21.   Além disso, a Comissão possui um amplo poder de apreciação no âmbito da política em matéria de coimas, embora deva ter em conta os princípios gerais do direito comunitário e não possa exceder o limite máximo do volume de negócios definido no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17. Por outro lado, se a Comissão publica orientações que estabelecem normas de conduta indicativa da prática a seguir, não se pode furtar a essas orientações, num caso específico, sem apresentar razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento. Como é óbvio, a Comissão pode alterar as suas orientações que só poderão ser aplicadas a partir da data em que foram adoptadas.

22.   A Comissão publicou, entretanto, as orientações. As orientações reflectem, mais ou menos, a jurisprudência comunitária. O método de cálculo previsto nas orientações constituiu o objecto de um acórdão recente, o denominado acórdão dito «tubos com revestimento térmico» (8). A este respeito, o Tribunal de Justiça observou que a partir do «método de cálculo preconizado nas orientações, quando da apreciação da gravidade da infracção, prevê a tomada em consideração de um grande número de elementos para fixar o montante da coima, entre os quais figuram, designadamente, os lucros proporcionados pela infracção ou a necessidade de assegurar o efeito dissuasivo das coimas, parece corresponder melhor aos princípios prescritos no Regulamento n.° 17, como interpretados pelo Tribunal de Justiça, designadamente, no acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido, do que a alegada prática anterior da Comissão invocada pelos recorrentes, na qual o volume de negócios pertinente desempenhou um papel preponderante e relativamente automático» (9). Também referiu que «[…] as orientações contêm diferentes elementos de flexibilidade que permitem à Comissão exercer o seu poder discricionário em conformidade com o disposto no artigo 15.° do Regulamento n.° 17 […]» (10).

23.   De acordo com as orientações, a Comissão determina a coima em várias etapas. A primeira etapa consiste em fixar o montante base da coima, com fundamento na gravidade da violação (pouco grave, grave ou muito grave) e a sua duração (curta, média ou longa). A Comissão começa por fixar o montante base de acordo com a gravidade da violação. Se existir uma disparidade considerável em termos de dimensão das empresas envolvidas, poderá agrupá‑las de acordo com as suas dimensões e fixar um montante base diferente para cada grupo, a fim de ter em conta o peso específico e, portanto, o impacto real do comportamento ilegal de cada empresa. Depois de determinar a gravidade de uma determinada violação, e antes de determinar a sua duração, a Comissão poderá aumentar a coima de modo a assegurar que ela tem um carácter suficientemente dissuasivo (aplicando assim o ‘multiplicador de dissuasão’). Depois de aumentada a coima tendo em conta a sua duração, a Comissão passa para a etapa seguinte, a das circunstâncias agravantes ou atenuantes.

24.   Em seguida, sempre que a cooperação de uma empresa com a Comissão possa ser considerada cooperação na acepção da comunicação sobre a cooperação, a etapa seguinte consistirá na aplicação dessa comunicação.

25.   Sempre que o limite máximo de 10% referido no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 seja excedido, a Comissão poderá, em primeiro lugar, reduzir o montante da coima (resultante do cálculo baseado nas orientações) para esse nível máximo antes de aplicar a comunicação sobre a cooperação a fim de que esta seja dotada de plena eficácia.

26.   No presente processo, a Comissão dividiu as empresas em questão em três categorias de acordo com a sua relativa importância no mercado em questão, com base no volume de negócios a nível mundial e nas quotas de mercado. Os montantes de base das coimas foram fixados em 40 milhões de EUR, 16 milhões de EUR e 8 milhões de EUR. A SGL foi colocada na categoria mais elevada. O montante base foi aumentado 55% tendo em conta a duração da infracção da SGL. Na etapa seguinte, a Comissão aumentou o montante base da coima em 85% devido às circunstâncias agravantes; desta percentagem, 25% foi atribuído ao facto de a SGL ter prevenido outros membros do cartel da iminência da inspecção. Não foram consideradas circunstâncias atenuantes. Depois, a Comissão reduziu a coima em 30% ao abrigo da comunicação sobre a cooperação. O Tribunal de Primeira Instância reduziu o montante da coima porque a Comissão não tinha apreciado correctamente a cooperação da SGL. Este aspecto constitui o objecto do recurso no processo C‑301/04 P, no qual também hoje apresento as minhas conclusões. O presente recurso, conforme já referi, centra‑se, em grande medida, nas várias etapas do processo de fixação da coima.

27.   Antes de analisar juridicamente os diversos fundamentos, gostaria de observar que, no contexto de um recurso, a fiscalização do Tribunal de Justiça tem por objecto, em primeiro lugar, examinar em que medida o Tribunal de Primeira Instância tomou em consideração, de modo juridicamente correcto, todos os factores essenciais para apreciar a gravidade de um determinado comportamento à luz dos artigos 85.° do Tratado e 15.° do Regulamento n.° 17 e, em segundo lugar, verificar se o Tribunal de Primeira Instância respondeu de modo juridicamente satisfatório a todos os argumentos invocados pela recorrente, tendentes à supressão ou à redução da coima.

28.   Além disso, não compete ao Tribunal de Justiça, quando se pronuncia sobre questões de direito no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, por motivos de equidade, substituir pela sua própria apreciação a apreciação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, que se pronunciou, no exercício da sua plena jurisdição, sobre o montante das coimas aplicadas a empresas, devido à violação, por estas, do direito comunitário.

29.   Assim, estes fundamentos devem ser julgados inadmissíveis, na medida em que têm por objectivo um reexame global das coimas

A –    Primeiro fundamento: violação do princípio ne bis in idem

30.   Em primeiro lugar, a SGL afirmou que, ao recusar deduzir das coimas fixadas pela decisão da Comissão o montante das coimas já aplicadas nos Estados Unidos e no Canadá, a Comissão violou a regra que proíbe a cumulação de sanções relativamente à mesma infracção.

31.   Em resposta a esta alegação, o Tribunal de Primeira Instância começou por referir jurisprudência anterior, segundo a qual o princípio ne bis in idem constitui um princípio geral do direito comunitário que, no domínio do direito comunitário da concorrência, proíbe que uma empresa seja de novo punida ou objecto de um novo processo da Comissão devido a um comportamento anticoncorrencial pelo qual já tenha sido punida.

32.   O Tribunal de Primeira Instância concluiu, a seguir, no n.° 134 do acórdão recorrido, que o princípio ne bis in idem não é aplicável no presente caso, uma vez que é manifesto que os processos accionados e as sanções aplicadas pela Comissão, por um lado, e pelas autoridades americanas e canadianas, por outro, não prosseguem os mesmos objectivos. No primeiro caso, trata‑se de impedir que a concorrência seja falseada no território da União Europeia ou no EEE, enquanto, no segundo caso, o objectivo era proteger o mercado americano ou canadiano. Efectivamente, a aplicação do princípio ne bis in idem está subordinada não somente à identidade dos factos constitutivos da infracção e das pessoas punidas, mas também à unidade do bem jurídico protegido. Esta conclusão é reforçada pelo escopo do princípio da proibição da acumulação de sanções, consagrado no artigo 4.° do protocolo n.° 7 da CEDH. Resulta da redacção do referido artigo que esse princípio tem apenas por efeito proibir que um órgão jurisdicional de um Estado julgue ou puna uma infracção pela qual a pessoa em causa já tenha sido absolvida ou condenada nesse mesmo Estado. Em contrapartida, o princípio non bis in idem não impede que uma pessoa seja arguida ou punida mais de uma vez pelo mesmo facto em dois ou mais Estados diferentes (11).

33.   O Tribunal de Primeira Instância também salientou que as recorrentes não invocaram qualquer convenção ou regra de direito internacional público que proíba as autoridades ou tribunais de Estados diferentes de julgarem e condenarem alguém pelos mesmos factos e defendeu que «nos dias de hoje, tal proibição apenas pode resultar, portanto, de uma cooperação internacional muito estreita resultante da adopção de regras comuns tais como as que constam da convenção de aplicação do acordo de Schengen, supra‑referido. A esse respeito, as recorrentes não alegaram a existência de um diploma convencional entre a Comunidade e Estados terceiros, como os Estados Unidos ou o Canadá, que preveja tal» (12).

