–

w imieniu Vodafone GmbH – D. Herrmann, Rechtsanwältin,

–

w imieniu Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen – C. Mögelin i F. Still, w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu rządu niemieckiego – J. Möller i D. Klebs, w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu rządu niderlandzkiego – K. Bulterman i J.M. Hoogveld, w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu rządu austriackiego – A. Posch, w charakterze pełnomocnika,

–

w imieniu Komisji Europejskiej – T. Scharf, G. Braun i L. Nicolae, w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 6a i art. 6b ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 531/2012 z dnia 13 czerwca 2012 r. w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii (Dz.U. 2012, L 172, s. 10; sprostowanie Dz.U. 2014, L 358, s. 50), zmienionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. (Dz.U. 2015, L 310, s. 1; sprostowanie Dz.U. 2016, L 27, s. 14) (zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie roamingu”), a także art. 2 ust. 2 i art. 4 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/2286 z dnia 15 grudnia 2016 r. ustanawiającego szczegółowe przepisy dotyczące stosowania polityki uczciwego korzystania i metod oceny zrównoważonego charakteru zniesienia dodatkowych opłat z tytułu detalicznych usług roamingu oraz dotyczące wniosku, jaki ma obowiązek złożyć dostawca usług roamingu na potrzeby tej oceny (Dz.U. 2016, L 344, s. 46, zwanego dalej „rozporządzeniem wykonawczym”).

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Vodafone GmbH a Bundesrepublik Deutschland (Republiką Federalną Niemiec), reprezentowaną przez Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (federalną agencję ds. sieci energetycznych, gazu, telekomunikacji, poczty i kolei, Niemcy, zwaną dalej „Bundesnetzagenturem”), w przedmiocie decyzji, w której Bundesnetzagentur zobowiązał tę spółkę do zakończenia świadczenia niektórych usług dostępu do Internetu.

3

Motywy 6, 8 i 9 rozporządzenia 2015/2120 brzmią następująco:

[…]

4

Artykuł 1 tego rozporządzenia, zatytułowany „Przedmiot i zakres stosowania”, w ust. 1 stanowi:

„Niniejsze rozporządzenie ustanawia wspólne zasady w celu zagwarantowania równego i niedyskryminacyjnego traktowania transmisji danych w ramach świadczenia usług dostępu do [I]nternetu oraz związanych z tym praw użytkowników końcowych”.

5

Artykuł 3 wspomnianego rozporządzenia, zatytułowany „Zagwarantowanie dostępu do otwartego [I]nternetu”, stanowi w ust. 1–3:

„1.   Użytkownicy końcowi mają prawo – za pomocą usługi dostępu do [I]nternetu – do uzyskania dostępu do informacji i treści oraz do ich rozpowszechniania, a także do korzystania z wybranych aplikacji i usług oraz ich udostępniania, jak również do korzystania z wybranych urządzeń końcowych, niezależnie od lokalizacji użytkownika końcowego lub dostawcy usług czy też od lokalizacji, miejsca pochodzenia lub miejsca docelowego informacji, treści lub usługi.

[…]

2.   Postanowienia umowne uzgodnione między dostawcami usług dostępu do [I]nternetu a użytkownikami końcowymi, dotyczące warunków finansowych i technicznych oraz cech usług dostępu do [I]nternetu, takich jak cena, ilości danych lub prędkości, oraz jakiekolwiek praktyki handlowe dostawców usług dostępu do [I]nternetu, nie mogą ograniczać korzystania przez użytkowników końcowych z ich praw określonych w ust. 1.

3.   Dostawcy usług dostępu do [I]nternetu, w czasie świadczenia usług dostępu do [I]nternetu, traktują wszystkie transmisje danych równo, bez dyskryminacji, ograniczania czy ingerencji, bez względu na nadawcę i odbiorcę, konsultowane lub rozpowszechniane treści, wykorzystywane lub udostępniane aplikacje lub usługi, lub też na wykorzystywane urządzenia końcowe.

