OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVES’A BOTA

przedstawiona w dniu 21 maja 2015 r.(1)

Sprawa C‑189/14

Bogdan Chain

przeciwko

Atlanco Ltd

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Eparchiako Dikastirio Lefkosias (Cypr)]

Odesłanie prejudycjalne – Zabezpieczenie społeczne pracowników migrujących – Właściwe ustawodawstwo – Rozporządzenie (WE) nr 883/2004 – Pracownik zwykle wykonujący pracę najemną na terytorium dwóch lub kilku państw członkowskich

1.        Jakie ustawodawstwo w zakresie zabezpieczenia społecznego ma zastosowanie do przypadku takiego jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, w którym osoba zamieszkała w Polsce wykonuje przez krótkie okresy kolejne prace w dwóch państwach na rzecz agencji pracy tymczasowej mającej siedzibę na Cyprze, jeśli ani drugie państwo miejsca zatrudnienia, ani czas trwania poszczególnych prac nie zostały określone w umowie o pracę oraz nie mogły zostać przewidziane w momencie składania wniosku o wydanie formularza Α1(2)? Takie jest co do istoty pytanie, które Eparchiako Dikastirio Lefkosias (sąd okręgowy w Nikozji na Cyprze) przedkłada Trybunałowi.

2.        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w ramach sporu pomiędzy B. Chainem – jednym z pracowników firmy Atlanco Ltd (zwanej dalej „Atlanco”) – a tą firmą w przedmiocie określenia ustawodawstwa mającego zastosowanie do B. Chaina w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego(3) i w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 833/2004(4), w celu opłacania jego składek ubezpieczeniowych.

3.        W niniejszym przypadku ścierają się dwa stanowiska. Jedno przemawia za stosowaniem art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia podstawowego, który ustanawia ogólną zasadę stosowania prawa miejsca wykonywania pracy (lex loci laboris), podczas gdy drugie skłania się ku stosowaniu art. 13 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, który ustanawia zasadę szczególną stosowania prawa siedziby przedsiębiorstwa.

4.        W niniejszej opinii wyjaśnię, z jakich powodów uważam, że wykładni art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego należy dokonać w ten sposób, iż reguluje on przypadek taki jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, jeśli ani państwa miejsca zatrudnienia, ani czas trwania zatrudnienia w tych państwach nie zostały określone w umowie o pracę oraz nie mogły zostać przewidziane w momencie składania wniosku o wydanie formularza Α1.

I –    Ramy prawne

A –    Rozporządzenie podstawowe

5.        W ramach tytułu II tego rozporządzenia, opatrzonego nagłówkiem „Określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa”, art. 11 zawierający „[z]asady ogólne”, przewiduje:

„1.      Osoby, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie, podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego [(5)]. Ustawodawstwo takie określane jest zgodnie z przepisami niniejszego tytułu.

[...]

3.       Zgodnie z przepisami art. 12–16 [Z zastrzeżeniem art. 12–16]:

a)      osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego;

[...]”

6.        Artykuł 13 rozporządzenia podstawowego zatytułowany „Wykonywanie pracy w dwóch lub w kilku państwach członkowskich” przewiduje w swoim ust. 1:

„Osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich, podlega:

a)      ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim lub jeżeli jest zatrudniona przez różne przedsiębiorstwa lub przez różnych pracodawców, którzy mają siedzibę lub miejsce wykonywania działalności w różnych państwach członkowskich lub

b)      ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności zatrudniającego ją przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli osoba ta nie wykonuje znacznej części swej pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania.”

B –    Rozporządzenie wykonawcze

7.        Artykuł 14 rozporządzenia wykonawczego zawiera uściślenia dotyczące w szczególności art. 13 rozporządzenia podstawowego. Ma on następujące brzmienie:

„[...]

5.      Do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego osoba, która „normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich”, oznacza w szczególności osobę, która:

a)      wykonując nadal pracę w jednym państwie członkowskim, równocześnie wykonuje odrębną pracę w jednym lub kilku innych państwach członkowskich, niezależnie od czasu trwania ani charakteru tej odrębnej pracy;

b)      w sposób ciągły wykonuje na zmianę kilka rodzajów pracy, z wyjątkiem pracy o charakterze marginalnym, w dwóch lub więcej państwach członkowskich, niezależnie od częstotliwości takiej zamiany czy też jej regularnego charakteru.

[...]

8.      Do celów stosowania art. 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia podstawowego „znaczna część pracy najemnej lub działalności na własny rachunek” wykonywana w państwie członkowskim oznacza znaczną pod względem ilościowym część pracy najemnej lub pracy na własny rachunek wykonywanej w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część tej pracy.

[...]

10.      W celu określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na podstawie ust. 8 i 9 instytucje zainteresowane uwzględniają sytuację, jaka prawdopodobnie może mieć miejsce podczas kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych.

[...]”

8.        Zgodnie z art. 16 rozporządzenia wykonawczego zatytułowanym „Procedura dotycząca stosowania art. 13 rozporządzenia podstawowego”:

„1.      Osoba, która wykonuje pracę w dwóch lub więcej państwach członkowskich, informuje o tym instytucję wyznaczoną przez właściwą władzę państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania.

2.      Wyznaczona instytucja państwa członkowskiego miejsca zamieszkania niezwłocznie ustala ustawodawstwo mające zastosowanie do zainteresowanego, uwzględniając art. 13 rozporządzenia podstawowego oraz art. 14 rozporządzenia wykonawczego. Takie wstępne określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa ma charakter tymczasowy. Instytucja ta informuje wyznaczone instytucje każdego państwa członkowskiego, w którym wykonywana jest praca, o swoim tymczasowym określeniu.

3.      Tymczasowe określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa, przewidziane w ust. 2, staje się ostateczne w terminie dwóch miesięcy od momentu poinformowania o nim instytucji wyznaczonych przez właściwe władze zainteresowanych państw członkowskich, zgodnie z ust. 2, o ile ustawodawstwo nie zostało już ostatecznie określone na podstawie ust. 4, lub przynajmniej jedna z zainteresowanych instytucji informuje instytucję wyznaczoną przez właściwą władzę państwa członkowskiego miejsca zamieszkania przed upływem tego dwumiesięcznego terminu o niemożności zaakceptowania określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii.  

[...]

5.      Instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo zostało tymczasowo lub ostatecznie określone jako mające zastosowanie, niezwłocznie informuje o tym zainteresowanego.

[...]”

II – Okoliczności faktyczne postępowania głównego i pytania prejudycjalne

9.        Z postanowienia odsyłającego wynika, że B. Chain, obywatel polski zamieszkujący w Polsce, był zatrudniony w charakterze stolarza przez Atlanco – agencję pracy tymczasowej zarejestrowaną na Cyprze, skąd zarządza biurem i prowadzi sprawy swoich klientów.

10.      Na podstawie warunków dwóch umów o pracę zawartych pomiędzy B. Chainem a Atlanco, obejmujących odpowiednio okresy od dnia 10 maja 2010 r. do dnia 4 marca 2011 r. oraz od dnia 26 listopada 2011 r. do dnia 30 marca 2012 r., B. Chain był zobowiązany wykonywać prace na budowach klientów Altanco w różnych państwach członkowskich. Niemniej jednak z powodu tymczasowego charakteru pracy umowy te nie określały na początku stosunku pracy ani państw miejsca zatrudnienia, ani czasu trwania następujących po sobie prac.

11.      W ramach tych dwóch umów o pracę B. Chain wykonywał następujące po sobie prace w różnych państwach członkowskich i w EOG.

12.      Na podstawie pierwszej umowy o pracę, podpisanej dnia 15 kwietnia 2010 r., B. Chain pracował kolejno we Francji (od dnia 10 maja 2010 r. do dnia 23 lipca 2010 r.), w Norwegii (od dnia 16 sierpnia 2010 r. do dnia 20 listopada 2010 r.) oraz w Belgii (od dnia 2 lutego 2011 r. do dnia 4 marca 2011 r.).