34.   O Tribunal de Primeira Instância reconheceu que «o artigo 50.° da Carta dos Direitos Fundamentais supra‑referida dispõe que ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado nos termos da lei. Contudo, não se pode deixar de observar que o referido diploma apenas se destina a ser aplicado no território da União e delimita expressamente o alcance do direito que define no seu artigo 50.° aos casos em que a decisão de absolvição ou de condenação em causa foi proferida nesse território» (13).

35.   A SGL também acusou a Comissão de interpretar erradamente o acórdão Boehringer (14), segundo o qual a Comissão tem a obrigação de tomar em conta uma sanção aplicada pelas autoridades de um país terceiro se os factos invocados pela Comissão e por essas autoridades contra a empresa recorrente forem idênticos.

36.   A este propósito, o Tribunal de Primeira Instância recordou que o Tribunal de Justiça afirmou nesse acórdão (n.° 3) que «[...] no que diz respeito à questão de saber se a Comissão tem igualmente a obrigação de tomar em conta uma sanção aplicada pelas autoridades de um Estado terceiro, a questão apenas deverá ser apreciada se os factos invocados no processo contra a recorrente, respectivamente, pela Comissão e pelas autoridades americanas, forem idênticos» e observou que «resulta manifestamente desta passagem que o Tribunal de Justiça, longe de ter decidido a questão de saber se a Comissão deve tomar em consideração uma sanção aplicada pelas autoridades de um Estado terceiro no caso de os factos imputados a uma empresa por essa instituição e pelas referidas autoridades serem idênticos, considerou a identidade dos factos imputados pela Comissão e pelas autoridades de um Estado terceiro uma condição prévia à questão acima referida» (15).

37.   O Tribunal de Primeira Instância chamou ainda a atenção para o facto de que «foi tendo em consideração a situação particular que resulta, por um lado, da estreita interdependência dos mercados nacionais dos Estados‑Membros e do mercado comum e, por outro, do sistema particular de repartição de competências entre a Comunidade e os Estados‑Membros em matéria de acordos num mesmo território, o do mercado comum, que o Tribunal de Justiça, admitindo a possibilidade de uma dupla perseguição e face à eventual dupla sanção daí decorrente, considerou necessário que se tomasse em conta a primeira decisão punitiva de acordo com uma exigência de equidade […] Ora, é manifesto que tal situação não existe no caso presente. Portanto, na falta de invocação de uma disposição convencional expressa que preveja o dever da Comissão de, na fixação do montante de uma coima, ter em conta sanções já aplicadas à mesma empresa pelo mesmo facto pelas autoridades ou tribunais de um Estado terceiro, como os Estados Unidos ou o Canadá, as recorrentes não podem validamente criticar a Comissão por ter ignorado, no caso presente, esse alegado dever» (16).

38.   De qualquer forma, o Tribunal de Primeira Instância continuou, «mesmo supondo que se pudesse, a contrario, concluir do acórdão [Boehringer], já referido, que a Comissão deve tomar em consideração uma sanção aplicada pelas autoridades de um Estado terceiro no caso de os factos imputados à empresa em causa por essa instituição e pelas referidas autoridades serem idênticos, há que salientar que, embora a sentença proferida contra a SGL nos Estados Unidos refira o facto de o acordo sobre os eléctrodos de grafite ter por objecto restringir a produção e aumentar os preços do produto «nos Estados Unidos e fora deles», em nada se demonstrou que a condenação proferida nos Estados Unidos tivesse em vista aplicações ou efeitos do acordo para além dos verificados nesse país (v., neste sentido, acórdão [Boehringer], referido no n.° 120 supra, n.° 6) e, em particular, no EEE, o que, aliás, usurparia manifestamente a competência territorial da Comissão. Esta observação vale também para a condenação proferida no Canadá» (17).

39.   No presente recurso, a SGL critica o Tribunal de Primeira Instância por este não ter concluído no seu acórdão que a Comissão violou o princípio ne bis inidem (ou, em alternativa, a exigência geral de equidade) pelo facto de não ter tido em conta a sanção que, antes da adopção da decisão impugnada da Comissão, já tinha sido aplicada à SGL nos Estados Unidos.

40.   A SGL alega que a Comissão estava obrigada a considerar as coimas já aplicadas pelas autoridades de países terceiros pela mesma violação. Tal resulta do princípio ne bis in idem e, em todo o caso, do princípio da proporcionalidade. A este respeito, a SGL acusa o Tribunal de Primeira Instância de interpretar erradamente o acórdão Boehringer. A SGL argumenta que existem duas formas de exprimir o princípio ne bis in idem, uma estrita e outra mais ampla. A interpretação estrita – pelo menos tal como é aplicável na Comunidade – diz respeito à proibição real, no sentido de que estão proibidos um segundo processo e sanções sempre que já tenha sido aplicada uma sanção anterior pela mesma violação. Na interpretação mais ampla, relevante em especial em casos apreciados pelas autoridades de países terceiros, o princípio ne bis in idem traduz‑se na obrigação de se terem em conta as penalizações impostas no estrangeiro.

41.   Além disso, a SGL alega que os três requisitos que devem ser satisfeitos para a aplicação do princípio ne bis in idem (o mesmo infractor, os mesmos factos e um único direito protegido) estão preenchidos. As coimas foram aplicadas à SGL, que é uma pessoa jurídica autónoma e única; os factos são os mesmos (um cartel global) e os interesses legalmente protegidos na Europa e nos Estados Unidos também são os mesmos.

42.   A SGL contesta a conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que é manifesto que os processos accionados e as sanções aplicadas pela Comissão, por um lado, e pelas autoridades americanas, por outro, não prosseguiam o mesmo objectivo. A este respeito, a SGL remete para as conclusões do advogado‑geral Ruíz‑Jarabo Colomer no processo Italcementi (18). A SGL sustenta que este raciocínio é transponível para países terceiros. Na sua perspectiva, ambas as ordens jurídicas procuram garantir a livre concorrência. A SGL defende que o princípio da territorialidade não é relevante para a questão de saber se existe um «idem», mas apenas para a competência da Comissão para efeitos de instauração de processos de infracção. Embora não existam dúvidas de que podem existir procedimentos de controlo da aplicação das regras da concorrência, as coimas já impostas pelas autoridades de países terceiros devem ser tidas em conta.

43.   Mesmo que o princípio ne bis in idem não se aplique a países terceiros, a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância deviam ter tido em conta as coimas já aplicadas. Tal resulta do princípio da proporcionalidade ou da exigência de equidade formulada no acórdão Walt Wilhelm (19).

44.   A SGL defende igualmente que não é necessário um tratado internacional para se aplicar o princípio ne bis in idem. A este respeito, indica diversas ordens jurídicas nacionais onde o princípio é reconhecido, e onde não existe, por conseguinte, qualquer acordo internacional recíproco.

45.   A Comissão concorda com o entendimento do Tribunal de Primeira Instância.

Apreciação

46.   A questão da provável violação do princípio ne bis in idem foi recentemente tratada pelo advogado‑geral A. Tizzano nas conclusões apresentadas no processo Archer Daniels Midland (20). Esse processo também se referia a uma situação em que foram aplicadas sanções pela Comissão e pelas autoridades americanas e canadianas. No seu acórdão nesse processo (21), o Tribunal de Primeira Instância chegou à mesma conclusão que no presente processo, concretamente que o princípio ne bis in idem não se aplicava e que não havia motivos que justificassem a consideração pela Comissão das coimas já aplicadas por essas autoridades.

47.   Nas suas conclusões, o advogado‑geral A. Tizzano alegou que não existe actualmente um princípio de direito internacional público que proíba as autoridades ou tribunais de Estados diferentes de julgarem e condenarem alguém pelos mesmos factos e que os instrumentos multilaterais que confirmam o princípio ne bis in idem limitam geralmente a sua aplicabilidade às decisões judiciais dentro do mesmo Estado. A este propósito, referiu o artigo 14.°, n.° 7, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos de 1966, o artigo 4.° do protocolo n.° 7 à CEDH e a jurisprudência do Tribunal Penal Internacional para a ex‑Jugoslávia e de alguns tribunais constitucionais nacionais. Também salientou que, mesmo dentro de uma estrutura integrada como a da Comunidade, o princípio ne bis in idem só foi consagrado porque foi previsto por regras nesse sentido em acordos como, nomeadamente, a convenção de aplicação do acordo de Schengen.

