—

w imieniu IVD GmbH & Co. KG przez J. Eggersa, Rechtsanwalt,

—

w imieniu Ärztekammer Westfalen‑Lippe przez S. Gesterkampa oraz T. Schneidera‑Lasoggę, Rechtsanwälte,

—

w imieniu rządu czeskiego przez M. Smolka oraz T. Müllera, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez M. Nolla‑Ehlersa, A. Tokára oraz C. Zadrę, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy IVD GmbH & Co. KG (zwaną dalej „IVD”) a Ärztekammer Westfalen‑Lippe (lekarską izbą zawodową Westfalii‑Lippe, zwaną dalej „Ärztekammer”) dotyczącego decyzji tej izby o udzieleniu zamówienia innemu przedsiębiorstwu w wyniku postępowania przetargowego.

3

Zgodnie z art. 1 ust. 9 akapity drugi i trzeci dyrektywy 2004/18:

„»Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot:

Niewyczerpujące wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego spełniających kryteria wymienione w lit. a), b) i c) drugiego akapitu zostały wskazane w załączniku III […]”.

4

W odniesieniu do Republiki Federalnej Niemiec w załączniku tym wymienia się stowarzyszenia zawodowe, w szczególności izby lekarskie ujęte w kategorii instytucji utworzonych przez władze federalne, kraje związkowe lub władze lokalne (część III kategoria 1.1 tiret drugie).

5

Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1–5 Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein‑Westfalen (ustawy o zawodach medycznych kraju związkowego Nadrenia Północna‑Westfalia, zwanej dalej „HeilBerG NRW”) do zadań Ärztekammer należy w szczególności:

6

Z postanowienia odsyłającego i akt sprawy będących w posiadaniu Trybunału wynika, że ustawa ta:

7

Ärztekammer wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na druk i dystrybucję swojego biuletynu, a także na sprzedaż ogłoszeń i prenumerat. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2010 r. Po wykluczeniu dwóch innych oferentów wyboru dokonywano pomiędzy IVD a WWF Druck + Medien GmbH, a ostatecznie została przyjęta oferta tej ostatniej.

8

IVD zakwestionowała rozstrzygnięcie przetargu w ramach sprzeciwu, a później w odwołaniu do Vergabekammer – organu administracyjnego właściwego do rozpatrywania zażaleń w zakresie zamówień publicznych – twierdząc, że wyłoniony wykonawca nie przedstawił niektórych referencji wymaganych przez Ärztekammer. Organ ten oddalił odwołanie IVG, uznając jej żądania za bezzasadne.

9

Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd regionalny w Düsseldorfie), do którego wniesiona została skarga na decyzję rzeczonego organu, postanowił zbadać z urzędu kwestię statusu Ärztekammer jako instytucji zamawiającej, od której zależy dopuszczalność skargi wniesionej przez IVD.

10

Sąd odsyłający uważa, że zadania powierzone tej izbie na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1–5 HeilBerG NRW są zadaniami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Ponadto z akt sprawy będących w posiadaniu Trybunału wynika, że rzeczona izba posiada osobowość prawną. W rezultacie spełnia ona przesłanki wymienione w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) i b) dyrektywy 2004/18.

11

Sąd ten ma natomiast wątpliwości, czy prawo Ärztekammer do pobierania składek od jej członków stanowi pośrednie finansowanie przez państwo, wypełniające pierwszą przesłankę zawartą w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) tej dyrektywy.

12

Zdaniem sądu odsyłającego z wyroków z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C-337/06 Bayerischer Rundfunk i in., Zb.Orz. s. I-11173, a także z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-300/07 Hans & Christophorus Oymanns, Zb.Orz. s. I-4779, wynika, że takie pośrednie finansowanie przez państwo występuje, jeżeli samo państwo określa podstawę i wysokość składek lub oddziałuje – za pośrednictwem przepisów, które szczegółowo opisują świadczenia, jakie dana osoba prawna ma wykonywać, i które regulują ustalanie wysokości składek – w taki sposób, iż ta osoba prawna posiada wyłącznie niewielki margines uznania w zakresie określenia takiej wysokości składek.

