29.3.2017   

PL

Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

L 83/1

(1)

W dniach 28 stycznia 2011 r. i 2 sierpnia 2011 r. Komisja otrzymała od funduszu inwestycyjnego S.C. FP Proprietatea SA („FP” lub „skarżący”) trzy skargi w związku ze sprzedażą energii elektrycznej przez przedsiębiorstwo S.C. Hidroelectrica SA („Hidroelectrica”) kilku kupującym po cenach rzekomo ustalonych poniżej stawki rynkowej.

(2)

W dniu 25 kwietnia 2012 r. Komisja poinformowała Rumunię o podjęciu decyzji o wszczęciu postępowania przewidzianego w art. 108 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (5) („TFUE”) w odniesieniu do domniemanych środków pomocy państwa, zwanych dalej łącznie „decyzjami o wszczęciu postępowania”:

(3)

Decyzje o wszczęciu postępowania opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  (6). Komisja wezwała władze rumuńskie i zainteresowane strony do przedstawienia uwag.

(4)

Dnia 23 lipca 2012 r. władze rumuńskie przekazały Komisji uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania.

(5)

Komisja otrzymała uwagi od 11 (7) zainteresowanych stron, tj.:

(6)

W dniu 15 stycznia 2013 r. władze rumuńskie udzieliły odpowiedzi na uwagi zainteresowanych stron w odniesieniu do sprawy SA.33624, a w dniu 24 marca 2013 r. – w odniesieniu do spraw SA.33451 i SA.33581.

(7)

Komisja zwróciła się do władz rumuńskich o udzielenie dodatkowych informacji:

(8)

Władze rumuńskie udzieliły dodatkowych informacji:

(9)

W dniu 11 marca 2014 r. Komisja wystosowała do przedsiębiorstwa Energy Holding wezwanie do udzielenia dalszych wyjaśnień w związku z uwagami przekazanymi przez to przedsiębiorstwo w sprawie SA.33451 (podmioty zajmujące się obrotem energią elektryczną). Przedsiębiorstwo Energy Holding udzieliło odpowiedzi w dniu 8 maja 2014 r.

(10)

Komisja otrzymała dodatkowe informacje od zainteresowanych stron:

(11)

W niniejszej sekcji przedstawiono strony umów dotyczących sprzedaży energii elektrycznej (tj. przedsiębiorstwo Hidroelectrica i domniemanych beneficjentów) oraz same umowy w kontekście rumuńskiego rynku energii elektrycznej.

(12)

Przedsiębiorstwo Hidroelectrica zostało utworzone w 2000 r., kiedy to rząd rumuński utworzył cztery w pełni niezależne spółki będące własnością państwa. Hidroelectrica podlega zwykłemu prawu spółek. Kapitał podstawowy tego przedsiębiorstwa jest własnością państwa rumuńskiego za pośrednictwem Ministerstwa Gospodarki i Handlu (80,056 %) oraz skarżącego (19,943 %). Państwo rumuńskie jest reprezentowane podczas walnych zgromadzeń akcjonariuszy i wyznacza członków rady dyrektorów przedsiębiorstwa Hidroelectrica. W istocie członkowie rady dyrektorów przedsiębiorstwa Hidroelectrica mogą pełnić tę funkcję jednocześnie ze stanowiskami w rządzie (8).

(13)

Hidroelectrica jest największym producentem energii elektrycznej w Rumunii, a jego roczna zdolność produkcyjna wynosi około 17,5 TWh w zwykłym roku hydrologicznym. Hidroelectrica zajmuje się produkcją energii elektrycznej, wykorzystując zapory i elektrownie wodne przepływowe. Produkcja taka podlega jednak wielu zmianom w zależności od warunków hydrologicznych: w 2004 r. przedsiębiorstwo Hidroelectrica wyprodukowało 17,6 TWh, w 2009 r. – 16,4 TWh, a w 2010 r. – 21,3 TWh. W 2013 r. udział przedsiębiorstwa Hidroelectrica w rynku wyniósł 28,24 % – więcej niż przedsiębiorstwa Complexul Energetic Oltenia, producenta energii elektrycznej wytwarzanej na bazie węgla, którego udział w rynku wyniósł 20,83 %, i więcej niż przedsiębiorstwa Nuclearelectrica, którego udział w rynku wyniósł 20,65 %. Zarówno Complexul Energetic Oltenia, jak i Nuclearelectrica są spółkami będącymi własnością państwa.

(14)

Struktura kosztów przedsiębiorstwa Hidroelectrica charakteryzuje się wysokimi kosztami stałymi (związanymi z amortyzacją zapór służących do produkcji energii i robót publicznych oraz z regularną konserwacją), a także niskimi zmiennymi kosztami produkcji. Energia elektryczna produkowana w elektrowniach wodnych często wiąże się z niższymi kosztami krańcowymi niż ma to miejsce w przypadku innych źródeł energii elektrycznej, w szczególności paliw kopalnych. Ta struktura kosztów wynika z faktu, że produkcja energii elektrycznej w oparciu o energię wodną zwykle nie obejmuje znacznych kosztów paliwa lub kosztów krańcowych (9). Wynika to z tego, że każdy producent energii wodnej w dużym stopniu indywidualnie określa politykę sprzedaży i pełne odzyskanie kosztów powyżej kosztów krańcowych produkcji w zakresie wyprodukowanej i sprzedawanej przez siebie energii. Oprócz podstawowej zasady, zgodnie z którą w dłuższej perspektywie należy odzyskać całkowite koszty wytworzenia energii wodnej (lub innej mocy elektrycznej), nie obowiązują żadne inne nakazowe lub normatywne uregulowania gospodarcze dotyczące określania optymalnej ceny wyłącznie w oparciu o koszty ponoszone przez kupujących z określonych segmentów w perspektywie średnio- lub długoterminowej. Wyklucza to na przykład sytuację, w której cała sprzedana energia elektryczna mierzona w kWh musi mieć taki sam wkład w pełne odzyskanie kosztów stałych, niezależnie od tego, jaką ilość wyprodukowanej energii sprzedano każdemu kupującemu. Ze względu na zależność od poziomu wód oraz niemożność dostosowania swojej podstawy kosztów stałych przedsiębiorstwo Hidroelectrica jest zasadniczo narażone w dłuższej perspektywie na pewne ryzyko spowodowane niekontrolowanymi wahaniami ilości wyprodukowanej energii, a co za tym idzie – dochodów. Produkcja energii przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica musi zatem być stabilna w dłuższej perspektywie, by przynosić stabilne i możliwe do przewidzenia dochody.

(15)

Do 2005 r., gdy podpisano większość umów objętych postępowaniem, strategia przedsiębiorstwa Hidroelectrica przewidywała modernizację i budowę nowych elektrowni wodnych o zdolności produkcyjnej wynoszącej 1,6 GW. Łączną wartość inwestycji na lata 2005–2025 oszacowano na 5,9 mld EUR. Program modernizacji wymagał finansowania zewnętrznego w wysokości 800 mln EUR.

W dniu 26 czerwca 2012 r. (10) przedsiębiorstwo Hidroelectrica wszczęło postępowanie upadłościowe, które zakończyło się w dniu 26 czerwca 2013 r. (11). W dniu 25 lutego 2014 r. przedsiębiorstwo Hidroelectrica ponownie wszczęło postępowanie upadłościowe. Zgodnie ze sprawozdaniem w sprawie niewypłacalności sporządzonym przez syndyka niewypłacalność przedsiębiorstwa Hidroelectrica została spowodowana przez szereg czynników, mianowicie zobowiązanie do sprzedaży znacznej części produkcji na rynku regulowanym po cenach niższych niż koszty produkcji, zobowiązanie do zakupu dużych ilości energii elektrycznej od droższych państwowych producentów energii elektrycznej z Rumunii (ilości, które następnie odsprzedawano po niższych cenach), portfel umów sprzedaży, przeinwestowanie, złe zarządzanie i zawyżone koszty pracy – wszystkie te czynniki doprowadziły do tego, że przedsiębiorstwo Hidroelectrica nie było w stanie spłacić długów wobec wierzycieli (12).

(16)

Przedsiębiorstwo Hidroelectrica zawarło umowy objęte postępowaniem wyjaśniającym z następującymi klientami:

(17)

Przedsiębiorstwo Hidroelectrica zawarło 14 umów na dostawę energii elektrycznej z domniemanymi beneficjentami, mianowicie jedną umowę z każdym z ośmiu podmiotów zajmujących się obrotem energią elektryczną z wyjątkiem przedsiębiorstw Electrica (13), Electrocarbon, Elsid i Alro oraz dwie roczne umowy z przedsiębiorstwem ArcelorMittal. Szczegółowy opis najważniejszych cech tych umów znajduje się w motywach 19–23 poniżej. Aby uzyskać bardziej wyczerpujące opisy i szczegółowe informacje, wprowadzono odesłanie do decyzji o wszczęciu postępowania w każdej sprawie oraz do załącznika I do niniejszej decyzji.

(18)

Data podpisania umów: dziewięć umów obowiązywało już w 2007 r., tj. w chwili przystąpienia Rumunii do UE, a pięć umów podpisano po przystąpieniu Rumunii do UE (14).

(19)

Okres obowiązywania umów: podpisano w większości umowy długoterminowe na okres od pięciu do dziesięciu lat, tj.: pięć umów zawarto na okres początkowy wynoszący pięć lat (15); dwie umowy zawarto na okres początkowy wynoszący siedem lat (16); a trzy umowy zawarto na okres początkowy wynoszący pięć lat (17), z czego dwie w 2004 r. przedłużono o dodatkowe pięć lat (18); cztery pozostałe umowy zawarto na okres jednego roku (19) lub krótszy (20).

(20)

Obecny status umów: obowiązuje nadal tylko jedna umowa, zawarta z przedsiębiorstwem Alro. Wszystkie pozostałe umowy: (i) zostały rozwiązane przez syndyka przedsiębiorstwa Hidroelectrica podczas postępowania upadłościowego w 2012 r.; (ii) zostały rozwiązane pojedynczo przez jedną ze stron (21); albo (iii) wygasły (22).

(21)

Zastosowane ceny umowne: ceny określone w umowach objętych postępowaniem wyjaśniającym były cenami ad hoc negocjowanymi z każdym kupującym i nie były określane poprzez odniesienie do istniejącej już tabeli taryf stosowanej przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica, np. jako upust lub marża zysku w stosunku do obowiązującej taryfy lub jako taryfa schodkowa.

(22)

Prawo stron do jednostronnego rozwiązania umowy:

(23)

Obrót energią elektryczną w Rumunii w badanym okresie mógł odbywać się na dwóch rynkach: (i) na regulowanym rynku energii elektrycznej, na którym obrót energią elektryczną odbywa się w oparciu o regulowane taryfy i na uregulowanych warunkach; oraz (ii) na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej, na którym obowiązuje wolny obrót energią elektryczną, w tym obrót na mocy dwóch głównych rodzajów umów: umów dwustronnych stosowanych w obrocie na rynku scentralizowanym oraz swobodnie negocjowanych umów dwustronnych na tzw. rynku umów negocjowanych bezpośrednio.

(24)

Transakcje na regulowanym rynku energii elektrycznej realizuje się w ramach umów kupna-sprzedaży zawieranych między wytwórcami/producentami działającymi na rynku regulowanym, w tym Hidroelectricą, a „dostawcami z urzędu”, którzy zapewniają dystrybucję energii elektrycznej do użytkowników końcowych. Dostawcy z urzędu są zobowiązani do dostarczania energii elektrycznej kwalifikowalnym konsumentom, którzy albo: (i) są konsumentami końcowymi, którzy nie skorzystali z przysługującego im prawa do wyboru dostawcy i do zakupu energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, albo (ii) są odbiorcami będącymi gospodarstwem domowym lub odbiorcami niebędącymi gospodarstwem domowym, którzy zatrudniają mniej niż 50 pracowników, a ich roczny obrót nie przekracza 10 mln EUR (28). Kwalifikowalni konsumenci kupują energię elektryczną w oparciu o regulowane taryfy.

(25)

Na rynkach regulowanych rumuński organ regulacyjny w zakresie energii („ANRE”) każdego roku ustala ex ante ceny i ilości energii elektrycznej, którą producenci mają dostarczyć. Zgodnie z wnioskiem ANRE przedsiębiorstwo Hidroelectrica jest zobowiązane do hurtowego dostarczania energii elektrycznej dystrybutorom, którzy dostarczają energię elektryczną na poziomie detalicznym na rynku regulowanym. Ceny hurtowe płacone na rzecz przedsiębiorstwa Hidroelectrica ustanawia ANRE na podstawie uzasadnionego poziomu kosztów kwalifikowalnych powiększonego o stopę zwrotu. W latach 2004–2010 ceny hurtowe płacone na rzecz przedsiębiorstwa Hidroelectrica były następujące (RON/MWh) (29):

(26)

Od 2005 r. konkurencyjny rynek energii elektrycznej w Rumunii jest podzielony na pięć specjalnych rynków, tj.

(27)

Rynkami scentralizowanymi zarządza OPCOM. OPCOM utworzono w 2001 r. na podstawie decyzji rządu nr 627/2000 jako spółkę akcyjną będącą spółką zależną, w której całościowy udział posiada Transelectrica, operator systemu przesyłowego. Na mocy licencji przyznanej przez ANRE, OPCOM wyznaczono jako platformę hurtowego obrotu energią elektryczną w Rumunii. OPCOM jest jedyną towarową giełdą energii w Rumunii, która oferuje miejsce obrotu energią elektryczną i pełni rolę wspomagającą.

(28)

Na OPCOM istnieje pięć rodzajów segmentów rynku: (i) rynek dnia następnego; (ii) rynek dnia bieżącego zarządzany przez OPCOM od lipca 2011 r.; (iii) scentralizowane rynki bilateralne, czyli scentralizowany rynek umów dwustronnych zawieranych na zasadach aukcji publicznej („OPCOM-PCCB”) i scentralizowany rynek umów dwustronnych zawieranych na zasadach ciągłych negocjacji („PCCB-NC”); (iv) scentralizowany rynek zielonych certyfikatów; oraz (v) platforma handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych. Zielone świadectwa ani uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych nie wiążą się bezpośrednio ze sprzedażą energii elektrycznej, a zatem nie zostały opisane poniżej. Transakcje na OPCOM rozpoczęły się dopiero w 2005 r. i wyłącznie na rynku dnia następnego i na rynku OPCOM-PCCB.

(29)

W czasie przystąpienia Rumunii do UE w 2007 r. energia elektryczna była przedmiotem obrotu głównie na regulowanym rynku energii elektrycznej (około 29 TWh lub około 55 % końcowego zapotrzebowania). Na konkurencyjnym rynku obrót energią elektryczną odbywał się: (i) na rynku OPCOM-PCCB; oraz (ii) na rynku dnia następnego (zarówno jednym, jak i drugim zarządzał OPCOM); a także (iii) w ramach umów negocjowanych bezpośrednio, często długotrwałych, zarówno hurtowych, jak i detalicznych; (iv) na rynku bilansującym, w ramach którego system przesyłowy stanowi jedynego kupującego; oraz (v) na rynku eksportowym (3,3 TWh w 2007 r.). W latach 2007–2010 sprzedaż energii elektrycznej na tych nieregulowanych rynkach w Rumunii przedstawiała się następująco (30):

(30)

Ze sprzedażą roczną na poziomie 18,2 TWh i średnim udziałem w rynku w wysokości 30,2 % w okresie 2007–2010 przedsiębiorstwo Hidroelectrica było (i wciąż jest) głównym producentem energii elektrycznej w Rumunii. Od 2003 r. w związku z postępującym otwieraniem się rynku na kupujących energię elektryczną uprawnionych do wyboru swoich dostawców, sprzedaż prowadzona przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica odbywała się głównie w ramach negocjowanych bezpośrednio umów dwustronnych. Do 2007 r. sprzedaż ta stanowiła blisko dwie trzecie całkowitej sprzedaży przedsiębiorstwa Hidroelectrica. Jak wskazano w poniższej tabeli, w okresie po przystąpieniu Rumunii do UE udział sprzedaży przedsiębiorstwa Hidroelectrica w jego całkowitej sprzedaży w latach 2007–2010 pozostawał na stosunkowo stałym poziomie około 19 % w segmencie rynku regulowanego i na poziomie około 1 % w odniesieniu do sprzedaży na rzecz innych producentów energii elektrycznej. W międzyczasie udział rynku bilansującego, rynku umów dwustronnych i rynku eksportowego nieznacznie się zmniejszył, podczas gdy udział sprzedaży w segmentach rynku zarządzanych przez OPCOM zwiększył się z niemal znikomej wysokości w 2007 i 2008 r. do poziomu […] % (31) w 2010 r.

(31)

Umowy przedsiębiorstwa Hidroelectrica z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną: Electrocarbon, Elsid i Alro zawarto na rynku umów negocjowanych bezpośrednio. Dwie umowy z przedsiębiorstwem ArcelorMittal na dostawy energii elektrycznej z 2010 i 2011 r. zawarto na rynku OPCOM-PCCB zgodnie z zasadą najwyższej ceny oferowanej. Chociaż gospodarcza i prawna ocena badanych umów powinna obejmować szerszy kontekst rumuńskiego rynku energii elektrycznej, dwa segmenty tego rynku są jednak w głównej mierze istotne w kontekście umów przedsiębiorstwa Hidroelectrica będących przedmiotem niniejszej decyzji oraz objęte zakresem tych umów:

(32)

W ramach segmentu rynku OPCOM-PCCB OPCOM organizuje aukcje publiczne na kupno i sprzedaż energii elektrycznej. Dostawcy lub konsumenci składają operatorowi rynku oferty kupna lub sprzedaży. W każdej ofercie strony muszą określić: (i) minimalną cenę sprzedaży energii elektrycznej albo maksymalną cenę kupna energii elektrycznej; oraz (ii) umowę ramową, na podstawie której strona składająca ofertę zamierza dostarczać/kupować energię elektryczną. W ofertach sprzedaży i kupna podaje się warunki dostawy, w tym warunki odnoszące się do ilości energii elektrycznej i długości trwania dostaw (co najmniej jeden miesiąc, a maksymalnie jeden rok) oraz przewidywaną umowę ramową. Ustalenie ceny odbywa się zgodnie z zasadą przyjęcia najlepszej ceny oferowanej.

(33)

Po opublikowaniu decyzji o wszczęciu postępowania Komisja przyjęła decyzję na podstawie art. 102 TFUE, w której ustaliła, że towarowa giełda energii zarządzana przez OPCOM stanowi właściwy rynek usług, na którym OPCOM jest przedsiębiorstwem o dominującej pozycji, odrębny od rynku umów negocjowanych bezpośrednio (32).

(34)

Rynek umów negocjowanych bezpośrednio jest wolnym rynkiem, który nie podlega regulacji ANRE. Strony umów negocjują dwustronnie ilość, ceny i inne klauzule umowne. Zapewnia to stronom większy stopień elastyczności w zakresie negocjacji zasad i warunków umów sprzedaży. Wspomniane warunki umów są poufne.

(35)

Pismem z dnia 21 lutego 2014 r. Komisja zwróciła się do władz rumuńskich o przedłożenie danych i informacji na temat umów zawartych w ramach rynku rumuńskiego, innych niż umowy będące przedmiotem niniejszej decyzji, lecz o porównywalnym okresie obowiązywania i dotyczących porównywalnych ilości dostarczanej energii elektrycznej. Żądanie Komisji dotyczyło wszystkich rumuńskich dostawców energii elektrycznej – zarówno państwowych, jak i prywatnych. Dnia 14 maja 2014 r. władze rumuńskie przedstawiły wymagane dane dotyczące wszystkich długoterminowych umów podpisanych przez podmioty kupujące energię elektryczną, których roczne zużycie energii elektrycznej było wyższe niż 150 GWh i które obowiązywały w latach 2007–2013 (33).

(36)

W szczególności władze rumuńskie przedłożyły istotne dane obejmujące 96 umów obowiązujących w latach 2007–2013. Władze rumuńskie podkreśliły fakt, że wszystkie umowy zawarte w okresie objętym postępowaniem na rynku detalicznym na warunkach konkurencyjnych przez odbiorców niebędących gospodarstwami domowymi podlegały gromadzeniu danych przeprowadzonemu ad hoc na żądanie Komisji. Po stronie podaży umowy zawarli niemal wszyscy znaczący dostawcy działający na rynku rumuńskim, zarówno producenci w sektorach energii jądrowej czy paliwa kopalnego, jak i przedsiębiorcy handlowi, którzy kupowali na rynku hurtowym w celu odsprzedania na rynku detalicznym. Po stronie popytu zgłoszone dane obejmują umowy zawarte w ramach głównych, stosunkowo energochłonnych sektorów, takich jak przemysł stalowy, chemiczny, cementowy i produkcji samochodów, a także sektory benzyny i gazu ziemnego oraz wydobycia węgla kamiennego i węgla brunatnego (34).