48.   Mas, o advogado‑geral A. Tizzano continuou, mesmo que esse princípio geral de direito existisse (concretamente o de que uma pessoa não pode ser punida várias vezes em diferentes Estados pela mesma infracção), os três requisitos previstos na jurisprudência do Tribunal de Justiça têm de ser preenchidos. Concordou com o Tribunal de Primeira Instância que um destes requisitos, a unidade do interesse jurídico protegido, não estava preenchida, porque não se pode dizer que a legislação americana anti trust e o direito comunitário da concorrência protegem o mesmo bem jurídico. Argumentou, e eu estou de acordo, que a política da Comissão em matéria de coimas tem por objectivo proteger a livre concorrência no mercado comum que, por definição, se distingue do mercado que é protegido pelas autoridades de países terceiros.

49.   Concordo com estas conclusões. Não existe uma regra internacional que proíba a Comunidade de aplicar coimas quando outra autoridade já tenha aplicado coimas por violação das regras da concorrência, ou de aplicar uma coima reduzida. Em segundo lugar, o princípio ne bis in idem só se aplica normalmente dentro de um Estado. Em terceiro lugar, não se pode dizer que existe um acordo bilateral entre a Comunidade e os Estados Unidos ou o Canadá. Os acordos de cooperação existentes em matéria de concorrência (22) não tratam deste aspecto. Mas mesmo que o princípio ne bis inidem fosse aplicável, os três requisitos acima mencionados têm de ser preenchidos cumulativamente. Concordo com a Comissão e com o Tribunal de Primeira Instância que o terceiro requisito, o mesmo interesse jurídico, não está preenchido. Um cartel comete infracções em cada uma das jurisdições onde actua. Deste modo, o facto de um cartel operar a uma escala mundial não altera o facto de a legislação anti trust americana e a legislação comunitária da Comunidade tratarem, primordialmente, dos efeitos do cartel nos respectivos territórios. Por conseguinte, uma vez que os três requisitos não estão preenchidos, a referência pela SGL de várias ordens jurídicas nacionais onde uma decisão estrangeira é tratada como comparável a um acórdão interno é irrelevante.

50.   No que diz respeito à exigência geral de equidade, gostaria de salientar que, no meu entender, os acórdãos Walt Wilhelm e Boehringer não são transponíveis, sem mais, para as situações de países terceiros. Para além do facto de, em rigor, o acórdão Walt Wilhelm não tratar da questão do princípio ne bis in idem – nem o acórdão Boehringer –; a peculiaridade desse caso, mesmo tendo em conta que as autoridades o consideraram a partir de um ângulo diferente, consiste no facto de a violação ter ocorrido no território da Comunidade. Assim, havia um motivo válido para ter em conta a sobreposição territorial e, deste modo, exigir que a segunda autoridade em matéria de concorrência tivesse em conta a primeira coima ao impor, subsequentemente, uma nova sanção pecuniária (23). Tal razão não existe em relação a países terceiros, uma vez que estes, do ponto de vista territorial, são diferentes. O facto de a Comissão não estar obrigada a ter em consideração coimas anteriores aplicadas num Estado terceiro não significa que não possua um poder de apreciação que lhe permite fazê‑lo; no entanto, dado não haver reciprocidade, não se pode dizer que a Comissão esteja obrigada a ter em conta essa coima.

51.   A título de observação final, gostaria de sublinhar que os ordenamentos jurídicos diferem e que diferentes ordenamentos jurídicos originam parâmetros legais de comportamento de mercado de diferente conteúdo e alcance; deste modo, não só uma violação tem consequências diferentes ou divergentes nos diferentes ordenamentos jurídicos como na mesma ordem jurídica as consequências devem ser determinadas de acordo com o seu impacto nesse ordenamento.

52.   A posição defendida pela SGL implicaria a perda de significado do conceito da territorialidade inerente ao direito económico público. Significaria que as normas que regulam as condições do comportamento de mercado das empresas fossem idênticas em todo o mundo o que, por razões óbvias, não acontece.

B –    Segundo fundamento

53.   Com o seu segundo fundamento, respeitante às conclusões do Tribunal de Primeira Instância relativamente à fixação dos montantes base das coimas, a SGL critica o facto de o Tribunal não ter reduzido o montante base da coima que lhe foi aplicada, quando o deveria ter feito a fim de observar sem discriminação os critérios de avaliação que fixou.

54.   A este respeito, a SGL refere‑se à nova classificação dos outros membros do cartel, a qual se traduziu num montante base da coima mais baixo. Em primeiro lugar, a SGL coloca a questão de saber se o cálculo do volume médio de negócios e das quotas de mercado poderá ser feito dentro da mesma categoria porque, na sua perspectiva, a avaliação da repercussão no mercado de cada empresa deve ser ponderada individualmente e não numa base consolidada. Em segundo lugar, a SGL argumenta que a diferença entre a sua quota de mercado e a da UCAR é demasiado importante para justificar a sua colocação na mesma categoria que a UCAR. A diferença máxima encontrada nas quotas de mercado é superior aos termos percentuais utilizados pela Comissão na decisão. Por conseguinte, o montante base devia ser ajustado. Em terceiro lugar, a nova classificação de alguns dos outros membros terá tido lugar em circunstâncias em que a diferença entre as quotas de mercado era menor.

Apreciação

55.   Em primeiro lugar, importa recordar que a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação ao fixar os montantes da coima e que não está obrigada a aplicar uma fórmula matemática precisa para esse efeito. Não obstante, incumbe ao juiz comunitário investigar se a Comissão excedeu os seus poderes discricionários. Por último, constitui igualmente jurisprudência assente que não compete ao Tribunal de Justiça, quando se pronuncia sobre questões de direito no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, por motivos de equidade, substituir pela sua própria apreciação a apreciação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, que se pronunciou, no exercício da sua plena jurisdição, sobre o montante das coimas aplicadas a empresas, devido à violação, por estas, do direito comunitário (24).

56.   No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou que, enquanto tal, a repartição em determinadas categorias é permitida. Declarou ainda que quando as empresas são classificadas em categorias para efeitos da fixação do montante das coimas, a delimitação dos limiares para cada uma das categorias assim identificadas deve ser coerente e objectivamente justificada. O Tribunal de Primeira Instância averiguou a seguir se a determinação dos limiares que separam as três categorias é coerente e objectivamente justificada.

57.   Conforme foi explicado pelo Tribunal de Primeira Instância, e como resulta claramente da decisão da Comissão, para definir as três categorias e para fixar os diferentes montantes base, a Comissão baseou‑se num critério único, concretamente, os volumes de negócios e as quotas de mercado concretos que os membros do cartel realizaram com a venda do produto em causa no mercado mundial. Utilizou os volumes de negócios de 1998 e a evolução da quota de mercado entre 1992 e 1998. Utilizou um método de cálculo baseado em múltiplos de uma determinada percentagem da quota de mercado, percentagem que correspondia, deste modo, a um montante em euros fixo. O montante inicial aumentava, assim, por «parcelas». Daí resultou que à SGL, à luz das suas quotas de mercado, foi atribuído o montante inicial de 40 milhões de EUR, tal como à UCAR. O Tribunal de Primeira Instância concluiu que a determinação dos montantes correspondentes às parcelas que resultaram no montante base de 40 milhões de EUR para empresas da primeira categoria não foi arbitrária e não ultrapassou os limites do poder discricionário de que dispõe na matéria. O Tribunal de Primeira Instância aprovou ainda o facto de a Comissão ter colocado a SGL e a UCAR na mesma categoria, atendendo ao respectivo volume de negócios relevante e às respectivas quotas de mercado.

58.   A SGL não contesta o montante base da primeira categoria, mas sim o facto de ter sido colocada na primeira categoria. Alega que o Tribunal de Primeira Instância se afastou do seu próprio método estabelecido, o que constitui ou uma violação da regra da não discriminação ou um erro de apreciação.