13

Tymczasem sąd odsyłający zwraca uwagę, iż obowiązujące przepisy nie określają wysokości składek pobieranych przez Ärztekammer ani nie ustalają zakresu i zasad wykonywania wyznaczonych jej zadań w taki sposób, aby izba mogła decydować o wysokości składek tylko w wąskich granicach. Wręcz przeciwnie, izba ta, dysponując szerokim marginesem uznania przy wypełnianiu swoich zadań, ma również szeroki margines uznania przy określaniu swoich potrzeb finansowych, a więc przy ustalaniu wysokości składek należnych od jej członków. Sąd ten zauważa ponadto, że jeżeli istnieje system zatwierdzania regulaminu określającego tę wysokość przez organ nadzorczy, to zatwierdzenie to ma na celu jedynie zapewnienie równowagi budżetowej rzeczonej izby lekarskiej.

14

Biorąc pod uwagę te szczególne okoliczności, sąd odsyłający uważa, że Ärztekammer nie spełnia kryteriów wskazanych przez Trybunał w wyrokach wymienionych w pkt 12 niniejszego wyroku, i zastanawia się, czy kryteria te są niezbędne w każdym przypadku, aby spełniona została przesłanka obejmująca finansowanie przez państwo.

15

W tych okolicznościach Oberlandesgericht Düsseldorf postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy podmiot […] (w niniejszej sprawie izba zawodowa) w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18 […] jest »finansowany w przeważającej części przez państwo« lub jego »zarząd podlega nadzorowi ze strony« państwa, jeśli:

16

W pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że podmiot taki jak izba zawodowa prawa publicznego spełnia kryterium dotyczące finansowania w przeważającej mierze przez władze publiczne, jeżeli podmiot ten finansowany jest w przeważającej mierze z uiszczanych przez jego członków składek, których wysokość jest ustalana i które są pobierane zgodnie z obowiązującą ustawą przez ten podmiot, w sytuacji gdy ustawa ta nie określa zakresu i zasad działań podejmowanych przez wskazany podmiot przy wypełnianiu powierzonych mu prawem zadań, które składki te mają finansować, lub kryterium dotyczące kontroli zarządzania przez władze publiczne, jeżeli decyzja, na mocy której podmiot ten określa wysokość rzeczonych składek, musi być zatwierdzona przez organ nadzoru.

17

Należy zauważyć na wstępie, jak czyni to sąd odsyłający, że Ärztekammer jest wymieniona w załączniku III do dyrektywy 2004/18, określającym dla każdego państwa członkowskiego podmioty prawa publicznego i kategorie podmiotów prawa publicznego, o których mowa w rzeczonym art. 1 ust. 9 akapit drugi. W części III tego załącznika, poświęconej Republice Federalnej Niemiec, kategoria 1.1, dotycząca „instytucji prawa publicznego utworzonych przez władze federalne, państwowe lub lokalne”, wymienia w tiret drugim, dotyczącym podkategorii „stowarzyszenia zawodowe”, w szczególności „stowarzyszenia zawodowe reprezentujące [...] lekarzy”.

18

Jednakże, jak przypomniał rzecznik generalny w pkt 20 i 21 opinii, wpisanie danego podmiotu do tego załącznika stanowi wyłącznie wykonanie przepisu podstawowego ustanowionego w art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18, przy czym nie wynika z tego niewzruszalne domniemanie, że podmiot ów stanowi „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu tego przepisu. W rezultacie do sądu Unii należy – gdy przedstawiony mu zostanie uzasadniony wniosek sądu krajowego – zapewnienie wewnętrznej spójności tej dyrektywy poprzez zweryfikowanie, czy wpis podmiotu do rzeczonego załącznika stanowi prawidłowe zastosowanie takiego przepisu podstawowego (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, pkt 42, 43, 45).

19

W tym względzie zgodnie z art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18 podmiot jest „podmiotem prawa publicznego” w rozumieniu tego przepisu i z tego względu podlega przepisom tej dyrektywy, jeżeli spełnione zostaną łącznie trzy przesłanki, zgodnie z którymi podmiot ten został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego [pkt a)], posiada on osobowość prawną [pkt b)] i jego działalność finansowana jest w przeważającej części przez władze publiczne lub jego zarząd podlega nadzorowi tych władz lub też ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorującego została wyznaczona przez władze publiczne [pkt c)].