(37)

Zainteresowani kupujący zawarli specjalnie dostosowane umowy długoterminowe na podstawie dwustronnych negocjacji z innymi dostawcami o okresie obowiązywania i ilości podobnych, w średnim ujęciu, do tych, jakie przewidziano w ramach umów przedsiębiorstwa Hidroelectrica, których dotyczy badanie. Jeżeli chodzi o umowy przedsiębiorstwa Hidroelectrica, ze zgłoszonych danych wynika, że każdego roku ceny były inne. W średnim ujęciu w okresie 2007–2010 wspomniane umowy długoterminowe, które nie są objęte postępowaniem wyjaśniającym, odpowiadały 11,1 TWh energii elektrycznej, podczas gdy zawierane przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica umowy sprzedaży objęte badaniem odpowiadały 10,5 TWh. W wartościach względnych odnośne umowy sprzedaży zawierane przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica odpowiadały za 35 % ilości energii elektrycznej będącej przedmiotem umów negocjowanych bezpośrednio w 2007 r., natomiast pozostałe umowy obejmowały około 41 % ilości energii elektrycznej będącej przedmiotem umów negocjowanych bezpośrednio. Pozostała część (około 24 %) obejmowała umowy dotyczące mniejszych ilości. Z istotnych danych z wszystkich umów spełniających wymagane przez Komisję kryteria dotyczące porównywalnych okresów i ilości wynika zatem ogólnie, że obejmowały one ilość podobną do całkowitej ilości dostarczonej przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica w ramach umów, które są przedmiotem postępowania.

(38)

Komisja nie posiada informacji, które wskazywałyby, że zawarcie umów, których dotyczą dane przedłożone przez Rumunię, wynikało z zachowania gospodarczego niezgodnego z rynkiem lub byłoby objęte wpływem wymogów regulacyjnych. Do celów porównania z umowami przedsiębiorstwa Hidroelectrica objętymi badaniem Rumunia podkreśliła również, że z niniejszej analizy wykluczono umowy na dostawę detaliczną oparte na dostawie hurtowej przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica na rzecz stron objętych postępowaniem wyjaśniającym (podmiotów zajmujących się obrotem energią elektryczną). W związku z tym umowy ze zbioru danych można uznać za odzwierciedlające warunki rynkowe ustalone między kupującymi oraz sprzedającymi mającymi stanowczy zamiar zawarcia umowy.

(39)

W decyzji o wszczęciu postępowania Komisja wyraziła wątpliwości w kwestii tego, czy ceny za dostawę energii elektrycznej w ramach wspomnianych umów były zgodnie z rynkiem wewnętrznym oraz czy nie stanowiły pomocy państwa.

(40)

Komisja porównała ceny określone w Umowach zawartych z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną, Electrocarbon i Elsid, z cenami, po których energia elektryczna była sprzedawana na rynku OPCOM-PCCB, i zauważyła, że ceny, po których Hidroelectrica sprzedała energię elektryczną domniemanym beneficjentom, były od 10 % do 70 % niższe od przeciętnych cen na rynku OPCOM-PCCB w okresie 2007–2010.

(41)

W przypadku umowy z przedsiębiorstwem Alro Komisja przyjęła wstępną opinię, że przedsiębiorstwo Alro odniosło nienależną korzyść w postaci obniżonych i preferencyjnych cen energii elektrycznej w okresie odpowiednio od dnia 1 stycznia 2007 r. do dnia 31 grudnia 2009 r. oraz od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 31 grudnia 2011 r., na podstawie wzoru indeksacji cen obowiązującego w każdym z tych okresów.

(42)

W przypadku dwóch umów z przedsiębiorstwem ArcelorMittal Komisja przyjęła wstępną opinię, że zawierając umowy z 2009 i 2010 r. na dostawy energii elektrycznej w 2010 i 2011 r. Hidroelectrica sprzedała energię elektryczną po niższych cenach od tych, które mogły zostać osiągnięte: (i) po przyjęciu jednej z równoległych ofert kupna dostępnych w tym czasie na OPCOM-ie i zapewniających wyższe ceny maksymalne; albo (ii) po złożeniu na OPCOM-ie własnej oferty sprzedaży, w której cena byłaby prawdopodobnie wyższa od ceny zapłaconej przez przedsiębiorstwo ArcelorMittal. We wstępnej opinii Komisji uzgodnione ceny mogły stanowić nienależną korzyść na rzecz przedsiębiorstwa ArcelorMittal.

(43)

Komisja doszła do wstępnego wniosku, że taryfy opłat za energię elektryczną będące przedmiotem badań są selektywne, gdyż miały zastosowanie tylko do niektórych przedsiębiorstw. W zakresie, w jakim przedsiębiorstwa te działały na rynku energii elektrycznej oraz na rynku przemysłowym otwartych na konkurencję, w ramach których odbywała się sprzedaż między państwami członkowskimi, Komisja uznała, że każda ewentualna korzyść gospodarcza na rzecz beneficjentów mogłaby doprowadzić do zakłócenia konkurencji i wpłynąć na wymianę handlową między państwami członkowskimi.

(44)

Ponadto Komisja wstępnie zajęła stanowisko, że preferencyjne taryfy opłat za energię elektryczną mogły wiązać się z przekazaniem zasobów państwowych, które można by było przypisać państwu, ponieważ Hidroelectrica kontrolowana była przez państwo rumuńskie (Rumunia posiadała 80,6 % jej kapitału podstawowego). Ponadto Komisja odniosła się do rozporządzenia ministra nr 445/2009, na mocy którego przedstawiciele Ministerstwa Gospodarki, Handlu i Otoczenia Biznesu, członkowie zarządów spółek energetycznych będących własnością państwa mieli obowiązek zapewnić, aby od dnia 31 marca 2010 r. część energii elektrycznej przeznaczona do sprzedaży na rynku hurtowym była sprzedawana wyłącznie na rynku OPCOM. W rezultacie można było uznać, że przedstawiciele Ministerstwa Gospodarki, Handlu i Otoczenia Biznesu mieli kontrolę nad praktykami dotyczącymi zawierania umów w spółkach będących własnością państwa, w tym nad praktykami dotyczącymi zawierania umów z przedsiębiorstwem Hidroelectrica, lub przynajmniej mieli na nie wpływ.

(45)

Jeżeli umowy te wiązałyby się z pomocą państwa, zostałyby uznane za pomoc przyznaną z naruszeniem obowiązku zgłaszania i klauzuli zawieszającej, które określono w art. 108 ust. 3 TFUE. Komisja wyraziła również wątpliwości dotyczące zgodności takiej pomocy z TFUE.

(46)

W świetle powyższych ustaleń Komisja doszła do wstępnego wniosku, że preferencyjne taryfy opłat za energię elektryczną potencjalnie mogły wiązać się z pomocą państwa i wezwała Rumunię do przedstawienia stosownych informacji umożliwiających wyjaśnienie tych wątpliwości.

(47)

Władze rumuńskie przedstawiły uwagi jedynie w odniesieniu do decyzji o wszczęciu postępowania dotyczącej umów z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną, ArcelorMittal i Alro, i powstrzymały się od jakichkolwiek uwag w odniesieniu do umów z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid.

(48)

Władze rumuńskie podtrzymały opinię, że umowy z przedsiębiorstwami ArcelorMittal i Alro nie wiązały się z żadną pomocą. Podkreśliły, że syndyk nie rozwiązał umowy z przedsiębiorstwem Alro podczas postępowania upadłościowego, co świadczy o tym, że była ona rentowna.

(49)

Jeżeli chodzi o umowy z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną, władze rumuńskie nie przedstawiły w tej sprawie żadnych istotnych argumentów. Twierdziły, że niektóre z umów mogły obejmować pomoc państwa (umowy z przedsiębiorstwami Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding i Euro-Pec), powstrzymały się od wyrażenia jakichkolwiek opinii na temat niektórych umów (z przedsiębiorstwami Electrica i Luxten-Lighting) oraz utrzymywały, że z jedną z umów nie wiązała się żadna pomoc (z umową z przedsiębiorstwem Electromagnetica). Władze rumuńskie nie przedstawiły szczegółowych wyjaśnień na poparcie swoich uwag.

(50)

Jeżeli chodzi o możliwość indywidualnego rozwiązania umów (w szczególności umów z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną), władze rumuńskie wyjaśniły, że zgodnie z rumuńskimi praktykami handlowymi każda strona umowy mogła rozwiązać umowę, ponosząc ryzyko konieczności zapłaty odszkodowań określonych przez sąd właściwy. Mając na uwadze charakter przedmiotowych umów, władze rumuńskie wyjaśniły, że takie odszkodowania byłyby niezwykle wysokie. Ponadto strona żądająca rozwiązania umowy mogła również ponieść dodatkowe ryzyko: sąd właściwy mógł ją wezwać w drodze tzw. „nakazu sądowego” do wywiązywania się z umowy do czasu rozstrzygnięcia sporu, co miało miejsce w przypadku przedsiębiorstw Electrocarbon i Elsid.

(51)

Władze rumuńskie wyjaśniły dodatkowo, że podstawowa różnica między umowami zawartymi przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica z konsumentami przemysłowymi, z jednej strony, a umowami zawartymi przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną, z drugiej strony, polegała na dodatkowych kosztach, których ponoszenia wymagano w ramach umów z konsumentami przemysłowymi (tj. uiszczania komponentu „T” opłaty za transport, opłaty za system usługowy, opłaty za dystrybucję oraz opłaty za zakłócenia równowagi).

(52)

Wszyscy domniemani beneficjenci z wyjątkiem przedsiębiorstwa Electrica przedstawili uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania podsumowane w sekcji 5.1.

(53)

Ponadto dnia 5 października 2012 r. konkurent przedsiębiorstwa Alro, producent aluminium, przedstawił uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania.

(54)

Dnia 6 września 2012 r. anonimowy obywatel przedstawił uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania w odniesieniu do przedsiębiorstwa Alro i podmiotów zajmujących się obrotem energią elektryczną.

(55)

Główne uwagi domniemanych beneficjentów są podobne i odnoszą się do: (i) braku kompetencji Komisji do tego, by ocenić zarówno umowy zawarte przed przystąpieniem Rumunii do UE (35), jak i kolejne aneksy do umów (36); (ii) braku właściwego punktu odniesienia dla cen rynkowych do celów porównania cen umownych; (iii) faktu, że Hidroelectrica zachowała się jak prywatny sprzedawca, bez przyznawania jakiejkolwiek korzyści gospodarczej domniemanym beneficjentom; (iv) faktu, że przedmiotowego środka nie można przypisać państwu i że nie doszło do przekazania zasobów państwowych; (v) faktu, że nie miało miejsca zakłócenie konkurencji; (vi) braku selektywności; (vii) braku rozdzielności zmian względem pierwotnej umowy; oraz (viii) faktu, że przedsiębiorstwo Hidroelectrica ogłosiło niewypłacalność, aby uniknąć wypełnienia zobowiązań umownych.

(56)

Zainteresowane strony argumentują, że Komisja nie ma kompetencji, by dokonywać przeglądu domniemanych środków pomocy państwa wdrożonych przed przystąpieniem Rumunii do Unii Europejskiej („UE”) w 2007 r. Ich zdaniem to samo dotyczy aneksów do umów, które podpisano po 2007 r., ponieważ aneksy te były nierozdzielne z pierwotnymi umowami. W aneksach wdrażano jedynie zasady umowne dotyczące przyszłych dostaw, ustalone pierwotnie w umowach.

(57)

Według zainteresowanych stron domniemane środki pomocy państwa wynikające z umów nie miały zastosowania po przystąpieniu Rumunii do UE, ponieważ umowy zawarto przed 2007 r.; także pierwsze aneksy, w których ustanowiono dokładne parametry systemu indeksacji cen (37) podpisano przed 2007 r.

(58)

Ponadto w opinii zainteresowanych stron, nawet jeżeli udowodniono by, że umowy obejmowały element pomocy państwa, należałoby ją uznać za istniejącą, a nie nową pomoc, biorąc pod uwagę, że spełniono wszystkie warunki przyznania istniejącej pomocy państwa zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 659/1999 (38). W szczególności: w momencie, gdy był wprowadzany w życie, domniemany środek pomocy państwa nie spełniał warunków uzasadniających uznanie go za pomoc państwa; stał się pomocą państwa dopiero później, w związku ze zmianami otoczenia rynkowego; ponadto domniemany środek pomocy państwa nie został znacząco zmieniony po wprowadzeniu go w życie. W związku z tym zainteresowane strony twierdziły, że Komisja nie może badać domniemanego środka pomocy państwa w ramach systemu nowej pomocy państwa oraz że nie może żądać od państwa członkowskiego odzyskania pomocy z mocą wsteczną.

(59)

Zainteresowane strony argumentowały także, że zgodnie z orzecznictwem właściwym czasem na ocenę każdej transakcji pod względem testu prywatnego inwestora/podmiotu gospodarczego był czas zawarcia transakcji. Jeżeli chodzi o transakcje zawarte przed 2007 r., kwestią do wyjaśnienia jest zatem, czy stanowiłyby one pomoc państwa, gdyby zasady pomocy państwa miały zastosowanie w czasie, kiedy je zawierano. Ta sama zasada miała również zastosowanie w odniesieniu do czasu, w odniesieniu do którego należało ocenić korzyść gospodarczą, tj. do czasu, w którym zawierano umowy. Zainteresowane strony argumentowały w szczególności. że w Rumunii (39) nie zaszły żadne zmiany prawne ani gospodarcze na rynku energii elektrycznej, które mogłyby uzasadnić przyjęcie 2007 r. jako punktu odniesienia do oceny korzyści gospodarczej: rumuńskie rynki energii były rynkami wschodzącymi już przed 2004 r.; rumuński rynek hurtowy otwarto we wrześniu 2000 r.

(60)

Wszyscy domniemani beneficjenci, którzy przedstawili uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania, twierdzili, że nie było odpowiedniego ani właściwego punktu odniesienia dla ceny na potrzeby porównania cen określonych w umowach. Zainteresowane strony (domniemani beneficjenci) argumentowały, że ceny na rynku OPCOM-PCCB nie stanowiły właściwego punktu odniesienia dla ceny z następujących powodów:

(61)

Jedna z zainteresowanych stron (41) argumentowała, że rynek OPCOM-PCCB jest niereprezentatywnym punktem odniesienia albo niewłaściwym punktem odniesienia dla cen przewidzianych w umowach, ponieważ jedynie niewielka część energii elektrycznej dostępnej na rumuńskim rynku energii elektrycznej była faktycznie przedmiotem sprzedaży na rynku OPCOM-PCCB w okresie objętym oceną przeprowadzaną przez Komisję (tj. od 2 % całkowitego wewnętrznego zużycia w 2006 r. do 14,62 % w 2012 r.).

(62)

Ponadto inne zainteresowane strony (42) twierdziły, że właściwy punkt odniesienia w zakresie cen rynkowych można było odnaleźć i opracować jedynie przy zastosowaniu modelu „podstaw” opartego na: (i) podobnych faktach i warunkach; (ii) jednoczesnych oczekiwaniach; oraz (iii) tym samym okresie czasu, co okres objęty niniejszą decyzją.

(63)

Ponadto jedna z zainteresowanych stron (43) argumentowała, że na specyficznym i złożonym rumuńskim rynku energii elektrycznej nie było ważnego punktu odniesienia dla ceny, który byłby odpowiedni w odniesieniu do cen przewidzianych w umowach.

(64)

Przedsiębiorstwo ArcelorMittal twierdziło, że założenie, zgodnie z którym przedsiębiorstwo Hidroelectrica mogło przyjąć jedną z równoległych ofert od przedsiębiorców handlowych działających na rynku OPCOM-PCCB obejmującą cenę wyższą niż cena uzyskana w ramach dwóch umów z przedsiębiorstwem ArcelorMittal, nie było realistyczne, ponieważ rumuński rynek energii elektrycznej charakteryzował się nadwyżką mocy produkcyjnych.

(65)

Przedsiębiorstwo ArcelorMittal argumentowało dalej, że na rynku charakteryzującym się nadwyżką mocy produkcyjnych przedsiębiorstwo Hidroelectrica musiało uwzględnić ryzyko związane z tym, że jeżeli sprzedałoby energię elektryczną przedsiębiorcom handlowym, mogliby oni nie być w stanie wprowadzić jej do obrotu lub musieliby odsprzedać ją ze stratą. Twierdziło również, że przedsiębiorcy handlowi wprowadzili wspomniane oferty kupna na OPCOM z oczywistym zamiarem odsprzedania energii elektrycznej przedsiębiorstwu ArcelorMittal po wyższej cenie.

(66)

Ponadto przedsiębiorstwo ArcelorMittal argumentowało, że porównanie ceny określonej w dwóch umowach zawartych z przedsiębiorstwem Hidroelectrica z cenami w ramach ofert przedsiębiorców handlowych byłoby właściwe jedynie jeżeli:

(67)

Przedsiębiorstwo ArcelorMittal argumentuje także, że umów z 2009 i 2010 r. nie można przyjąć za punkt odniesienia względem cen OPCOM, ponieważ w tym czasie OPCOM nie działał jeszcze w sposób normalny. Uważa ono, że bardziej reprezentatywna jest średnia cena opublikowana przez ANRE odnosząca się do dużych transakcji dwustronnych.

(68)

Większość zainteresowanych stron twierdziła, że przy zawieraniu umów przedsiębiorstwo Hidroelectrica zachowało się jak prywatny sprzedawca oraz że strony te nie uzyskały zatem żadnej korzyści finansowej: (i) umowy negocjowano oraz zawierano w warunkach rynkowych; (ii) zawierając umowy, przedsiębiorstwo Hidroelectrica odnosiło korzyść w postaci pewności dochodu; (iii) w ramach umów zapewniono sprzedaż dużej ilości produkcji energii elektrycznej przedsiębiorstwa Hidroelectrica; (iv) w ramach umów zapewniono ochronę przedsiębiorstwa Hidroelectrica przed wszelkimi podwyżkami cen związanymi z alternatywną sprzedażą na różnych innych rynkach; (v) w cenie uzgodnionej w umowach uwzględniono ryzyko i zobowiązania ciążące na kupującym, a warunki umowy negocjowano przede wszystkim w interesie przedsiębiorstwa Hidroelectrica; (vi) ceny umowne płacone za energię elektryczną kupowaną od przedsiębiorstwa Hidroelectrica były stale wyższe o 80–100 % od cen energii elektrycznej sprzedawanej przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica na rynku regulowanym; oraz (vii) umowy stanowiły najlepszą alternatywę dla przedsiębiorstwa Hidroelectrica w dniu, w którym je podpisano.

(69)

Ponadto zainteresowane strony twierdziły, że Komisja powinna była sprawdzić sytuację finansową przedsiębiorstwa Hidroelectrica z dnia podpisania umów, biorąc pod uwagę, że zgodnie z orzecznictwem (44) w ocenie Komisji można było w ogóle nie uwzględnić informacji, które nie były dostępne, ani zmian, których nie można było przewidzieć podczas podpisywania umów.

(70)

Przedsiębiorstwo Alro argumentowało, że każda kolejna zmiana umowy z przedsiębiorstwem Hidroelectrica stanowiła zawsze zmianę na korzyść przedsiębiorstwa Hidroelectrica z następujących powodów: (i) wprowadzono klauzulę dotyczącą indeksacji cen z uwzględnieniem kosztów własnych przedsiębiorstwa Hidroelectrica; (ii) w czerwcu 2007 r., czyli w okresie, w którym lej rumuński wzrastał w stosunku do USD, zmieniono stosowaną walutę z USD na RO, co umożliwiło przedsiębiorstwu Hidroelectrica osiągnięcie 40 % zysku z ceny i wyeliminowanie ryzyka walutowego; (iii) w 2010 r. wprowadzono wzór LME, co doprowadziło do gwałtownego wzrostu cen.

(71)

Ponadto przedsiębiorstwo Alro przedstawiło obszerne i wyczerpujące badania gospodarcze przeprowadzone przez firmy Brattle Group i Nera na poparcie argumentu, że umowa z przedsiębiorstwem Hidroelectrica nie wiązała się z pomocą państwa. Zgodnie z badaniem z 2005 r. przeprowadzonym przez firmę Brattle Group szacowana bieżąca wartość netto (zwana dalej „wartością bieżącą netto”) umowy przedsiębiorstwa Alro (393,09 mln EUR) była wyższa niż wartość bieżąca netto wynikająca ze scenariusza alternatywnego sprzedaży (355 mln EUR) opartego na założeniu rynku w pełni konkurencyjnego. Firma Brattle Group dostarczyła podobne dane szacunkowe również za 2007 r., w których uzyskano podobne wyniki jak w 2005 r.: wartość bieżąca netto umowy przedsiębiorstwa Alro z 2007 r. wynosząca 348 mln EUR była ponadto wyższa niż wartość bieżąca netto wynikająca ze scenariusza alternatywnego, która wynosiła 300 mln EUR.