59.   Não concordo com este ponto de vista. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância não substituiu o método da Comissão pelo seu próprio método. O Tribunal de Primeira Instância limitou‑se a averiguar se a Comissão tinha aplicado o seu método de uma forma consistente e coerente. Conforme referido supra, aprovou um método pelo qual os membros de um cartel foram classificados em diversas categorias, o que se traduziu num montante de base único para todas as empresas em cada categoria específica. Verificou e aprovou as diferenças entre as categorias. Também averiguou se a composição dentro de cada categoria era suficientemente coerente do ponto de vista das diferenças de dimensão e por comparação com a categoria seguinte. Assim, manteve‑se dentro da lógica geral do sistema utilizado pela Comissão para os membros do cartel.

60.   Quanto à primeira categoria, o Tribunal de Primeira Instância aprovou, atendendo às proporções das dimensões, a classificação pela Comissão da SGL e da UCAR na mesma categoria. Apenas reclassificou determinados membros colocados na segunda categoria porque as proporções das dimensões diferiam demasiado relativamente a outros membros dessa categoria. Consequentemente, esses membros foram colocados na terceira categoria. Assim, a terceira categoria teve de voltar a ser dividida para criar uma quarta categoria, de modo a manter o equilíbrio no método utilizado pela Comissão. Tal, no entanto, não afectou a SGL.

61.   De facto, a SGL procura contestar um sistema de classificação porque entende que cada diferença de quota de mercado ou de volume de negócios devia traduzir‑se numa «categoria» distinta para cada empresa participante no cartel e, deste modo, num montante base individualizado. Tal, no entanto, poria em causa a utilização de um sistema de categorias que implica a utilização de determinados diferenças. Conforme foi referido correctamente pelo Tribunal de Primeira Instância, não existe nada de errado em dividir os membros de um cartel em categorias na fase de determinação da gravidade das infracções, embora tal abordagem ignore as diferenças de dimensão entre empresas da mesma categoria, desde que o método utilizado para a formação das categorias respeite o princípio da igualdade de tratamento e, deste modo, a exigência de que a delimitação das diferenças para cada uma das categorias identificadas seja coerente e objectivamente justificada.

62.   O segundo fundamento não procede.

C –    Terceiro fundamento

63.   A SGL invoca a ilegalidade do acréscimo específico de 25% do montante base da coima, que corresponde a 15,5 milhões de EUR, em razão das advertências efectuadas aos outros membros do cartel antes do início do controlo da Comissão. Ao confirmar esta conclusão da Comissão, o Tribunal de Primeira Instância violou o princípio nullapoena sine lege, o princípio in dubio pro reo e o princípio da igualdade de tratamento.

64.   Estes fundamentos referem‑se aos n.^os  312 a 317 e aos n.^os  436 a 438 do acórdão impugnado. Na sua decisão, a Comissão aumentou o montante base da coima em 25% porque considerou que as tentativas da SGL de obstruir o processo da Comissão mediante a advertência das outras empresas sobre a iminência da inspecção constituíram uma circunstância agravante importante.

65.   Perante o Tribunal de Primeira Instância, a SGL alegou que as chamadas telefónicas de advertência não podiam ser punidas com um aumento da coima porque não constituíam uma violação da lei. Além disso, salientou que as advertências se basearam numa fuga de informação de um funcionário da Comissão. Acresce que a UCAR que, na sequência das advertências, tinha revisto os seus ficheiros e destruído ou retirado documentos incriminatórios, não foi punida pela Comissão por essa conduta.

66.   O Tribunal de Primeira Instância entendeu que «[o] facto de a SGL ter avisado outras empresas da iminência das referidas verificações podia também ser qualificado, correctamente, de circunstância agravante (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Sarrió/Comissão, T‑334/94, Colect., p. II‑1439, n.° 320). Contrariamente às alegações da SGL, trata‑se não de uma infracção específica e autónoma, não prevista no Tratado e no Regulamento n.° 17, mas de um comportamento que reforçava a gravidade da infracção inicial. Com estes avisos dirigidos a outros membros do cartel, a SGL pretendia, efectivamente, disfarçar a existência do acordo e mantê‑lo em vigor, o que, aliás, conseguiu até Março de 1998» (25).

67.   Neste contexto, o Tribunal de Primeira Instância entendeu ainda que a referência da SGL ao artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 17 era irrelevante porque a disposição mencionada se referia às ditas obstruções como infracções autónomas, independentes da eventual existência de um cartel, enquanto os avisos feitos pela SGL se destinavam a garantir a manutenção de um cartel que era considerado constituir uma violação flagrante e indiscutível do direito comunitário da concorrência (26).

68.   No que diz respeito à invocação pela SGL do princípio da igualdade de tratamento em comparação com a UCAR, cuja destruição dos documentos incriminatórios não foi tida em consideração como circunstância agravante, o Tribunal de Primeira Instância referiu que isso não era susceptível de alterar a qualificação de circunstância agravante dos avisos. De acordo com o Tribunal de Primeira Instância: «com efeito, tendo por destinatários outras empresas, estes avisos excediam a esfera puramente interna da SGL e pretendiam fazer fracassar todo o inquérito da Comissão, a fim de garantir a continuação do acordo, tendo a UCAR destruído os seus documentos para evitar que a sua própria implicação no acordo fosse descoberta. Trata‑se de dois comportamentos diferentes, razão pela qual não se pode acusar a Comissão de ter tratado situações comparáveis de maneira diferente».

69.   Conforme acima mencionado, em apoio do seu pedido de anulação desta parte do acórdão recorrido, a SGL baseia‑se em três fundamentos.

70.   No que diz respeito à invocada violação do princípio nulla poena sinelege, a SGL refere o artigo 7.° da CEDH e o artigo 49.°, n.° 1 da Carta dos Direitos Fundamentais. Também refere a jurisprudência do Tribunal de Justiça que estabelece que uma sanção, mesmo de natureza não criminal, só pode ser aplicada quando seja fundada numa base legal clara e não ambígua. A SGL alega que o aumento do montante base da coima por avisar outros membros do cartel viola este princípio, uma vez que aquelas advertências não violam qualquer norma proibitiva. Não se trata de um elemento do artigo 15.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 17 nem pode ser considerado um elemento da regra de proibição prevista nos artigos 81.° CE e 82.° CE e do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17. O recorrente alega que o Regulamento n.° 17 e o novo Regulamento n.° 1/2003 só prevêem sanções no caso de obstruções ocorridas durante uma investigação no local. Enquanto não houver uma ordem de inspecção, não existe uma regra que proíba a destruição de documentos. Não existe nenhuma regra que proíba a advertência de outros membros do cartel. Deste modo, a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância não podem ilidir esta situação jurídica aumentando a coima por meio da classificação incorrecta dessa conduta como circunstância agravante.

71.   A SGL alega que o Tribunal de Primeira Instância também violou o princípio in dubio pro reo porque baseou a sua apreciação em presunções. A este respeito, salienta que o acórdão Sarrió não é transponível para o presente processo porque a dissimulação não é um elemento dos acordos de cartel entre os seus membros. Em segundo lugar, as presunções do Tribunal de Primeira Instância, nomeadamente de que a SGL preveniu outros membros do cartel numa tentativa de disfarçar a existência do acordo e mantê‑lo em vigor, e que conseguiu fazer até Março de 1998, não foram provadas nem são plausíveis.

72.   Por último, a SGL alega que o aumento da coima por avisar outros membros do cartel, em comparação com o facto de a UCAR não ter sido punida por destruir documentos, constitui discriminação.

73.   A Comissão entende que o primeiro e terceiro fundamentos são inadmissíveis e que, em todo o caso, os três fundamentos não procedem. Quanto à alegada falta de base legal, a Comissão defende que a SGL se esquece que a Comissão não impôs especificamente uma coima por avisar os outros membros do cartel, mas considerou essa conduta uma circunstância agravante para efeitos de cálculo da coima. Quanto ao alegado tratamento discriminatório, a Comissão salienta que a advertência de outros membros do cartel não é comparável com a destruição de documentos. A este respeito, a Comissão alega que a SGL não se limitou a dissimular ou destruir os seus próprios documentos, ou a impedir a apresentação de documentos comprometedores, mas também ajudou a frustrar a investigação nas outras empresas. Por último, a Comissão argumenta que o fundamento respeitante às alegadas presunções do Tribunal de Primeira Instância não é convincente.