13.      W ramach drugiej umowy o pracę z dnia 26 listopada 2011 r., B. Chain pracował w Rumunii (od dnia 26 listopada 2011 r. do dnia 2 stycznia 2012 r.), a następnie w Norwegii (od dnia 3 stycznia 2012 r. do dnia 30 marca 2012 r.)(6).

14.      Zarówno B. Chain, jak i Atlanco są zarejestrowani w Tmima Koinonikon Asfaliseon (instytucji zabezpieczenia społecznego) w Nikozji (Cypr), odpowiednio jako ubezpieczony i pracodawca.

15.      Za okresy zatrudnienia z tytułu pierwszej umowy o pracę instytucja właściwa w zakresie zabezpieczenia społecznego na Cyprze wydała B. Chainowi formularz E101, czyli dawną wersję formularza A1. Dokument ten zaświadczał, że przez wszystkie okresy zatrudnienia B. Chain podlegał cypryjskim przepisom prawa z zakresu ubezpieczeń społecznych.(7)

16.      Z kolei, mimo że instytucja właściwa do spraw zabezpieczeń społecznych w Polsce w piśmie z dnia 5 marca 2012 r. wykazała, że ustawodawstwem mającym zastosowanie do B. Chaina w związku z wykonywaniem w Rumunii i w Norwegii drugiej umowy o pracę jest ustawodawstwo cypryjskie, instytucja właściwa na Cyprze nie wydała B. Chainowi formularza A1(8).

17.      B. Chain wniósł następnie skargę do sądu odsyłającego, aby ten nakazał Atlanco opłacenie jego składki na zabezpieczenie społeczne za okres zatrudnienia od dnia 26 listopada 2011 r. do dnia 2 stycznia 2012 r., na podstawie art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia podstawowego, który wskazuje, że ustawodawstwem mającym zastosowanie jest ustawodawstwo państwa członkowskiego miejsca zatrudnienia.

18.      Atlanco uważa natomiast, że od ogólnej zasady określonej w tym przepisie istnieją wyjątki, do których należy art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego. Atlanco twierdzi, że stosując ten ostatni przepis, właściwie opłaciła składki na ubezpieczenie społeczne za sporny okres.

19.      W powyższych okolicznościach Eparchiako Dikastirio Lefkosias postanowił zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:

„1)      Czy fakt, że zakres stosowania art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia [podstawowego] i art. 14 ust. 5 lit. b) rozporządzenia wykonawczego [...] obejmuje »osob[ę], która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich«, należy interpretować w ten sposób, że odnosi się on także do przypadku osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę zawartej z jednym pracodawcą mającym siedzibę w jednym z państw członkowskich [...] w celu wykonywania pracy w dwóch innych państwach członkowskich [(9)], nawet jeśli:

a)      drugie państwo członkowskie, w którym dana osoba ma pracować, nie zostało jeszcze ustalone i nie mogło zostać przewidziane w momencie złożenia wniosku o wydanie formularza Α1 z powodu szczególnego charakteru pracy, czyli tymczasowego zatrudnienia pracowników na krótkie okresy w różnych państwach członkowskich [...]?

lub

b)      czas zatrudnienia w pierwszym lub w drugim państwie członkowskim nie może jeszcze zostać określony bądź nie jest przewidywalny z powodu szczególnego charakteru pracy, czyli tymczasowego zatrudnienia pracowników na krótkie okresy w różnych państwach członkowskich [...]?

2)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytania zawarte w pkt 1[...], czy art. 14 ust. 5 lit. b) rozporządzenia wykonawczego [...] może być interpretowany w ten sposób, że do celów stosowania art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia [podstawowego] wyrażenie »osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich« odnosi się także do przypadku, w którym występują okresy bezczynności między dwiema pracami wykonanymi w różnych państwach członkowskich, podczas których pracownik nadal podlega tej samej umowie o pracę?

3)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytania zawarte w pkt 1[...], czy fakt, że właściwe państwo członkowskie nie wydaje formularza A1, wyłącza stosowanie art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia [podstawowego]?

4)      Czy art. 16 ust. 5 lub art. 20 ust. 1 lub jakikolwiek inny artykuł rozporządzenia wykonawczego [...] nakładają na państwo członkowskie – na podstawie wstępnej decyzji państwa członkowskiego zamieszkania w odniesieniu do ustawodawstwa mającego zastosowanie – obowiązek wydania formularza A1 z własnej inicjatywy bez konieczności złożenia dodatkowego wniosku we właściwym państwie członkowskim przez zainteresowanego pracodawcę?”.

III – Moja analiza

A –    Uwagi wstępne

20.      Przed przystąpieniem do analizy konieczne jest przedstawienie trzech uwag wstępnych.

21.      Po pierwsze stwierdzam, że jedynie pierwsze pytanie dotyczy złożonego zagadnienia prawnego wymagającego dogłębnego zbadania. Zarówno orzecznictwo, jak i rozporządzenia mające zastosowanie w niniejszym przypadku umożliwiają udzielenie odpowiedzi na pozostałe pytania przedłożone przez sąd odsyłający.

22.      Moja analiza ograniczy się więc do pierwszego pytania, które dotyczy określenia ustawodawstwa mającego zastosowanie do przypadku i do okoliczności takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym.

23.      Ściśle mówiąc, zbadam kwestię tego, który z artykułów – art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia podstawowego, ustanawiający ogólną zasadę lex loci laboris, czy art. 13 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, jako zasada szczególna, zgodnie z którą zastosowanie ma prawo siedziby przedsiębiorstwa – dotyczy niniejszego przypadku.

24.      Ponadto już teraz należy zauważyć, że z akt sprawy wynika, że w spornym okresie B. Chain nie wykonywał pracy najemnej w swoim państwie zamieszkania oraz że nie nie jest zatrudniony przez kilka przedsiębiorstw mających siedziby w kilku państwach członkowskich. Tak więc przesłanki stosowania art. 13 ust. 1 lit. a) rozporządzenia bazowego nie są w niniwjszej sprawie spełnione.

25.      Po drugie pragnę zauważyć, że od swojej pierwszej wersji brzmienie art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego nie uległo zasadniczym zmianom, podczas gdy jego kontekst ekonomiczny i społeczny zasadniczo ewoluował.

26.      Z tego względu stwierdzam przede wszystkim, że art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego ma swoje źródło w rozporządzeniu Rady nr 24/64/EWG z dnia 10 marca 1964 r. w sprawie zmiany art. 13 rozporządzenia nr 3 i art. 11 rozporządzenia nr 4 (ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników delegowanych i do pracowników zwykle wykonujących swoją pracę w kilku państwach)(10).

27.      Artykuł 1 rozporządzenia nr 24/64 zmienił bowiem art. 13 rozporządzenia nr 3 w dotyczącego zabezpieczenia społecznego pracowników migrujących (11) – rozpatrywany art. 1 dopuścił wyjątki od ogólnej zasady lex loci laboris, wprowadzając do rzeczonego art. 13 nową lit. c).

28.      Nowa lit. c) stanowiła:

„Pracownicy najemni lub inni traktowani na równi z nimi, inni niż pracownicy, o których mowa w lit. b) [dotyczy personelu drogowego lub latającego], którzy normalnie wykonują swoją pracę na terytorium kilku państw członkowskich, podlegają ustawodawstwu tego państwa, na którego terenie zamieszkują.

Jeżeli nie zamieszkują na terytorium żadnego z państw członkowskich, w których wykonują swoją pracę, podlegają ustawodawstwu państwa członkowskiego, na którego terytorium znajduje się ich pracodawca bądź pracodawcy lub siedziba zatrudniającego ich przedsiębiorstwa bądź przedsiębiorstw [...] [tłumaczenie nieoficjalne](12)”.

29.      Późniejsze zmiany rozporządzenia nr 3 i przyjęcie rozporządzeń je zastępujących(13) miały w szczególności na celu dostosowanie rozporządzenia nr 3 do nowego kontekstu ekonomicznego i społecznego oraz wprowadzenie rozwiązań wypracowanych w orzecznictwie Trybunału.

