–

w imieniu Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) przez F. Cintioli, G. Notarnicolę, E. Perrettini i A. Police, avvocati,

–

w imieniu rządu włoskiego przez G. Palmieri, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez D. Del Gaiza, avvocato dello Stato,

–

w imieniu Komisji Europejskiej przez G. Gattinarę, P. Ondrůška i L. Haasbeek, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 1) oraz art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 114).

2

Niniejszy wniosek został złożony w ramach postępowania pomiędzy Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) a Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA (zwaną dalej „GTT”), w szczególności w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ostatniego z wymienionych podmiotów, uchylającej decyzję o udzieleniu pierwszemu podmiotowi zamówienia publicznego.

3

Artykuł 53 ust. 3 dyrektywy 2004/17, zatytułowany „Systemy kwalifikowania”, i art. 54 ust. 4 tej dyrektywy, poświęcony „kryteriom kwalifikacji podmiotowej”, przewidują, że po pierwsze, kryteria i zasady kwalifikacji, oraz po drugie, kryteria kwalifikacji podmiotowej „mogą obejmować kryteria wykluczania wymienione w art. 45 dyrektywy [2004/18] na zasadach i w okolicznościach tam określonych”.

4

Artykuł 45 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Podmiotowa sytuacja kandydata lub oferenta”, znajduje się w sekcji poświęconej „[k]ryteriom kwalifikacji podmiotowej” i stanowi:

„[…]

2.   Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:

[…]

[…]

Państwa członkowskie określają, zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu.

[…]”.

5

Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekret ustawodawczy nr 163 – kodeks zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy w wykonaniu dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE) z dnia 12 kwietnia 2006 r. (dodatek zwykły do GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., zwany dalej „kodeksem zamówień publicznych”), dokonał transpozycji do prawa włoskiego dyrektyw 2004/17 i 2004/18.

6

Artykuł 38 kodeksu zamówień publicznych, zatytułowany „Ogólne warunki”, wymienia w ust. 1 powody wykluczenia podmiotu gospodarczego z udziału w zamówieniu publicznym:

„1.   Następujące podmioty są wykluczone z udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji i zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy i usługi, i nie można im udzielać zamówień na podwykonawstwo a także zawierać z nimi umów powiązanych:

[…]

[…]”.

7

Artykuł 230 ust. 1 tego kodeksu stanowi:

„Podmioty zamawiające stosują art. 38 w celu oceny ogólnych wymagań kandydatów lub oferentów”.

8

GTT jest spółką prowadzącą działalność usługową w dziedzinie miejskiego transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego i autobusowego.

9

Ogłoszeniem przesłanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 lipca 2015 r. i zaproszeniem z dnia 27 listopada 2015 r. GTT wszczęła zgodnie z dyrektywą 2004/17 przetarg ograniczony celem udzielenia zamówienia na usługi sprzątania pojazdów, pomieszczeń, miejsc parkingowych, usługi transportu i tankowania pojazdów i usługi pomocnicze w jednostkach instytucji zamawiającej.

10

GTT wskazała, że łączna wartość zamówienia, które składało się z sześciu części, wynosiła 29434319,39 EUR bez podatku od wartości dodanej (VAT), przy czym wartość każdej części wahała się od 4249999,10 EUR i 6278734,70 EUR.

11

Po przyznaniu trzech z tych części na rzecz CNS, GTT decyzją z dnia 14 lipca 2017 r. (zwaną dalej „sporną decyzją”) uchyliła ową decyzję o udzieleniu zamówienia. W tym celu oparła się na decyzji Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (urzędu ochrony konkurencji i rynku, Włochy) (zwanego dalej „AGCM”) z dnia 22 grudnia 2015 r. (zwanej dalej „decyzją „AGCM”), która nałożyła na CNS grzywnę w wysokości 56190090 EUR za uczestnictwo w porozumieniu horyzontalnym ograniczającym konkurencję w celu wywarcia wpływu na postępowanie w sprawie przetargu ograniczonego wszczętego przez inny organ.

12

W spornej decyzji podniosła, że decyzja AGCM została utrzymana przez orzeczenie sądu, które osiągnęło powagę rzeczy osądzonej. Sporna decyzja oparła się ponadto na wyrokach z dnia 29 marca i 3 kwietnia 2017 r., w których sąd odsyłający orzekł, że porozumienie ograniczające konkurencję zawarte przez odnośnego przedsiębiorcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia i stwierdzone w ramach postępowania administracyjnego stanowi poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 38 ust. 1 lit. f) kodeksu zamówień publicznych i art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18. CNS zarzucono również, po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż była przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania.