Apreciação

74.   No âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, cabe ao Tribunal de Justiça verificar que aquele tribunal não cometeu erros de direito ou de fundamentação nem desvirtuou elementos de prova.

75.   No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância afirmou que o aumento da coima pelo facto de avisar outras empresas não se revelou desproporcionado ou discriminatório e confirmou a qualificação de obstrutiva dada pela Comissão à conduta da SGL.

76.   A questão que se deve colocar é a de saber se a SGL tem razão quando afirma que não existe uma base legal para punir obstruções, excepto no caso de uma inspecção da Comissão ordenada por uma decisão nos termos do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17.

77.   No meu entender, o Tribunal de Primeira Instância tinha razão ao afirmar que a conduta em questão não era uma infracção específica e autónoma, mas um comportamento que reforçava a gravidade da infracção inicial. O facto de o artigo 15.°, n.° 1, referir determinadas obstruções num contexto específico como infracções autónomas não significa que um comportamento fora desse contexto não possa contribuir para a gravidade da violação do artigo 81.° CE ou do artigo 82.° CE.

78.   De facto, quanto a esta última conduta, a base legal para um aumento da coima encontra‑se no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 (27). Assim, a SGL está errada quanto à alegada ausência de base legal. Não existe uma violação do princípio nulla poena sine lege.

79.   Neste contexto, recordo a jurisprudência assente, segundo a qual o montante da coima é fixado de acordo com a gravidade da infracção (inicial), que a gravidade da violação tem de ser determinada por referência a numerosos factores, que a Comissão possui um poder de apreciação ao fixar as coimas (ou os seus elementos) e também pode, a todo o tempo, ajustar o montante das coimas de modo a assegurar o respeito das regras de concorrência. A consideração de circunstâncias agravantes na fixação da coima é compatível com a tarefa de a Comissão assegurar a aplicação das regras de concorrência. Neste contexto, refiro ainda a lista de exemplos de circunstâncias agravantes descritas no ponto 2 das orientações.

80.   A lista de circunstâncias agravantes que justificam um aumento da coima não é exaustiva, como decorre do último travessão, mas este não é necessariamente o caso. A questão de saber se há uma circunstância agravante que justifique um aumento da coima depende de cada caso concreto. É óbvio que a circunstância agravante que justifica um aumento da coima deve [ser um elemento ou] estar suficientemente relacionada com a infracção. Assim, a título de exemplo, refira‑se que, num caso de reincidência, deve estar claro que a empresa em questão já cometeu uma infracção do mesmo tipo. Quando for assim, o seu envolvimento uma segunda vez numa infracção semelhante reforça a gravidade da infracção em questão. O mesmo se aplica aos lucros obtidos em consequência da infracção. Estes lucros constituem um dos factores a considerar na determinação da gravidade da infracção. Sempre que seja possível estimar objectivamente o montante dos ganhos obtidos indevidamente, estes traduzir‑se‑ão num aumento da coima. O mesmo se poderá dizer relativamente às reacções de obstrução ou às advertências a outros membros do cartel que têm um efeito de obstrução.

81.   O membro de um cartel que é informado, seja por que forma for, sobre a iminência de uma possível investigação pode reagir de diversas formas: 1) avisar os outros membros e sugerir que seja posto fim ao cartel; 2) avisar os outros membros e sugerir a continuação do cartel, o que também implica a adopção de medidas destinadas a dissimular o cartel, tais como, por exemplo, a destruição de documentos incriminadores; ou 3) em vez de avisar os outros membros, decidir tirar partido da política de cooperação da Comissão, colaborando com a mesma.

82.   Deste modo, não se pode dizer que a advertência de outros membros do cartel sobre a iminência da inspecção reforce inevitavelmente a gravidade de uma infracção; no entanto, entendo que, no presente processo, a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância não erraram ao concluir nesse sentido. Na sua jurisprudência anterior, o Tribunal de Primeira Instância reafirmou as conclusões da Comissão de que o facto de as empresas não só terem consciência da ilegalidade da sua conduta mas também terem tomado medidas para dissimulá‑la, reforçava a gravidade da infracção. As advertências feitas no presente processo integram‑se neste entendimento. No presente processo, as advertências sobre a iminência de uma investigação foram feitas pela SGL, um membro europeu importante do cartel, a outros membros (europeus) do cartel. Também está provado que estas advertências tiveram impacto na investigação da Comissão do cartel, uma vez que quando a Comissão levou a cabo averiguações nas instalações das empresas envolvidas no cartel já se tinham perdido muitas provas. Para a Comissão, tais factos constituíram razões objectivas para qualificar as advertências como uma circunstância agravante que justificou um aumento da coima. No meu entender, a sugestão da SGL de que o seu único objectivo ao advertir os outros membros do cartel era o de impressioná‑los não convence. O efeito das advertências aponta decididamente noutra direcção. Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância podia concluir, sem violar o princípio in dubio pro reo, que as advertências se destinaram a dissimular o cartel e a assegurar a sua continuação, e que tal foi conseguido até uma certa data. De resto, como observei no número anterior, ao tomar conhecimento da possível iminência de uma investigação, a SGL também poderia ter decidido colaborar com a Comissão no contexto da comunicação sobre a cooperação, e nesse caso teria beneficiado de uma redução muito superior. A sua decisão de colaborar foi apenas tomada numa fase muito mais posterior. Também decidiu pôr fim ao cartel numa fase posterior.

83.   O fundamento relativo à discriminação também não é procedente. É importante fazer uma distinção, como fez o Tribunal de Primeira Instância, entre os efeitos externos e internos de uma conduta. De facto, não existe uma obrigação geral, enquanto tal, de manter em arquivo documentos incriminatórios. Assim, de modo a impedir a descoberta do seu envolvimento num cartel, a empresa em questão pode decidir destruir tais documentos com efeitos meramente internos (a não ser que, como no processo Sarrió, a dissimulação sistemática faça parte do plano). Tal conduta não pode, enquanto tal, ser considerada uma circunstância agravante. No entanto, as advertências aos outros membros do cartel produzem efeitos que vão para além da esfera puramente interna. Elas destinam‑se a frustrar toda a investigação da Comissão. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância teve razão ao afirmar que se tratavam de dois comportamentos diferentes e que, portanto, não se podia acusar a Comissão de ter tratado situações comparáveis de maneira diferente.

D –    Quarto fundamento

84.   Com este fundamento, a SGL alega: 1) que o Tribunal de Primeira Instância não teve em consideração, nos n.^os  366 a 368 do acórdão recorrido, que a coima fixada (ou o nível intermédio da coima fixada) pela Comissão excede o limite máximo da coima previsto no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento; 2) que tal constitui uma violação do princípio nulla poena sine lege e; 3) do princípio da igualdade de tratamento; e, além disso, 4) que o raciocínio seguido nessa matéria é inadequado.

85.   A SGL alega que o Tribunal de Primeira Instância não teve em consideração que uma parte do volume de negócios em 2000 tinha de ser imputado a outra empresa que a SGL adquiriu no início de 2000 e, por conseguinte, depois de a infracção ter cessado (em Março de 1998). A este respeito, a SGL refere o acórdão cimento (28). A SGL refere ainda a sua queixa relativamente à duração do procedimento administrativo, cujo atraso terá afectado negativamente a sua situação financeira. Por conseguinte, a Comissão devia ter considerado os volumes de negócios de 1999.