30.      W tej kwestii pragnę zauważyć, że koordynacja systemów zabezpieczeń społecznych została podjęta w chwili, gdy migracje zarobkowe charakteryzowały się średnim czasem trwania (trwały przynajmniej kilka lat)(14). Podobnie „popyt na pracę i jej podaż były pod kontrolą – także społeczną – dzięki zawieraniu umów o pracę na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy”(15).

31.      Postulat ten został następnie podany w wątpliwość, w szczególności przez rozszerzenie Unii w 2004 r.(16) oraz przez pojawienie się nowych form migracji(17), których przykładem jest, moim zdaniem, przypadek rozpatrywany w postępowaniu głównym.

32.      Jednakże brzmienie art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego zasadniczo odpowiada brzmieniu art. 13 lit. c) rozporządzenia nr 24/64.

33.      Przypominam bowiem, że rzeczony art. 13 ust. 1 stanowi:

„Osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich, podlega:

a)      ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim lub jeżeli jest zatrudniona przez różne przedsiębiorstwa lub przez różnych pracodawców, którzy mają siedzibę lub miejsce wykonywania działalności w różnych państwach członkowskich lub

b)       ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności zatrudniającego ją przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli osoba ta nie wykonuje znacznej części swej pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania. (18)”

34.      Wobec powyższego uważam, że treść art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego, o którego wykładnię wniósł sąd odsyłający do celów postępowania głównego, wydaje się przestarzała i istnieje ryzyko, że może dawać pole do kontrowersyjnego wykorzystania czy nawet niewłaściwego stosowania(19).

35.      Wbrew stanowisku, którego broniła Komisja Europejska podczas rozprawy, uważam, że dostosowanie istniejących zasad do nowych modeli migracji czy nawet przyjęcie nowych zasad byłoby wskazane, ponieważ ułatwiłoby stosowanie przepisów dotyczących określania, które ustawodawstwo ma zastosowanie(20).

36.      Ponadto pragnę stwierdzić, że Komisja w swoim komunikacie z dnia 6 grudnia 2007 r.(21) miała już okazję rozważyć potrzebę dostosowania rozporządzenia podstawowego i rozporządzenia wykonawczego do nowych form mobilności pracowników.

37.      Zdaniem Komisji, chociaż rozporządzenia te okazały się skutecznie chronić migrujących pracowników korzystających z prawa do swobodnego przepływu osób wewnątrz Unii przed utratą przysługującej im ochrony socjalnej, „nowe formy mobilności (krótsze okresy, zróżnicowane statusy, mobilność wielokrotna) mogą nastręczyć problemów ze stosowaniem [rzeczonych] rozporządzeń. Na przykład pracownik mobilny, który często pracuje na podstawie krótkoterminowych umów w różnych państwach członkowskich, może spotkać się z licznymi, różniącymi się od siebie systemami zabezpieczenia społecznego [...]. Najwyższy czas, aby zastanowić się nad koniecznością tworzenia nowych instrumentów, lepiej dostosowanych do potrzeb mobilnych pracowników oraz firm, które ich zatrudniają” (22).

38.      Po trzecie pragnę zauważyć, że w uwagach na piśmie Komisja twierdziła, że w niniejszej sprawie może być stosowany zarówno art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego, dotyczący oddelegowania(23), jak i art. 13 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia.

39.      Jednak na rozprawie Komisja zmieniła stanowisko i uznała, podobnie jak pozostali interwenienci, że art. 12 ust. 1 rzeczonego rozporządzenia nie ma zastosowania do sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym, ponieważ nie sa spełnione przesłanki stosowania tego przepisu(24) .

40.      Z brzmienia i systematyki art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego wynika, że przepis ten ma na celu uregulowanie sytuacji pracowników najemnych, którzy mają stały stosunek pracy z przedsiębiorstwem znajdującym się na terytorium państwa członkowskiego i którzy są delegowani na czas określony przez przedsiębiorstwo, w którym są zatrudnieni, na terytorium innego państwa członkowskiego, aby następnie ponownie podjąć pracę w tym przedsiębiorstwie(25).

41.      Tym samym art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego nie reguluje przypadku takiego jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, w którym pracownik najemny był wysyłany przez agencję pracy tymczasowej kolejno do różnych państw członkowskich, a jednocześnie nigdy nie wykonywał pracy najemnej na terytorium państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba tej agencji.

42.      Zasadnicza kwestia w postępowaniu głównym dotyczy tego, który z dwóch artykułów – art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia podstawowego czy art. 13 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia – ma zastosowanie.

B –    W przedmiocie pytania pierwszego, dotyczącego wykładni art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego

43.      W pytaniu pierwszym sąd odsyłający co do istoty zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego i art. 14 ust. 5 lit. b) rozporządzenia wykonawczego należy interpretować w ten sposób, że odnoszą się one do przypadku, w którym pracownik zamieszkujący na terytorium państwa członkowskiego wykonuje na rzecz swojego pracodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim przez krótkie okresy kolejne prace w dwóch państwach, jeśli ani drugie państwo miejsca zatrudnienia, ani czas trwania zatrudnienia w pierwszym lub w drugim państwie nie zostały określone w umowie o pracę oraz nie mogły zostać przewidziane w momencie składania wniosku o wydanie formularza Α1.

44.      Czy pracownik taki jak B. Chain może w takich okolicznościach zostać uznany za „osob[ę], która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich” w rozumieniu art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego?

45.      Prawie wszystkie rządy występujące w charakterze interwenientów zalecają udzielenie odpowiedzi przeczącej na to pytanie i utrzymują, że przypadek ten nie podlega zakresowi stosowania tego przepisu, lecz art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia podstawowego, który ustanawia, przypomnę, ogólną zasadę, zgodnie z którą ustawodawstwem mającym zastosowanie jest ustawodawstwo lex loci laboris.

46.      Mam odmienne stanowisko w tej sprawie, uważam, że na rzeczone pytanie należy odpowiedzieć twierdząco.

47.      Po wyjaśnieniu, z jakich powodów uważam, że pracownik taki jak B. Chain może być uznany za „osob[ę], która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich”, wykażę, że w postępowaniu głównym szczególne okoliczności związane z brakiem wskazania w momencie składania wniosku o wydanie formularza Α1 państw miejsca zatrudnienia oraz czasu trwania zatrudnienia w tych państwach nie stanowią przeszkody w stosowaniu art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego.

48.      Przede wszystkim pragnę podkreślić, że brzmienie art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego nie definiuje pojęcia „normalnej pracy najemnej w dwóch lub w kilku państwach członkowskich”.

49.      Chcę przypomnieć, że na podstawie tego przepisu osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich, podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności zatrudniającego ją przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli osoba ta nie wykonuje znacznej części swojej pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania.

50.      Uściślenie pojęcia „osob[y], która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich” zostało dokonane przez rozporządzenie wykonawcze oraz przez praktyczny poradnik o ustawodawstwie mającym zastosowanie w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii(26) (zwany dalej „praktycznym poradnikiem”).

51.      Zgodnie z art. 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego osoba, która „normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich”, w rozumieniu art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego, oznacza w szczególności osobę, która „wykonując nadal pracę w jednym państwie członkowskim, równocześnie wykonuje odrębną pracę w jednym lub kilku innych państw[ach] członkowskich, niezależnie od czasu trwania ani charakteru tej odrębnej pracy”(27) lub osobę, która „w sposób ciągły wykonuje na zmianę kilka rodzajów pracy, z wyjątkiem pracy o charakterze marginalnym, w dwóch lub więcej państwach członkowskich, niezależnie od częstotliwości takiej zamiany czy też jej regularnego charakteru”(28).

52.      Z postanowienia odsyłającego wynika, że umowy o pracę zawarte pomiędzy stronami w postępowaniu głównym przewidywały, że B. Chain będzie zobowiązany do świadczenia prac tymczasowych na budowach klientów Atlanco w różnych państwach członkowskich. Wiadomo także, że na podstawie pierwszej umowy o pracę B. Chain pracował w charakterze stolarza przez kilka miesięcy w różnych państwach oraz że podczas trwania spornego okresu pracował w ramach drugiej umowy o pracę przez ponad miesiąc w Rumunii, a następnie przez prawie trzy miesiące wykonywał pracę najemną w Norwegii(29).