(72)

Przedsiębiorstwo Alro przedłożyło również badania i sprawozdania firm Brattle Group i Nera na poparcie argumentu, że za pośrednictwem zawartej przez niego umowy z przedsiębiorstwem Hidroelectrica nie przyznano żadnej pomocy niezgodnej z prawem.

(73)

Energy Holding, podmiot zajmujący się obrotem energią elektryczną, przedłożył analizę ekonomiczną, symulacje dotyczące modelu cenowego oraz sprawozdania cenowe sporządzone przez firmę KPMG, niezależną firmę zajmującą się doradztwem, aby poprzeć argument, że nie przyznano żadnej pomocy niezgodnej z prawem. Firma KPMG potwierdziła, że umowa z przedsiębiorstwem Energy Holding: (i) była w tym czasie najlepszym rozwiązaniem alternatywnym dla przedsiębiorstwa Hidroelectrica; oraz (ii) przyniosła przedsiębiorstwu Hidroelectrica wyższy zwrot lub wiązała się z niższym ryzykiem w porównaniu z kolejnym najlepszym rozwiązaniem alternatywnym. Analiza przeprowadzona przez firmę KPMG opierała się raczej na analizie wyceny bezwzględnej i względnej niż na jakiejkolwiek innej metodzie wyceny umowy (np. na analizie minimalnej rentowności czy okrojonej analizie wewnętrznej stopy zwrotu). Odnosiła się ona do dwóch okresów wyceny (tj. do lat 2004–2013 oraz 2010–2018) i odzwierciedlała warunki umowy zawartej z przedsiębiorstwem Hidroelectrica w 2004 r. oraz warunki renegocjowane w 2009 r., kiedy przedłużono umowę. Na późniejszym etapie firma KPMG rozszerzyła tę samą analizę w odniesieniu do dnia 1 stycznia 2007 r. Zarówno w odniesieniu do wyceny bezwzględnej, jak i do wyceny względnej wynikający z niej wniosek był taki sam jak wniosek opisany powyżej.

(74)

Niemal wszystkie zainteresowane strony (45) twierdziły, że ich umów z przedsiębiorstwem Hidroelectrica nie można było przypisać państwu, ponieważ zgodnie ze statutami spółki Hidroelectrica zarząd przekazał swoje uprawnienia wykonawcze dyrektorowi generalnemu. Uznano zatem, że członkowie zarządu nie uczestniczyli w bieżącej działalności przedsiębiorstwa Hidroelectrica, w tym w negocjacjach umów.

(75)

Zdaniem jednej zainteresowanej strony (46) ciężar dowodu w zakresie możliwości przypisania przedmiotowego środka państwu spoczywa na Komisji. Zainteresowana strona twierdziła, że uznanie, iż środek można przypisać państwu tylko dlatego, że państwo posiadało większościowy udział w spółce Hidroelectrica nie jest wystarczające. Podniosła także argument, że Komisja doszła do tego wniosku jedynie na podstawie „wskazań” i domniemań, a nie konkretnych faktów, co jest niezgodne z wymogami zawartymi w orzecznictwie. Zainteresowana strona argumentowała, że aby podtrzymać ten wniosek, niezbędne są konkretne dowody, takie jak dokumenty, okoliczności faktyczne czy konkretne działania na rzecz państwa.

(76)

Inne zainteresowane strony (47) twierdziły, że nie miało miejsca przekazanie jakichkolwiek zasobów państwowych. Podnosiły w szczególności, że domniemane niższe ceny, jakie miało zaoferować przedsiębiorstwo będące pod kontrolą państwa, nie stanowiły wystarczającego czynnika, aby powoływać się na istnienie zasobów państwowych. Stwierdziły również, że interwencję państwa rumuńskiego dotyczącą wykorzystania tych zasobów należy wykazać in concreto. Ponadto zainteresowane strony podkreśliły, że zgodnie ze statutem spółki Hidroelectrica, zawieranie umów należało do wyłącznych kompetencji dyrektora generalnego, a nie zarządu, w związku z czym państwo nie było zaangażowane w proces decyzyjny przedsiębiorstwa Hidroelectrica w odniesieniu do umów.

(77)

Niektóre zainteresowane strony (48) twierdziły, że nie miało miejsca żadne potencjalne lub rzeczywiste zakłócenie konkurencji wynikające z umów zawartych przez te strony z przedsiębiorstwem Hidroelectrica, ponieważ: (i) nie zidentyfikowano żadnego rynku właściwego, na którym przyznana pomoc państwa wzmocniłaby pozycję przedsiębiorstwa względem innych przedsiębiorstw w ramach handlu wewnątrzunijnego; oraz (ii) rumuński rynek energii elektrycznej nie jest skoncentrowany, o czym świadczy indeks koncentracji Herfindahla-Hirschmanna (HHI).

(78)

Niektóre zainteresowane strony (49) argumentowały, że nie miała miejsca żadna selektywność wynikająca z umów zawartych przez te strony z przedsiębiorstwem Hidroelectrica, ponieważ umowy takiego samego lub podobnego rodzaju były zawierane z innymi przedsiębiorcami handlowymi (w przypadku podmiotów zajmujących się obrotem energią elektryczną) lub umowy takie były dostępne dla innych stron na rynku (w przypadku podmiotów niebędących przedsiębiorcami handlowymi).

(79)

Przedsiębiorstwa Electrocarbon i Elsid twierdziły, że zmiany do umów nie były elementami odrębnymi od umów. Zasugerowały również, że nawet w sytuacji, w której takie zmiany postrzegano by jako odrębne zobowiązania, zmiany cen byłyby nadal zgodne z testem prywatnego inwestora i w związku z tym nie obejmowały elementu pomocy państwa.

(80)

Niektóre podmioty zajmujące się obrotem energią elektryczną (50) twierdziły, że jedyną przyczyną, dla której przedsiębiorstwo Hidroelectrica ogłosiło niewypłacalność, była chęć odstąpienia od jego zobowiązań umownych. Twierdziły, iż chociaż w przeszłości przedsiębiorstwo Hidroelectrica w pełni korzystało ze swoich umów, nie mogło już dłużej wypełniać przyjętych zobowiązań, w związku z czym wydawało się, że ogłoszenie niewypłacalności jest dobrym sposobem na zakończenie umów.

(81)

W związku z decyzją o wszczęciu postępowania dotyczącą przedsiębiorstwa Alro Komisja otrzymała uwagi od innych stron niż domniemani beneficjenci: (i) uwagi od jednego z konkurentów przedsiębiorstwa Alro; oraz (ii) uwagi od anonimowej strony (obywatela).

(82)

Jeden z konkurentów przedsiębiorstwa Alro twierdził, że zarówno ceny rynkowe na giełdzie energii elektrycznej, jak i ceny na rynku transakcji natychmiastowych na giełdach energii były niewłaściwe jako punkt odniesienia dla ceny w ramach umów na dostawę energii elektrycznej dla hut aluminium. Zdaniem konkurenta przedsiębiorstwa Alro huty aluminium muszą polegać głównie na długoterminowych i stosunkowo przewidywalnych umowach na dostawę energii elektrycznej, aby uniknąć konieczności zawieszenia działalności ze względu na niezrównoważenie wysokie koszty energii elektrycznej, a także aby uniknąć wszelkiego potencjalnego ryzyka konieczności zakończenia działalności ze względu na ceny energii elektrycznej i zyski wytwórcy.

(83)

Konkurent przedsiębiorstwa Alro twierdził również, że porównanie taryf przewidzianych w długoterminowych umowach na dostawę energii elektrycznej z taryfami na giełdzie energii elektrycznej, z taryfami na rynku transakcji natychmiastowych na giełdach energii lub z taryfami w innych dziedzinach przemysłu może zniekształcić rzeczywistość rynkową i ustanowić niewłaściwe orzecznictwo, powodując znaczne ryzyko nie tylko dla przedsiębiorstwa Alro lub jego konkurentów, lecz także dla całego rynku europejskiego.

(84)

Ponadto konkurent przedsiębiorstwa Alro utrzymywał, że wpływ na konkurencję należy ocenić w odniesieniu do cen płaconych przez huty aluminium za energię elektryczną na szczeblu światowym lub co najmniej europejskim. Ponieważ koszty energii elektrycznej stanowiły ponad jedną trzecią łącznych kosztów produkcji aluminium oraz ze względu na fakt, że producenci aluminium nabywali energię elektryczną na rynku krajowym, a następnie uczestniczyli w konkurencji na poziomie światowym, w ramach właściwej oceny należałoby przeprowadzić ocenę opartą na cenach energii elektrycznej płaconych przez producentów aluminium na całym świecie. W związku z tym konkurent przedsiębiorstwa Alro twierdził, że aby należycie ocenić potencjalne zakłócenie konkurencji, Komisja powinna zbadać, czy domniemana pomoc państwa rzeczywiście zmniejszyła koszty produkcji Alro do wysokości poniżej kosztów konkurentów przedsiębiorstwa Alro i czy w ten sposób zapewniła korzyść przedsiębiorstwu Alro, biorąc pod uwagę taryfy jego konkurentów w Europie lub na całym świecie.

(85)

Ponadto konkurent przedsiębiorstwa Alro twierdził, że w związku z brakiem odpowiednich informacji, aby określić porównywalną „cenę rynkową”, „odpowiednią metodykę ustalania cen mogłyby stanowić analiza porównawcza cen i kosztów oraz rozsądna marża zysku”. Tę samą logikę można by zastosować „do decyzji dotyczącej oferowania cen zindeksowanych na podstawie cen LME”. Utrzymywał również, że unikalne właściwości i profil klienta hut aluminium mogą obiektywnie uzasadniać ceny energii elektrycznej niższe od cen na giełdzie energii elektrycznej, orientacji kosztowych oraz cen zindeksowanych na podstawie cen LME.

(86)

Obywatel twierdził, że przedsiębiorstwo Alro nabyło energię elektryczną od przedsiębiorstwa Hidroelectrica po cenie preferencyjnej, tj. po cenie niższej od ceny rynkowej (takiej jak ceny OPCOM i ANRE). Ponadto obywatel przywołał argument, zgodnie z którym korekta ceny umownej dla przedsiębiorstwa Alro poprzez mechanizm indeksacji w oparciu o wzór LME stanowiła mechanizm ustalania cen o charakterze dyskryminacyjnym względem innych kupujących energię elektryczną na rynku.

(87)

Komisja otrzymała od tego samego obywatela uwagi dotyczące umów z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną; zgodnie z tymi uwagami wspomniane umowy obejmowały element pomocy państwa. Nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie tego argumentu.

(88)

Władze rumuńskie odpowiedziały na uwagi przedstawione przez zainteresowane strony. W szczególności władze rumuńskie podtrzymały swoje stanowisko przedstawione w lipcu 2012 r. w odniesieniu do umów, które przedsiębiorstwo Hidroelectrica zawarło z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną, oraz wyjaśniły, że umowy te nie były umowami typowo stabilnymi i długoterminowymi co najmniej z dwóch powodów: (i) kupujący mógł jednostronnie zakończyć każdą z umów z zachowaniem 30-dniowego okresu wypowiedzenia bez konieczności wypłaty stosownej rekompensaty, podczas gdy przedsiębiorstwo Hidroelectrica nie mogło tego uczynić; oraz (ii) ilość dostarczanej do kupującego w ujęciu godzinowym wyprodukowanej energii mogła być i była zmienna w zależności od uznania kupującego.

(89)

Ponadto władze rumuńskie twierdziły, że po zawarciu umów lub po wprowadzeniu zmian do tych umów kupujący mieli prawo (z którego rzeczywiście korzystali) do zwiększania lub zmniejszania ilości potrzebnej energii elektrycznej za pomocą zawiadomień wydawanych nawet jeden dzień przed jej dostarczeniem, co jest charakterystyczne dla transakcji kasowych.

(90)

Jeżeli chodzi o umowy z Electrocarbonem i Elsidem, władze rumuńskie nie wyraziły żadnej opinii na ten temat. W uzasadnieniu takiego działania władze rumuńskie dodały, że nie wiedziały, czy Electrocarbon i Elsid również uczestniczyły w hurtowym obrocie energią elektryczną.

(91)

Władze rumuńskie dostarczyły dobrze udokumentowane i szczegółowe uwagi dotyczące uwag przedstawionych przez przedsiębiorstwa Alro i ArcelorMittal na poparcie ich stwierdzenia, zgodnie z którym zawarte z tymi przedsiębiorstwami umowy nie stanowiły pomocy państwa. W szczególności władze rumuńskie wyjaśniły, że państwo nie przekazało swoim przedstawicielom w zarządzie przedsiębiorstwa Hidroelectrica żadnych instrukcji oraz że na mocy rumuńskiego prawa spółek członkowie zarządu są zobowiązani działać w interesie spółki, a nie w interesie akcjonariuszy, którzy ich powołali.

(92)

Władze rumuńskie twierdziły, że przedsiębiorstwo Alro otrzymywało energię z produkcji własnej przedsiębiorstwa Hidroelectrica, w związku z czym rentowność należało mierzyć jedynie w odniesieniu do kosztów produkcji własnej przedsiębiorstwa Hidroelectrica. Władze rumuńskie wyjaśniły również, że przedsiębiorstwo ArcelorMittal jest drugim co do wielkości, po przedsiębiorstwie Alro, konsumentem energii elektrycznej w Rumunii oraz że zarówno w odniesieniu do energii elektrycznej, jak i do każdego innego produktu istniała następująca zależność: im więcej towaru zakupiono, tym niższa była cena umowy.

(93)

Ponadto władze rumuńskie potwierdziły uwagi przedstawione przez przedsiębiorstwo ArcelorMittal, zgodnie z którymi – jak przedstawił to ANRE – średnia cena wypłacana przez konsumentów przemysłowych o zapotrzebowaniu rzędu 150 000 MWh/rok była jedynie o 11 RON/MWh wyższa niż cena, jaką płaciło przedsiębiorstwo ArcelorMittal w 2010 r. Aby wyjaśnić tę różnicę, władze przedstawiły następujące argumenty: (i) dostawa w takim profilu liniowym umożliwia dostawcy energii elektrycznej optymalizację kosztów jej produkcji; (ii) koszty utrzymania są znacznie niższe; (iii) zarówno liczba, jak i czas trwania przypadkowych przerw w dostawie jest niższa; oraz (iv) nierówności na rynku energii elektrycznej zostały znacznie zmniejszone – czynnik ten znajduje również odzwierciedlenie w ograniczeniu kosztów nabycia energii elektrycznej.

(94)

W związku z uwagami przedstawionymi przez konkurenta przedsiębiorstwa Alro władze rumuńskie w pełni zgadzają się ze stanowiskiem przedsiębiorstwa Alro i popierają jego opinię, zgodnie z którą europejski producent aluminium konkuruje z każdym innym światowym producentem aluminium. Co więcej, władze rumuńskie podniosły, że umowa z przedsiębiorstwem Alro nie spowodowała zakłócenia konkurencji na światowym rynku aluminium.

(95)

Ponadto władze rumuńskie stwierdziły, że z finansowego punktu widzenia każdy racjonalny producent energii elektrycznej zaoferowałby producentowi aluminium lepsze taryfy niż na rynku OPCOM-PCCB lub na rynku kasowym ze względu na szczególne cechy charakterystyczne producenta aluminium. Wyjaśniły również, że cena na rynku kasowym nie stanowiłaby właściwego punktu odniesienia dla umowy długoterminowej zawartej z konsumentem przemysłowym. Ceny przewidziane w umowach dwustronnych, obejmujące korzystne warunki płatności i dużą ilość energii elektrycznej w ramach przewidywalnej konsumpcji pasma, musiały być znacznie niższe niż ceny na rynku kasowym.

(96)

Jeżeli chodzi o uwagi przedstawione przez obywatela, władze rumuńskie stwierdziły, że są one bezpodstawne. Jeżeli chodzi o zarzut obywatela, iż ceny przyznane przedsiębiorstwu Alro były niższe od cen równoważnych transakcji w Rumunii, władze rumuńskie wyjaśniły, że obywatel zupełnie pominął fluktuację cen w oparciu o szczegółowe elementy każdej transakcji (tj. dużą ilość energii elektrycznej w konsumpcji pasma, wysoki poziom przewidywalności oraz korzystne warunki finansowe dla sprzedawcy).

(97)

Jeżeli chodzi o drugi argument przedstawiony przez obywatela, zgodnie z którym umożliwienie przedsiębiorstwu Alro dostosowania cen na podstawie wzoru LME dyskryminowało innych uczestników rynku energii elektrycznej, władze rumuńskie stwierdziły co następuje: (i) prawo rumuńskie pozwalało na tę praktykę, pod warunkiem że przedsiębiorstwo Hidroelectrica odnotowywało zysk z przedmiotowej umowy; oraz (ii) to ustalenie było formą partnerstwa sprzedającego i kupującego, którzy dzielili się zyskiem ze sprzedaży aluminium.

(98)

Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE wszelka pomoc przyznawana przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Aby środek stanowił pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, musi on spełnić wszystkie te warunki.

(99)

Należy zatem ocenić, czy umowy objęte postępowaniem zapewniły pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE kupującym energię elektryczną sprzedawaną przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica, tj. przedsiębiorstwom Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon i Elsid, po przystąpieniu Rumunii do Unii Europejskiej.

(100)

W uzupełnieniu do innych warunków zastosowania art. 107 ust. 1 TFUE, miałoby to miejsce, jedynie jeśli przedmiotowe umowy sprzyjałyby niektórym kupującym przez przyznanie im korzyści gospodarczej w stosunku do normalnych warunków rynkowych, a w takim wypadku – jedynie jeśli korzyść wynikającą z umów i ich późniejszych zmian można by było przypisać nie tylko zasobom państwa rumuńskiego, ale także działaniom, instrukcjom lub decydującemu wpływowi państwa, a nie niezależnym decyzjom handlowym przedsiębiorstwa Hidroelectrica.

(101)

Zgodnie z decyzją w sprawie Budapesti Erömü (51) środki pomocy państwa wdrożone przed przystąpieniem i mające zastosowanie również po wejściu należy traktować jako istniejącą pomoc albo jako nową pomoc po przystąpieniu. Aby środki były traktowane jako istniejąca pomoc, powinny zostać wyraźnie wyszczególnione w wykazie w akcie przystąpienia państwa członkowskiego do Unii Europejskiej; w niniejszym przypadku – w załączniku V do traktatu o przystąpieniu Rumunii i Bułgarii do Unii Europejskiej („akt przystąpienia”) (52). Umowy te nie zostały wyraźnie wyszczególnione w załączniku V do aktu przystąpienia. Ze względu na to, że umowy miały nadal zastosowanie po dacie przystąpienia, mogą być one uznane jedynie za nowe środki i, w świetle cytowanego orzecznictwa, należy je zatem oceniać w okresie od daty przystąpienia (tj. dnia 1 stycznia 2007 r.) w odniesieniu do czterech warunków określonych w art. 107 ust. 1 TFUE.

W związku z powyższym Komisja musiałaby ocenić omawiane umowy jako potencjalne nowe środki pomocy w okresie od daty przystąpienia Rumunii w dniu 1 stycznia 2007 r. Oceny tej nie można oprzeć na okolicznościach istniejących na rynku w czasie, w którym umowy weszły w życie (zob. motyw 19), w szczególności do celów podjęcia decyzji co do tego, czy przedmiotowe umowy były zgodne z cenami rynkowymi w momencie ich zawarcia. W związku z tym okoliczności te nie będą przedmiotem dalszej oceny.

(102)

Aby ustalić, czy ceny i warunki, na których przedsiębiorstwo Hidroelectrica dostarczało energię elektryczną domniemanym beneficjentom, nie byłyby w innym wypadku dostępne na rynku rumuńskim w okresie od 2007 r., Komisja musi w pierwszej kolejności określić właściwy punkt odniesienia dla ceny odzwierciedlający cenę rynkową, (i) która była dostępna w okresie obowiązywania umów po przystąpieniu Rumunii do UE; oraz (ii) która miała zastosowanie w okresie będącym przedmiotem wszczętego przez Komisję formalnego postępowania w związku z umowami.

(103)

Oceniając, czy zaistniała korzyść gospodarcza, Komisja przyjmuje jako punkt odniesienia podmiot gospodarczy, który podlegał tym samym zobowiązaniom co przedsiębiorstwo Hidroelectrica lub podobnym, miał te same możliwości oraz działał w takich samych warunkach prawnych i gospodarczych jak warunki istniejące w Rumunii w badanym okresie, z uwzględnieniem ograniczeń i celów handlowych tego podmiotu (53). Aby można było wykluczyć istnienie pomocy państwa, spółka publiczna przy sprzedaży swoich produktów musi zachowywać się zgodnie z testem prywatnego inwestora, działając w celu zmaksymalizowania przychodów lub zminimalizowania strat. Innymi słowy, ocena istnienia możliwej nienależnej korzyści gospodarczej w ramach umowy handlowej na dostawę od dostawcy będącego własnością państwa obejmuje ocenę tego, w jakim zakresie dostawca niebędący własnością państwa zachowałby się w ten sam sposób w podobnej sytuacji.