86.   Além disso, apesar dos amplos motivos apresentados no Tribunal de Primeira Instância, este tribunal deixou em aberto a questão de saber se a Comissão devia ter feito referência aos volumes de negócios de 1999 (980 milhões de EUR) ou de 2000 (1,08 ou 1,26 biliões de EUR). Ao responder que apenas importa que a coima que venha a ser finalmente aplicada não exceda 10% do volume de negócios mundial, ou seja, depois de tidas em conta quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes e aplicada qualquer redução no âmbito da comunicação sobre a cooperação, e que os argumentos apresentados respeitantes ao procedimento administrativo excessivamente longo e ao acórdão cimento eram irrelevantes (29), o Tribunal de Primeira Instância ignorou o facto de que a Comissão aplicou à UCAR o limite máximo de 10% do volume de negócios realizado durante o exercício económico anterior antes de aplicar a comunicação sobre a cooperação. Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância considerou erradamente no n.° 353 do acórdão recorrido que a SGL não se encontrava na mesma posição que a UCAR. A SGL alega que a presunção do Tribunal de Primeira Instância é incorrecta. O volume de negócios global da SGL em 1999, assim como o respectivo volume de negócios em 2000, após redução do volume de negócios imputado à Keramchemie, era tal que o limite máximo de 10% foi excedido antes de se aplicar a comunicação sobre a cooperação. Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância não podia deixar em aberto a questão do ano do volume de negócios relevante.

87.   Em segundo lugar, a SGL contesta as conclusões do Tribunal de Primeira Instância que constam do n.° 368 do acórdão recorrido onde se refere que nenhuma disposição do direito comunitário fixa sanções administrativas, mínimas ou máximas, para as diferentes categorias de infracções ao direito da concorrência e que a Comissão é portanto, em princípio, livre de determinar o montante das coimas em função das suas gravidade e duração, desde que o montante final da coima não exceda o limite de 10% referido no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17. A este respeito, a SGL alega, relativamente ao artigo 7.° da CEDH e ao artigo 49.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, que o limite máximo de 10%, que constitui a sanção mais severa não deve ser excedido em circunstância alguma e que tal também se aplica às operações de cálculo da coima intermédias.

88.   Em terceiro lugar, a SGL invoca ainda a violação da igualdade de tratamento pelo facto de a Comissão, no caso da UCAR, ter reduzido o montante que excedia o limite de 10% do volume de negócios antes de aplicar a comunicação sobre a cooperação. A este respeito, a SGL refere‑se à consideração, também salientada pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 232 do acórdão recorrido, de que a Comissão deve aplicar o seu próprio método de forma correcta, coerente e, em especial, não discriminatória. Deste modo, a Comissão agiu de forma errada ao afirmar que o montante base da coima fixado antes da aplicação da comunicação sobre a cooperação só excedeu o limite máximo permitido no caso da UCAR.

89.   Por último, a SGL alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao negar que tinha havido uma violação do dever de fundamentação. Ao contrário do entendimento do Tribunal de Primeira Instância, a SGL sustenta que a Comissão devia ter referido na decisão as razões pelas quais aplicou à UCAR uma redução antes de aplicar a comunicação sobre a cooperação e não o fez no caso da SGL. Alega que a abordagem da Comissão colocou a SGL em situação de desvantagem porque a sua situação era semelhante. Por conseguinte, a Comissão violou o artigo 253.° CE.

90.   A Comissão observa que o Tribunal de Primeira Instância já rejeitou, correctamente, estes argumentos nos n.^os  366 a 368 do acórdão recorrido. Alega que nem a coima aplicada pela Comissão, nem a coima reduzida pelo Tribunal de Primeira Instância excedem o limite de 10% previsto no artigo 15.°, n.° 2 do Regulamento n.° 17.

Apreciação

91.   No que diz respeito à alegada interpretação errada feita pelo Tribunal de Primeira Instância, gostaria de fazer as seguintes observações. A abordagem da Comissão na fixação das coimas já foi explicada. Conforme referiu correctamente o Tribunal de Primeira Instância, a repartição em três grupos baseou‑se nos volumes de negócios de 1998, o ano em que a infracção cessou, e nas quotas de mercado dos anos anteriores. Por conseguinte, não se pode dizer que o Tribunal de Primeira Instância não se tenha debruçado sobre esta questão. Além disso, como também salientou a Comissão, há uma distinção entre o cálculo da coima, por um lado, e o assegurar‑se no final do cálculo, por outro, que a coima não excederá o limite máximo de 10% previsto no Regulamento n.° 17. O ano de referência para esse cálculo não é necessariamente o mesmo. Conforme já explicado, o cálculo da coima baseia‑se em valores de 1998. Para se verificar se o limite máximo foi atingido, a Comissão teve em conta os volumes de negócios de 2000, os quais constituíam o ponto de referência correcto nos termos do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17. Assim, também não existe uma contradição com os acórdãos cimento.

92.   O Tribunal de Primeira Instância rejeitou a alegação de que o processo foi excessivamente longo. A SGL não apresentou qualquer argumento novo convincente sobre o modo como o Tribunal de Primeira Instância terá errado nesta matéria.

93.   Quanto aos argumentos respeitantes à violação do princípio nullapoena sine legem, refiro o recente acórdão proferido em instância de recurso no processo tubos com revestimento térmico (30). Esse acórdão deixa bem claro que o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 não proíbe à Comissão referir‑se, para o seu cálculo, a um montante intermédio que ultrapasse esse mesmo limite e também não se opõe a que operações de cálculo intermédias que têm em consideração a gravidade e a duração da infracção sejam efectuadas sobre um montante superior ao referido limite (31). Deste modo, é só o montante que vem finalmente a ser aplicado a uma empresa que não pode exceder o limite de 10%.

94.   Também não existe uma violação do princípio da não discriminação. O Tribunal de Primeira Instância constatou, simplesmente, com base nos volumes de negócios da SGL e nos da UCAR, que a posição da SGL não era semelhante.

95.   O facto de a Comissão não ter explicado na própria decisão a redução do montante da coima da UCAR antes de aplicar a comunicação sobre a cooperação não afecta a SGL.

E –    Quinto fundamento

96.   Com este fundamento, a SGL critica igualmente o Tribunal de Primeira Instância por não ter tido em conta a importância de determinados documentos aos quais não teve acesso. Em complemento do que referiu na primeira instância, a SGL observa que os novos documentos de acusação de que não tinha conhecimento e a respeito dos quais não pôde ser ouvida foram mesmo utilizados pela primeira vez no acórdão do Tribunal de Primeira Instância.

97.   A SGL alega que as conclusões do Tribunal de Primeira Instância são contraditórias. Primeiro, afirma que os documentos relativos à cooperação das empresas não faziam parte do processo interno, mas constavam do processo de instrução da Comissão a que as empresas tinham acesso (32). A seguir, no entanto, verifica‑se que o processo interno continha informação fornecida pela UCAR e relacionada com a cooperação das empresas, informação essa com valor probatório ou que, de qualquer forma, foi utilizada pelo Tribunal de Primeira Instância como prova, e que podia ter sido útil na sua defesa (33).

98.   Foi só com o processo no Tribunal de Primeira Instância que a SGL tomou conhecimento de que a UCAR tinha informado a Comissão sobre a intervenção do Organismo Europeu de Luta Antifraude em relação ao funcionário a quem era imputada a fuga de informação e que tinha sido instaurado um processo penal ao funcionário em questão na Itália (34). A SGL pressupõe que esta informação também fazia parte do processo interno da Comissão e que se refere a elementos que teriam sido úteis para a sua defesa.

99.   Estes documentos também não podem, de acordo com a SGL, ser classificados como documentos internos e, portanto, como não acessíveis. Tal resulta da comunicação da Comissão relativa às regras de procedimento interno para o tratamento dos pedidos de consulta do processo (35). A SGL também infere dessa comunicação e da jurisprudência (36), que os documentos probatórios devem estar à disposição das partes em tempo útil. Assim, ao contrário do que o Tribunal de Primeira Instância referiu (37), não era necessário pedir uma lista ou um resumo não confidencial de documentos contendo assuntos secretos ou confidenciais. A Comissão devia ter indicado os documentos não acessíveis.

100. Pela mesma razão, a SGL entende que o relatório do consultor‑auditor contém erros. De acordo com a comunicação acima mencionada, no âmbito do acesso ao processo, a classificação de documentos internos (não acessíveis) é feita sob o controlo do consultor‑auditor, que pode, se necessário, certificar a natureza de «documento interno» dos documentos aí reunidos (38). O relatório não menciona as objecções levantadas pela SGL. Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância entendeu incorrectamente que o consultor‑auditor só tem de comunicar ao colégio dos membros da Comissão as acusações pertinentes para a apreciação da legalidade do desenrolar desse procedimento. No entender da SGL, o relatório final seria supérfluo se só tivesse de conter objecções fundadas.