Akapit pierwszy nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przez dostawców usług dostępu do [I]nternetu odpowiednich środków zarządzania ruchem. Aby środki te mogły być uznane za odpowiednie, muszą być przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne oraz nie mogą być podyktowane względami handlowymi, lecz muszą opierać się na obiektywnych różnicach w wymogach dotyczących technicznej jakości usług w zakresie określonych kategorii ruchu. Środki takie nie obejmują monitorowania konkretnych treści i nie mogą być utrzymywane dłużej, niż jest to konieczne.

Dostawcy usług dostępu do [I]nternetu nie mogą stosować środków zarządzania ruchem wykraczających poza środki określone w akapicie drugim, a w szczególności nie mogą blokować, spowalniać, zmieniać, ograniczać, pogarszać jakości ani faworyzować określonych treści, aplikacji lub usług, lub szczególnych ich kategorii, ani też ingerować w nie, z wyjątkiem przypadków, w których jest to konieczne, i jedynie tak długo, jak jest to konieczne, aby:

6

Vodafone jest przedsiębiorstwem działającym w sektorze technologii informacyjnych i komunikacji.

7

Przedsiębiorstwo to oferuje swoim klientom możliwość zaabonowania, w uzupełnieniu pakietu podstawowego, nieodpłatnych opcji taryfowych zwanych „stawką zerową”, noszących nazwę „Vodafone Pass” („Video Pass”, „Music Pass”, „Chat Pass” i „Social Pass”). Te opcje taryfowe umożliwiają korzystanie z usług przedsiębiorstw partnerskich Vodafone, przy czym ilość danych wykorzystana w ramach tych usług nie jest odliczana od pakietu podstawowego. Jednakże obniżenie prędkości transferu przewidziane w przypadku wyczerpania ilości danych zawartej w taryfie podstawowej ma zastosowanie również do korzystania z usług przedsiębiorstw partnerskich. Pierwsza wybrana opcja taryfowa jest już zawarta w pakiecie podstawowym, a klienci mogą za dopłatą wykupić inne opcje taryfowe.

8

Ogólne warunki umowy przewidują, że te opcje taryfowe obowiązują wyłącznie na terytorium kraju. Za granicą ilość danych wykorzystana w celu korzystania z usług przedsiębiorstw partnerskich jest wliczana do ilości danych zawartych w pakiecie podstawowym. Vodafone zastrzega sobie prawo do oferowania w przyszłości opcji taryfowych również w innych państwach członkowskich. W takim przypadku powinna być stosowana „polityka uczciwego korzystania” przewidująca maksymalne miesięczne wykorzystanie 5 GB na opcję taryfową w tych innych państwach.

9

Decyzją z dnia 15 czerwca 2018 r. Bundesnetzagentur stwierdził, po pierwsze, że odliczenie od taryfy podstawowej ilości danych mobilnych przeznaczonych do korzystania za granicą z „Vodafone Pass” jest sprzeczne z art. 6a w związku z art. 2 ust. 2 lit. r) rozporządzenia w sprawie roamingu. Po drugie, stwierdził on, że limit wykorzystania 5 GB za granicą jest sprzeczny z art. 6b ust. 1 tego rozporządzenia w związku z art. 4 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego. W związku z tym Bundesnetzagentur zakazał Vodafone używania omawianych opcji taryfowych w zakresie, w jakim są one sprzeczne z rzeczonymi przepisami.

10

W dniu 9 lipca 2018 r. Vodafone wniósł odwołanie od tej decyzji z dnia 15 czerwca 2018 r., które zostało oddalone przez Bundesnetzagentur decyzją z dnia 23 listopada 2018 r.