(104)

Ponadto, chociaż różnice między taryfami energii elektrycznej ustalonymi przez państwo i wyższymi cenami na wolnym rynku mogą we wstępnej analizie wskazywać na istnienie pomocy państwa, z przyczyn obiektywnych nadal możliwe jest ustalenie, że niższe poziomy cen przewidzianych w umowach objętych postępowaniem nie zapewniają kupującym energię elektryczną korzyści gospodarczej w stosunku do warunków rynkowych (54). Co więcej, badając możliwość istnienia pomocy państwa określonej jako ceny energii elektrycznej korzystne w stosunku do warunków rynkowych na rynkach energii elektrycznej w złożonych konfiguracjach rynkowych, Komisja może zgodnie z prawem stosować konkretne metody lub modele ekonomiczne, aby ocenić, w jakim zakresie ceny określone w umowie różnią się od cen rynkowych (55).

(105)

W rzeczywistości cena była albo korygowana każdego roku do poziomu powyżej ceny przewidzianej w umowie, albo ustalana co roku w przypadku szeregu umów, z wyjątkiem przedsiębiorstwa Alro, dla którego rzeczywista roczna cena wynikała z zastosowania wzorów indeksacji określonych w umowie. Ocenę tego, czy rzeczywiście istniała korzyść gospodarcza, przeprowadza się zatem dla każdego roku objętego postępowaniem, począwszy od dnia 1 stycznia 2007 r.

(106)

Jak opisano w motywach 24–35, Komisja zbadała niektóre segmenty rynku energii elektrycznej w Rumunii w latach 2007–2010. Aby porównać podobne elementy, należy zbadać najbardziej zbliżone i odpowiednie wartości porównawcze cen, które przewidziano w umowach w okresie objętym postępowaniem.

(107)

Na dobrze funkcjonujących rynkach energii elektrycznej, posiadających odpowiedni poziom płynności oraz narzędzia pozwalające przewidzieć ceny przyszłych dostaw, ceny kasowe stanowią dobry wskaźnik lub wskaźnik zastępczy cen rynkowych i mogą być wykorzystane jako punkty odniesienia do oceny poziomów cen w danych umowach. W przedmiotowym przypadku jednak, biorąc pod uwagę stosunkowo duży odsetek zapotrzebowania w 2007 r. nadal zaspokajanego w Rumunii według taryf regulowanych, ograniczoną płynność platform handlowych OPCOM w latach 2007–2010, ilość energii elektrycznej podlegającą umowom objętym postępowaniem, oraz fakt, że giełdy energii elektrycznej zarządzane przez OPCOM zostały określone jako rynek właściwy na potrzeby prawa antymonopolowego, na którym to rynku nadużywana była pozycja dominująca (motywy 30–31 i 34), a także uwzględniając uwagi przedstawione przez osoby trzecie (motywy 60–63), nie można stwierdzić na pierwszy rzut oka, czy ceny kasowe lub ceny na platformie OPCOM PCCB można uznać za odpowiednie punkty odniesienia do celów oceny możliwego istnienia korzyści gospodarczej w stosunku do cen rynkowych.

(108)

W związku z tym Komisja zrezygnowała z przyjęcia jako punktów odniesienia przy porównaniu cen umownych przedsiębiorstwa Hidroelectrica średnich cen na rynku OPCOM, które stanowiły podstawę wątpliwości Komisji przedstawionych we właściwych decyzjach o wszczęciu postępowania w związku z istnieniem korzyści gospodarczej w dziesięciu umowach z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną oraz w dwóch umowach z producentami elektrod. Postępowanie wykazało, że handel na takich platformach jak rynek OPCOM w ujęciu krótkoterminowym i przy zachowaniu standardowych warunków oraz niezależnie od tego, czy przewiduje on realizację w dniu następnym, czy realizację za rok lub w ciągu krótszego okresu, czy ma on na celu zapewnienie na rzecz operatora sieci energii elektrycznej usług dodatkowych lub bilansujących, nie może być uznany za rozsądne rozwiązanie alternatywne dla objętych badaniem zindywidualizowanych umów przedsiębiorstwa Hidroelectrica w specyficznych warunkach rumuńskiego rynku w okresie objętym postępowaniem. Przedmiotowe umowy negocjowano bezpośrednio, aby spełnić szczególne potrzeby dostawcze kupującego i sprzedającego, zachowując elastyczność nieosiągalną w innych segmentach rynku. W związku z powyższym, aby potwierdzić istnienie korzyści gospodarczej w stosunku do warunków rynkowych, należy również zbadać warunki panujące w innych segmentach rynku obecnych w Rumunii w 2007 r. i w latach późniejszych, nawet jeżeli nie określono ich w decyzjach o wszczęciu postępowania.

(109)

Jeżeli chodzi o rynek regulowany, na którym przedsiębiorstwo Hidroelectrica dostarczało w rzeczywistości około jednej piątej całkowitej produkcji w czasie przedmiotowych wydarzeń (motyw 31), oraz jak wskazuje porównanie cen regulowanych naliczanych rocznie przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica na podstawie kosztów kwalifikowalnych i stopy zwrotu określonych przez organ regulacyjny energii elektrycznej, ANRE, wszystkie ceny umowne objęte analizą pozostawały na stałym poziomie, który znacznie przewyższał ceny regulowane w latach 2007–2010 (motyw 26 i załącznik 1). Kontynuowanie dostaw do wszystkich domniemanych beneficjentów, których dotyczy niniejsze postępowanie, od 2007 r. było zatem z perspektywy przedsiębiorstwa Hidroelectrica krokiem racjonalnym ekonomicznie, ponieważ przedmiotowe umowy były bardziej dochodowe niż umowy zawierane na rynkach regulowanych. W każdym przypadku, w porównaniu z teoretyczną alternatywą w postaci zwiększenia ilości energii elektrycznej dostarczanej na rynku regulowanym, przedsiębiorstwo Hidroelectrica nie mogło dobrowolnie przenieść swoich dostaw energii elektrycznej z umów objętych analizą na rynek regulowany, ponieważ ilość dostarczana na rynek regulowany została określona wcześniej przez ANRE.

(110)

Taka sama sytuacja ma miejsce odpowiednio w przypadku warunków handlowych na rynkach bilansujących i dnia następnego. Ze względu na właściwości produkcji przedsiębiorstwa Hidroelectrica, opartej głównie na dyspozycyjnej energię elektrycznej i niskich kosztach krańcowych, dyskusyjne jest twierdzenie, że przedsiębiorstwo Hidroelectrica mogło zapewnić sporadycznie wyższe przychody przez przeniesienie dostawy energii elektrycznej z umów objętych postępowaniem na rynki dnia następnego i bilansujące, skupiając się w szczególności na dostawie energii elektrycznej w czasie największego zapotrzebowania, kiedy ceny znacznie wzrastają. Z wielu przyczyn nie można jednak uznać warunków i cen rynkowych istniejących w tych segmentach rynku za reprezentacyjne dla warunków rynkowych, do których można porównać analizowane umowy na potrzeby ustalenia, czy zapewniały one kupującym korzyść gospodarczą.

(111)

Po pierwsze jasne jest, że w latach 2007–2010 przedsiębiorstwo Hidroelectrica dostarczało energię elektryczną również na tych segmentach rynku, chociaż miało to miejsce w ograniczonym zakresie – dostawy stanowiły mniej niż 10 % jego sprzedaży (motyw 31). Istotną kwestią jest to, czy takie rynki mogły stanowić ważną alternatywę dla racjonalnego podmiotu gospodarczego, który działałby na miejscu przedsiębiorstwa Hidroelectrica i ustalałby, kim będą odbiorcy 63 % jego sprzedaży – sprzedaży, którą przedsiębiorstwo Hidroelectrica odnotowało w wyniku umów dwustronnych w latach 2007–2010.

(112)

Handel w tych segmentach rynku miał odrębne cechy, które uniemożliwiają określenie warunków rynkowych właściwych dla całego rynku rumuńskiego lub dla długoterminowych umów przedsiębiorstwa Hidroelectrica. Producenci energii elektrycznej rzeczywiście zapewniają operatorowi sieci przesyłowej usługi bilansujące lub dodatkowe w oparciu o nieprzewidywalny popyt i wzory popytu ze strony pojedynczego kupującego. Dostawy realizowane dnia następnego oznaczają również nieprzewidywalne ceny i ilości z dnia na dzień. Innymi słowy, nie można porównać badanych umów długoterminowych z następującymi po sobie 365 umowami jednodniowymi obejmującymi ten sam okres, nawet bez uwzględnienia ich postanowień umownych i przy założeniu, że można by było je podzielić na następujące po sobie, zmieniane każdego roku umowy. Żaden z tych alternatywnych segmentów rynku nie zapewniłby przewidywalności i stabilności przychodów, których wymagało przedsiębiorstwo Hidroelectrica lub które byłyby dostosowane do cech charakterystycznych produkcji i planu inwestycji przedsiębiorstwa Hidroelectrica (motywy 13–15).

(113)

Co więcej, całkowita roczna ilość energii, która była przedmiotem handlu dokonywanego w latach 2007–2010 między wszystkimi rumuńskimi dostawcami i odnośnymi kupującymi na rynkach dnia następnego i bilansowym, faktycznie zawsze wynosiła łącznie mniej niż roczna ilość energii, która była przedmiotem dostawy na mocy umów objętych postępowaniem (zob. motywy 30, 31 i 38). W tym okresie żaden segment rynku nie miał objętości i płynności niezbędnych do tego, by przyjąć wielkość sprzedaży dokonywanej na mocy umów objętych postępowaniem. Innymi słowy, nawet przy przyjęciu nierealistycznego założenia, zgodnie z którym przedsiębiorstwo Hidroelectrica mogłoby zastąpić wszystkich producentów i sprzedających rumuńskich w jednym lub w obu tych segmentach rynku, przedsiębiorstwo Hidroelectrica nadal musiałoby znaleźć dodatkowych kupujących dla omawianej ilości energii. Warunki i ceny stosowane w tych raczej niszowych segmentach rynku, bez względu na ich wartość, nie mogą być ponadto wykorzystane jako punkt odniesienia na potrzeby istotnego i obiektywnego porównania z cenami przedsiębiorstwa Hidroelectrica przewidzianymi w umowach długoterminowych.

(114)

Ze względu na kluczowe cechy charakterystyczne umów w zakresie elastyczności dostawy, długiego okresu obowiązywania i ilości przewidzianych w umowie oraz w szczególnych okolicznościach panujących na rynku rumuńskim w okresie objętym postępowaniem, najbardziej zbliżone elementy porównawcze, które były dostępne do celów ustalenia możliwego istnienia korzyści gospodarczej w stosunku do warunków rynkowych panujących w Rumunii, stanowiły ceny uzgodnione przez dużych konsumentów po zawarciu umów dostosowanych do potrzeb i negocjowanych bezpośrednio na elastycznych i ustalonych wcześniej warunkach. Należy zatem przeanalizować, czy badane umowy były zgodne z cenami innych sprzedawców na rynku rumuńskim przewidzianymi w umowach negocjowanych bezpośrednio. Zbiór danych opisany w motywach 35–38 powyżej, obejmujący negocjowane bezpośrednio obowiązujące umowy dwustronne, które były równoczesne z umowami objętymi postępowaniem, stanowi najbardziej odpowiednią dostępną Komisji podstawę w omawianej sprawie, aby porównać ceny umowne stosowane wobec podmiotów zajmujących się obrotem energią elektryczną, Alro, Electrocarbon i Elsid. W związku z tym Komisja porównała te ceny z cenami wynikającymi ze zbioru danych, który odnosi się do okresu od dnia 1 stycznia 2007 r. do końca 2010 r.

(115)

Jeżeli chodzi o dwie umowy zawarte w latach 2009 i 2010 przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica z przedsiębiorstwem ArcelorMittal na rynku OPCOM-PCCB, Komisja uważa, że ceny przewidziane w równoległych ofertach dwóch przedsiębiorców handlowych dostępnych na rynku OPCOM-PCCB, o których wspomniano w odnośnej decyzji o wszczęciu postępowania, nie stanowią adekwatnego punktu odniesienia dla ceny z następujących przyczyn:

(116)

Ze względu na brak w pełni porównywalnych umów, o zawarcie których się ubiegano, średnie ceny rynku OPCOM-PCCB nie stanowią właściwego poziomu odniesienia dla dwóch umów z przedsiębiorstwem ArcelorMittal, biorąc pod uwagę, że ilość energii będącej przedmiotem handlu na rynku OPCOM była ograniczona, a rodzaje faktycznie przeprowadzonych transakcji nie były porównywalne.

(117)

Niezależnie od wstępnych opinii przedstawionych w decyzjach o wszczęciu postępowania oraz uwzględniając duże ilości energii elektrycznej nabyte przez przedsiębiorstwo ArcelorMittal, a także fakt, że przedsiębiorstwo ArcelorMittal było wiarygodnym i stabilnym finansowo klientem przedsiębiorstwa Hidroelectrica, oraz fakt, że ani żadna z dwóch równoległych ofert złożonych przez przedsiębiorców handlowych, ani średnie ceny rynku OPCOM-PCCB nie stanowią właściwych elementów porównawczych dla dwóch umów z przedsiębiorstwem ArcelorMittal, Komisja uważa, że najlepszym wskaźnikiem w stosunku do punktu odniesienia dla ceny do celów porównania byłaby cena zastosowana w innych umowach określonych w zbiorze danych. W związku z powyższym, w świetle uwag otrzymanych w odpowiedzi na decyzję o wszczęciu postępowania, Komisja zmieniła swoją analizę i zbadała ceny tych dwóch umów z przedsiębiorstwem ArcelorMittal na podstawie tego samego zbioru danych, który wykorzystano przy porównaniu umów długoterminowych.

(118)

Na dobrze funkcjonujących rynkach energii elektrycznej, posiadających odpowiedni poziom płynności oraz narzędzia pozwalające przewidzieć ceny przyszłych dostaw, ceny kasowe stanowią dobry wskaźnik lub wskaźnik zastępczy cen rynkowych i mogą być wykorzystane jako punkty odniesienia do oceny poziomów cen w danych umowach. W omawianym przypadku jednak, biorąc pod uwagę stosunkowo duży odsetek zapotrzebowania, który w 2009 r. nadal był zaspokajany w Rumunii według taryf regulowanych, ograniczoną płynność platform handlowych OPCOM w latach 2007–2010 oraz fakt, że giełdy energii elektrycznej zarządzane przez OPCOM zostały określone jako rynek właściwy na potrzeby prawa antymonopolowego, na którym to rynku nadużywana jest pozycja dominująca, należy zastosować inne odpowiednie punkty odniesienia do celów przeprowadzenia oceny możliwego istnienia korzyści gospodarczej w stosunku do cen rynkowych.

(119)

Zgodnie z powyższym Komisja wykorzystała zbiór danych przedstawiony przez władze rumuńskie, uznając go za najlepsze dostępne źródło dowodów odzwierciedlające warunki rynkowe panujące w Rumunii. Zbiór danych zawiera właściwe informacje, które umożliwiają Komisji analizę warunków na rumuńskim rynku energii elektrycznej w okresie objętym postępowaniem, jak wykazano w motywach 36 i 37. W oparciu o zbiór danych Komisja przeprowadziła analizę ekonometryczną, która miała na celu oszacowanie punktu odniesienia dla ceny na podstawie umów na dostawę energii elektrycznej pochodzących z tego samego okresu, co objęte postępowaniem umowy przedsiębiorstwa Hidroelectrica, oraz która obejmowała cały okres objęty postępowaniem. Wykorzystanie modeli ekonomicznych w celu określenia ilościowo możliwych korzyści w stosunku do warunków rynkowych jest zgodne z wcześniejszymi wyrokami w odniesieniu do złożonych warunków rynkowych (motyw 104), takich jak te, które miały miejsce w Rumunii, począwszy od 2007 r. (motywy 24–38 i 107). Pełny i szczegółowy opis techniczny analizy ekonometrycznej i jej wyników przedstawiono w załączniku II.

(120)

W przypadku braku konkretnego odniesienia umożliwiającego określenie „warunków rynkowych” w celu sprawdzenia, czy zawarte w umowach ceny są wyższe od poziomu rynkowego, rynkową cenę odniesienia oszacowano jako wskaźnik zastępczy w oparciu o podejście konserwatywne, a mianowicie poprzez uwzględnienie wszystkich istotnych odchyleń w dół od oszacowanej ceny rynkowej. W oparciu o to konserwatywne podejście Komisja porównała ceny ujęte w umowach przedsiębiorstwa Hidroelectrica z roczną rynkową ceną odniesienia w latach 2007–2010. Porównanie przeprowadzono w ujęciu rocznym, ponieważ w istocie ceny sprzedaży zmieniano każdego roku (58) pomimo odnośnych przepisów w umowach.

(121)

Z analizy wynika, że jedynie trzech domniemanych beneficjentów korzystało z cen niższych od cen z zakresu, który można było uznać za zgodny z rynkową ceną odniesienia:

(122)

Z analizy wynika, że ceny stosowane przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica w dziewięciu umowach w latach 2007–2010, tj. w umowach z przedsiębiorstwami Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal i Alro, były w pełni zgodne z rynkową ceną odniesienia. W przypadku umowy z Luxten-Lighting ceny stosowane w 2007 r. i 2010 r. nie różnią się znacznie od cen innych umów negocjowanych bezpośrednio, które zawarto na rynku rumuńskim.

(123)

W świetle powyższego Komisja stwierdza, że nie przyznano żadnej nienależnej korzyści gospodarczej w stosunku do warunków rynkowych w ramach umów, które zawarto z przedsiębiorstwami Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal i Alro, w odniesieniu do całego okresu objętego postępowaniem, a także w ramach umowy zawartej z Luxten-Lighting w latach 2007 i 2010.

(124)

W tym samym czasie na podstawie analizy empirycznej określono, że w trzech umowach przewidziano ceny niezgodne z ceną odniesienia, tj. w umowie zawartej między przedsiębiorstwem Hidroelectrica a Luxten-Lighting na lata 2008 i 2009 oraz w umowach z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid na lata 2007–2010.

(125)

W świetle powyższego nie można uznać decyzji przedsiębiorstwa Hidroelectrica o podtrzymaniu trzech umów z przedsiębiorstwami Elsid, Electrocarbon i Luxten-Lighting za zgodną z testem prywatnego inwestora, ponieważ wydaje się, że wartości przewidziane w umowach z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting za lata 2008 i 2009 oraz z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid za lata 2007-2010 są poniżej warunków rynkowych przy konserwatywnym założeniu (załącznik II). Umowy przedsiębiorstwa Hidroelectrica zapewniały zatem nienależną korzyść gospodarczą przedsiębiorstwu Luxten-Lighting w latach 2008–2009 i przedsiębiorstwom Electrocarbon i Elsid w latach 2007–2010.

(126)

W konsekwencji wydaje się, że umowy przedsiębiorstwa Hidroelectrica z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting za lata 2008 i 2009 oraz z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid za lata 2007–2010 sprzyjał kupującym, zapewniając im nienależną korzyść gospodarczą wykraczającą poza normalne warunki rynkowe i z tego względu nie można wykluczyć, że umowy obejmowały pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

(127)

W świetle ustaleń analizy ekonometrycznej Komisji opisanej w motywie 120 należy zatem w dalszej kolejności przeanalizować, czy w przypadku przedsiębiorstw Luxten-Lighting, Electrocarbon i Elsid spełniono jeden z pozostałych łącznych warunków istnienia pomocy państwa.

(128)

Biorąc pod uwagę, że przedsiębiorstwo Hidroelectrica jest w 80 % własnością państwa i że potencjalne obniżenie przychodów ze sprzedaży zmniejsza zasoby dostępne dla Rumunii jako udziałowca, Komisja może stwierdzić, że przychody ze sprzedaży energii elektrycznej na podstawie trzech umów z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting na lata 2008–2009 i z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid na lata 2007–2010 lub zmniejszenie przychodów z tego tytułu obejmują zasoby państwowe w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

(129)

Taki sam wniosek nie musi być jednak uzasadniony w przypadku możliwości przypisania państwu rumuńskiemu decyzji handlowych przedsiębiorstwa Hidroelectrica w odniesieniu do cen i przychodów ze sprzedaży odnotowanych na podstawie trzech umów z przedsiębiorstwami Luxten-Lighting, Electrocarbon i Elsid od dnia 1 stycznia 2007 r. W istocie sam fakt, że ceny stosowane na podstawie badanych umów naliczało przedsiębiorstwo Hidroelectrica, które jest przedsiębiorstwem publicznym kontrolowanym w większości przez państwo rumuńskie, nie jest wystarczającym powodem, aby stwierdzić, że decyzje te można przypisać państwu rumuńskiemu.