Apreciação

101. Na medida em que a SGL alega que a sua carta dirigida à Comissão contém, para além do pedido de acesso aos documentos internos da Comissão, o pedido de uma lista ou de um resumo não confidencial de documentos contendo assuntos secretos ou confidenciais, a sua alegação deve ser rejeitada. A recorrente não impugna uma questão de direito, mas uma apreciação de facto. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância considerou provado que o pedido da SGL não se referia a uma lista ou a um resumo não confidencial.

102. Na medida em que a SGL sustenta que o relatório final do consultor‑auditor continha erros, essa alegação também deve ser rejeitada. Em primeiro lugar, no que refere à alegada classificação incorrecta de determinados documentos como internos, o consultor‑auditor não necessitava, à data dos factos, de determinar se a classificação como documentos internos estava ou não correcta. Tal controlo só é realizado «se necessário», conforme resulta da redacção do ponto II.A.2 da comunicação. A SGL não levantou esta questão junto do consultor‑auditor, mas limitou‑se a criticar a Comissão por não lhe ter dado acesso ao seu processo interno ou fornecido uma lista ou resumo dos documentos confidenciais. Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância já apreciou, de forma correcta, esses fundamentos nos n.^os 50 a 54 do acórdão recorrido. A SGL não apresentou nenhum novo argumento relevante.

103. Quanto aos documentos referentes à cooperação das empresas, recorde‑se que o Tribunal de Primeira Instância utilizou estes documentos em apoio do pedido apresentado pela UCAR de uma maior redução da coima, tendo em conta a informação que fornecera à Comissão, embora oralmente (e que constava de notas internas elaboradas por funcionários da Comissão, mas não do processo de instrução da Comissão). Quanto a esse aspecto, refira‑se que o Tribunal de Primeira Instância, que decidiu que a informação não documental também é relevante no contexto da política de cooperação da Comissão, não utilizou tais documentos de acusação contra a SGL. A SGL não explicou como é que o seu direito de defesa podia ser afectado neste contexto. O mesmo se aplica em relação aos alegados documentos internos relativos à investigação realizada pelo OLAF. Além disso, refira‑se que a SGL confessou à Comissão a sua participação no cartel e que cooperou ela própria com a Comissão no contexto da comunicação sobre a cooperação.

104. Aliás, mesmo que a Comissão fosse obrigada a comunicar estes documentos, ou pelo menos a sua existência, constitui jurisprudência assente que a não comunicação de um documento apenas constitui violação dos direitos de defesa se a empresa em causa demonstrar, por um lado, que a Comissão se baseou nesse documento para fundamentar a sua acusação relativa à existência de uma infracção e, por outro, que essa acusação só poderia ser provada mediante o referido documento. Além disso, se existirem outras provas documentais de que as partes tomaram conhecimento ao longo do procedimento administrativo, que sirvam especificamente de apoio às conclusões da Comissão, a eliminação, enquanto elemento de prova, do documento de acusação não comunicado não invalida a procedência das acusações formuladas na decisão impugnada. O Tribunal de Justiça também decidiu que incumbe à empresa em questão demonstrar que o resultado a que a Comissão chegou na sua decisão teria sido diferente se devesse ser afastado, enquanto meio de prova de acusação, um documento não comunicado no qual a Comissão se baseou para incriminar essa empresa (39).

105. Conforme foi referido, a SGL queixa‑se de que não lhe foi dado suficiente acesso ao processo no que diz respeito à cooperação de outras empresas, mas não explica como é que isso terá afectado a sua posição.

F –    Sexto fundamento (capacidade de pagamento)

106. Com este fundamento, a SGL critica o Tribunal de Primeira Instância por não ter tido de forma alguma em conta a sua reduzida capacidade financeira ao fixar o montante da coima, o que constitui uma violação do princípio da proporcionalidade e do direito à liberdade de dispor dos seus bens. A SGL argumenta que as sanções previstas pelo direito da concorrência de modo algum podem pôr em perigo a existência daqueles a quem são aplicadas e que o funcionamento da empresa deve ser o critério nos termos do qual devem ser avaliadas a adequação e a justeza das sanções em cada caso. Afirma que é geralmente proibido tomar como base os elementos da mesma que podem ainda ser salvos caso esta se revele insolvente em consequência da coima. No seu entender, as coimas devem sempre ser fixadas de modo que não impliquem uma «sentença de morte» económica.

107. Na decisão impugnada, a Comissão concluiu, depois de ter examinado a situação financeira da SGL, que o montante da coima não devia ser ajustado. Esta conclusão foi confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância. Referindo‑se a jurisprudência assente, este Tribunal afirmou que a Comissão não é obrigada a tomar em consideração a situação financeira deficitária de uma empresa interessada para efeitos da determinação do montante da coima, na medida em que o reconhecimento de tal obrigação equivaleria a oferecer uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado. O Tribunal de Primeira Instância salientou que a obrigação de ter em conta a capacidade contributiva real de uma empresa, na acepção do ponto 5, alínea b), das orientações, apenas opera no seu «contexto social específico», constituído pelas consequências que o pagamento da coima tem, designadamente, ao nível de um aumento do desemprego ou de uma deterioração de sectores económicos a montante e a jusante da empresa em causa. Também observou que o facto de uma medida adoptada por uma autoridade comunitária provocar a falência ou a liquidação de uma dada empresa não é proibido, como tal, pelo direito comunitário (40).

Apreciação

108. Na medida em que a SGL critica o Tribunal de Primeira Instância por ter rejeitado o seu argumento de que a Comissão deveria ter tido em consideração a sua capacidade de pagamento da coima e que tinha fixado o montante da coima num nível que ameaçava a sua sobrevivência, este fundamento não pode ser aceite. Como referiu correctamente o Tribunal de Primeira Instância, a Comissão não é obrigada a tomar em consideração a situação financeira difícil de uma empresa interessada para efeitos da determinação do montante da coima, na medida em que o reconhecimento de tal obrigação equivaleria a oferecer uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado (41).

109. Além disso, dado que sustenta que a Comissão deveria ter tido em conta as coimas já aplicadas pelas autoridades de países terceiros, as quais constituíram o factor que causou a reduzida capacidade de pagamento, esse argumento também não pode ser aceite. Embora a capacidade de pagamento se distinga do conceito de ne bis in idem, a Comissão não é obrigada, em ambos os casos, a ter em consideração as coimas aplicadas pelas autoridades de países terceiros.

110. Deste modo, a capacidade de pagamento não constitui um critério relevante para a fixação de coimas. Tal não significa que a Comissão não possa ter em conta a reduzida capacidade de pagamento. Nos acórdãos que abordam a questão da capacidade de pagamento, o Tribunal de Justiça apenas refere que a Comissão não é obrigada a ter em consideração a situação financeira da empresa em questão. Não proíbe a Comissão de o fazer.

111. A capacidade de pagamento está agora especificamente mencionada nas orientações da Comissão, no ponto 5, alínea b), sob a epígrafe «Observações de carácter geral». Como referiu correctamente o Tribunal de Primeira Instância no n.° 371 do seu acórdão, este ponto não põe em causa a jurisprudência nesta matéria. Em segundo lugar, na medida em que as orientações prevêem a tomada em consideração da «capacidade contributiva real num contexto social determinado» para adaptar o montante das coimas previsto, há que fazê‑lo «segundo as circunstâncias» e, como observou correctamente o Tribunal de Primeira Instância, «num contexto social determinado». Assim, não existe aí qualquer automatismo.

112. A SGL também critica o entendimento de que as sanções podem levar à sua saída do mercado. Alega que tal se traduz numa violação do direito à liberdade de dispor dos seus bens e refere a este respeito os artigos 16.° e 17.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Em segundo lugar, contesta o paralelismo feito com a jurisprudência relativa a auxílios de Estado.