11

W dniu 11 grudnia 2018 r. Vodafone wniósł na tę decyzję skargę do sądu odsyłającego. Na jej poparcie podniósł on w istocie, że opcje taryfowe stanowią samodzielną usługę przekazywania danych i nie wchodzą w zakres jednostkowej usługi transmisji danych w roamingu regulowanym w rozumieniu art. 6a rozporządzenia w sprawie roamingu. Ponadto te opcje taryfowe są jego zdaniem dodatkami i odpowiadają formule otwartego pakietu danych w rozumieniu art. 4 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia wykonawczego.

12

Sąd odsyłający zastanawia się nad kwestią, czy w takim przypadku dane przedsiębiorstwo narusza art. 6a i 6b rozporządzenia w sprawie roamingu w związku z art. 2 ust. 2 lit. m) tego rozporządzenia, a także art. 4 ust. 2 akapit pierwszy i art. 2 ust. 2 lit. c) rozporządzenia wykonawczego.

13

W tych okolicznościach Verwaltungsgericht Köln (sąd administracyjny w Kolonii, Niemcy), uznawszy, że dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym niezbędna jest wykładnia prawa Unii, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

14

Poprzez pytania prejudycjalne, które powinny zostać rozpatrzone łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 6a i 6b rozporządzenia w sprawie roamingu w związku z art. 2 ust. 2 lit. m) tego rozporządzenia oraz art. 4 ust. 2 akapit pierwszy i art. 2 ust. 2 lit. c) rozporządzenia wykonawczego należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie ograniczeniu korzystania w roamingu, ze względu na aktywowanie opcji taryfowej zwanej „stawką zerową”.

15

Na wstępie należy wyjaśnić, że opcja taryfowa zwana „stawką zerową” stanowi praktykę handlową, w ramach której dostawca dostępu do Internetu stosuje „stawkę zerową” lub bardziej korzystną w odniesieniu do całości lub części transmisji danych związanej z daną aplikacją lub daną kategorią szczególnych aplikacji, które oferują partnerzy tego dostawcy dostępu. Dane te nie są zatem liczone od ilości danych zakupionej w ramach pakietu podstawowego. Taka opcja, oferowana w ramach ograniczonych pakietów, umożliwia zatem dostawcom dostępu do Internetu zwiększenie atrakcyjności ich oferty.

16

Tak więc zadane Trybunałowi pytania, które mają na celu umożliwienie sądowi odsyłającemu wydania orzeczenia w przedmiocie zgodności z prawem warunków korzystania z opcji taryfowej zwanej „stawką zerową”, opierają się na założeniu, że sama taka opcja taryfowa jest zgodna z prawem Unii, w szczególności z art. 3 rozporządzenia 2015/2120, w którym prawodawca zamierzał ustanowić zasady otwartości i neutralności Internetu.

17

Artykuł 3 ust. 1 rozporządzenia 2015/2120, w związku z motywem 6 tego rozporządzenia ustanawiają prawo użytkowników końcowych, nie tylko do dostępu do informacji i treści, do korzystania z aplikacji i usług, do rozpowszechniania informacji i treści, lecz również do dostarczania aplikacji i usług.

18

Na mocy art. 3 ust. 2 rozporządzenia 2015/2120, z jednej strony umowy zawarte między dostawcami usług dostępu do Internetu i użytkownikami końcowymi, a z drugiej strony, praktyki handlowe stosowane przez tych dostawców – nie powinny ograniczać korzystania przez użytkowników końcowych z ich praw, o których mowa w art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia.

19

Artykuł 3 ust. 3 rozporządzenia 2015/2120 przewiduje przede wszystkim w akapicie pierwszym, że dostawcy usług dostępu do Internetu traktują całą transmisję danych równo i bez dyskryminacji, ograniczania lub ingerencji, bez względu między innymi na stosowane aplikacje lub usługi.