53.      W świetle tych okoliczności wydaje się, że zostało ustalone, iż rozpatrywane w postępowaniu głównym prace najemne nie były wykonywane równocześnie(30), lecz następowały po sobie – jedna po drugiej.

54.      Zgodnie z praktycznym poradnikiem „[p]race wykonywane na zmianę odnoszą się do sytuacji, w których prace nie są wykonywane równocześnie na terytorium kilku państw członkowskich, lecz składają się z następujących po sobie prac wykonywanych jedna po drugiej w różnych państwach członkowskich”(31).

55.      Stoję na stanowisku, że objęcie następujących po sobie prac wykonywanych jedna po drugiej zakresem stosowania art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego może być uzasadnione w szczególności celem tego przepisu, którym jest „objęci[e] wszystkich możliwych przypadków wykonywania wielu prac w różnych państwach oraz odróżnieni[e] działalności, która z reguły jest prowadzona na terytorium kilku państw członkowskich, od pracy wykonywanej wyjątkowo lub tymczasowo”(32).

56.      Z powyższych rozważań wynika, że co do zasady każda praca najemna, taka jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, wykonywana po innej pracy najemnej i wykonywana zwykle(33) – a raczej nie tyle wyjątkowo czy tymczasowo, co z reguły – na terytorium dwóch lub kilku państw członkowskich może być regulowana przez art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego, z wyjątkiem pracy o charakterze marginalnym(34).

57.      Stoję na stanowisku, że za takim podejściem przemawia wykładnia celowościowa przepisów zawartych w tytule II rozporządzenia podstawowego, opatrzonym nagłówkiem, przypomnę, „Określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa”, a w szczególności art. 13 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia.

58.      W tym względzie stwierdzam, że wykładni przepisów wspomnianego tytułu II należy dokonać w świetle art. 48 TFUE, który ma na celu ułatwienie swobodnego przepływu pracowników migrujących, tak jak został on zdefiniowany w art. 45 TFUE, i oznacza w szczególności, że mają oni zapewnioną wypłatę świadczeń zabezpieczenia społecznego(35).

59.      W tym kontekście Trybunał wielokrotnie uznał, że rzeczony tytuł II ma na celu uniknięcie, w interesie zarówno pracowników, jak i pracodawców, a także instytucji zabezpieczenia społecznego, wszelkich zbędnych kumulacji i pomieszania składek i zobowiązań, które byłyby następstwem równoczesnego lub naprzemiennego stosowania kilku ustawodawstw(36) i które tym samym mogłyby same w sobie stanowić przeszkody w swobodnym przepływie tych pracowników wewnątrz Unii(37).

60.      Przepisy tytułu II rozporządzenia podstawowego, włącznie z art. 13 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, mają na celu zapewnienie swobodnego przepływu pracowników migrujących, a z tym wiąże się w szczególności zapewnienie stałej ochrony socjalnej przez stosowanie tylko jednego ustawodawstwa społecznego(38). Należy bowiem unikać kumulacji i podziałów składek i świadczeń na rzecz prostego i praktycznego systemu(39).

61.      Wykażę, że celów tych nie można osiągnąć przez stosowanie zasady lex loci laboris do przypadku takiego jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, co uzasadnia zatem stosowanie art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego.

62.      Jak zostało już podniesione, ustawodawca unijny jako zasadę przyjął stosowanie przepisów lex loci laboris. Pragnę zauważyć, że wybór ten mógł być uzasadniony w szczególności faktem, że w czasie redagowania rozporządzenia nr 3 mobilność pracowników polegała przede wszystkim na pojedynczej migracji do innego państwa członkowskiego(40). Tym samym kryterium stosowalności państwa miejsca wykonywania pracy opierało się na założeniu, że ma to być rozwiązanie chroniące pracownika w największym stopniu, w szczególności w zakresie, w jakim mógł on domagać się takich samych praw jak pracownicy krajowi(41).

63.      Mimo że rozporządzenie podstawowe potwierdza wybór przepisów lex loci laboris jako zasady(42), zezwala ono także na odstępstwa od tej zasady w określonych sytuacjach, które uzasadniają inny łącznik(43).

64.      Stoję na stanowisku, że ograniczenie się do stosowania ogólnej zasady określonej w art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia podstawowego w takim przypadku jak rozpatrywany w postępowaniu głównym może wiązać się z ryzykiem, że zarówno pracownik, jak i pracodawca oraz instytucje zabezpieczenia społecznego nie tylko nie unikną komplikacji administracyjnych, które mogą skutkować opóźnieniami w przesłaniu dokumentacji dotyczącej pracowników, a tym samym utrudnieniami w swobodnym przepływie osób, lecz takie komplikacje napotkają(44).

65.      Stosowanie zasady lex loci laboris do przypadku pracownika takiego jak B. Chain skutkowałoby tym, że B. Chain podlegałby najpierw ustawodawstwu rumuńskiemu ze względu na swoją pracę wykonywaną przez miesiąc w Rumunii, następnie zaś, z dnia na dzień(45), ustawodawstwu norweskiemu na okres trzech miesięcy, przez które wykonywał pracę najemną w Norwegii, podczas gdy obie te prace były wykonywane na podstawie tej samej umowy o pracę i na rzecz tej samej agencji pracy tymczasowej.

66.      Można sobie wyobrazić, jakie komplikacje dla B. Chaina, a także dla Atlanco i dla instytucji zabezpieczenia społecznego mogłyby wyniknąć ze zmiany przynależności do kasy rumuńskiej na przynależność do kasy norweskiej podczas tych czterech miesięcy wykonywania pracy.

67.      Pragnę ponadto zauważyć, że w kilku państwach członkowskich dostęp do niektórych praw jest uzależniony od minimalnego okresu składkowego oraz że zbyt częste zmiany ustawodawstwa mającego zastosowanie mogą mieć negatywne skutki dla pracowników migrujących(46).

68.      Tym samym przyjęcie łącznika państwa, w którym znajduje się siedziba danego przedsiębiorstwa, na podstawie art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego pozwala nie tylko na to, by przedsiębiorstwo uniknęło sytuacji, w której pracownicy zaczynają przynależeć do systemu zabezpieczenia społecznego państwa, do którego zostali wysłani, aby wykonywać prace przez krótkie okresy, lecz także, w szczególności, na to, by zabezpieczyć pracowników przed ryzykiem przerwania ciągłości ich ochrony socjalnej.

69.      W tym względzie pragnę po pierwsze dodać, że „przepisy [tytułu II rozporządzenia podstawowego] zostały ustanowione nie tylko po to, aby zapobiec zbiegowi właściwości kilku krajowych systemów ustawodawczych i komplikacjom, które mogłyby z tego wyniknąć, ale także w celu zagwarantowania, że osoby podlegające przepisom rozporządzenia [podstawowego] nie zostaną pozbawione zabezpieczenia społecznego z tego powodu, że nie podlegają żadnemu ustawodawstwu.”(47)

70.      Ponadto pragnę zauważyć, że art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego ma na celu wspieranie swobody świadczenia usług w przypadku przedsiębiorstw oddelegowujących pracowników do innych państw członkowskich niż państwo siedziby ich zakładu.(48). Tymczasem stosowanie zasady lex loci laboris utrudniłoby korzystanie ze swobody świadczenia usług przez przedsiębiorstwo takie jak Atlanco, którego celem jest wysyłanie swoich pracowników najemnych kolejno na kilka miesięcy do państw innych niż państwo, w którym znajduje się jego siedziba.

71.      Stoję na stanowisku, że tym samym w imię wspólnego interesu pracowników, przedsiębiorstw oraz instytucji zabezpieczenia społecznego powiązanie z państwem członkowskim, w którym znajduje się siedziba przedsiębiorstwa, może być uzasadnione szczególnym przypadkiem, takim jak rozpatrywany w postępowaniu głównym.