(130)

W rzeczywistości wszystkie trzy umowy obowiązywały w dniu 1 stycznia 2007 r. (motyw 19, załącznik I). Komisja nie ma kompetencji do stwierdzenia, czy zawarcie trzech omawianych umów w 2002 r. i w 2004 r. oraz przyjęcie wszelkich zmian w okresie przed przystąpieniem Rumunii do UE można przypisać państwu rumuńskiemu, a także do oceny okoliczności rynkowych, w których zawarto lub zmieniono umowy przed odnośną datą (motyw 101). Komisja ma kompetencje do przeprowadzania oceny w odniesieniu do następujących decyzji przedsiębiorstwa Hidroelectrica:

(131)

W tym względzie, nawet jeżeli państwo rumuńskie mogło kontrolować politykę przedsiębiorstwa Hidroelectrica oraz wywierać dominujący wpływ na jego decyzje, nie można automatycznie zakładać, że państwo rzeczywiście sprawowało tę kontrolę w odniesieniu do utrzymania umów z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting na lata 2008–2009 i z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid na lata 2007–2010 oraz w odniesieniu do zmiany cen umownych.

(132)

Zgodnie z odpowiednim orzecznictwem (59) należy zbadać zarówno to, czy można uznać, że władze rumuńskie były w jakikolwiek sposób zaangażowane w utrzymanie obowiązujących umów oraz zmianę cen umownych, jak i brak prawdopodobieństwa, że władze te nie były zaangażowane w te decyzje. W tym celu możliwość przypisania państwu rumuńskiemu decyzji dotyczących umów objętych postępowaniem można stwierdzić na podstawie zbioru wskaźników wynikających z okoliczności oraz kontekstu, w których przedsiębiorstwo Hidroelectrica dostarczało energię elektryczną przedsiębiorstwu Luxten-Lighting w latach 2008–2009 oraz przedsiębiorstwom Electrocarbon i Elsid po 2007 r.

(133)

W szczególności, na podstawie odpowiedniego orzecznictwa, można przypisać Rumunii utrzymywanie trzech obowiązujących umów oraz wprowadzanie zmian do cen umownych po 2007 r., (i) jeżeli przedsiębiorstwo Hidroelectrica nie mogło podejmować decyzji w tych kwestiach bez uwzględnienia wymagań organów publicznych; lub (ii) jeżeli przedsiębiorstwo Hidroelectrica musiało uwzględniać dyrektywy wydawane przez organ rządowy lub międzyministerialny. Ponadto należy uwzględnić również, czy (iii) przedsiębiorstwo Hidroelectrica jest włączone w struktury administracji publicznej; (iv) rodzaj jego działalności i jej prowadzenie na rynku w warunkach normalnej konkurencji z podmiotami prywatnymi; (v) status prawny przedsiębiorstwa Hidroelectrica (tj. czy podlega ono prawu publicznemu czy też prawu ogólnemu spółek); (vi) intensywność nadzoru sprawowanego przez organy publiczne w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem; lub (vii) dowolny inny element wskazujący na zaangażowanie organów publicznych w utrzymanie umów i zmiany cen umownych lub na nieprawdopodobieństwo braku takiego zaangażowania, biorąc pod uwagę również (viii) zakres decyzji podjętych przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica, ich treść lub zawarte w nich warunki (60).

(134)

Przedsiębiorstwo Hidroelectrica jest spółką podlegającą prawu ogólnemu spółek i nie jest włączone w struktury administracji publicznej. W istocie członkowie rady dyrektorów przedsiębiorstwa Hidroelectrica mogą pełnić tę funkcję jednocześnie ze stanowiskami w rządzie (motyw 12). W związku z tym można by przypuszczać, że członków rady dyrektorów wybierano głównie na podstawie ich bliskich stosunków z rządem, a nie na podstawie ich doświadczenia lub umiejętności w zakresie biznesu. Chociaż niektóre elementy wskazują na to, że przedsiębiorstwo Hidroelectrica jest zobowiązane do uwzględnienia dyrektyw wydawanych przez organ rządowy lub ministerialny, nic nie wskazuje na to, że wydano jakiekolwiek takie dyrektywy w celu utrzymania przedmiotowych trzech umów w mocy i podwyższenia cen umownych. W szczególności nic nie wskazuje na to, że walne zgromadzenie akcjonariuszy lub zarząd przedsiębiorstwa Hidroelectrica odgrywał jakąkolwiek rolę w podejmowaniu decyzji dotyczących umów handlowych na dostawę energii elektrycznej (decyzji utrzymujących te umowy) lub zmiany cen stosowanych na podstawie tych umów (motyw 12). Jak zauważyły niektóre zainteresowane strony, zgodnie z aktem założycielskim przedsiębiorstwa Hidroelectrica oraz z rumuńskim prawem spółek dyrektor generalny zarządza spółką, reprezentuje ją w jej bieżącej działalności, a także podejmuje niezależne decyzje dotyczące spraw innych niż te zarezerwowane dla walnego zgromadzenia akcjonariuszy i zarządu. Władze rumuńskie podkreślają, że członkowie rady dyrektorów muszą podejmować decyzje w interesie spółki.

(135)

Rozporządzenie Ministra 445/2009, do którego odniosła się Komisja w decyzjach o wszczęciu postępowania (motyw 44), nie miało żadnego wpływu na warunki przedmiotowych trzech umów. Na podstawie art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia obowiązujące umowy dwustronne były zasadniczo wyłączone z zakresu przepisu, na podstawie którego przedstawiciele Ministerstwa Gospodarki, Handlu i Otoczenia Biznesu oraz członkowie zarządów spółek energetycznych będących własnością państwa mieli obowiązek zapewnić, aby od dnia 31 marca 2010 r. część energii elektrycznej przeznaczona do sprzedaży na rynku hurtowym była sprzedawana wyłącznie na rynku OPCOM. Jak zauważono w motywie 101, kompetencja do zbadania przedmiotowych umów pod kątem zasad pomocy państwa UE obejmowała okres od przystąpienia Rumunii do UE, tj. trzy lata przed ograniczeniem czasowym przewidzianym w rozporządzeniu Ministra nr 445/2009 i ponad dwa lata przed przyjęciem rozporządzenia. Wynika z tego, że zasada ta nie istniała w czasie, w którym pojawiła się możliwość przeglądu przedmiotowych umów na podstawie zasad UE. Ponadto sytuacja ta nie dotyczyłaby umów detalicznych zawartych między przedsiębiorstwem Hidroelectrica i przedsiębiorstwem Elsid oraz, odpowiednio, przedsiębiorstwem Electrocarbon, które obowiązywały przed dniem 31 marca 2010 r., nawet jeżeli środek miałby zastosowanie również do umów obowiązujących w czasie, w którym rozporządzenie weszło w życie, ponieważ istotna była jedynie (przyszła) sprzedaż hurtowa.

(136)

Co więcej, chociaż w rozporządzeniu Ministra 445/2009 sugerowano częściowy wpływ państwa na politykę handlową producentów energii elektrycznej będących własnością państwa, cel tego rozporządzenia ma głównie charakter regulacyjny, a mianowicie dąży do zwiększenia przejrzystości transakcji dotyczących energii elektrycznej na rynku hurtowym oraz zapewnienia większych ilości i płynności na platformach obrotu zarządzanych przez OPCOM. Wspomniane rozporządzenie Ministra ma zastosowanie do wszystkich producentów będących własnością państwa, nie tylko do przedsiębiorstwa Hidroelectrica. Z warunków i celów rozporządzenia Ministra 445/2009 nie można zatem wywnioskować, że państwo rumuńskie sprawowało kontrolę nad każdą transakcją, umową lub zmianą umowy dotyczącą dostawy energii elektrycznej przez producentów energii elektrycznej będących własnością państwa, które stanowią znaczną większość producentów na rynku rumuńskim, lub w szczególności przez przedsiębiorstwo Hidroelectrica. Innymi słowy, rozporządzenie nie sprawia, że prawdopodobne jest, iż państwo rumuńskie było zaangażowane w ogólną bieżącą działalność komercyjną, umowy sprzedaży, ich zmiany, negocjacje cen itd. w odniesieniu do badanych trzech umów.

(137)

Z wyjątkiem dostawy energii elektrycznej na rynku regulowanym (motywy 25–26) przedsiębiorstwo Hidroelectrica prowadzi swoją działalność w zakresie dostawy energii elektrycznej na rynkach otwartych z udziałem kupujących zewnętrznych, konkurując z innymi dostawcami prywatnymi lub publicznymi. W szczególności duża ilość energii elektrycznej znacznie przekraczająca łączną wielkość dostawy przedsiębiorstwa Hidroelectrica na podstawie wszystkich umów objętych postępowaniem była przedmiotem handlu w drodze długoterminowych umów dwustronnych dostosowanych do potrzeb i zawieranych na rynku rumuńskim, na którym konkuruje wielu innych dostawców (motywy 30 i 38). Badane umowy przedsiębiorstwa Hidroelectrica, a szczególnie trzy długoterminowe umowy dostosowane do potrzeb zawarte z przedsiębiorstwami Luxten-Lighting, Electrocarbon i Elsid, utrzymane po dniu 1 stycznia 2007 r., nie są zatem nieprawidłowe lub wyjątkowe, co sugerowałoby szczególny interes państwa w utrzymaniu tych umów.

(138)

Co więcej, umowy z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid podtrzymywał i renegocjował administrator przedsiębiorstwa Hidroelectrica, po tym jak w 2012 r. rozpoczęto postępowanie upadłościowe, co wskazuje na to, że umowy te nadal stanowiły przedmiot zainteresowania tymczasowego nowego kierownictwa przedsiębiorstwa Hidroelectrica, długo po przystąpieniu Rumunii do Unii Europejskiej w 2007 r. oraz długo po zawarciu i zmianach umów, w szczególności w zakresie cen. Przedsiębiorstwo Hidroelectrica zażądało także podniesienia cen powyżej poziomów umownych oraz powiadomiło przedsiębiorstwa Electrocarbon i Elsid o przerwaniu dostaw, aby skłonić je do przyjęcia dalszych podwyżek cen w 2010 r. (motyw 22), zachowując się zatem jak sprzedawca maksymalizujący przychody, a nie jak podmiot przyznający pomoc.

(139)

Nie oznacza to, że państwo rumuńskie nie ma możliwości angażowania się w interesie szczególnych i głównych kupujących handlowych w umowy handlowe dostawców energii elektrycznej będących własnością państwa. Przykładowo przed przystąpieniem Rumunii do Unii Europejskiej w wewnętrznym piśmie z dnia 2 lutego 2006 r., które podpisał sekretarz stanu Ministerstwa Gospodarki i Handlu oraz które zatwierdził premier, zaproponowano wdrożenie specjalnego traktowania preferencyjnego dziesięciu użytkowników o największej energochłonności w Rumunii (w tym producentów aluminium lub stali, którym energię elektryczną dostarczało przedsiębiorstwo Hidroelectrica lub przedsiębiorstwo Nulcearelectrica). W szczególności, jeżeli chodzi o umowę z przedsiębiorstwem ArcelorMittal, decyzja zarządu przedsiębiorstwa Hidroelectrica nr 13/2009 z dnia 16 grudnia 2009 r. upoważniła dyrektora generalnego przedsiębiorstwa Hidroelectrica do „negocjowania obowiązującej umowy sprzedaży energii elektrycznej w zakresie najlepszych warunków dla przedsiębiorstwa Hidroelectrica”. Zarząd podjął to działanie, zatwierdzając główne warunki umów zawartych w 2009 r. i 2010 r. z przedsiębiorstwem ArcelorMittal. Zarząd przedsiębiorstwa Hidroelectrica zatwierdził również w 2009 r. aneks nr 17 do umowy z przedsiębiorstwem Alro (włączający wzór LME do obliczania ceny umownej).

(140)

W memorandum z dnia 3 lutego 2011 r. od dwóch dyrektorów generalnych przedsiębiorstw Nuclearelectrica i CE Hunedoara, które tak jak przedsiębiorstwo Hidroelectrica są własnością państwa, wniesiono o zatwierdzenie przez Ministerstwo Gospodarki i Handlu zawarcia umowy hurtowej sprzedaży energii elektrycznej między przedsiębiorstwem Nuclearelectrica jako sprzedającym oraz przedsiębiorstwem CE Hunedoara jako kupującym. Transakcja ta wymagała odstąpienia od przepisów rozporządzenia 445/2009, zgodnie z którymi wszelkie hurtowe transakcje w zakresie energii elektrycznej dotyczące przedsiębiorstwa państwowego powinny odbywać się jedynie na rynku OPCOM. O odstępstwo to wniesiono ze względu na fakt, że nabyta energia elektryczna pokrywałaby „zapotrzebowanie na energię elektryczną wielu konsumentów handlowych o znaczeniu krajowym w 2011 r.”. Memorandum to otrzymało pełne poparcie ministra gospodarki i handlu.

(141)

Wynika z tego, że istnieją pewne pośrednie dowody, na podstawie których nie można w pełni wykluczyć, że państwo rumuńskie było zaangażowane w zawieranie umów przedsiębiorstwa Hidroelectrica z dużymi kupującymi przemysłowymi o dużej energochłonności, a także we wprowadzanie istotnych zmian do tych umów.

(142)

Co więcej, Komisja stwierdziła, że inne umowy kupna, które przedsiębiorstwo Hidroelectrica zawarło w 2008 r. i 2009 r. z dwoma innymi spółkami będącymi własnością państwa – Electrocentrale Deva i Termoelectrica – można przypisać państwu rumuńskiemu. Stwierdzenie to oparto głównie na bezpośrednich dowodach, zgodnie z którymi obie pozostałe spółki będące własnością państwa ubiegały się o zatwierdzenie umów przez ministra odpowiedzialnego również za Hidroelectrica będące własnością państwa celem sfinansowania (krzyżowo) ich bieżących operacji oraz bieżących operacji kopalni państwowych, które dostarczały im węgiel, ze względów społecznych oraz innych względów niekomercyjnych (61).

(143)

Ustalenia, zgodnie z którymi prawdopodobne może być zaangażowanie państwa rumuńskiego w szereg umów przedsiębiorstwa Hidroelectrica z dużymi kupującymi handlowymi o znaczeniu krajowym dla gospodarki rumuńskiej oraz z innymi sprzedającymi będącymi własnością państwa (lub które nie wykluczają możliwości takiego zaangażowania), nie mogą być ekstrapolowane w taki sposób, by państwu rumuńskiemu przypisywać wszystkie umowy handlowe przedsiębiorstwa Hidroelectrica, a w szczególności umowy z przedsiębiorstwami Elsid, Electrocarbon i z podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną. W przeciwieństwie do przedsiębiorstw Electrocentrale Deva i Termoelectrica przedsiębiorstwa Elsid, Electrocarbon i podmioty zajmujące się obrotem energią elektryczną były w posiadaniu prywatnym i żadne z nich nie mogło stanowić dużego kupującego przemysłowego o znaczeniu krajowym dla gospodarki rumuńskiej. W szczególności dowody dostępne w postępowaniu nie wskazują na żaden szczególny interes lub zaangażowanie ze strony państwa rumuńskiego w odniesieniu do zachęcania przedsiębiorstwa Hidroelectrica do zawierania lub, po przystąpieniu Rumunii, do utrzymania umów z przedsiębiorstwami Elsid i Electrocarbon oraz podmiotami zajmującymi się obrotem energią elektryczną.

(144)

Co więcej, jeżeli chodzi o przedsiębiorstwa Elsid, Electrocarbon i Luxten-Lighting, które zostały w szczególności wskazane w poprzedniej sekcji 7.1, kilka faktów sprawia, że wydaje się mało prawdopodobne, że władzom rumuńskim można przypisać decyzję o utrzymaniu umów i zmianie cen w umowach z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting na lata 2008–2009 oraz z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid na lata 2007–2010.

(145)

W szczególności każdego roku stale zwiększano rzeczywiste ceny przewidziane w trzech umowach. W latach 2007–2010 ceny stosowane wobec przedsiębiorstwa Elsid, Electrocarbon i Luxten-Lighting zwiększyły się odpowiednio o 44,5 %, 44,5 % i 41,4 %. Podwyżki cen zmniejszają wartość bezwzględną przyznanej pomocy. Wspomniane zmiany w umowach, które zmniejszają domniemaną wartość rzekomej pomocy państwa, zawsze wynikały z inicjatywy przedsiębiorstwa Hidroelectrica i dokonywano ich na jego korzyść. Strategia, której celem jest zmniejszenie kwoty pomocy przyznawanej beneficjentom, zdaje się przeczyć celowi przyznawania pomocy lub wydaje się co najmniej zbyt skomplikowana, aby była prawdopodobna. Co więcej, w przeciwieństwie do przedsiębiorstw Alro i ArcelorMittal przedsiębiorstw Elsid, Electrocarbon i Luxten-Lighting nie można uznać za konsumentów przemysłowych o znaczeniu krajowym: ilustruje to fakt, że ilość energii, jaką kupowały co roku od przedsiębiorstwa Hidroelectrica do celów konsumpcji, stanowiła mniej niż jedną dziesiątą ilości kupowanej przez przedsiębiorstwo Alro (załącznik I). Jest zatem mało prawdopodobne, by decyzje, które zmniejszałyby kwotę pomocy poprzez istotne zwiększenie cen umownych, można było przypisać nie decyzji handlowej przedsiębiorstwa Hidroelectrica, lecz decyzji państwa rumuńskiego, której celem byłoby zapewnienie pomocy domniemanym beneficjentom.

(146)

Fakt, że jest mało prawdopodobne, by państwo zaangażowało się w niewielkie zmniejszenie kwoty pomocy, wyraźnie dotyczy również umów z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid. W szczególności nieprawdopodobne jest, by przedsiębiorstwo Hidroelectrica działało na podstawie instrukcji państwa, żądając ceny wyższej od cen umownych w 2010 r., grożąc przerwaniem dostaw energii elektrycznej oraz broniąc sprawy w sądzie (motyw 22), ponieważ żądane podwyżki cen spowodowały zmniejszenie domniemanej kwoty pomocy, a przerwanie dostaw mogłoby zagrozić działalności produkcyjnej kupujących. Wspomniane zachowanie, które polegało na nieprzestrzeganiu ceny umownej rzekomo zapewniającej pomoc, grożeniu przerwaniem dostaw oraz bronieniu podwyżek cen w sądzie, nie stanowi typowego zachowania podmiotu przyznającego pomoc, ale stanowi raczej zachowanie spółki, która maksymalizuje swoje przychody, broni swoich interesów handlowych i nie jest zainteresowana dążeniem do celów niekomercyjnych, które mogłyby wynikać z instrukcji otrzymanych przez państwo.

(147)

Jeżeli chodzi o przedsiębiorstwo Luxten-Lighting, nic nie wskazuje jasno na stosowanie polityki publicznej, na przykład niskich cen dla użytkownika końcowego, w sprzedaży na rzecz przedsiębiorcy handlowego, który może prowadzić jedynie sprzedaż detaliczną w cenach wyższych niż gdyby przedsiębiorstwo Hidroelectrica prowadziło samodzielną sprzedaż detaliczną tej samej energii elektrycznej. Przykładowo przed rozpoczęciem dostaw detalicznych od przedsiębiorstwa Hidroelectrica w 2005 r. przedsiębiorstwo Alro kupowało energię elektryczną od przedsiębiorcy handlowego, Energy Holding, który hurtowo kupował energię elektryczną od przedsiębiorstwa Hidroelectrica. Decyzja o bezpośrednich dostawach od przedsiębiorstwa Hidroelectrica, a tym samym oszczędność w postaci marży handlowej, było racjonalnym zachowaniem ze strony przedsiębiorstwa Alro, skoro jego dostawca nie wnosił wartości w stosunku do dostaw hurtowych od przedsiębiorstwa Hidroelectrica. Analogicznie, jest raczej mało prawdopodobne, aby państwo rumuńskie nakłaniało przedsiębiorstwo Hidroelectrica do utrzymania umowy z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting w 2008 r. i 2009 r., ponieważ gdyby przedsiębiorstwo Luxten-Lighting nie wnosiło wartości do swojej sprzedaży detalicznej na rzecz użytkowników przemysłowych lub innych kupujących, wspomniani użytkownicy przemysłowi lub inni kupujący otrzymaliby niższe ceny, zawierając umowy bezpośrednio z przedsiębiorstwem Hidroelectrica. Co więcej, przedsiębiorstwo Luxten-Lighting jednostronnie rozwiązało umowę z przedsiębiorstwem Hidroelectrica w listopadzie 2011 r., zanim Komisja wszczęła postępowanie; takie zachowanie nie jest zgodne z zachowaniem beneficjenta pomocy państwa.

(148)

Na podstawie wszystkich powyższych ustaleń nie stwierdzono, że umowy z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting na lata 2008–2009 i z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid na lata 2007–2010 można przypisać Rumunii.