20

Ów art. 3 ust. 3 ten stanowi następnie w akapicie drugim, że jego akapit pierwszy nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przez dostawców usług dostępu do Internetu odpowiednich środków zarządzania transmisją danych, i dodaje, że aby środki te mogły zostać uznane za odpowiednie, muszą, po pierwsze, być przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne, po drugie, nie mogą być podyktowane względami handlowymi, lecz muszą opierać się na obiektywnych różnicach w wymogach dotyczących technicznej jakości usług w zakresie określonych kategorii transmisji danych, a po trzecie – nie dotyczyć monitorowania treści i nie być utrzymywane dłużej, niż jest to konieczne.

21

Wreszcie wspomniany art. 3 ust. 3 przewiduje w akapicie trzecim, że dostawcy usług dostępu do Internetu nie mogą stosować środków zarządzania transmisją danych wykraczających poza środki określone w akapicie drugim, a w szczególności nie mogą blokować, spowalniać, zmieniać, ograniczać, pogarszać jakości, ani faworyzować określonych aplikacji, kategorii aplikacji, usług lub szczególnych ich kategorii, ani też ingerować w nie, z wyjątkiem przypadków, w których jest to konieczne, i jedynie tak długo, jak jest to konieczne, aby zapewnić zgodność z aktami prawodawczymi Unii lub zgodnymi z prawem Unii przepisami prawa krajowego lub ze środkami służącymi wykonaniu takich aktów prawodawczych lub aby utrzymać integralność i bezpieczeństwo sieci, usług świadczonych za pośrednictwem sieci oraz urządzeń końcowych użytkowników końcowych lub aby zapobiec przeciążeniom sieci oraz złagodzić ich skutki.

22

Te różne przepisy mają na celu, jak wynika z art. 1 rozporządzenia 2015/2120, zapewnienie równego i niedyskryminującego traktowania transmisji danych w ramach świadczenia usług dostępu do Internetu, a także praw pokrewnych użytkowników końcowych (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2020 r., Telenor Magyarország, C‑807/18 i C‑39/19, EU:C:2020:708, pkt 23–27).

23

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że Trybunał miał okazję wyjaśnić, iż w przypadku gdy zachowanie dostawcy usług dostępu do Internetu jest niezgodne z art. 3 ust. 3 rozporządzenia 2015/2120, można odstąpić od ustalenia, czy zachowanie to jest zgodne z obowiązkami wynikającymi z art. 3 ust. 2 tego rozporządzenia (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2020 r., Telenor Magyarország, C‑807/18 i C‑39/19, EU:C:2020:708, pkt 28).

24

W konsekwencji naruszenie obowiązku równego traktowania całej transmisji danych nie może być uzasadnione zasadą swobody umów, o której mowa w art. 3 ust. 2 tego rozporządzenia.

25

W drugiej kolejności Trybunał podkreślił również, że art. 3 ust. 3 rozporządzenia 2015/2120 stoi na przeszkodzie wszelkim środkom sprzecznym z obowiązkiem równego traktowania transmisji danych, jeżeli środek taki opiera się na względach handlowych.

26

Przede wszystkim należy zauważyć, że jak wynika z pkt 19 niniejszego wyroku, art. 3 ust. 3 akapit pierwszy rozporządzenia 2015/2120 w związku z motywem 8 tego rozporządzenia nakłada na dostawców usług dostępu do Internetu ogólny obowiązek równego traktowania, bez dyskryminacji, ograniczenia lub ingerencji w transmisję danych, od którego to obowiązku w żadnym wypadku nie można odstąpić za pomocą praktyk handlowych stosowanych przez tych dostawców lub porozumień zawartych przez nich z użytkownikami końcowymi (wyrok z dnia 15 września 2020 r., Telenor Magyarország, C‑807/18 i C‑39/19, EU:C:2020:708, pkt 47).