72.      Jednakże powyższe rozważania nie wyjaśniają kwestii możliwości stosowania art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego do przypadku takiego jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, „jeśli” ani różne państwa miejsca zatrudnienia, ani czas trwania zatrudnienia w tych państwach nie są przewidziane w umowie o pracę i nie są znane w chwili składania wniosku o wydanie formularza A1.

73.      Z tego względu pragnę zauważyć, że brzmienie art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego nie pozwala na uściślenie tego, czy jego stosowanie jest uwarunkowane konkretnym określeniem – przed rozpoczęciem jakiejkolwiek pracy – dwóch lub kilku państw członkowskich i czasu trwania prac wykonywanych w tych państwach, czy też, w przypadku takim jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, fakt, że umowa o pracę przewiduje, iż pracownik jest zobowiązany wykonywać na rzecz swojego pracodawcy prace w różnych państwach, jest wystarczający do stosowania tego przepisu.

74.      Stoję na stanowisku, że uściślenia dostarczone przez orzecznictwo, dotyczące określania ustawodawstwa mającego zastosowanie dokonywanego przez instytucje właściwe w zakresie zabezpieczenia społecznego, potwierdzają możliwość stosowania rzeczonego przepisu do przypadku i do okoliczności takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym.

75.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada lojalnej współpracy wyrażona w art. 4 ust. 3 TUE wymaga, by instytucja wydająca dokonała właściwej oceny okoliczności istotnych dla zastosowania reguł określania właściwego ustawodawstwa z dziedziny zabezpieczenia społecznego i w rezultacie zagwarantowała, że informacje podane w zaświadczeniu A1 są poprawne.(49)

76.      Formularz A1 jest co do zasady wydawany przed rozpoczęciem okresu, do którego się odnosi, lub na początku tego okresu. Tym samym ocena istotnych okoliczności jest w tym momencie najczęściej dokonywana na podstawie przewidywanej sytuacji dotyczącej zatrudnienia zainteresowanego pracownika. Dlatego charakterystyka pracy zawarta w umowie nabiera w praktyce przy owej ocenie szczególnego znaczenia.(50)

77.      Pragnę dodać, że na podstawie art. 14 ust. 10 rozporządzenia wykonawczego: „[w] celu określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na podstawie [prac określonych, w szczególności, w art. 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia podstawowego] instytucje zainteresowane uwzględniają sytuację, jaka prawdopodobnie może mieć miejsce podczas kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych”.

78.      Z powyższych rozważań wynika, że instytucja właściwa w zakresie zabezpieczenia społecznego musi zbadać, czy w momencie określania mającego zastosowanie ustawodawstwa możliwe jest przewidzenie, że okresy pracy w kilku państwach członkowskich będą następowały po sobie z pewną regularnością podczas kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych, opierając się w tym celu, w szczególności, na opisie charakteru pracy poświadczonym umową o pracę (51).

79.      Trybunał orzekł także, że „[d]okonując oceny okoliczności faktycznych dla potrzeb określenia właściwego ustawodawstwa z dziedziny zabezpieczenia społecznego dla celów wydania [zaświadczenia A1], instytucja je wydająca może wziąć pod uwagę, oprócz brzmienia umowy o pracę, czynniki takie jak sposób, w jaki uprzednio były w praktyce wykonywane podobne umowy tego rodzaju między pracodawcą a pracownikiem, okoliczności zawarcia owych umów lub ogólniej cechy charakterystyczne i metody prowadzenia działalności przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, w jakim czynniki te mogą rzucić światło na rzeczywisty charakter rozpatrywanej pracy. (52)

80.      Większość rządów występujących w charakterze interwenientów stoi na stanowisku, że instytucja właściwa w zakresie zabezpieczenia społecznego nie jest w stanie dokonać właściwej oceny okoliczności w przypadku takim jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, jeśli nie dysponuje informacjami o państwach miejsca zatrudnienia i czasie trwania zatrudnienia pracownika w tych państwach.

81.      Tymczasem uważam, że mimo braku informacji o miejscach wykonywania planowanych prac i o czasie trwania ich wykonywania inne czynniki, którymi dysponowała instytucja właściwa w zakresie zabezpieczenia społecznego w chwili określania ustawodawstwa mającego zastosowanie, mogły w niniejszym przypadku dostarczyć informacji o przewidywanej sytuacji pracownika najemnego i wykazać, że pracownik ten normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich.

82.      Jak słusznie bowiem stwierdziła Komisja w swoich uwagach pisemnych, na podstawie pierwszej umowy o pracę można było wywnioskować, że B. Chain pracuje jako stolarz w różnych państwach przez kolejne kilkumiesięczne okresy.

83.      Podobnie warunki obu umów o pracę wskazywały, moim zdaniem, na prawdopodobieństwo wykonywania pracy najemnej w dwóch lub w kilku państwach członkowskich. Postanowienie odsyłające wskazuje bowiem, przypomnę, że zgodnie z warunkami umów o pracę zawartych pomiędzy B. Chainem a Atlanco ten pierwszy był zobowiązany świadczyć prace na budowach klientów Altanco w różnych państwach członkowskich.

84.      Ponadto sam charakter działalności agencji pracy tymczasowej takiej jak Atlanco, polegający na wysyłaniu pracowników najemnych do różnych państw członkowskich, w których są zlokalizowani jej klienci, w celu wykonywania przez tych pracowników prac przez krótkie okresy, wskazuje, moim zdaniem, że możliwe było przewidzenie, iż B. Chain będzie wykonywał różne prace w różnych państwach.

85.      Uważam zresztą, że charakter działalności agencji pracy tymczasowej utrudnia pracodawcy wskazanie z dużym wyprzedzeniem różnych państw, do których wyśle on swoich pracowników najemnych, oraz czasu, jakiego będzie wymagała praca w tych państwach.

86.      Z powyższego wynika, że w postępowaniu głównym instytucja właściwa w zakresie zabezpieczenia społecznego mogła oprzeć się na zbiorze poszlak rzucających światło na rzeczywisty charakter rozpatrywanej pracy w celu określenia ustawodawstwa społecznego mającego zastosowanie.

87.      Sądzę zatem, że instytucja ta miała do dyspozycji wystarczającą liczbę danych, aby uznać, że przypadek B. Chaina mógł podlegać zakresowi stosowania art. 13. ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego.

88.      Pragnę ponadto podkreślić, podobnie jak Komisja, że stosowanie zasad kolizyjnych wprowadzonych przez rozporządzenie podstawowe zależy wyłącznie od obiektywnej sytuacji, w jakiej znajduje się zainteresowany pracownik(53).

89.      Tymczasem z elementów sprawy wynika, że w odniesieniu do rzeczywistej sytuacji B. Chaina ten ostatni mógł, moim zdaniem, zostać uznany za „osob[ę], która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich”, w zakresie, w jakim z tytułu drugiej umowy o pracę wykonywał przez krótkie okresy kolejne prace dla Atlanco w dwóch różnych państwach.

90.      W świetle powyższych rozważań uważam, że art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego może regulować przypadek taki jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, jeżeli ani różne państwa miejsca zatrudnienia, ani czas trwania zatrudnienia w tych państwach nie są przewidziane w umowie o pracę i nie są znane w chwili składania wniosku o wydanie formularza A1.

91.      Przed przedstawieniem wniosków pragnę odpowiedzieć na obawy większości rządów występujących w charakterze interwenientów, że stosowanie art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego do przypadku i do okoliczności takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym może nieść ze sobą ryzyko wystąpienia oszustw Rząd irlandzki podkreśla na przykład, że w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym pracodawca, który nie byłby w stanie dostarczyć informacji o miejscu i czasie trwania zatrudnienia swoich pracowników, mógłby wybrać mające zastosowanie ustawodawstwo poprzez ustanowienie swojej siedziby w państwie, w którym stawki składek na zabezpieczenie społeczne są szczególnie niskie..