13

GTT w konsekwencji uznała, że zachowanie ukarane przez AGCM było w stanie zerwać stosunek zaufania z instytucją zamawiającą.

14

Postanowieniem w przedmiocie środków tymczasowych z dnia 11 października 2017 r. sąd odsyłający oddalił wniosek o ustanowienie środków tymczasowych wniesiony przez CNS.

15

Zarówno owo postanowienie w przedmiocie środków tymczasowych, jak i wyroki wydane przez ów sąd w dniach 29 marca i 3 kwietnia 2017 r. zostały zmienione przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy), odpowiednio, postanowieniem z dnia 20 listopada 2017 r., jak i dwoma orzeczeniami z dnia 4 grudnia 2017 r. i z dnia 5 lutego 2018 r. Zgodnie z wyjaśnieniami dostarczonymi przez sad odsyłający, z decyzji tych wynika, że zachowania stanowiące wykroczenia w dziedzinie konkurencji nie mogą zostać zaklasyfikowane jako „poważne wykroczenia zawodowe” w celu zastosowania art. 38 ust. 1 lit. f) kodeksu zamówień publicznych i kwalifikację tę mogą otrzymać tylko „jedynie uchybienia i zaniedbania popełnione przy wykonywaniu zamówienia publicznego”. A zatem należy wykluczyć „okoliczności, nawet bezprawne, które zaszły w trakcie wcześniejszego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia”. Wykładnia ta spoczywa na wymogach pewności prawa podmiotów gospodarczych. Zdaniem Consiglio di Stato (rady stanu) ów nakaz miałby być zgodny z wyrokiem z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469), z którego wynika jedynie, że przepis krajowy, który wyraźnie kwalifikuje jako „poważne wykroczenie zawodowe” wykroczenie w dziedzinie konkurencji, nie narusza prawa Unii, a nie że prawo Unii nakazuje objąć te wykroczenia pojęciem „poważnego wykroczenia zawodowego”. Z powyższego miałoby wynikać, że w prawie włoskim popełnienie takich wykroczeń nie ma żadnego znaczenia dla postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych regulowanych przez kodeks zamówień publicznych.

16

CNS powołuje się na owe trzy orzeczenia Consiglio di Stato (rady stanu) na poparcie skargi zmierzającej do stwierdzenia nieważności spornej decyzji.

17

Wskazując na wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 33), sąd odsyłający twierdzi jednak, że ponieważ Republika Włoska skorzystała z uprawnienia przyznanego państwom członkowskim w art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17 do włączenia do kryteriów kwalifikacji podmiotowych przedsiębiorców w sektorach specjalnych, kryteriów wykluczenia, wymienionych w art. 45 dyrektywy 2004/18, znaczenie w sprawie w postępowaniu głównym ma orzecznictwo Trybunału dotyczące tego przepisu, pomimo iż jego przedmiotem jest przetarg ograniczony objęty dyrektywą 2004/17.

18

Otóż w wyrokach: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił już, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego przedsiębiorcy, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18.

19

Sąd odsyłający wnioskuje zasadniczo z porównania wyroków z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in. (C‑226/04 i C‑228/04, EU:C:2006:94, pkt 23), oraz z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 25), że państwa członkowskie posiadają ograniczone uznanie w odniesieniu do fakultatywnych powodów wykluczenia, które nie odsyłają do ustawodawstwa i uregulowania krajowego, przy ustalaniu warunków ich zastosowania.

20

Uważając jednak, że orzecznictwo Trybunału dotyczące tzw. „fakultatywnych” powodów wykluczenia, które ukonstytuowało się pod rządami dyrektyw: Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. 1992, L 209, s. 1), oraz 2004/18, nie jest interpretowane jednomyślnie, sąd odsyłający wnosi do Trybunału o uściślenia w tym zakresie.