(149)

Ponieważ trzy umowy: z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting na lata 2008–2009 i z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid na lata 2007–2010 nie zawierają elementu niezbędnego do stwierdzenia możliwości przypisania Rumunii istnienia pomocy państwa, nie ma konieczności analizowania, czy spełniono inne z łącznych warunków zastosowania tego przepisu, na przykład czy miał miejsce potencjalny wpływ na konkurencję i wymianę handlową między państwami członkowskimi.

(150)

W związku z powyższym trzy badane umowy: z przedsiębiorstwem Luxten-Lighting na lata 2008–2009 i z przedsiębiorstwami Electrocarbon i Elsid na lata 2007–2010 nie stanowią pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

(151)

Umowy objęte niniejszą decyzją nie stanowią pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE,

29.3.2017   

PL

Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

L 83/38

(1)

Pismem z dnia 30 lipca 2013 r. Komisja wezwała władze niderlandzkie do udzielenia informacji na temat praktyki w zakresie wydawania interpretacji indywidualnej prawa podatkowego w Niderlandach, a także wszystkich decyzji dotyczących spółki Starbucks Coffee EMEA BV (zwanej dalej „Starbucks Coffee BV”) i spółki Starbucks Manufacturing EMEA BV (zwanej dalej „SMBV”), pośrednio kontrolowanych przez Starbucks Corporation. W niniejszym dokumencie Starbucks Corporation oraz wszystkie kontrolowane przez tę spółkę przedsiębiorstwa zwane są dalej łącznie „Starbucks” lub „grupa Starbucks”.

(2)

Pismem z dnia 2 października 2013 r. władze niderlandzkie przedstawiły Komisji żądane informacje, w tym uprzednie porozumienie cenowe (zwane dalej „APA”) (2) zawarte w 2008 r. przez niderlandzkie organy podatkowe i Starbucks Coffee BV (zwane dalej „Starbucks Coffee BV APA”), APA zawarte w 2008 r. przez niderlandzkie organy podatkowe i SMBV (zwane dalej „SMBV APA”) oraz dokumenty potwierdzające. Dokumenty te dotyczą w szczególności sprawozdania w sprawie cen transferowych towarzyszącego wnioskowi w sprawie dwóch wymienionych wyżej APA (zwanego dalej „sprawozdaniem w sprawie cen transferowych”) oraz innych informacji wymienionych między niderlandzkimi organami podatkowymi i doradcą podatkowym Starbucks Corporation, [doradca podatkowy] (*1), (zwanym dalej „doradcą podatkowym”) działającym w imieniu Starbucks Coffee BV i SMBV (3).

(3)

W dniu 9 stycznia 2014 r. w ramach przygotowań do spotkania, które miało odbyć się w dniu 15 stycznia 2014 r., Komisja wysłała do władz niderlandzkich wiadomość e-mail zawierającą pytania dotyczące między innymi porozumienia w sprawie cen transferowych uzgodnionego w ramach Starbucks Coffee BV APA i SMBV APA i zawartego przez niderlandzkie organy podatkowe.

(4)

W dniu 15 stycznia 2014 r. odbyło się spotkanie służb Komisji z przedstawicielami niderlandzkich organów podatkowych, na którym służby Komisji zażądały między innymi dalszych wyjaśnień dotyczących korekt podstawy kosztów dokonanych w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych w odniesieniu do SMBV APA oraz zmiennych płatności z tytułu opłaty licencyjnej uiszczonych przez SMBV.

(5)

W odpowiedzi na pytania zadane na spotkaniu w dniu 15 stycznia 2014 r. w piśmie z dnia 28 stycznia 2014 r. władze niderlandzkie przedstawiły informacje dotyczące korekt w celu doprowadzenia do porównywalności, wyboru porównywalnych przedsiębiorstw i zmiennej opłaty licencyjnej. Więcej informacji na temat przedstawionych dokumentów można znaleźć w motywach 59–62 decyzji o wszczęciu postępowania, o której mowa w motywie 9.

(6)

Pismem z dnia 7 marca 2014 r. (4) Komisja poinformowała władze niderlandzkie, że rozpatruje kwestię, czy APA na rzecz Starbucks Coffee BV i SMBV mogą stanowić nową pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu, i zwróciła się do władz niderlandzkich o przedstawienie uwag dotyczących zgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym. Komisja zwróciła się do władz niderlandzkich o przedstawienie wszelkich dodatkowych informacji związanych ze Starbucks Coffee BV APA i SMBV APA, a także deklaracji podatkowych Starbucks Coffee BV i SMBV oraz przedsiębiorstw powiązanych z tymi dwoma przedsiębiorstwami w Niderlandach.

(7)

Pismem z dnia 21 marca 2014 r. władze niderlandzkie odpowiedziały na pismo z dnia 7 marca 2014 r., przedstawiając żądane deklaracje podatkowe. Oprócz tego władze niderlandzkie potwierdziły, że już poprzednio dostarczyły Komisji wszystkie istotne dokumenty dotyczące obu APA.

(8)

W dniu 6 maja 2014 r. odbyło się spotkanie służb Komisji z przedstawicielami niderlandzkich organów podatkowych.

(9)

W dniu 11 czerwca 2014 r. Komisja przyjęła decyzję o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego na mocy art. 108 ust. 2 Traktatu w sprawie SMBV APA w związku z podejrzeniem, że odnośne APA mogło stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu (zwaną dalej „decyzją o wszczęciu postępowania”) (5).

(10)

W piśmie z dnia 16 lipca 2014 r. władze niderlandzkie przedstawiły swoje uwagi na temat decyzji o wszczęciu postępowania. Przedstawione dokumenty obejmowały między innymi umowę dotyczącą palenia kawy zawartą między spółką Alki Limited Partnership (zwaną dalej „Alki LP”) a SMBV oraz umowę dotyczącą zakupu zielonej kawy zawartą między SMBV a spółką Starbucks Coffee Trading Company SARL (zwaną dalej „SCTC”).

(11)

Pismem z dnia 25 listopada 2014 r. Komisja wezwała władze niderlandzkie do przedstawienia informacji żądanych w decyzji o wszczęciu postępowania, jako że w dniu 16 lipca 2014 r. władze niderlandzkie przedstawiły jedynie część odnośnych informacji, a także do przedstawienia dodatkowych informacji koniecznych do przeprowadzenia analizy SMBV APA.

(12)

Pismem z dnia 19 grudnia 2014 r. władze niderlandzkie odpowiedziały na pismo z dnia 25 listopada 2014 r., wskazując, że władze niderlandzkie nie posiadają części żądanych informacji.

(13)

Decyzję o wszczęciu postępowania opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2014 r. Komisja wezwała zainteresowane strony do przedstawienia uwag dotyczących przedmiotowego środka.

(14)

Starbucks zgłosił swoje uwagi na temat decyzji o wszczęciu postępowania pismem z dnia 16 stycznia 2015 r. Uwagi dotyczące decyzji o wszczęciu postępowania przedstawiły również: Niderlandzkie Stowarzyszenie Doradców Podatkowych (De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, zwane dalej „NOB”), Konfederacja Niderlandzkich Pracodawców i Przemysłu (Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond, zwana dalej „VNO-NCW”), ATOZ Tax Advisers Luxembourg, Oxfam International oraz austriacka izba handlowa (Bundesarbeitskammer Österreich, zwana dalej „BAK”).

(15)

W odpowiedzi na pismo Komisji z dnia 25 listopada 2014 r. pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. władze niderlandzkie przedstawiły umowę spółki komandytowej Alki LP.

(16)

W dniu 12 lutego 2015 r. Komisja poinformowała Niderlandy, że zgodnie z art. 6a rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 (6) uznała dotychczasowe formalne postępowanie wyjaśniające dotyczące SMBV APA za nieskuteczne (7). Pismem z dnia 6 lutego 2015 r. i zgodnie z art. 6a ust. 2 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 659/1999 Komisja zwróciła się do władz niderlandzkich o zgodę na nawiązanie przez Komisję bezpośredniego kontaktu ze Starbucks w celu uzyskania brakujących informacji.

(17)

Pismem z dnia 18 lutego 2015 r. Komisja poinformowała władze niderlandzkie, że otrzymała uwagi od konkurenta dotyczące wartości dodanej, jaką ziarna zielonej kawy zyskują w procesie palenia, i wezwała władze niderlandzkie do odniesienia się do tej uwagi. Pismem z dnia 11 marca 2015 r. władze niderlandzkie przedstawiły swoje uwagi dotyczące powyższych uwag konkurenta.

(18)

W odpowiedzi na pismo Komisji z dnia 6 lutego 2015 r. Niderlandy udzieliły zgody – pismem z dnia 12 marca 2015 r. – na nawiązanie bezpośredniego kontaktu ze Starbucks. W związku z uzyskaniem wspomnianej zgody Komisja wezwała Starbucks – w piśmie z dnia 16 marca 2015 r. – na podstawie art. 6a ust. 6 rozporządzenia (WE) nr 659/1999 do udzielenia informacji dotyczących struktury prawnej, modelu biznesowego kawiarni Starbucks oraz surowca wykorzystywanego przez SMBV, tj. ziaren zielonej kawy (zwane dalej „wezwaniem do udzielenia informacji rynkowych przez Starbucks”).

(19)

W pismach z dnia 20 i 26 marca 2015 r. władze niderlandzkie przedstawiły swoje uwagi do uwag osób trzecich dotyczących decyzji o wszczęciu postępowania.

(20)

W dniu 7 kwietnia 2015 r., po przyjęciu decyzji z dnia 12 lutego 2015 r. oraz zgodnie z art. 6a ust. 6 rozporządzenia (WE) nr 659/1999 Komisja wystosowała do czterech konkurentów Starbucks wezwanie do udzielenia informacji rynkowych na temat ich modelu biznesowego oraz prowadzonych przez nich działań generujących wartość (zwane dalej „wezwaniem do udzielenia informacji rynkowych przez konkurentów”), aby umożliwić Komisji ukończenie prowadzonej przez nią oceny sprawy. Wspomniani konkurenci to: przedsiębiorstwo Y, spółka Alois Dallmayr Kaffee oHG (zwana dalej „Dallmayr”), spółka Nestlé SA (zwana dalej „Nestlé”) i spółka Melitta Europa GmbH & Co. KG (zwana dalej „Melitta”). Komisja poinformowała jednocześnie władze niderlandzkie o przesłaniu konkurentom Starbucks wezwań do udzielenia informacji.

(21)

W dniu 13 kwietnia 2015 r. Starbucks przedstawił informacje wymagane w piśmie Komisji z dnia 16 marca 2015 r.

(22)

Pismem z dnia 27 kwietnia 2015 r. Dallmayr i przedsiębiorstwo Y odpowiedziały na wezwanie Komisji do przedstawienia informacji rynkowych z dnia 7 kwietnia 2015 r.

(23)

W dniu 29 kwietnia 2015 r. odbyło się spotkanie służb Komisji i Starbucks, na którym służby Komisji wyjaśniły, jak należy rozumieć określone pytania zawarte w wezwaniu do udzielenia informacji rynkowych przez Starbucks w kontekście postępowania wyjaśniającego.

(24)

W związku z przesłaniem przez Starbucks odpowiedzi z dnia 13 kwietnia 2015 r. Komisja wezwała Starbucks – pismem z dnia 6 maja 2015 r. – do udzielenia dodatkowych informacji.

(25)

Pismem z dnia 11 maja 2015 r. Komisja wezwała przedsiębiorstwo Y do przedstawienia dalszych wyjaśnień dotyczących przekazanych informacji rynkowych. Przedsiębiorstwo Y przedstawiło żądane wyjaśnienia w piśmie z dnia 21 maja 2015 r.

(26)

W pismach z dnia 20 maja 2015 r. i 26 maja 2015 r. Nestlé i Melitta odpowiedziały na wystosowane przez Komisję wezwanie do udzielenia informacji rynkowych przez konkurentów z dnia 7 kwietnia 2015 r.

(27)

W piśmie z dnia 27 maja 2015 r. władze niderlandzkie przedstawiły swoje uwagi dotyczące informacji przekazanych przez przedsiębiorstwo Y i Dallmayr.

(28)

W piśmie z dnia 29 maja 2015 r. Starbucks przedstawił swoje odpowiedzi na wezwanie Komisji z dnia 6 maja 2015 r.

(29)

W piśmie z dnia 19 czerwca 2015 r. władze niderlandzkie przedstawiły swoje uwagi dotyczące informacji przedstawionych przez Starbucks w dniu 13 kwietnia 2015 r. i 29 maja 2015 r.

(30)

W piśmie z dnia 26 czerwca 2015 r. władze niderlandzkie przedstawiły swoje uwagi dotyczące informacji przekazanych przez Nestlé, Melitta oraz wyjaśnień przedstawionych przez przedsiębiorstwo Y.

(31)

W dniu 29 czerwca 2015 r., jako uzupełnienie uwag przedstawionych w dniu 13 kwietnia 2015 r. i 29 maja 2015 r., Starbucks przedstawił dalsze uzasadnienie twierdzenia, że ceny transferowe stosowane przez SCTC w zakresie dostaw ziaren zielonej kawy miały rzekomo charakter cen wolnorynkowych.

(32)

W piśmie z dnia 24 lipca 2015 r. Starbucks z własnej inicjatywy przedstawił dodatkowe informacje dotyczące funkcji pełnionych przez SCTC, SMBV i Starbucks US (8), a także przekazał nowe dane liczbowe dotyczące Alki LP.

(33)

Pismem z dnia 5 sierpnia 2015 r. Komisja wezwała Starbucks do przedstawienia wyjaśnień i innych dokumentów w odniesieniu do uwag przedstawionych przez Starbucks w dniu 24 lipca 2015 r., co miało umożliwić Komisji pełną analizę nowych informacji.

(34)

W piśmie z dnia 24 sierpnia 2015 r. i wiadomości e-mail wysłanej w dniu 26 sierpnia 2015 r. Starbucks przedstawił część informacji, których Komisja żądała w piśmie z dnia 5 sierpnia 2015 r. W dniu 28 sierpnia 2015 r. Komisja przekazała otrzymane informacje władzom niderlandzkim.

(35)

W piśmie z dnia 10 września 2015 r. i wiadomości e-mail wysłanej w dniu 11 września 2015 r. Starbucks przekazał Komisji pozostałe informacje. W piśmie z dnia 23 września 2015 r. Starbucks uzupełnił informacje przekazane Komisji w dniu 10 i 11 września 2015 r.

(36)

W pismach z dnia 25 września 2015 r. i 7 października 2015 r. władze niderlandzkie przedstawiły swoje uwagi dotyczące informacji przedstawionych przez Starbucks w dniu 10, 11 i 23 września 2015 r.

(37)

Beneficjentem środka pomocy jest SMBV. SMBV jest spółką zależną grupy Starbucks zarejestrowaną w Niderlandach. W skład grupy Starbucks wchodzi Starbucks Corporation wraz ze wszystkimi kontrolowanymi przez nią przedsiębiorstwami. Siedziba Starbucks Corporation znajduje się w Seattle w Stanach Zjednoczonych Ameryki (zwanych dalej „US”). Strukturę organizacyjną grupy Starbucks wyjaśniono bardziej szczegółowo w motywie 27 i na rysunku 1 decyzji o wszczęciu postępowania.

(38)

Starbucks, obecny na rynkach 65 państw, zajmuje się paleniem, wprowadzaniem do obrotu i sprzedażą detaliczną kawy specialty. Starbucks kupuje i wypala ziarna kawy, które następnie sprzedaje, podobnie jak przygotowywane na miejscu kawy, herbatę i inne napoje, w obsługiwanych przez siebie kawiarniach. Ponadto Starbucks sprzedaje wiele różnych produktów kawowych i herbacianych oraz udziela licencji upoważniającej do używania jego znaku towarowego poprzez inne kanały, takie jak sklepy licencjonowane, sklepy spożywcze i krajowe podmioty świadczące usługi w branży spożywczej (9). W 2014 r. światowe przychody netto grupy Starbucks wyniosły 16 448 mln USD, a wynik finansowy po opodatkowaniu wyniósł 2 067 mln USD (10).

(39)

SMBV to jedyna jednostka zajmująca się wypalaniem kawy i niezarejestrowana w Stanach Zjednoczonych całkowicie kontrolowana przez grupę Starbucks.

(40)

Niniejsza decyzja dotyczy SMBV APA, czyli uprzedniego porozumienia cenowego zawartego przez niderlandzkie organy podatkowe z SMBV w dniu 28 kwietnia 2008 r. (Vaststellingsovereenkomst APA). SMBV APA jest wiążące przez 10 lat, od dnia 1 października 2007 r. do dnia 31 grudnia 2017 r. (11).

(41)

APA to porozumienie zawierane między organami podatkowymi a podatnikiem w sprawie stosowania prawa podatkowego w odniesieniu do (przyszłych) transakcji; oznacza to, że w porozumieniu określa się kwotę zysku, jaki podatnik osiąga z prowadzonej działalności, uwzględnianego w danej jurysdykcji podatkowej. Zanim dojdzie do transakcji wewnątrz grupy, w APA określa się odpowiedni zestaw kryteriów (takich jak metoda, elementy porównawcze i zastosowane wobec nich odpowiednie korekty, kluczowe założenia dotyczące przyszłych zdarzeń) służących ustaleniu cen wolnorynkowych w odniesieniu do takich transakcji przez określony czas. Formalnie inicjatorem APA jest podatnik.

(42)

Zawierając SMBV APA, niderlandzkie organy podatkowe przyjęły, że wynagrodzenie określone przez doradcę podatkowego Starbucks w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych z tytułu funkcji pełnionych przez SMBV w Niderlandach (uwzględniając przejęte ryzyko i wykorzystane aktywa) stanowi wynagrodzenie wolnorynkowe (12).

(43)

Wynagrodzenie obejmuje narzut w wysokości [9–12] % danej podstawy kosztów. Odnośna podstawa kosztów wykorzystana do obliczenia wspomnianego wynagrodzenia obejmuje: wszystkie koszty personelu zaangażowanego w działania realizowane w ramach produkcji i łańcucha dostaw, koszt urządzeń produkcyjnych (tj. amortyzacja) oraz pośrednie koszty produkcji. Podstawa kosztów nie obejmuje natomiast: kosztów kubeczków Starbucks, papierowych serwetek itp., kosztów ziaren zielonej kawy (kosztów surowca), kosztów z tytułu logistyki i dystrybucji usług świadczonych przez osoby trzecie, wynagrodzenia z tytułu działań realizowanych przez osoby trzecie na podstawie tak zwanych „umów dotyczących produkcji konsygnacyjnej” ani płatności z tytułu opłaty licencyjnej na rzecz Alki LP.

(44)

W SMBV APA niderlandzkie organy podatkowe wyraziły ponadto zgodę na to, aby poziom opłaty licencyjnej uiszczanej przez SMBV na rzecz Alki LP był określany pod koniec każdego roku jako różnica między zrealizowanym zyskiem z działalności operacyjnej przed kosztami z tytułu opłaty licencyjnej a wspomnianym wyżej narzutem w wysokości [9–12] % kosztów operacyjnych. SMBV APA stanowi dalej, że „przedmiotowa opłata licencyjna podlega odliczeniu do celów podatku od osób prawnych i nie jest objęta niderlandzkim podatkiem u źródła” (13).

(45)

W SMBV APA zatwierdza się zatem alokację zysku na rzecz SMBV w ramach grupy Starbucks, dzięki czemu spółka może określić swoje zobowiązania z tytułu podatku od osób prawnych na rzecz niderlandzkiego skarbu państwa w ujęciu rocznym przez okres 10 lat. Jako że omawiane APA weszło w życie w dniu 1 października 2007 r., niniejsza decyzja zawiera analizę SMBV APA przeprowadzoną w oparciu o zasady pomocy państwa, począwszy od tej daty.

(46)

Wynagrodzenie zaakceptowane przez niderlandzkie organy podatkowe w SMBV APA zostało ustalone na podstawie analizy cen transferowych przygotowanej przez doradcę podatkowego Starbucks w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych stanowiącym integralną część przedmiotowego APA.