113. Quanto à referência à liberdade de empresa e ao direito de propriedade, deve ser sublinhado que esta liberdade e este direito estão sujeitos a limitações. Assim, eles não dão certamente «carta branca» aos cartéis, nem servem de defesa nos casos de detecção de um cartel.

114. No que diz respeito ao paralelismo com os auxílios de Estado, o Tribunal de Primeira Instância limitou‑se a fazer a observação geral, referindo‑se a este propósito à jurisprudência em matéria de auxílios de Estado, de que o facto de uma medida adoptada por uma autoridade comunitária provocar a falência ou a liquidação de uma determinada empresa não é proibido, como tal, pelo direito comunitário. O que está correcto e não pode ser negado pela SGL. De resto, gostaria de acrescentar que o conceito de concorrência efectiva e livre implica, nomeadamente, que os intervenientes menos eficientes deixarão normalmente o mercado. Também é sabido que devido aos cartéis, esses intervenientes menos eficientes deixaram de poder sobreviver. Assim, as disposições em matéria de auxílios de Estado e as disposições em matéria de concorrência possuem a característica comum de ambas garantirem mercados competitivos e de ambas as políticas procurarem impedir ou não causar danos neste contexto, embora de diferentes formas. A Comissão, na sua política em matéria de coimas, pode certamente ter em conta o efeito das suas coimas e, sempre que necessário, a reduzida capacidade de pagamento. De facto, uma coima que exceda a capacidade de pagamento de uma empresa, traduzindo‑se em mora e, por fim, na falência, torna‑se ineficaz. No presente processo, contudo, a Comissão averiguou a situação financeira do recorrente mas entendeu não haver motivos para se afastar da coima proposta. Além disso, não cabe à Comissão preocupar‑se com o facto de a coima causar dificuldades por obrigar à tomada de medidas internas pela empresa com vista à disponibilização de fundos.

115. O Tribunal de Primeira Instância entendeu ainda correctamente que a SGL não pode invocar a decisão denominada grafites especiais (42). Nessa decisão a Comissão teve em consideração a reduzida capacidade de pagamento. A alegação da SGL de que a Comissão devia, por conseguinte, fazer o mesmo no presente processo não procede. Na sua decisão subsequente, a Comissão teve em consideração a capacidade de pagamento da SGL precisamente por já lhe ter sido aplicada uma coima elevada e porque não se verificava necessário aplicar o montante integral da coima para se obter um efeito de dissuasão eficiente. O Tribunal de Primeira Instância entendeu, assim, correctamente que a Comissão não cometeu qualquer erro de direito ou qualquer erro manifesto de apreciação.

116. Este fundamento não procede.

G –    Sétimo fundamento (fundamento relativo aos juros de mora)

117. No processo perante o Tribunal de Primeira Instância, a SGL contestou a legalidade da taxa de juro e ainda a legalidade da taxa de juro aplicada sempre que uma empresa constitui garantia bancária. A SGL reconheceu que a Comissão pode aplicar taxas de juros a fim de impedir acções abusivas e de garantir que as empresas que pagam «tarde» não sejam beneficiadas, mas apenas na medida em que as taxas em questão sejam as efectivamente aplicadas na prática. Na alegação da SGL não há fundamentos para aplicar um acréscimo de 3,5 pontos percentuais a essas taxas de mercado.

118. Com o seu sétimo fundamento, a SGL alega que o Tribunal de Primeira Instância não apreciou todas as queixas por ela apresentadas, mas decidiu, em vez disso, com base numa queixa que a SGL não tinha formulado.

119. Este fundamento não é procedente.

120. O Tribunal de Primeira Instância referiu no seu acórdão a jurisprudência assente que estabelece que o poder conferido à Comissão, nos termos do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, abrange a faculdade de determinar a data em que é exigível o pagamento das coimas e a do vencimento de juros de mora, de fixar a taxa desses juros e o poder de decidir as formas de execução da sua decisão, exigindo, se for caso disso, a constituição de uma garantia bancária abrangendo o capital e os juros das coimas aplicadas. Não existindo esse poder, o benefício que as empresas poderiam retirar do pagamento tardio das coimas teria como efeito o enfraquecimento das sanções. Por conseguinte, a aplicação de juros de mora às coimas é justificada.

121. O Tribunal de Primeira Instância referiu‑se ainda a jurisprudência onde aprovou juros de mora à taxa de mercado acrescida de 3,5 pontos percentuais e, no caso de constituição de uma garantia bancária, à taxa de mercado majorada de 1,5 pontos percentuais e onde aprovou juros de mora até 13,75%, precisando que a Comissão está autorizada a adoptar um ponto de referência situado a um nível mais elevado do que a taxa de empréstimo média aplicável no mercado, na medida do necessário para desencorajar os comportamentos dilatórios (v. n.^os 475 e 476). Por último, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a Comissão não ultrapassou a margem discricionária de que dispunha na fixação da taxa de juros de mora.

122. No meu entender, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu um erro de direito.

VII – Conclusão

123. À luz das considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que:

–       julgue o recurso improcedente;

–       condene a SGL no pagamento das despesas.

---

1 – Língua original: inglês.

---

2 – JO 1962, 13, p. 87; EE 08 F3 p. 22.

---

3 – JO 1998, C 9, p. 3.

---

4 – JO 1996, C 207, p. 4.

---

5 – Acórdão de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825).

---

6 – Acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, n.° 105.

---

7 – Acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, n.° 106.

---

8 – Acórdão de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑0000).

---

9 – N.° 260.

---

10 – N.° 267.

---

11 – V. n.^os 134 e 135.

---

12 – N.° 136.

---

13 – N.° 137.

---

14 – Acórdão de 14 de Dezembro de 1972, Boehringer/Comissão (7/72, Colect., p. 447).

---

15 – N.^os 139 e 140.

---

16 – N.^os 141 e 142.

---

17 – N.° 143.

---

18 – V. n.^os 91 a 94 das conclusões apresentadas nos processos C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P (Colect. 2004, p. I‑123).

---

19 – Acórdão de 13 de Fevereiro de 1969, Walt Wilhelm (14/68, Colect. 1969‑1970, p. 1).

---

20 – Conclusões de 7 de Junho de 2005 apresentadas no processo Archer Daniels Midland/Comissão (C‑397/03 P).

---

21 – Acórdão de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland Company e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão (T‑224/00, Colect., p. II‑2597).

---

22 – Acordo entre a Comissão das Comunidades Europeias e o Governo dos Estados Unidos da América relativo aos princípios de cortesia positiva na aplicação dos respectivos direitos da concorrência de 4 de Junho de 1998 (JO L 173, p. 28) e o acordo de 1991 (JO 1995, L 95, p. 47).

---

23 – Com a entrada em vigor do Regulamento (CE) n.° 1/2003, esta jurisprudência foi, em grande medida, suplantada. V., também, Wouter P. L. Wils, «The principles of Ne Bis inIdem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis», in World Competition 2003.

---

24 – V. nota 8 supra, n.^os 244 e 245, e a jurisprudência aí referida.

---

25 – V. n.° 312 do acórdão.

---

26 – V. n.° 313.

---

27 – V. n.° 293 do acórdão tubos com revestimento térmico.

---

28 – Acórdão de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão (T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect., p. II‑491, n.° 5045).

---

29 – N.° 367 do acórdão recorrido.

---

30 – Acórdão já referido na nota 8.

---

31 – V. n.° 278 do acórdão.

---

32 – N.° 41 do acórdão recorrido.

---

33 – N.^os 430 a 433 do acórdão recorrido.

---

34 – V. n.° 437 do acórdão recorrido.

---

35 – JO 1997, C 23, p. 3.

---

36 – Acórdão de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão (T‑30/91, Colect., p. II‑1775).

---

37 – V. n.° 39 do acórdão recorrido.

---

38 – V. II.A.2 da comunicação.

---

39 – Acórdão de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123), «acórdão cimento», n.^os 71 a 73 e a jurisprudência aí referida.

---

40 – V. n.^os 370 a 372 do acórdão recorrido.

---

41 – V. acórdão tubos com revestimento térmico, n.° 327 e a citação aí feita do acórdão IAZ/Comissão.

---

42 – Decisão C(2002) 5083 final da Comissão, de 17 de Dezembro de 2002.