21

W tych okolicznościach Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionalny sąd administracyjny dla Piemontu, Włochy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy przepisy art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy [2004/17], w związku z art. 45 ust. 2 [akapit pierwszy] lit. d) dyrektywy [2004/18] stoją na przeszkodzie przepisowi, takiemu jak art. 38 ust. 1 lit. f) [kodeksu zamówień publicznych], zgodnie z wykładnią dokonaną przez orzecznictwo krajowe, który to przepis wyklucza z zakresu zastosowania tzw. »poważnego wykroczenia zawodowego« zachowania stanowiące naruszenie przepisów dotyczących konkurencji, ustalone i ukarane przez krajowy organ ochrony konkurencji decyzją utrzymaną w mocy w postępowaniu sądowym, wykluczając w ten sposób a priori możliwość dokonania przez instytucje zamawiające niezależnej oceny wspomnianych naruszeń w celu ewentualnego, ale nie obligatoryjnego, wykluczenia danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego?”.

22

Zgodnie z art. 99 regulaminu postępowania przed Trybunałem, jeżeli odpowiedź na pytanie prejudycjalne można wywieść w sposób jednoznaczny z orzecznictwa lub jeżeli odpowiedź na takie pytanie nie pozostawia miejsca dla żadnych uzasadnionych wątpliwości, Trybunał może w każdej chwili, na wniosek sędziego sprawozdawcy i po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, orzec w formie postanowienia z uzasadnieniem.

23

Powyższy przepis należy zastosować w niniejszej sprawie.

24

Przez swoje pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, iż sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, takiemu jak art. 38 ust. 1 lit. f) kodeksu zamówień publicznych, który jest interpretowany jako wyłączający z zakresu pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” zachowania stanowiące naruszenie zasad konkurencji, stwierdzone i ukarane przez krajowy organ konkurencji decyzją utrzymaną w mocy przez sąd, co uniemożliwia instytucjom zamawiającym ocenę w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia takiego podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

25

Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 nie ma na celu jednolitego stosowania na poziomie krajowym wymienionych tam podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też do włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. W tych ramach państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub uelastycznienia kryteriów ustanowionych w tym przepisie (wyroki: z dnia 10 lipca 2014 r., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, pkt 36; z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, pkt 29).

26

W związku z tym należy stwierdzić, że art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 w odróżnieniu od przepisów dotyczących powodów wykluczenia przewidzianych w tym samym akapicie pod lit. a) b), e) i f), nie odsyła do ustawodawstw i uregulowań krajowych, lecz że akapit drugi wspomnianego ust. 2 stanowi, iż państwa członkowskie określają, zgodnie z ich prawem krajowym i z poszanowaniem prawa Unii, warunki jego zastosowania (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 25).

27

W ten sposób z orzecznictwa wynika, co ponadto zauważył sąd odsyłający, że jeżeli fakultatywny powód wykluczenia przewidziany w art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18, taki jak zawarty w jego akapicie pierwszym lit. d), nie odsyła do prawa krajowego, zakres uznania państw członkowskich jest bardziej ściśle ograniczony. W takim przypadku to do Trybunału należy ustalenie zakresu takiego powodu wykluczenia (zob. podobnie wyroki: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 25–31; a także z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35).

28

Z powyższego wynika, że pojęcie „poważnego uchybienia zawodowego” znajdujące się w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) może zostać doprecyzowane i wyjaśnione przez prawo krajowe, jednakże z poszanowaniem prawa Unii (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 26).

29

W tym zakresie należy zauważyć, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność.

30

Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego.

31

Ponadto pojęcie „poważne wykroczenie” należy rozumieć jako odnoszące się zazwyczaj do zachowania danego podmiotu gospodarczego, które wykazuje zawiniony zamiar lub zaniedbanie z jego strony o określonej wadze (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 30).

32

Wreszcie art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Ponieważ stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 28), decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może z całą pewnością stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot.

33

W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35).

34

Niemniej jednak należy wyjaśnić, że decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego (zob. podobnie wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 31).

35

Z uwagi na ogół powyższych rozważań na przedstawione pytanie trzeba odpowiedzieć, iż art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym, które jest interpretowane jako wyłączający z zakresu pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” zachowania stanowiące naruszenie zasad konkurencji, stwierdzone i ukarane przez krajowy organ konkurencji decyzją utrzymaną w mocy przez sąd, co uniemożliwia instytucjom zamawiającym ocenę w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia takiego podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

36

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (dziewiąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym, które jest interpretowane jako wyłączające z zakresu pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” zachowania stanowiące naruszenie zasad konkurencji, stwierdzone i ukarane przez krajowy organ konkurencji decyzją utrzymaną w mocy przez sąd, co uniemożliwia instytucjom zamawiającym ocenę w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia takiego podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.