(47)

Sprawozdanie w sprawie cen transferowych ma stanowić potwierdzenie, że proponowana alokacja zysku na rzecz SMBV w ramach grupy Starbucks jest oparta na cenach wolnorynkowych transakcji wewnątrz grupy. Sprawozdanie w sprawie cen transferowych zawiera opis spółki, przegląd funkcjonowania i wybrane metody ustalania cen transferowych. W sprawozdaniu przedstawiono następujące istotne informacje na temat Starbucks Coffee BV i SMBV (14):

(48)

Starbucks Coffee BV pełni funkcję siedziby głównej grupy Starbucks dla Europy, Bliskiego Wschodu i Afryki („region EMEA”), wspierając działalność gospodarczą grupy w tym regionie. Starbucks Coffee BV wspomaga wyszukiwanie wykonawców, których zadaniem jest otwieranie i prowadzenie punktów sprzedaży Starbucks w regionie EMEA. Jako siedziba główna Starbucks Coffee BV uzyskuje licencję na określone znaki towarowe, technologię i know-how Starbucks (15) od swojego udziałowca, Alki LP, za uiszczeniem opłaty licencyjnej. Starbucks Coffee BV zawiera tak zwaną „umowę rozwoju” (zwaną dalej „umową ADOA”) z powiązanymi i niepowiązanymi podmiotami prowadzącymi kawiarnie Starbucks w regionie EMEA. Podmioty te, określane mianem wykonawców, zwane są dalej również „kawiarniami”. Aby wykonawcy mogli otwierać i prowadzić własne kawiarnie Starbucks, Starbucks Coffee BV udziela im sublicencji na prawa własności intelektualnej (zwanej dalej: WI). Z tytułu korzystania z WI wykonawcy uiszczają opłatę licencyjną i inne opłaty na rzecz Starbucks Coffee BV, których wartość stanowi określony procent obrotu. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Niderlandy w dniu 2 października 2013 r. zarówno powiązani, jak i niepowiązani wykonawcy uiszczają taki sam procent obrotu z tytułu opłaty licencyjnej na rzecz Starbucks Coffee BV. W związku z powyższym doradca podatkowy Starbucks jest zdania, że zastosowano metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej (16) do celów określenia wolnorynkowej ceny wewnątrzgrupowych płatności z tytułu opłaty licencyjnej na rzecz siedziby głównej Starbucks Coffee BV dla regionu EMEA (17).

(49)

Przedstawiając w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych (18) najważniejsze transakcje oraz wewnątrzgrupowe przepływy w odniesieniu do SMBV, doradca podatkowy Starbucks ogranicza się do stwierdzenia, że główną działalnością SMBV jest przetwarzanie ziaren zielonej kawy i sprzedaż palonej kawy podmiotom powiązanym i niepowiązanym. Wyjaśnia również, że SMBV pozyskuje ziarna zielonej kawy od powiązanej jednostki zależnej Starbucks z siedzibą w Szwajcarii (SCTC). Ponadto wyjaśnia, że SMBV prowadzi działalność jako podmiot pośredniczący w dystrybucji różnego rodzaju produktów innych niż kawa. Zgodnie z dalszymi wyjaśnieniami doradcy podatkowego oprócz pełnienia funkcji w łańcuchu dostaw na potrzeby własnej działalności produkcyjnej SMBV zapewnia także wsparcie w zakresie łańcucha dostaw na rzecz określonych rynków. Doradca podatkowy nie wymienił porozumienia licencyjnego w zakresie WI dotyczącej palenia kawy, na podstawie którego SMBV uiszcza opłaty licencyjne na rzecz Alki LP z tytułu WI objętej licencją, w ramach najważniejszych transakcji i przepływów wewnątrzgrupowych, a jedynie umieścił ją na jednym z wykresów i opisał w oddzielnej części sprawozdania w sprawie cen transferowych opisującej działania na rynku regionu EMEA i w Niderlandach (19).

(50)

Zgodnie z przeglądem funkcjonowania zawartym w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych (20) główna działalność SMBV prowadzona jest w należącym do spółki zakładzie palenia kawy znajdującym się w Amsterdamie. Głównym surowcem we wspomnianym procesie palenia kawy są ziarna zielonej kawy. Sam proces palenia określonej mieszanki kawy zależy od danego rodzaju ziaren zielonej kawy wykorzystanych w przepisie oraz pożądanego profilu smakowego. SMBV odpowiada za wykonanie prognoz dotyczących palenia kawy sporządzanych przez Starbucks US oraz za zapewnienie, aby otrzymany produkt spełniał standardy jakości Starbucks US. SMBV kupuje ziarna zielonej kawy od SCTC – wyznaczonego dostawcy (21). SMBV pali i pakuje ziarna przeznaczona na rynek regionu EMEA w Niderlandach.

(51)

SMBV pozyskuje od Alki LP licencję na część WI, która nie została wymieniona w przeglądzie funkcjonowania, tylko została określona w oddzielnej części dotyczącej działań na rynku regionu EMEA i w Niderlandach jako „konieczna do wykorzystywania procesu produkcyjnego w zakresie palenia kawy oraz do korzystania z prawa do dostawy kawy wykonawcom. W zamian za to [SMBV] uiszcza opłatę licencyjną na rzecz Alki LP z tytułu objętej licencją WI” (22). Przedmiotową WI związaną z paleniem kawy stanowią w szczególności krzywe palenia kawy, które – zgodnie ze sprawozdaniem w sprawie cen transferowych – określają temperaturę i czas wymagane do ukończenia procesu palenia kawy.

(52)

Zgodnie ze sprawozdaniem w sprawie cen transferowych SMBV zatrudnia [40–60] osób, z których [20–30] wykonuje czynności w ramach łańcucha dostaw, takie jak: udzielanie zamówień, planowanie, logistyka i planowanie dystrybucji (23). SMBV posiada centrum dystrybucji w Zjednoczonym Królestwie (zwanym dalej: „Zjednoczonym Królestwem”) obsługiwane na podstawie umowy przez osobę trzecią (24). Spółka SMBV zawarła umowę dostawy i świadczenia usług logistycznych z osobą trzecią w Niderlandach, na podstawie której osoba trzecia dokonuje zakupu zapasów w celu ich odsprzedaży wykonawcom po ustalonych cenach (25). Spółka SMBV zaangażowała również inną osobę trzecią do otwarcia centrum dystrybucji w Niemczech w 2006 r.

(53)

SMBV współpracuje również z producentem na zasadzie konsygnacji [niepowiązane przedsiębiorstwo produkcyjne 1]. [Niepowiązane przedsiębiorstwo produkcyjne 1] zajmuje się głównie produkcją [produktu kawowego oznaczonego zarejestrowanym znakiem towarowym] w proszku na potrzeby produktu [kawowego oznaczonego znakiem towarowym] Starbucks. SMBV odpowiada (26) za zarządzanie powyższą współpracą opartą na umowie dotyczącej produkcji z materiałów powierzonych (27) i sprzedaje większość produktu wytworzonego przez [niepowiązane przedsiębiorstwo produkcyjne 1] przedsiębiorstwom Starbucks będącym rezydentami z siedzibą w Stanach Zjednoczonych.

(54)

Rysunek 1 opiera się na opisie zawartym w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych i ilustruje część struktury Starbucks mającą znaczenie dla niniejszej decyzji (28).

Rysunek 1

Struktura Starbucks na podstawie opisu zawartego w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych

(55)

Ze sprawozdania w sprawie cen transferowych wynika, że w celu oszacowania wynagrodzenia wolnorynkowego należnego SMBV doradca podatkowy wybrał metodę marży transakcyjnej netto (zwanej dalej „MMTN” (29)) spośród różnych metod ustalania cen transferowych, ponieważ „w szczególnych okolicznościach Starbucks różnice transakcyjne i funkcjonalne mają mniejszy wpływ na marżę netto, jak w przypadku środków stosowanych w tradycyjnych metodach standardowych” (30). Aby uzyskać bardziej szczegółowy opis wyboru metody oraz wzajemnej oceny zawarty w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych, zob. motyw 40–58 decyzji o wszczęciu postępowania.

(56)

Stosując MMTN w odniesieniu do działalności SMBV w zakresie palenia kawy, doradca podatkowy uznał, że odpowiednią podstawą (31) dla wskaźnika zysku netto są koszty usług świadczonych przez SMBV zgodnie z metodą koszt plus, którą uznaje się za odpowiednią metodykę w odniesieniu do usług z zakresu łańcucha dostaw i produkcji. Narzut stosuje się jednak wyłącznie wobec kosztów, w przypadku których, zdaniem doradcy podatkowego, SMBV wnosi wartość dodaną. Koszty te zostały wymienione w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych jako główne koszty operacyjne, takie jak koszty personelu i amortyzacja, wyłączając koszt własny sprzedaży.

(57)

W celu określenia właściwego zakresu rentowności w warunkach pełnej konkurencji w odniesieniu do działalności prowadzonej przez SMBV doradca podatkowy wyszukał przedsiębiorstwa prowadzące działalność w Europie, pełniące podobne funkcje i narażone na podobne ryzyko. W wyniku przeszukania bazy danych Amadeus (32) w kierunku porównywalnych przedsiębiorstw z wykorzystaniem kodu 15.86 klasyfikacji NACE Rev 1.1 – Przetwórstwo herbaty i kawy – w celu identyfikacji przedsiębiorstw zajmujących się handlem kawą (kupna i sprzedaży kawy nieprzetworzonej przez dane przedsiębiorstwo nie uznano za porównywalne), a następnie eliminacji z zastosowaniem dodatkowych finansowych kryteriów kwalifikacji i samodzielnego sprawdzenia wyniku przez doradcę podatkowego (33) ostatecznie otrzymano 20 potencjalnie porównywalnych przedsiębiorstw (34).

(58)

Wskaźnik zysku netto obliczany dla każdego przedsiębiorstwa stanowił narzut stosowany wobec całkowitych kosztów, definiowany jako zysk z działalności operacyjnej podzielony przez całkowite koszty operacyjne. Oszacowano, że mediana nieskorygowanego narzutu stosowanego wobec całkowitych kosztów dla przedmiotowych przedsiębiorstw w latach 2001–2005 wyniosła 7,8 %.

(59)

Zdaniem doradcy podatkowego uzyskany zestaw porównywalnych przedsiębiorstwa zawiera jednak producentów o pełnym zakresie funkcji zazwyczaj wykraczającym poza szukane funkcje, którzy ponoszą ryzyko związane z wykorzystywanymi przez nich surowcami. Celem wyeliminowania zaistniałej różnicy i rzekomego zwiększenia wiarygodności porównania doradca podatkowy dokonał pierwszej korekty, aby uwzględnić brak włączenia składnika kosztów dotyczącego ziaren zielonej kawy do narzutu zastosowanego wobec podstawy kosztów SMBV.

(60)

Ponadto zdaniem doradcy podatkowego stopa zwrotu osiąganego przez porównywalne przedsiębiorstwa odzwierciedliłaby stopę zwrotu z podstawy kosztów obejmującej takie surowce. W związku z powyższym doradca podatkowy zastosował korektę kosztu surowców w celu dokonania zmiany narzutu (35) stosowanego wobec kosztów całkowitych w grupie porównywalnych przedsiębiorstw. Doradca podatkowy zaznaczył, że korekta ta wiąże się z – jak to ujmuje – „nabyciem własności surowców”. Oznacza to, że doradca podatkowy odjął od zysku każdego przedsiębiorstwa w próbie stosowaną przez nie szacunkową cenę surowca pomnożoną przez dwunastomiesięczną stopę EURIBOR powiększoną o 50 punktów bazowych.

(61)

W wyniku połączenia tych dwóch korekt szacowana wartość wynagrodzenia uległa zmniejszeniu z mediany na poziomie 7,8 % całkowitych kosztów do mediany na poziomie 9,9 % kosztów operacyjnych (36). Na tej podstawie narzut, który uwzględniono w celu odzwierciedlenia narzutu wolnorynkowego z tytułu świadczenia usług palenia kawy i prowadzenia związanych z nimi działań w zakresie łańcucha dostaw przez SMBV w odniesieniu do dokonywanych przez spółkę transakcji wewnątrz grupy, wyniósł (w zaokrągleniu) [9–12] % kosztów operacyjnych.

(62)

Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (zwana dalej „OECD”) sporządza wytyczna dotyczące opodatkowania dla należących do niej państw członkowskich. Wskazówki OECD dotyczące cen transferowych można znaleźć w wytycznych OECD w sprawie cen transferowych (zwanych dalej: „wytycznymi OECD w sprawie cen transferowych”), które to wytyczne stanowią niewiążący instrument prawny zawierający wskazówki dotyczące cen transferowych.

(63)

Ceny transferowe oznaczają ceny stosowane w transakcjach handlowych pomiędzy różnymi częściami tej samej grupy przedsiębiorstw. W przypadku przedsiębiorstw wielonarodowych istnieje zachęta finansowa do alokacji jak najmniejszych zysków w jurysdykcjach, w których zyski takie podlegają wyższemu opodatkowaniu. Prowadzić to może do zawyżonych cen transferowych, których nie należy akceptować jako podstawy do obliczania dochodu do opodatkowania. Aby uniknąć tego problemu, organy podatkowe powinny akceptować wyłącznie takie ceny transferowe stosowane pomiędzy przedsiębiorstwami wewnątrz grupy, w ramach których wynagrodzenie uwzględniono tak, jakby ceny zostały uzgodnione przez niezależne przedsiębiorstwa prowadzące negocjacje w porównywalnych okolicznościach w warunkach pełnej konkurencji (37). Jest to „zasada ceny rynkowej”.

(64)

Oficjalne stanowisko dotyczące zasady ceny rynkowej przedstawiono w art. 9 ust. 1 modelowej konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku, która stanowi podstawę dwustronnych konwencji podatkowych obejmujących państwa członkowskie OECD, ale też coraz więcej państw nieczłonkowskich. Artykuł 9 stanowi: „[Jeżeli] między dwoma przedsiębiorstwami [powiązanymi] w zakresie ich stosunków handlowych lub finansowych zostaną umówione lub narzucone warunki, które różnią się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne przedsiębiorstwa, wówczas zyski, które osiągnęłoby jedno z przedsiębiorstw bez tych warunków, ale z powodu tych warunków ich nie osiągnęło, mogą być uznane za zyski tego przedsiębiorstwa i odpowiednio opodatkowane”.

(65)

W dniu 27 czerwca 1995 r. Komitet Spraw Podatkowych OECD przyjął wytyczne w sprawie cen transferowych (zwane dalej „wytycznymi OECD w sprawie cen transferowych z 1995 r.” (38)), które stanowiły przedmiot rekomendacji Rady OECD (39). Najnowszą wersję wytycznych OECD w sprawie cen transferowych przyjęto w lipcu 2010 r. (zwaną dalej „wytycznymi OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r.”) (40).

(66)

Ze względu na niewiążący charakter wytycznych organy podatkowe państw członkowskich OECD jedynie zachęca się do ich przestrzegania. Na ogół wytyczne OECD w sprawie cen transferowych stanowią jednak punkt odniesienia i wyraźnie wpływają na praktyki podatkowe stosowane przez państwa członkowskie (a nawet nieczłonkowskie) OECD. Ponadto wiele państw członkowskich OECD nadało wytycznym moc prawną lub traktuje je jako dokument odniesienia do celów wykładni krajowego prawa podatkowego. Komisja cytuje wytyczne OECD w sprawie cen transferowych w niniejszej decyzji w danym zakresie, ponieważ wytyczne te stanowią obowiązujący podręcznik w dziedzinie ustalania cen transferowych powstały w wyniku dyskusji ekspertów w kontekście OECD i zawierający opis technik, których celem jest wyeliminowanie powszechnych problemów związanych ze stosowaniem zasady ceny rynkowej w konkretnych sytuacjach. Wytyczne OECD w sprawie cen transferowych zawierają zatem wskazówki dotyczące stosowania zasady ceny rynkowej, przydatne dla organów podatkowych i przedsiębiorstw wielonarodowych. Co więcej, w wytycznych tych odzwierciedlono międzynarodowy konsensus w sprawie ustalania cen transferowych.

(67)

Zarówno w wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 1995 r., jak i z 2010 r. opisano pięć metod ustalania szacunkowych wolnorynkowych cen transakcji i alokacji zysku między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy przedsiębiorstw: (i) metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej (zwaną dalej: „MPCN”); (ii) metodę koszt plus; (iii) metodę ceny odsprzedaży; (iv) metodę marży transakcyjnej netto (MMTN); oraz (v) metodę podziału zysku transakcyjnego. W obu wersjach wytycznych wprowadza się rozróżnienie na tradycyjne metody transakcyjne (pierwsze trzy metody) i metody zysku transakcyjnego (ostatnie dwie metody). W obu wersjach wytycznych wyjaśnia się, że przedsiębiorstwa wielonarodowe mają swobodę stosowania metod ustalania cen transferowych, które nie zostały uwzględnione w wytycznych, pod warunkiem że uzyskane w ten sposób ceny będą zgodne z zasadą ceny rynkowej.

(68)

W wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 1995 r. wyraźnie wskazuje się, że preferowanymi metodami do celów określenia, czy ceny transferowe ustala się w warunkach pełnej konkurencji, są tradycyjne metody transakcyjne, takie jak MPCN, a nie metody zysku transakcyjnego, takie jak MMTN. Punkt 3.49 wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 1995 r. stanowi, że: „Do celów określenia, czy cenę transferową ustala się w warunkach pełnej konkurencji, tzn. czy istnieje szczególna okoliczność mającą wpływ na poziom zysków osiągany przez poszczególne przedsiębiorstwa powiązane, należy w pierwszej kolejności stosować tradycyjne metody transakcyjne, a nie metody zysku transakcyjnego. Z dotychczasowego doświadczenia wynika, że w praktyce tradycyjne metody transakcyjne można zastosować w większości przypadków”.

(69)

W tym względnie pkt 2.3 wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r. stanowi, że: „W rezultacie, jeżeli – uwzględniając kryteria określone w pkt 2.2 – możliwe jest zastosowane zarówno tradycyjnej metody transakcyjnej, jak i metody zysku transakcyjnego przy osiągnięciu takiego samego poziomu wiarygodności, metodą preferowaną jest tradycyjna metoda transakcyjna, a nie metoda zysku transakcyjnego”.

(70)

MPCN i MMTN są jednak istotne z perspektywy niniejszej decyzji i z tego względu zostaną bardziej szczegółowo omówione w motywach 71–75.

(71)

Za pomocą MPCN cenę pobieraną z tytułu transferu majątku lub usług w ramach transakcji między podmiotami powiązanymi (tzn. w ramach transakcji między dwoma przedsiębiorstwami, które są wzajemnie ze sobą powiązane) porównuje się z ceną pobieraną z tytułu transferu majątku lub usług w ramach porównywalnej transakcji między podmiotami niepowiązanymi (tzn. w ramach transakcji między przedsiębiorstwami wzajemnie od siebie niezależnymi), a transakcji dokonuje się w porównywalnych warunkach.

(72)

MMTN jest jedną z „pośrednich metod” ustalania szacunkowych wolnorynkowych cen transakcji i alokacji zysku między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy przedsiębiorstw. Za pomocą tej metody szacuje się, ile wyniosłaby wartość zysku wolnorynkowego z całej działalności, a nie z określonych transakcji. Metoda ta nie służy do ustalenia ceny towarów sprzedanych, tylko do oszacowania oczekiwanych zysków, które niezależne przedsiębiorstwa mogłyby osiągnąć z danej działalności, takiej jak sprzedaż towarów. Polega ona na określeniu odpowiedniej podstawy („wskaźnik poziomu dochodów”), takiej jak koszty, obrót czy też trwała inwestycja, i zastosowaniu wobec niej wskaźnika zysku oddającego zysk odnotowany w przypadku porównywalnych transakcji między podmiotami niepowiązanymi.

(73)

Jako że za pomocą MMTN nie określa się ceny w odniesieniu do poszczególnych transakcji, dochód do opodatkowania danego podmiotu oszacowany z zastosowaniem tejże metody nie ma bezpośredniego wpływu na dochód do opodatkowania innego podmiotu należącego do tej samej grupy przedsiębiorstw. Metoda ta ma zatem inne zastosowanie niż na przykład MPCN, za pomocą której w ramach ustalanie cen transferowych określa się cenę konkretnego towaru lub konkretnej usługi, a następnie uzyskana taka sama kwota zostaje ujęta w dochodzie do opodatkowania zarówno przez spółkę należącą do grupy kapitałowej sprzedającą dany towar lub daną usługą, jak i przez spółkę należącą do grupy kapitałowej, która dany towar lub daną usługę kupuje.

(74)

MMTN często stosuje się w związku z pkt 3.18 wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r., zgodnie z którym „weryfikowaną stroną” – czyli stroną transakcji, wobec której weryfikuje się wskaźnik finansowy (narzut stosowany wobec całkowitych kosztów, marżę brutto lub wskaźnik zysku netto) – zasadniczo powinno być przedsiębiorstwo pełniące mniej złożoną funkcję. W pkt 3.18 wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r. określono szczegółowo następujące zalecenie: „Stosując metodę koszt plus, metodę ceny odsprzedaży lub metodę marży transakcyjnej netto opisane w rozdziale 2, należy wybrać stronę transakcji, wobec której weryfikuje się wskaźnik finansowy (narzut stosowany wobec całkowitych kosztów, marżę brutto lub wskaźnik zysku netto). Wybór weryfikowanej strony musi być spójny z przeglądem funkcjonowania w zakresie transakcji. Zasadniczo weryfikowaną stroną jest podmiot, w przypadku którego metodę ustalania cen transferowych można zastosować w najbardziej wiarygodny sposób i w odniesieniu do którego można wskazać najbardziej wiarygodne elementy porównawcze, tj. najczęściej jest to podmiot, którego przegląd funkcjonowania jest mniej złożony” (41).