92.      Stoję na stanowisku, że chociaż istnieje możliwość wystąpienia oszustw, procedura dotycząca stosowania art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego, przewidziana w art. 16 rozporządzenia wykonawczego, ustanawia jednak gwarancje w celu uniknięcia takiego niewłaściwego stosowania rzeczonego art. 13, pod warunkiem że wszystkie zaangażowane podmioty będą tej procedury przestrzegać.

93.      W odniesieniu do rzeczonej procedury art. 16 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego zasadniczo przewiduje, że ustawodawstwo mające zastosowanie jest najpierw tymczasowo określane przez instytucję państwa członkowskiego miejsca zamieszkania zainteresowanego pracownika. Następnie ta sama instytucja informuje o tym tymczasowym określeniu wyznaczone instytucje we wszystkich państwach członkowskich, w których wykonywana jest praca i w których znajduje się siedziba lub miejsce prowadzenia działalności pracodawcy(54).

94.      Tymczasowe określenie mającego zastosowanie ustawodawstwa staje się ostateczne w terminie dwóch miesięcy od momentu poinformowania o nim instytucji wyznaczonych przez inne państwa członkowskie, o ile, w szczególności, przynajmniej jedna z zainteresowanych instytucji informuje instytucję wyznaczoną państwa członkowskiego miejsca zamieszkania przed upływem tego dwumiesięcznego terminu o niemożności zaakceptowania określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii(55). W tym ostatnim przypadku instytucje muszą starać się dojść do porozumienia zgodnie ze szczególną procedurą dialogu i koncyliacji(56).

95.      Tym samym ocena okoliczności służąca określeniu ustawodawstwa mającego zastosowanie, w przypadku pracy najemnej w dwóch lub w kilku państwach członkowskich, jest dokonywana przez przynajmniej dwie różne instytucje, co stanowi, a priori, gwarancję właściwej oceny okoliczności, a zatem określenia ustawodawstwa mającego zastosowanie. Tym bardziej, że instytucje i osoby objęte zakresem niniejszego rozporządzenia mają obowiązek wzajemnego informowania i współpracy w celu zapewnienia właściwego wprowadzenia w życie niniejszego rozporządzenia(57).

96.      W postępowaniu głównym z elementów sprawy wynika, że w przeddzień rozpoczęcia pierwszej pracy wykonywanej przez B. Chaina w Rumunii Atlanco wszczęła procedurę dotyczącą stosowania art. 13 rozporządzenia podstawowego, składając wniosek o tymczasowe określenie ustawodawstwa mającego zastosowanie do polskiego zakładu ubezpieczeń społecznych.

97.      Wówczas instytucja właściwa w Polsce określiła w decyzji z dnia 5 marca 2012 r.(58), że ustawodawstwem mającym tymczasowo zastosowanie jest ustawodawstwo cypryjskie, o czym poinformowana została instytucja właściwa na Cyprze.

98.      Podczas rozprawy rząd cypryjski wskazał, że instytucja właściwa na Cyprze, chociaż nie zgadzała się z rzeczonym tymczasowym określeniem, nie poinformowała instytucji właściwej w Polsce o rozbieżności opinii.

99.      W związku z brakiem zakwestionowania przez instytucję właściwą na Cyprze określenia ustawodawstwa mającego zastosowanie ustawodawstwo cypryjskie stało się ostatecznie ustawodawstwem mającym zastosowanie do przypadku w postępowaniu głównym. Tym samym, gdyby zainteresowani złożyli wniosek o wydanie formularza A1, owa instytucja na Cyprze powinna była im ten formularz wydać(59).

100. Pragnę dodać, że z orzecznictwa wynika także, iż instytucja, która już wydała formularz A1, musi ponownie rozważyć zasadność jego wydania i ewentualnie go cofnąć, jeśli instytucja właściwa państwa członkowskiego, w którym pracownik najemny wykonuje pracę, wyrazi wątpliwości co do prawdziwości okoliczności będących podstawą wydania formularza lub co do przestrzegania wymogów tytułu II rozporządzenia podstawowego(60).

101. Z powyższego wynika, że istnieją procedury kontroli pozwalające na uniknięcie niewłaściwego stosowania art. 13. ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego.

102. W świetle całości powyższych rozważań jestem zdania, że art. 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego i art. 14 ust. 5 lit b) rozporządzenia wykonawczego należy interpretować w ten sposób, że odnoszą się one do przypadku takiego jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, w którym pracownik najemny zamieszkujący w państwie członkowskim wykonuje na rzecz pracodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, w ramach tej samej umowy o pracę, przez krótkie okresy, kolejne prace w dwóch innych państwach, jeśli ani drugie państwo miejsca zatrudnienia, ani czas trwania zatrudnienia w pierwszym lub w drugim państwie nie zostały określone w umowie o pracę oraz nie mogą zostać przewidziane w momencie składania wniosku o wydanie formularza Α1.

IV – Wnioski

103. W świetle całości powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział l’Eparchiako Dikastirio Lefkosias następująco:

Artykuł 13 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, zmienionego rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1244/2010 z dnia 9 grudnia 2010 r. i art. 14 ust. 5 lit. b) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004, zmienionego rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1244/2010 z dnia 9 grudnia 2010 r. należy interpretować w ten sposób, że odnoszą się one do przypadku takiego jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, w którym pracownik najemny zamieszkujący w państwie członkowskim wykonuje na rzecz pracodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, w ramach tej samej umowy o pracę, przez krótkie okresy, kolejne prace w dwóch innych państwach, jeśli ani drugie państwo miejsca zatrudnienia, ani czas trwania zatrudnienia w pierwszym lub w drugim państwie nie zostały określone w umowie o pracę oraz nie mogą zostać przewidziane w momencie składania wniosku o wydanie formularza Α1.

1 – Język oryginału: francuski.

2 – Formularz A1, który od dnia 1 maja 2012 r. zastępuje m.in. formularz E101 potwierdza jakie przepisy prawa z zakresu zabezpieczenia społecznego stosuje się do osoby posiadającej to zaświadczenie, a która nie jest objęta systemem ubezpieczeń społecznych w państwie, w którym pracuje. Formularz ten został ustanowiony z myślą o pracownikach migrujących wewnątrz Unii Europejskiej, na Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) lub w Szwajcarii, w szczególności w celu określenia, w którym państwie mają być opłacane składki na ubezpieczenie społeczne.

3 – Dz.U. L 166, s. 1; wyd. spec. w jęz. polskim rozdz. 5, t. 5, s. 72; sprostowanie Dz.U. 2013. L 188, s. 10. Rozporządzenie zmienione rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1244/2010 z dnia 9 grudnia 2010 r. (Dz.U. L 338, s. 35) (zwane dalej „rozporządzeniem podstawowym”).

4 – Dz.U. L 284, str. 1. Rozporządzenie zmienione rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1244/2010 z dnia 9 grudnia 2010 r. (Dz.U. L 338, s. 35, zwane dalej „rozporządzeniem wykonawczym”).

5 –      Pragnę zauważyć, że rozporządzenie podstawowe i rozporządzenie wykonawcze regulują także sytuacje migracji pracowników do EOG oraz do Szwajcarii. Tym samym, odnosząc się do postępowania głównego, pragnę uściślić, że przez termin „państwo członkowskie” należy rozumieć, oprócz państw członkowskich Unii Europejskiej, również państwa EOG oraz Konfederację Szwajcarską.

6 – Okres zwany dalej „spornym okresem”.

7 Sąd odsyłający nie wskazuje na jakiej podstawie właściwy organ cypryjski uznał, że do okresu pracy objętego pierwszą umową właściwe jest prawo cypryjskie.

8 – Postanowienie odsyłające nie uściśla ani daty złożenia wniosku o wydanie formularza A1 za sporny okres, ani daty odmowy wydania tego formularza, ani podstaw takiej odmowy. Postanowienie to nie dostarcza też informacji na temat ustawodawstwa mającego zastosowanie podczas przerwy (okres około dziewięciu miesięcy) pomiędzy końcem pierwszej umowy o pracę a rozpoczęciem drugiej umowy. Podczas rozprawy rząd cypryjski uściślił, że po pierwsze Atlanco nigdy nie złożyła wniosku o wydanie formularza A1 do instytucji właściwej na Cyprze, a po drugie – że jeśli chodzi o okres pomiędzy dwiema umowami o pracę, B. Chain nie może powoływać się na art. 13 rozporządzenia podstawowego, ponieważ nie był wtedy związany umową o pracę z Atlanco mającą siedzibę na Cyprze.