20

Trzy alternatywne kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) wskazanej dyrektywy odzwierciedlają ścisłą zależność od władz publicznych. Taka zależność ma bowiem umożliwić tym ostatnim wpływanie na decyzje danego podmiotu w zakresie zamówień publicznych, co sprawia, że możliwe staje się, iż decyzje te determinowane są względami innymi niż gospodarcze, oraz w szczególności stwarza ryzyko preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów, powodując powstanie przeszkód w swobodnym przepływie usług i towarów, których uniknięcie jest właśnie celem dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (zob. w odniesieniu do analogicznych, wcześniejszych niż dyrektywa 2004/18 przepisów wyrok z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C-237/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-939, pkt 39, 41, 42, 44, 48 i przytoczone tam orzecznictwo).

21

W świetle tych celów każde z tych kryteriów powinno być przedmiotem wykładni funkcjonalnej (zob. w odniesieniu do analogicznych, wcześniejszych niż dyrektywa 2004/18 przepisów ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo; a także w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 40), to znaczy wykładni niezależnej od formalnych zasad jego stosowania (zob. analogicznie wyrok z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 BFI Holding, Rec. s. I-6821, pkt 62, 63), i powinno być rozumiane w ten sposób, że tworzy ścisłą zależność od władz publicznych.

22

Co się tyczy przede wszystkim pierwszego kryterium wymienionego w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18, dotyczącego finansowania w przeważającej mierze przez władze publiczne, pojęcie finansowania obejmuje transfer środków pieniężnych dokonany bez szczególnego świadczenia wzajemnego w celu wspierania działalności danego podmiotu (zob. w odniesieniu do analogicznych, wcześniejszych niż dyrektywa 2004/18 przepisów wyrok z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 University of Cambridge, Rec. s. I-8035, pkt 21).

23

Ponieważ pojęcie to powinno być przedmiotem wykładni funkcjonalnej, Trybunał orzekł, iż kryterium dotyczące finansowania w przeważającej mierze przez władze publiczne obejmuje pośredni sposób finansowania.

24

Takie finansowanie może być zrealizowane za pośrednictwem opłaty, która została przewidziana i nałożona ustawą w zakresie ustanawiającej ją zasady i jej wysokości i która nie stanowi świadczenia wzajemnego za rzeczywiste korzystanie z usług świadczonych przez dany podmiot ze strony osób obciążonych tą opłatą, a której zasady pobierania wynikają z uprawnień władzy publicznej (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 41, 42, 44, 45, 47–49).

25

Okoliczność, że w formalny sposób podmiot sam określa wysokość składek, które zapewniają w przeważającej mierze jego finansowanie, nie wyklucza, że może mieć miejsce finansowanie pośrednie spełniające rzeczone kryterium. Jest tak, w sytuacji gdy podmioty takie jak publiczne kasy zabezpieczenia społecznego są finansowane za pośrednictwem składek płaconych przez lub na rzecz jej członków bez szczególnego świadczenia wzajemnego, jeżeli przynależność do takiej kasy i opłacanie tych składek są obowiązkowe na mocy ustawy, a ich wymiar, mimo iż formalnie określony przez same kasy, jest, po pierwsze, ustanowiony prawem, gdyż ustawa określa usługi świadczone przez rzeczone kasy, jak również związane z tym wydatki, i zakazuje im wykonywania ich zadań w celach zarobkowych, a po drugie, musi być zatwierdzony przez organ nadzoru, a pobór składek ma charakter przymusowy na podstawie przepisów prawa publicznego (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, pkt 53–56).

26

Należy jednak stwierdzić, że sytuacja podmiotu takiego jak Ärztekammer nie może być porównana z sytuacją opisaną w poprzednim punkcie niniejszego wyroku.