27

Następnie, jak wynika z art. 3 ust. 3 akapit drugi rozporządzenia 2015/2120 oraz z motywu 9 tego rozporządzenia, w świetle którego należy interpretować ten akapit, dostawcy usług dostępu do Internetu – choć muszą przestrzegać tego ogólnego obowiązku – zachowują możliwość przyjęcia odpowiednich środków zarządzania transmisją danych. Jednakże możliwość ta jest uzależniona od warunku, że środki takie są oparte na „obiektywnych różnicach w wymogach dotyczących technicznej jakości usług w zakresie określonych kategorii ruchu”, a nie są podyktowane „względami handlowymi”. W szczególności za oparty na takich „względach handlowych” należy uznać każdy środek stosowany przez dostawcę usługi dostępu do Internetu w stosunku do każdego użytkownika końcowego, który to środek – nie opierając się na takich obiektywnych różnicach – prowadzi do nierównego i niedyskryminującego traktowania treści, aplikacji lub usług proponowanych przez różnych dostawców treści, aplikacji lub usług (wyrok z dnia 15 września 2020 r., Telenor Magyarország, C‑807/18 i C‑39/19, EU:C:2020:708, pkt 48).

28

Tymczasem opcja taryfowa zwana „stawką zerową”, taka jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, w oparciu o względy handlowe dokonuje rozróżnienia w ramach internetowej transmisji danych, ponieważ do pakietu podstawowego nie wlicza transmisji danych do aplikacji partnerskich. W konsekwencji taka praktyka handlowa nie spełnia ustanowionego w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy rozporządzenia 2015/2120 ogólnego obowiązku równego traktowania transmisji danych, bez dyskryminacji lub ingerencji.

29

Należy podkreślić, że to uchybienie, wynikające z samej natury takiej opcji taryfowej ze względu na wynikającą z niej zachętę, utrzymuje się, niezależnie od ewentualnej możliwości dalszego posiadania – czy też nie – swobodnego dostępu do treści dostarczonej przez partnerów dostawcy dostępu do Internetu po wyczerpaniu pakietu podstawowego.

30

Ponadto nie ma większego znaczenia, że taka opcja jest objęta postanowieniem umownym w rozumieniu art. 3 ust. 2 rozporządzenia 2015/2120, jak przypomniano w pkt 24 niniejszego wyroku, lub że ma na celu zaspokojenie rzeczywistego żądania klienta lub dostawcy treści.

31

Wreszcie wyjątki przewidziane dla środków zarządzania nie mogą być brane pod uwagę, ponieważ zgodnie z art. 3 ust. 3 akapit drugi rozporządzenia 2015/2120 środki takie nie mogą być oparte na strategiach handlowych stosowanych przez dostawcę dostępu do Internetu.

32

Z informacji przekazanych przez sąd odsyłający wynika, że ograniczenie korzystania z opcji taryfowej w roamingu, którego dotyczą wszystkie pytania zadane przez ten sąd, znajduje zastosowanie wyłącznie ze względu na aktywację opcji taryfowej zwanej „stawką zerową”.

33

Ponieważ jednak taka opcja taryfowa jest sprzeczna z obowiązkami wynikającymi z art. 3 ust. 3 rozporządzenia 2015/2120, sprzeczność ta pozostaje, niezależnie od formy lub charakteru warunków korzystania związanych z zaproponowanymi opcjami taryfowymi, takimi jak ograniczenie korzystania z opcji taryfowej poza terytorium kraju w sporze w postępowaniu głównym.

34

W świetle całości powyższych rozważań na przedstawione pytania trzeba odpowiedzieć, iż art. 3 rozporządzenia 2015/2120 należy interpretować w ten sposób, że ograniczenie korzystania z roamingu, ze względu na aktywację opcji taryfowej zwanej „stawką zerową” jest niezgodne z obowiązkami wynikającymi z art. 3 ust. 3 tego rozporządzenia.

35

Dla stron w postępowaniach głównych niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniach głównych, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (ósma izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego Internetu oraz zmieniającego dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii należy interpretować w ten sposób, że ograniczenie korzystania z roamingu ze względu na aktywację opcji taryfowej zwanej „stawką zerową” jest niezgodne z obowiązkami wynikającymi z art. 3 ust. 3 tego rozporządzenia.