9 –      Zob. także przypis 5.

10 – Dz.U. 1964, 47, s. 746.

11 – Dz.U. 1958, S 30, s. 561. Tytuł II rozporządzenia nr 3 nie zawierał w swoim art. 13 szczególnego wyjątku dotyczącego pracowników najemnych wykonujących pracę w dwóch lub w kilku państwach członkowskich. Artykuł 13 tego rozporządzenia przewidywał bowiem tylko trzy wyjątki dotyczące po pierwsze pracowników delegowanych, po drugie pracowników usług transportu oraz po trzecie pracowników zatrudnionych przez przedsiębiorstwa zlokalizowane na wspólnej granicy dwóch państw członkowskich.

12 –      Kursywa moja      

13 – Rzeczone rozporządzenie było wielokrotnie zmieniane, bo aż czternaście razy. Następnie zostało uchylone przez rozporządzenie Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych i do ich rodzin przemieszczających się wewnątrz Wspólnoty (Dz.U. L 149 s. 2), które samo było wielokrotnie zmieniane, a następnie zostało uchylone przez rozporządzenie podstawowe.

14 – Zobacz P. Pochet, Révision du règlement 1408/71 : réflexions conclusives, w: Revue belge de sécurité sociale, 2004, s. 735, szczególnie s. 739.

15 – Jak wyżej.

16 – Rozporządzenie podstawowe zostało przyjęte przed przystąpieniem dziesięciu nowych państw członkowskich w 2004 r. Jednakże stosowanie tego rozporządzenia, uwarunkowane wejściem w życie rozporządzenia wykonawczego, nastąpiło dopiero sześć lat później, a mianowicie dnia 1 maja 2010 r.

17 – Pragnę zauważyć, że pewne formy mobilności istniały już w latach 60, były to na przykład praca tymczasowa czy na zastępstwo, następnie formy te znacznie się rozwinęły, stały się częstsze i zaczęły przebiegać w inny sposób.

18 –      Kursywa moja. Pojęcie „wykonywania znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma się miejsce zamieszkania”, zostało wprowadzone przez rozporządzenie podstawowe. Chociaż art. 13 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia nie określa wyraźnie, czy reguluje przypadek taki jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, w którym „żadna” praca nie jest świadczona w państwie członkowskim, w którym ma się miejsce zamieszkania, stoję na stanowisku, że może być on objęty zakresem stosowania tego przepisu.

19 – Zobacz podobnie Y. Jorens, Vers de nouvelles règles pour la détermination de la législation applicable?, w: 50 ans de coordination de la sécurité sociale –Passé – Présent – Futur, 2010, s. 179, szczególnie s. 187.

20 – W doktrynie liczni autorzy zalecają zmianę zasad koordynacji w sprawie określania mającego zastosowanie ustawodawstwa (zob. w szczególności M. Morsa, Sécurité sociale, libre circulation et citoyenneté européennes, Perspectives de droit social, Anthemis, Limal, 2012, szczególnie s. 158; Y. Jorens, F. Van Overmeiren, General principles of coordination in Regulation 883/2004, w: European Journal of Social Security, vol. 11, 2009, n^os 1 i 2, s. 47, szczególnie s. 74 i 76; J.-P. Lhernould, La coordination des régimes nationaux de sécurité sociale hors des règlements n° 1408/71 et n° 883/2004: constat de faiblesse ou tremplin pour de nouvelles ambitions?, w: La semaine juridique – Édition social, 2009, n° 41, s. 13, szczególnie s. 16, oraz P. Schoukens, Explicit competence to coordinate social security of highly mobile workers – the case of the moving researchers in the EU, w: Pravnik, Letnik 67, Ljubljana, 2012, s. 351, szczególnie s. 357 i 362).

21 – Komunikat Komisji do Rady, Parlamentu Europejskiego, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, zatytułowany „Mobilność, instrument na rzecz większej liczby lepszych miejsc pracy: Europejski plan działania na rzecz mobilności w zatrudnieniu (2007–2010)” [KOM(2007) 773 wersja ostateczna].

22 – Pkt 4.1.

23 – Zgodnie z tym przepisem „[o]soba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w jego imieniu, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.”;

24 Rząd fiński podkreślił w szczególności, że B. Chain nigdy nie wykonywał pracy najemnej na Cyprze, w związku z czym pierwsza przesłanka art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego, dotycząca tego, że osoba delegowana jeszcze przed rozpoczęciem przez nią pracy najemnej już podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba jej pracodawcy, nie jest spełniona. Ponadto okres zatrudnienia wymagany przed delegowaniem został wyznaczony na jeden miesiąc decyzją nr A2 wydaną przez Komisję Administracyjną ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącą wykładni art. 12 rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.U., C 106, s.5).

25 – Zobacz podobnie opinię rzecznika generalnego C.O. Lenza w sprawie Calle Grenzshop Andresen (C 425/93, EU:C:1995:12, pkt 20). Według rzecznika generalnego C.O. Lenza w sprawie tej „należy [...] przyjąć, że delegowanie przybiera zazwyczaj formę przeniesienia wykonywanej działalności zawodowej, wynikającego z istniejącego już stosunku pracy, do innego państwa członkowskiego na czas określony [tłumaczenie nieoficjalne]” w związku z czym praca w dwóch państwach członkowskich nie odpowiada założeniu delegowania.

26 – Ten roboczy dokument Komisji w wersji z grudnia 2013 r. jest dostępny pod następującym adresem internetowym: http://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=fr&catId=868. Zaznaczam, że poradnik ten nie ma wiążącej mocy prawnej. Jednakże, jak podniosły to w swoich uwagach pisemnych rząd cypryjski i rząd francuski, rzeczony poradnik został zatwierdzony przez reprezentantów państw członkowskich zasiadających w Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, co sprawia, że można się na niego powoływać przed instytucjami zabezpieczenia społecznego nadzorowanych przez państwa członkowskie.

27 – Zobacz art. 14 ust. 5 lit. a) rozporządzenia wykonawczego. Wyróżnienie moje.

28 – Zobacz art. 14 ust. 5 lit. b) rozporządzenia wykonawczego. Wyróżnienie moje.

29 – Pragnę zauważyć, że w związku z tym, iż w momencie wystąpienia okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym rozporządzenie podstawowe i rozporządzenie wykonawcze jeszcze nie obowiązywały w Królestwie Norwegii, zastosowanie miały rozporządzenie nr 1408/71 i rozporządzenie Rady (EWG) nr 574/72 z dnia 21 marca 1972 r. w sprawie wykonywania rozporządzenia nr 1408/71 (Dz.U. L 74, s. 1). Niemniej jednak sytuacja ta pozostaje bez wpływu na moją analizę, w zakresie, w jakim art. 14 ust. 2 lit. b) ii) rozporządzenia nr 1408/71 zasadniczo odpowiada art. 13. ust. 1 lit. b) rozporządzenia podstawowego, określając jako ustawodawstwo mające zastosowanie ustawodawstwo państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma przedsiębiorstwo, jeżeli dany pracownik najemny nie zamieszkuje na terytorium jednego z państw członkowskich, w których wykonuje swoją pracę.

30 – Według praktycznego poradnika „[p]race wykonywane równocześnie odnoszą się do przypadków, w których dodatkowe prace w różnych państwach członkowskich są wykonywane jednocześnie na podstawie tej samej lub różnych umów o pracę. Druga lub dodatkowa praca może być wykonywana w trakcie trwania płatnego urlopu, w weekendy lub – w przypadku pracy w niepełnym wymiarze godzin – dwie różne prace mogą być wykonywane dla dwóch różnych pracodawców tego samego dnia” (s. 26).

31 – Strona 26. Wyróżnienie moje.

32 – Strona 25.