27

O ile bowiem zadania tego podmiotu są wymienione w HeilBerG NRW, o tyle jednak z postanowienia odsyłającego wynika, że sytuacja owego podmiotu charakteryzuje się istotną autonomią, przyznaną mu tą ustawą na potrzeby określenia charakteru, zakresu i zasad wykonywania podejmowanych przez ten podmiot działań w celu wypełnienia jego zadań, a zatem na potrzeby określenia budżetu niezbędnego w tym zakresie i w rezultacie wysokości składek wymaganej od członków tegoż podmiotu. Okoliczność, że regulamin, który określa tę wysokość, musi być zatwierdzony przez publiczny organ nadzorczy, nie jest rozstrzygająca, w sytuacji gdy organ ten ogranicza się do zbadania, iż budżet danego podmiotu jest zbilansowany, to znaczy że podmiot ten za pośrednictwem składek członków i innych własnych środków ma zapewnione dochody wystarczające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z jego funkcjonowaniem zgodnie z zasadami, które sam przyjął.

28

Ponadto, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 65 i 66 opinii, ta autonomia względem władz publicznych jest w niniejszym przypadku spotęgowana faktem, że rzeczony regulamin jest przyjęty przez zgromadzenie składające się z osób, które same uiszczają składki.

29

Co się tyczy następnie drugiego kryterium wymienionego w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18, dotyczącego kontroli zarządu przez władze publiczne, należy przypomnieć, że co do zasady kontrola ex post nie spełnia tego kryterium, gdyż taka kontrola nie pozwala władzom publicznym na wpływanie na decyzje danego podmiotu w dziedzinie zamówień publicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Rec. s. I-1931, pkt 70). Jest tak co do zasady w przypadku ogólnej kontroli zgodności z prawem dokonywanej ex post przez organ nadzoru i a fortiori w przypadku działania tego organu obejmującego zatwierdzenie decyzji danego podmiotu określającej wysokość składek zapewniających zasadniczą część jego finansowania, które to działanie ogranicza się do zbadania, czy budżet rzeczonego podmiotu jest zbilansowany.

30

Wydaje się zatem, że mimo iż ustawa, po pierwsze, określa zadania podmiotu takiego jak Ärztekammer oraz sposób, w jaki powinna być zorganizowana zasadnicza część jego finansowania, i po drugie, przewiduje, iż decyzja, na mocy której ustalana jest wysokość składek należnych od jego członków, powinna być zatwierdzona przez organ nadzoru, to podmiot ów posiada w rzeczywistości autonomię organizacyjną i budżetową, która sprzeciwia się uznaniu go za podmiot pozostający w ścisłej zależności od władz publicznych. W rezultacie zasady finansowania takiego podmiotu nie stanowią finansowania w przeważającej mierze przez władze publiczne i nie pozwalają na kontrolę zarządzania tego podmiotu przez te władze.

31

W świetle ogółu powyższych uwag na przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, iż art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że podmiot taki jak izba zawodowa prawa publicznego nie spełnia kryterium dotyczącego finansowania w przeważającej części przez władze publiczne, jeżeli podmiot ten jest finansowany w przeważającej mierze z uiszczanych przez jego członków składek, których wysokość jest ustalana i które są pobierane zgodnie z obowiązującą ustawą przez ten podmiot, w sytuacji gdy ustawa ta nie określa zakresu i zasad działań podejmowanych przez wskazany podmiot przy wypełnianiu powierzonych mu prawem zadań, które mają finansować te składki, ani też nie spełnia on kryterium dotyczącego kontroli zarządzania przez władze publiczne wyłącznie z uwagi na fakt, że decyzja, na mocy której podmiot ten określa wysokość rzeczonych składek, musi być zatwierdzona przez organ nadzoru.

32

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że podmiot taki jak izba zawodowa prawa publicznego nie spełnia kryterium dotyczącego finansowania w przeważającej części przez władze publiczne, jeżeli podmiot ten jest finansowany w przeważającej mierze z uiszczanych przez jego członków składek, których wysokość jest ustalana i które są pobierane zgodnie z obowiązującą ustawą przez ten podmiot, w sytuacji gdy ustawa ta nie określa zakresu i zasad działań podejmowanych przez wskazany podmiot przy wypełnianiu powierzonych mu prawem zadań, które mają finansować te składki, ani też nie spełnia on kryterium dotyczącego kontroli zarządzania przez władze publiczne wyłącznie z uwagi na fakt, że decyzja, na mocy której podmiot ten określa wysokość rzeczonych składek, musi być zatwierdzona przez organ nadzoru.