(75)

W przypadkach transakcji pomiędzy dwoma przedsiębiorstwami powiązanymi doradcy podatkowi często przyjmują interpretację cytowanego punktu wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r., zgodnie z którą zapis ten umożliwia oszacowanie rentowności w warunkach pełnej konkurencji jedynie jednego z tych przedsiębiorstw, tj. przedsiębiorstwa pełniącego węższy zakres funkcji, i przypisanie innego zysku odnotowanego w sprawozdaniach finansowych drugiemu przedsiębiorstwu, które uznaje się za pełniące szerszy zakres funkcji. Postępuje się tak niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwo uznane za pełniące szerszy zakres funkcji uzyskuje wynagrodzenie wolnorynkowe w wyniku transakcji dokonywanych między tym przedsiębiorstwem a przedsiębiorstwem pełniącym węższy zakres funkcji, a także niezależnie od faktu, że nie wydaje się, aby w samych wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r. znoszono wymóg ustalania cen wynikłych transakcji w warunkach pełnej konkurencji w momencie stosowania pkt 3.18 wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r.

(76)

W wytycznych OECD w sprawie cen transferowych dopuszczalny wynik analizy porównawczej zgodny z zasadą ceny rynkowej opisuje się nie jako jeden konkretny wynik, lecz jako zakres wyników (42). W praktyce wartość określana przez doradców podatkowych jako „rozstęp” oznacza rozstęp międzykwartylowy. Kwartyle to trzy punkty, od dolnego do górnego, dzielące zestaw danych na trzy części zawierające równą liczbę danych, tj. 25 % danych znajduje się w 25 percentylu (zwanym także kwartylem dolnym), 50 % danych jest poniżej albo powyżej kwartyla drugiego, stanowiącego medianę danego zestawu danych, a 75 % danych jest poniżej 75 % percentyla albo jest równa 75 % percentylowi (zwanemu również kwartylem górnym). O tego rodzaju rozstępie międzykwartylowym jest mowa w pkt 3.57 wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r. w kontekście sytuacji, w których nie można w pełni wyeliminować braków w zakresie porównywalności. Zgodnie z wytycznymi OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r. w takich przypadkach, jeżeli rozstęp określono na podstawie dużej liczby obserwacji, zastosowanie narzędzi statystycznych uwzględniających tendencję centralną w celu zmniejszenia rozstępu (tj. rozstępu międzykwartylowego lub innych percentyli) może okazać się pomocne w zwiększeniu wiarygodności analizy. W praktyce doradcy podatkowi często uznają każdy wynik mieszczący się w rozstępie międzykwartylowym za dopuszczalny i równie poprawny.

(77)

Ponadto, wprowadzając korekty cen pobieranych przez podatnika, które wykraczają poza prawidłowy rozstęp, w obliczu braków w zakresie porównywalności organy podatkowe powinny – zgodnie z pkt 3.62 wytycznych OECD w sprawie cen transferowych z 2010 r. (43) – polegać na miarach tendencji centralnej (np. mediany, średniej lub średnich ważonych itp.) w celu określenia odpowiedniego punktu w rozstępie.

(78)

Analiza cen transferowych dokonana w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych włączonym do wniosku dotyczącego SMBV APA zawiera szereg pojęć z zakresu rachunkowości oraz wskaźników finansowych dotyczących zysku. Poniżej przedstawiono krótki przegląd wskaźników finansowych i pojęć z zakresu rachunkowości, które często pojawiają się w ocenie cen transferowych i mają znaczenie dla badanej sprawy.

(79)

W ramach typowego rachunku zysków i strat najpierw zapisuje się przychód osiągnięty przez przedsiębiorstwo w toku zwykłej działalności gospodarczej, zazwyczaj ze sprzedaży towarów i usług na rzecz klientów. Tego rodzaju pozycję rachunku określa się terminem „Sprzedaż” lub „Obrót”, lub „Przychody”.

(80)

Koszt własny sprzedaży (zwany dalej „KWS”) stanowi głównie wartość materiału wykorzystanego do produkcji towarów (surowców) lub cenę zakupu towarów, które odsprzedano, jeżeli przedsiębiorstwo nie przetwarza towarów sprzedanych. KWS odejmuje się od obrotu, aby obliczyć zysk brutto.

(81)

Koszty operacyjne obejmują zasadniczo koszty płac (44), energii oraz inne koszty administracyjne i koszty sprzedaży. W przypadku SMBV, o ile opłatę licencyjną na rzecz Alki LP ujęto jako koszt operacyjny, to jednak – zgodnie z SMBV APA – została ona wyłączona z kosztów operacyjnych wykorzystanych do obliczenia dochodu do opodatkowania (45).

(82)

W tabeli 1 przedstawiono uproszczony przegląd rachunku zysków i strat (46).

Tabela 1

Uproszczony rachunek zysków i strat

„Sprzedaż (lub Obrót, lub Przychody)

Zysk brutto ze sprzedaży

Zysk z działalności operacyjnej (EBITDA)

Dochód do opodatkowania (EBT)

Zysk netto

(83)

Wyniki działalności i rentowność często mierzy się za pomocą wskaźników przedstawianych jako „marże” lub „narzuty”. Marże wykorzystuje się również we wzajemnych porównaniach w zakresie cen transferowych.

(84)

Niektóre marże mają powszechnie stosowane definicje. Dotyczy to marży brutto, które zasadniczo definiuje się jako stosunek zysku brutto ze sprzedaży do obrotu, oraz marży netto definiowanych zasadniczo jako stosunek zysku netto do obrotu. W przypadku marży zysku netto stosowanych w analizach cen transferowych jako punkt wyjścia (wskaźnik) przyjmuje się dochód do opodatkowania, a nie zyski netto, szczególnie w przypadku MMTN, którą stosuje się do oszacowania dochodu do opodatkowania osiągniętego przez weryfikowany podmiot.

(85)

SMBV APA zostało zawarte na podstawie art. 8b ust. 1 niderlandzkiej ustawy z 1969 r. o podatku od osób prawnych (Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) (zwanej dalej „ustawą o podatku od osób prawnych”).

(86)

W artykule 8b ust. 1 ustawy o podatku od osób prawnych, dodanym do ustawy w 2002 r., określa się zasadę ceny rynkowej na potrzeby krajowego prawa podatkowego w Niderlandach. Artykuł ten stanowi, co następuje: „Jeżeli dany podmiot uczestniczy, bezpośrednio lub pośrednio, w zarządzaniu innym podmiotem, jego kontroli lub kapitale, a warunki uzgodnione lub nałożone w odniesieniu do stosunków handlowych i finansowych (ceny transferowe) między tymi podmiotami różnią się od warunków, które uzgodniliby niezależni kontrahenci, zysk takich podmiotów określa się tak, jakby warunki zostały uzgodnione między niezależnymi kontrahentami”.

(87)

Wytyczne dla niderlandzkich organów podatkowych w sprawie prawidłowej interpretacji zasady ceny rynkowej określonej w art. 8b ust. 1 ustawy o podatku od osób prawnych przedstawiono w niderlandzkim dekrecie w sprawie cen transferowych z dnia 30 marca 2001 r. (zwanym dalej „dekretem”) (47). Preambuła do dekretu stanowi, że: „[…] Polityka Niderlandów w zakresie zasady ceny rynkowej w dziedzinie międzynarodowego prawa podatkowego przewiduje, że zasada ta stanowi integralną część niderlandzkiego systemu przepisów podatkowych w wyniku włączenia jej w szeroką definicję dochodu, którą przedstawiono w sekcji 3.8 ustawy o podatku dochodowym z 2001 r. (48). Zasadniczo oznacza to, że wytyczne OECD mają bezpośrednie zastosowanie do Niderlandów na podstawie sekcji 3.8 ustawy o podatku dochodowym z 2001 r. W wielu obszarach w wytycznych OECD pozostawiono państwom członkowskim pewien zakres swobody interpretacyjnej. W wielu innych obszarach z praktyki wynika, że wytyczne OECD wymagają wyjaśnienia. W niniejszym dekrecie wyjaśnia się stanowisko Niderlandów w związku z przedstawionymi konkretnymi kwestiami i w miarę możliwości dąży się do wyeliminowania wszelkich wątpliwości”.

(88)

Jeżeli chodzi o zastosowanie rozstępu, w rozdziale 1.2 dekretu stwierdza się, że: „W niektórych przypadkach możliwe będzie zastosowanie zasady ceny rynkowej i uzyskanie jednego najbardziej wiarygodnego wyniku umożliwiającego określenie wolnorynkowego charakteru cen transferowych. Ustalanie cen transferowych nie jest jednak nauką ścisłą i często jedna metoda ustalania cen transferowych daje wiele równie wiarygodnych wyników”.

(89)

Jeżeli chodzi o metody ustalania cen transferowych, rozdział 2 dekretu stanowi, co następuje: „W rozdziale II wytycznych OECD omawia się trzy tradycyjne metody transakcyjne przedstawione w pkt 1.68–1.70 (tj. metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej, metodę ceny odsprzedaży i metodę koszt plus), natomiast w rozdziale III analizuje się metody zwane metodami zysku transakcyjnego (tj. metodę podziału zysku transakcyjnego i MMTN). Wyboru jednej z wymienionych pięciu zatwierdzonych metod należy dokonać zależnie od okoliczności. Metody te mogą się wzajemnie uzupełniać. Wytyczne OECD przyjmują określoną hierarchię metod: metodami preferowanymi są tradycyjne metody transakcyjne. Z jednej strony, metody zysku transakcyjnego w mniejszym lub większym stopniu uważa się za ostateczność. Z drugiej strony, wytyczne OECD stanowią, że organy podatkowe muszą rozpocząć audyt cen transferowych z perspektywy metody wybranej przez podatnika (zob. pkt 4.9 wytycznych OECD).

Zgodnie z pkt 4.9 wytycznych OECD, przeprowadzając audyt cen transferowych, organy podatkowe w Niderlandach zawsze powinny rozpoczynać go z perspektywy metody, którą podatnik przyjął w czasie dokonywania transakcji. Jest to zgodne z pkt 1.68 wytycznych OECD. Oznacza to, że podatnicy mają co do zasady swobodę w wyborze metody ustalania cen transferowych, pod warunkiem że przyjęta metoda prowadzi do uzyskania wyniku zgodnego z zasadą ceny rynkowej w odniesieniu do konkretnej transakcji. W określonych sytuacjach niektóre metody dają jednak lepsze wyniki niż inne metody. O ile od podatników można oczekiwać, że dokonując wyboru metody ustalania cen transferowych będą opierać się na wiarygodności metody w danej sytuacji, to jednak bez wątpienia nie oczekuje się od nich, że rozważą zalety i wady wszystkich różnego rodzaju metod, a następnie wyjaśnią, dlaczego w zaistniałych warunkach ostatecznie przyjęta metoda daje najlepsze wyniki (zasada najlepszej metody). W niektórych sytuacjach można również zastosować kombinację metod. Jednocześnie podatnicy nie są obowiązani stosować więcej niż jedną metodę. Podatnik jest jedynie zobowiązany do wyjaśnienia powodu, dla którego podjęto decyzję o przyjęciu danej metody”.

(90)

W rozdziale 2.1 dekretu opisano MPCN. Jeżeli chodzi o preferencyjne stosowanie powyższej metody, dekret stanowi: „[…] Jeżeli jest dostępna cena porównywalna, najbardziej bezpośrednią i wiarygodną metodą ustalenia ceny transferowej będzie zasadniczo MPCN, którą w związku z tym preferuje się względem innych metod”.

(91)

Niderlandy i Starbucks przedstawiły uzupełniające informacje i dane liczbowe dotyczące SMBV, Alki LP, kawiarni Starbucks i SCTC.

(92)

W sprawozdaniu w sprawie cen transferowych SMBV przedstawia się jako producenta niskiego ryzyka. Komisja wezwała do przedstawienia informacji w celu sprawdzenia, czy główna działalność SMBV faktycznie polega na produkcji niskiego ryzyka, którą w tym przypadku jest palenie kawy. Komisja wezwała również do przedstawienia informacji na temat struktury kosztów SMBV w celu sprawdzenia, czy na podstawie przedmiotowej działalności generującej ponoszone koszty można potwierdzić, że zadania wykonywane przez SMBV faktycznie stanowią rutynowe zadania wykonawcze i nie wykazują żadnego stopnia złożoności zgodnie z założeniami przyjętymi w sprawozdaniu w sprawie cen transferowych. Informacje dotyczące stopnia ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, jakie ponosi SMBV, przedstawiono w różnych sekcjach, w których opisano umowy.

(93)

Aby zbadać, jakie produkty w głównej mierze napędzają obrót SMBV, a także aby sprawdzić, czy palenie kawy faktycznie stanowi główną działalność gospodarczą SMBV, Komisja wezwała do przedstawienia obrotu SMBV z podziałem na poszczególne produkty. Starbucks przedstawił oddzielnie kwoty otrzymane od kawiarni z tytułu ziaren kawy (wyróżnione w tabeli 2) i kwoty wszystkich innych płatności, które wpłynęły z kawiarni z tytułu innej działalności, takiej jak sprzedaż kubków, przedstawione w tabeli 2.

Tabela 2

Przychody SMBV według kategorii produktów sprzedanych

(94)

Starbucks zaznaczył, że przychody w pozycji „PRZYCHODY KAWA PAKOWANA” w tabeli 2 dotyczą funkcji SMBV w zakresie palenia i pakowania. Według Starbucks pozostałe przychody dotyczą funkcji SMBV w zakresie wsparcia administracyjnego i logistycznego. Niewielka część kawy palonej w Niderlandach podlega dalszemu przetworzeniu przez producentów będących osobami trzecimi. Dotyczy to: „PRZYCHODY JEDNORAZOWE KAPSUŁKI – KAWA”, „PRZYCHODY JEDNORAZOWE KAPSUŁKI – VERISMO”, „PRZYCHODY KAWA ROZPUSZCZALNA”, „PRZYCHODY FRAPPUCCINO NA BAZIE KAWY” i „PRZYCHODY EKSTRAKT”. Przychody te również należy ująć w przychodach z tytułu wsparcia administracyjnego i logistycznego, ponieważ leżące u ich podstaw przychody fakturowane do wykonawców stanowią wartość wygenerowaną przez osoby trzecie, a nie SMBV. Zdaniem Starbucks w każdym przypadku takie przychody stanowią jedynie niewielką część łącznych wyników SMBV w zakresie palenia kawy.

(95)

Jeżeli chodzi o ustalanie ceny produktów, Starbucks przedstawił […] przykłady cenników dla różnych kwartałów w latach 2013 i 2014 zawierające ceny produktów kawowych i innych produktów sprzedawanych przez Starbucks. Według Starbucks […].

(96)

W przypadku ustalania ceny produktów kawowych ceny obliczane są na podstawie wzorów, które odnoszą się do kosztów i są różne dla poszczególnych produktów. Dla przykładu Starbucks przedstawił wzór na oszacowanie kosztów metodą składania dla pozycji „[produktu kawowego e objętego programem certyfikacji]” sprzedawanej przez SMBV w największej ilości. Ceny kawy pobierane przez SMBV od kawiarni oblicza się na podstawie kosztów ponoszonych przez SCTC z tytułu zakupu ziaren zielonej kawy, powiększonych o koszt […] nabycia kawy i kawy […]. Do kwoty tej dodaje się koszty „[…]” z tytułu […] oraz […] dodane do ceny kawy palonej. Na koniec uiszczona zostaje opłata licencyjna wypłacana na rzecz osoby trzeciej w związku z oznaczeniem [programu certyfikacji] (49).

(97)

Jeżeli chodzi o ceny produktów sprzedawanych kawiarniom przez SMBV innych niż produkty kawowe, Starbucks zaznaczył, że ceny produktów dostarczanych kawiarniom przez SMBV innych niż produkty kawowe są ustalane poprzez dodanie tak zwanej [marży z tytułu zwrotu kosztów] do ceny zakupu danych produktów innych niż produkty kawowe. SMBV pobiera wspomnianą [marżę z tytułu zwrotu kosztów], aby odzyskać poniesione wydatki […]. Kwota ta obejmuje jednak nie tylko wydatki […] poniesione przez SMBV, ale również wszelkie istotne koszty […] ponoszone przez […].W praktyce, jako że ostateczne ceny pobierane przez SMBV od kawiarni z tytułu sprzedaży produktów innych niż produkty kawowe oblicza się, stosując [marżę z tytułu zwrotu kosztów] wobec kosztów danych produktów, zysk z produktów innych niż produkty kawowe rejestrowany przez SMBV odpowiada wspomnianej [marży z tytułu zwrotu kosztów].

(98)

Najważniejszą pozycją wydatków SMBV są koszty płac, które w 2014 r. wyniosły [1–10 mln] EUR, przy całkowitych kosztach operacyjnych, które w tym samym roku wyniosły 16 124 000 EUR. Pozostałe duże pozycje kosztów operacyjnych, jakie spółka SMBV poniosła w 2014 r., to: wydatki związane z płacami, podatek od wynagrodzeń, opłaty za dzierżawę i czynsz, amortyzacja sprzętu oraz amortyzacja aktywów niematerialnych i prawnych. Chociaż przed rokiem 2013 spółka SMBV nie ponosiła wydatków z tytułu amortyzacji aktywów niematerialnych i prawnych, w 2014 r. pozycja ta była jedną z największych pozycji kosztów operacyjnych i wyniosła 628 000 EUR, czyli więcej niż koszty poniesione w tym roku z tytułu napraw i konserwacji sprzętu, zużycia energii elektrycznej, długu zagrożonego, sprzętu biurowego i komputerowego i inne (takie jak wydatki z tytułu licencji na oprogramowanie, ujmowane jako oddzielna pozycja). Wydaje się, że wydatki z tytułu amortyzacji aktywów niematerialnych i prawnych są związane z prawem WI, po raz pierwszy ujętym w rachunkach finansowych w 2012 r., które nabyto za ponad 4 mln EUR. Ponadto w 2014 r. dużą pozycję kosztów operacyjnych stanowiła pozycja „Badanie rynku”, która w tym roku wyniosła [100–200 tys.] EUR.

(99)

Dochody do opodatkowania, które SMBV uzyskuje w Niderlandach i które określa się na podstawie SMBV APA w odniesieniu do kosztów operacyjnych spółki, pomniejsza się o opłatę licencyjną uiszczaną na rzecz Alki LP. Komisja wezwała Niderlandy i Starbucks do udzielenia dalszych informacji dotyczących kwoty opłaty licencyjnej i dokładnego wyliczenia podstawy opodatkowania.

(100)

W tabeli 3 przedstawiono rachunek zysków i strat spółki SMBV pochodzący ze sprawozdań finansowych spółki.

Tabela 3

Rachunki zysków i strat spółki SMBV w latach 2001–2014

(101)

W uwagach do sprawozdań finansowych przedstawiono następującą definicję pozycji „Pozostałe wydatki” w tabeli 3: „Pozostałe wydatki odnoszą się do porozumienia licencyjnego zawartego z przedsiębiorstwem powiązanym [CV 1], przeniesionego na Alki LP w dniu 13 grudnia 2006 r. i opartego na interpretacji indywidualnej prawa podatkowego przedstawionej przez niderlandzkie organy podatkowe”. APA, o którym mowa we wspomnianym przypisie, odnosi się do SMBV APA, co oznacza, że w celu określenia płatności z tytułu opłat licencyjnych uiszczanych przez SMBV na rzecz Alki LP audytor SMBV dokonał interpretacji SMBV APA.

(102)

Przedmiotową opłatę licencyjną oblicza się jako kwotę rezydualną na rachunku zysków i strat. Przy sporządzaniu rachunku zysków i strat spółki SMBV dla wszystkich danych wejściowych innych niż opłata licencyjna odnotowuje się albo zakłada ceny wolnorynkowe. Na podstawie cen uzgodnionych w SMBV APA dochód do opodatkowania (pozycja „Result before taxation” (Wynik przed opodatkowaniem) na rysunku 2) wynosi w przybliżeniu [9–12] % kosztów operacyjnych SMBV (pozycja „General and administrative expenses” (Koszty ogólne i administracyjne) na rysunku 2). Kwota uzyskana po odjęciu od wartości pozycji „Sales” (Sprzedaż) na rysunku 2 wszystkich kosztów księgowych przed opłatą licencyjną (50) nie jest jednak równa wspomnianemu dochodowi do opodatkowania obliczanemu na podstawie SMBV APA, w związku z czym SMBV uiszcza nadmierny zysk, wykraczający poza narzut rzędu [9–12] %, w formie opłaty licencyjnej na rzecz Alki LP z tytułu palenia kawy, która to opłata podlega odliczeniu od podatku i wiąże się z WI (pozycja „Other expenses” (Pozostałe koszty) na rysunku 2). Ze sprawozdań finansowych SMBV wynika zatem, że wartość opłaty licencyjnej określana jest na podstawie SMBV APA wydanego przez niderlandzkie organy podatkowe.

Rysunek 2