33 – Pragnę zauważyć, że w ramach wykładni innych przepisów tytułu II rozporządzenia podstawowego Trybunał uznał przysłówek „normalnie” za synonim przysłówka „zwykle” [zob. wyroki: Banks i in. (C 178/97, EU:C:2000:169, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo); a także Plum (C 404/98, EU:C:2000:607, pkt 21)].

34 – Praktyczny poradnik uściśla, że „[a]by uniknąć przypadków manipulowania zasadami określającymi mające zastosowanie ustawodawstwo, praca o charakterze marginalnym nie będzie brana pod uwagę przy określaniu mającego zastosowanie ustawodawstwa na podstawie art. 13 rozporządzenia [podstawowego]” (s. 28). Poradnik ten definiuje także pracę o charakterze marginalnym jako „pracę, która jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu i zysku ekonomicznego. Zaleca się jako wskazówkę uznanie za pracę o charakterze marginalnym działalności, która zajmuje mniej niż 5 proc. regularnego czasu pracy [...] lub stanowi mniej niż 5 proc. całkowitego wynagrodzenia pracownika” (tamże).

35 – Artykuł 48 akapit pierwszy lit. b) TFUE stanowi, że Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, przyjmują w dziedzinie zabezpieczenia społecznego środki niezbędne do ustanowienia swobodnego przepływu pracowników; w tym celu Rada ustanawia system umożliwiający migrującym pracownikom najemnym i osobom prowadzącym działalność na własny rachunek oraz uprawnionym osobom od nich zależnym wypłatę świadczeń osobom mającym miejsce zamieszkania na terytoriach państw członkowskich.

36 – Zobacz wyrok van der Vecht (19/67, EU:C:1967:49, s. 455); opinię rzecznika generalnego H. Mayrasa w sprawie Bentzinger (73/72, EU:C:1973:21, s. 291), a także opinię rzecznika generalnego J.P. Warnera w sprawie Association du Foot-Ball Club d’Andlau (8/75, EU:C:1975:76, s. 752).

37 – Zobacz opinię rzecznika generalnego J.P. Warnera w sprawie Association du Foot-Ball Club d’Andlau (8/75, EU:C:1975:76, s. 752 i przytoczone tam orzecznictwo), a także opinię rzecznika generalnego J.P. Warnera w sprawie Perenboom (102/76, EU:C:1977:57, s. 825).

38 – Zasada tylko jednego ustawodawstwa mającego zastosowanie została potwierdzona w motywie 18 bis oraz w art. 11 ust. 1 rozporządzenia podstawowego.

39 – Zobacz opinię rzecznika generalnego G. Slynna w sprawie Brusse (101/83, EU:C:1984:113, s. 2243). Zobacz podobnie wyrok Rebmann (58/87, EU:C:1988:344, pkt 15).

40 – Zobacz podobnie I.A. Rodriguez Cardo, Applicable law in Regulation 883/2004, w: Migrants and Social Security – The (EC) Regulations 883/2004 & 987/2009, éd. Laborum, Espagne, 2010, s. 29, szczególnie s. 33, oraz P. Schoukens, op. cit., szczególnie s. 356–358.

41 – Ponadto w latach 60. zasada lex loci laboris pozwalała na to, by pracownikom, którzy z reguły przenosili się z „biednego” państwa członkowskiego, zapewnić pracę w innym, lepiej sytuowanym państwie członkowskim, możliwość korzystania z lepszej ochrony socjalnej, w zakresie, w jakim państwa członkowskie w tamtym czasie przyjęły model Bismarcka w dziedzinie zabezpieczenia społecznego, zapewniając ochronę socjalną opartą na pracy (zob. P. Schoukens, D. Pieters, The rules within Regulation 883/2004 for determining the applicable legislation, w: Special issue on 50 years of European social security coordination, European Journal of Social Security, vol. 11, Intersentia, Cambridge, 2009, nr 1i 2, s. 81, szczególnie s. 104).

42 – Zobacz motyw 17 oraz art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia podstawowego.

43 – Zgodnie z motywem 18 rozporządzenia podstawowego „[w] określonych sytuacjach, które uzasadniają inne kryteria stosowalności, niezbędne jest odstąpienie od tej ogólnej zasady [lex loci laboris]”.

44 – Zobacz podobnie wyrok Ekro, 101/83, EU:C:1984:187, pkt 16. Zobacz, mutatis mutandis, wyrok ING.

45 – Pragnę przypomnieć, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż B. Chain zakończył pierwszą pracę w Rumunii dnia 2 stycznia 2012 r., a drugą pracę w Norwegii rozpoczął dnia 3 stycznia 2012 r.

46 – Zobacz wyrok Manpower (35/70, EU:C:1970:120, pkt 12). Z tego względu pragnę dodać, że z art. 57 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia podstawowego wynika, że instytucja państwa członkowskiego nie jest zobowiązana do przyznania świadczeń, w dziedzinie emerytur i rent rodzinnych, z tytułu okresów ukończonych na podstawie stosowanego przez nią ustawodawstwa, które są uwzględniane w chwili realizacji ryzyka, jeżeli długość wspomnianych okresów jest mniejsza niż jeden rok, oraz uwzględniając wyłącznie te okresy, żadne prawo do świadczeń nie zostało nabyte na podstawie tego ustawodawstwa.

47 – Zobacz wyrok Kits van Heijningen (C 2/89, EU:C:1990:183, pkt 12).

48 – Zobacz podobnie wyroki: FTS (C 202/97, EU:C:2000:75, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo); a także Plum (C 404/98, EU:C:2000:607, pkt 19).

49 – Zobacz wyrok Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe (C-115/11, EU:C:2012:606, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).

50 – Tamże (pkt 43).

51 – Zobacz praktyczny poradnik (s. 26).

52 – Zobacz wyrok Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe (C-115/11, EU:C:2012:606, pkt 45). Kursywa moja.

53 – Zobacz podobnie wyrok van Delft i. in. (C-345/09, EU:C:2010:610, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz podobnie wyrok Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe (C-115/11, EU:C:2012:606), na podstawie którego instytucja właściwa w zakresie zabezpieczenia społecznego musi opierać się na rzeczywistej sytuacji danego pracownika w przypadku, w którym ta ostatnia różniłaby się rzeczywiście od tej opisanej w umowie o pracę (pkt 46). A więc na przykład pracownik zamieszkujący w państwie członkowskim pochodzenia, który po przejściu na emeryturę przeniósł miejsce zamieszkania do innego państwa członkowskiego, nie zamierzając podejmować w nim zatrudnienia, traci możliwość powoływania się na prawo do swobodnego przemieszczania się pracowników: zob. wyrok van Delft i in., C-345/09, EU:C:2010:610, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo.

54 – Zobacz praktyczny poradnik (s. 39).

55 – Zobacz art. 16 ust. 3 rozporządzenia wykonawczego.

56 – Zobacz art. 16 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego. Pragnę zauważyć, że decyzja nr A1 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. w sprawie ustanowienia procedury dialogu i koncyliacji w zakresie ważności dokumentów, określenia ustawodawstwa właściwego oraz udzielania świadczeń na mocy rozporządzenia nr 883/2004 (Dz.U. 2010, C 106, s. 1) zawiera uściślenia dotyczące procedury, której należy przestrzegać w przypadku rozbieżności opinii różnych instytucji właściwych do określania ustawodawstwa mającego zastosowanie.

57 – Zobacz art. 76 ust. 4 rozporządzenia podstawowego.

58 – Pragnę przypomnieć, że w tamtym okresie B. Chain zakończył już swoją pierwszą pracę w Rumunii i rozpoczął drugą pracę w Norwegii.

59 – Zgodnie z art. 19 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego: „[n]a wniosek zainteresowanego lub pracodawcy instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo ma zastosowanie zgodnie z przepisami tytułu II rozporządzenia podstawowego, poświadcza, że to ustawodawstwo ma zastosowanie, oraz w stosownych przypadkach wskazuje, jak długo i na jakich warunkach ma ono zastosowanie”.

60 – Zobacz wyrok Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe (C-115/11, EU:C:2012:606, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo).