POSTANOWIENIE TRYBUNAŁU (dziewiąta izba)
z dnia 4 czerwca 2019 r. ( *1 )
Odesłanie prejudycjalne – Artykuł 99 regulaminu postępowania przed Trybunałem – Procedury udzielania zamówień w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych – Dyrektywa 2004/18/WE – Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) – Podstawy wykluczenia – Poważne wykroczenie zawodowe – Naruszenie reguł z dziedziny konkurencji
W sprawie C‑425/18
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionalny sąd administracyjny dla Piemontu, Włochy) postanowieniem z dnia 7 lutego 2018 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 28 czerwca 2018 r., w postępowaniu:
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS)
przeciwko
Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA,
przy udziale:
Consorzio Stabile Gestione Integrata Servizi Aziendali GISA,
La Lucente SpA,
Dussmann Service Srl,
So.Co.Fat. SC,
TRYBUNAŁ (dziewiąta izba),
w składzie: K. Jürimäe, prezes izby, D. Šváby (sprawozdawca) i S. Rodin, sędziowie,
rzecznik generalny: P. Pikamäe,
sekretarz: A. Calot Escobar,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
rozważywszy uwagi przedstawione:
– |
w imieniu Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) przez F. Cintioli, G. Notarnicolę, E. Perrettini i A. Police, avvocati, |
– |
w imieniu rządu włoskiego przez G. Palmieri, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez D. Del Gaiza, avvocato dello Stato, |
– |
w imieniu Komisji Europejskiej przez G. Gattinarę, P. Ondrůška i L. Haasbeek, działających w charakterze pełnomocników, |
postanowiwszy, po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, orzec w formie postanowienia z uzasadnieniem, zgodnie z art. 99 regulaminu postępowania przed Trybunałem,
wydaje następujące
Postanowienie
1 |
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 1) oraz art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 114). |
2 |
Niniejszy wniosek został złożony w ramach postępowania pomiędzy Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) a Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA (zwaną dalej „GTT”), w szczególności w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ostatniego z wymienionych podmiotów, uchylającej decyzję o udzieleniu pierwszemu podmiotowi zamówienia publicznego. |
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 2004/17
3 |
Artykuł 53 ust. 3 dyrektywy 2004/17, zatytułowany „Systemy kwalifikowania”, i art. 54 ust. 4 tej dyrektywy, poświęcony „kryteriom kwalifikacji podmiotowej”, przewidują, że po pierwsze, kryteria i zasady kwalifikacji, oraz po drugie, kryteria kwalifikacji podmiotowej „mogą obejmować kryteria wykluczania wymienione w art. 45 dyrektywy [2004/18] na zasadach i w okolicznościach tam określonych”. |
Dyrektywa 2004/18
4 |
Artykuł 45 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Podmiotowa sytuacja kandydata lub oferenta”, znajduje się w sekcji poświęconej „[k]ryteriom kwalifikacji podmiotowej” i stanowi: „[…] 2. Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: […]
[…] Państwa członkowskie określają, zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu. […]”. |
Prawo włoskie
5 |
Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekret ustawodawczy nr 163 – kodeks zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy w wykonaniu dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE) z dnia 12 kwietnia 2006 r. (dodatek zwykły do GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., zwany dalej „kodeksem zamówień publicznych”), dokonał transpozycji do prawa włoskiego dyrektyw 2004/17 i 2004/18. |
6 |
Artykuł 38 kodeksu zamówień publicznych, zatytułowany „Ogólne warunki”, wymienia w ust. 1 powody wykluczenia podmiotu gospodarczego z udziału w zamówieniu publicznym: „1. Następujące podmioty są wykluczone z udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji i zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy i usługi, i nie można im udzielać zamówień na podwykonawstwo a także zawierać z nimi umów powiązanych: […]
[…]”. |
7 |
Artykuł 230 ust. 1 tego kodeksu stanowi: „Podmioty zamawiające stosują art. 38 w celu oceny ogólnych wymagań kandydatów lub oferentów”. |
Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
8 |
GTT jest spółką prowadzącą działalność usługową w dziedzinie miejskiego transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego i autobusowego. |
9 |
Ogłoszeniem przesłanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 lipca 2015 r. i zaproszeniem z dnia 27 listopada 2015 r. GTT wszczęła zgodnie z dyrektywą 2004/17 przetarg ograniczony celem udzielenia zamówienia na usługi sprzątania pojazdów, pomieszczeń, miejsc parkingowych, usługi transportu i tankowania pojazdów i usługi pomocnicze w jednostkach instytucji zamawiającej. |
10 |
GTT wskazała, że łączna wartość zamówienia, które składało się z sześciu części, wynosiła 29434319,39 EUR bez podatku od wartości dodanej (VAT), przy czym wartość każdej części wahała się od 4249999,10 EUR i 6278734,70 EUR. |
11 |
Po przyznaniu trzech z tych części na rzecz CNS, GTT decyzją z dnia 14 lipca 2017 r. (zwaną dalej „sporną decyzją”) uchyliła ową decyzję o udzieleniu zamówienia. W tym celu oparła się na decyzji Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (urzędu ochrony konkurencji i rynku, Włochy) (zwanego dalej „AGCM”) z dnia 22 grudnia 2015 r. (zwanej dalej „decyzją „AGCM”), która nałożyła na CNS grzywnę w wysokości 56190090 EUR za uczestnictwo w porozumieniu horyzontalnym ograniczającym konkurencję w celu wywarcia wpływu na postępowanie w sprawie przetargu ograniczonego wszczętego przez inny organ. |
12 |
W spornej decyzji podniosła, że decyzja AGCM została utrzymana przez orzeczenie sądu, które osiągnęło powagę rzeczy osądzonej. Sporna decyzja oparła się ponadto na wyrokach z dnia 29 marca i 3 kwietnia 2017 r., w których sąd odsyłający orzekł, że porozumienie ograniczające konkurencję zawarte przez odnośnego przedsiębiorcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia i stwierdzone w ramach postępowania administracyjnego stanowi poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 38 ust. 1 lit. f) kodeksu zamówień publicznych i art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18. CNS zarzucono również, po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż była przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania. |
13 |
GTT w konsekwencji uznała, że zachowanie ukarane przez AGCM było w stanie zerwać stosunek zaufania z instytucją zamawiającą. |
14 |
Postanowieniem w przedmiocie środków tymczasowych z dnia 11 października 2017 r. sąd odsyłający oddalił wniosek o ustanowienie środków tymczasowych wniesiony przez CNS. |
15 |
Zarówno owo postanowienie w przedmiocie środków tymczasowych, jak i wyroki wydane przez ów sąd w dniach 29 marca i 3 kwietnia 2017 r. zostały zmienione przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy), odpowiednio, postanowieniem z dnia 20 listopada 2017 r., jak i dwoma orzeczeniami z dnia 4 grudnia 2017 r. i z dnia 5 lutego 2018 r. Zgodnie z wyjaśnieniami dostarczonymi przez sad odsyłający, z decyzji tych wynika, że zachowania stanowiące wykroczenia w dziedzinie konkurencji nie mogą zostać zaklasyfikowane jako „poważne wykroczenia zawodowe” w celu zastosowania art. 38 ust. 1 lit. f) kodeksu zamówień publicznych i kwalifikację tę mogą otrzymać tylko „jedynie uchybienia i zaniedbania popełnione przy wykonywaniu zamówienia publicznego”. A zatem należy wykluczyć „okoliczności, nawet bezprawne, które zaszły w trakcie wcześniejszego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia”. Wykładnia ta spoczywa na wymogach pewności prawa podmiotów gospodarczych. Zdaniem Consiglio di Stato (rady stanu) ów nakaz miałby być zgodny z wyrokiem z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469), z którego wynika jedynie, że przepis krajowy, który wyraźnie kwalifikuje jako „poważne wykroczenie zawodowe” wykroczenie w dziedzinie konkurencji, nie narusza prawa Unii, a nie że prawo Unii nakazuje objąć te wykroczenia pojęciem „poważnego wykroczenia zawodowego”. Z powyższego miałoby wynikać, że w prawie włoskim popełnienie takich wykroczeń nie ma żadnego znaczenia dla postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych regulowanych przez kodeks zamówień publicznych. |
16 |
CNS powołuje się na owe trzy orzeczenia Consiglio di Stato (rady stanu) na poparcie skargi zmierzającej do stwierdzenia nieważności spornej decyzji. |
17 |
Wskazując na wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 33), sąd odsyłający twierdzi jednak, że ponieważ Republika Włoska skorzystała z uprawnienia przyznanego państwom członkowskim w art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17 do włączenia do kryteriów kwalifikacji podmiotowych przedsiębiorców w sektorach specjalnych, kryteriów wykluczenia, wymienionych w art. 45 dyrektywy 2004/18, znaczenie w sprawie w postępowaniu głównym ma orzecznictwo Trybunału dotyczące tego przepisu, pomimo iż jego przedmiotem jest przetarg ograniczony objęty dyrektywą 2004/17. |
18 |
Otóż w wyrokach: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił już, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego przedsiębiorcy, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18. |
19 |
Sąd odsyłający wnioskuje zasadniczo z porównania wyroków z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in. (C‑226/04 i C‑228/04, EU:C:2006:94, pkt 23), oraz z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 25), że państwa członkowskie posiadają ograniczone uznanie w odniesieniu do fakultatywnych powodów wykluczenia, które nie odsyłają do ustawodawstwa i uregulowania krajowego, przy ustalaniu warunków ich zastosowania. |
20 |
Uważając jednak, że orzecznictwo Trybunału dotyczące tzw. „fakultatywnych” powodów wykluczenia, które ukonstytuowało się pod rządami dyrektyw: Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. 1992, L 209, s. 1), oraz 2004/18, nie jest interpretowane jednomyślnie, sąd odsyłający wnosi do Trybunału o uściślenia w tym zakresie. |
21 |
W tych okolicznościach Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionalny sąd administracyjny dla Piemontu, Włochy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy przepisy art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy [2004/17], w związku z art. 45 ust. 2 [akapit pierwszy] lit. d) dyrektywy [2004/18] stoją na przeszkodzie przepisowi, takiemu jak art. 38 ust. 1 lit. f) [kodeksu zamówień publicznych], zgodnie z wykładnią dokonaną przez orzecznictwo krajowe, który to przepis wyklucza z zakresu zastosowania tzw. »poważnego wykroczenia zawodowego« zachowania stanowiące naruszenie przepisów dotyczących konkurencji, ustalone i ukarane przez krajowy organ ochrony konkurencji decyzją utrzymaną w mocy w postępowaniu sądowym, wykluczając w ten sposób a priori możliwość dokonania przez instytucje zamawiające niezależnej oceny wspomnianych naruszeń w celu ewentualnego, ale nie obligatoryjnego, wykluczenia danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego?”. |
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
22 |
Zgodnie z art. 99 regulaminu postępowania przed Trybunałem, jeżeli odpowiedź na pytanie prejudycjalne można wywieść w sposób jednoznaczny z orzecznictwa lub jeżeli odpowiedź na takie pytanie nie pozostawia miejsca dla żadnych uzasadnionych wątpliwości, Trybunał może w każdej chwili, na wniosek sędziego sprawozdawcy i po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, orzec w formie postanowienia z uzasadnieniem. |
23 |
Powyższy przepis należy zastosować w niniejszej sprawie. |
24 |
Przez swoje pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, iż sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, takiemu jak art. 38 ust. 1 lit. f) kodeksu zamówień publicznych, który jest interpretowany jako wyłączający z zakresu pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” zachowania stanowiące naruszenie zasad konkurencji, stwierdzone i ukarane przez krajowy organ konkurencji decyzją utrzymaną w mocy przez sąd, co uniemożliwia instytucjom zamawiającym ocenę w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia takiego podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. |
25 |
Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 nie ma na celu jednolitego stosowania na poziomie krajowym wymienionych tam podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też do włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. W tych ramach państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub uelastycznienia kryteriów ustanowionych w tym przepisie (wyroki: z dnia 10 lipca 2014 r., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, pkt 36; z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, pkt 29). |
26 |
W związku z tym należy stwierdzić, że art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 w odróżnieniu od przepisów dotyczących powodów wykluczenia przewidzianych w tym samym akapicie pod lit. a) b), e) i f), nie odsyła do ustawodawstw i uregulowań krajowych, lecz że akapit drugi wspomnianego ust. 2 stanowi, iż państwa członkowskie określają, zgodnie z ich prawem krajowym i z poszanowaniem prawa Unii, warunki jego zastosowania (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 25). |
27 |
W ten sposób z orzecznictwa wynika, co ponadto zauważył sąd odsyłający, że jeżeli fakultatywny powód wykluczenia przewidziany w art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18, taki jak zawarty w jego akapicie pierwszym lit. d), nie odsyła do prawa krajowego, zakres uznania państw członkowskich jest bardziej ściśle ograniczony. W takim przypadku to do Trybunału należy ustalenie zakresu takiego powodu wykluczenia (zob. podobnie wyroki: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 25–31; a także z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). |
28 |
Z powyższego wynika, że pojęcie „poważnego uchybienia zawodowego” znajdujące się w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) może zostać doprecyzowane i wyjaśnione przez prawo krajowe, jednakże z poszanowaniem prawa Unii (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 26). |
29 |
W tym zakresie należy zauważyć, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność. |
30 |
Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego. |
31 |
Ponadto pojęcie „poważne wykroczenie” należy rozumieć jako odnoszące się zazwyczaj do zachowania danego podmiotu gospodarczego, które wykazuje zawiniony zamiar lub zaniedbanie z jego strony o określonej wadze (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 30). |
32 |
Wreszcie art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Ponieważ stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 28), decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może z całą pewnością stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot. |
33 |
W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). |
34 |
Niemniej jednak należy wyjaśnić, że decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego (zob. podobnie wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 31). |
35 |
Z uwagi na ogół powyższych rozważań na przedstawione pytanie trzeba odpowiedzieć, iż art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym, które jest interpretowane jako wyłączający z zakresu pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” zachowania stanowiące naruszenie zasad konkurencji, stwierdzone i ukarane przez krajowy organ konkurencji decyzją utrzymaną w mocy przez sąd, co uniemożliwia instytucjom zamawiającym ocenę w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia takiego podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. |
W przedmiocie kosztów
36 |
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi. |
Z powyższych względów Trybunał (dziewiąta izba) orzeka, co następuje: |
Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym, które jest interpretowane jako wyłączające z zakresu pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” zachowania stanowiące naruszenie zasad konkurencji, stwierdzone i ukarane przez krajowy organ konkurencji decyzją utrzymaną w mocy przez sąd, co uniemożliwia instytucjom zamawiającym ocenę w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia takiego podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. |
Podpisy |
( *1 ) Język postępowania: włoski.