–

w imieniu Austria Asphalt GmbH & Co. OG przez B. Koflera-Senonera, S. Hubera, M. Mayera oraz H. Kristoferitscha, Rechtsanwälte,

–

w imieniu Bundeskartellanwalt przez A. Maira, H.L. Majera oraz G. Stiftera, działających w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu Komisji Europejskiej przez T. Christoforou, H. Leupolda oraz M. Farleya, działających w charakterze pełnomocników,

1

Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw („rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw”) (Dz.U. 2004, L 24, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 8, t. 3, s. 40).

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu, jaki zaistniał pomiędzy Austria Asphalt GmbH & Co. OG (zwaną dalej „Austria Asphalt”) a Bundeskartellanwalt (austriackim federalnym rzecznikiem interesu publicznego w postępowaniach antymonopolowych) w przedmiocie zamierzonej rzekomo koncentracji.

3

Motywy 5, 6, 8 i 20 rozporządzenia nr 139/2004 mają następujące brzmienie:

[…]

[…]

4

Artykuł 2 ust. 1 i 4 rozporządzenia nr 139/2004 stanowi:

„1.   Koncentracje objęte zakresem niniejszego rozporządzenia są oceniane zgodnie z celami niniejszego rozporządzenia oraz z następującymi przepisami zmierzającymi do stwierdzenia, czy są one zgodne czy nie ze wspólnym rynkiem.

Dokonując tej oceny, Komisja uwzględnia:

[…]

4.   W stopniu, w jakim utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa stanowiące koncentrację zgodnie z art. 3 ma na celu lub skutkuje koordynacją zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, które pozostają samodzielne, koordynacja taka oceniana jest zgodnie z kryteriami art. 101 ust. 1 i 3 [TFUE], w celu stwierdzenia, czy działanie to jest zgodne czy nie ze wspólnym rynkiem”.

5

Artykuł 3 wspomnianego rozporządzenia, zatytułowany „Definicja koncentracji”, w ust. 1 i 4 stanowi:

„1.   Uznaje się, że koncentracja występuje, w przypadku gdy trwała zmiana kontroli wynika z:

[…]

[…]

4.   Utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa pełniącego w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego stanowi koncentrację w rozumieniu ust. 1 lit. b)”.

6

Artykuł 21 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, zatytułowany „Zastosowanie rozporządzenia i właściwość”, stanowi:

„Niniejsze rozporządzenie stosuje się jedynie do koncentracji określonych w art. 3, zaś rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 [z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 8, t. 2, s. 205)], (EWG) nr 1017/68 […], (EWG) nr 4056/86 […] oraz (EWG) nr 3975/87 […] nie mają zastosowania, z wyjątkiem gdy odnoszą się do wspólnych przedsiębiorstw, które nie mają wymiaru wspólnotowego oraz które mają jako swój cel lub efekt działania koordynację zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, które pozostają samodzielne”.

7

Austria Asphalt jest spółką zależną Strabag SE, która sprawuje nad nią pośrednią kontrolę. Grupa Strabag, do której należą te spółki, jest międzynarodową grupą przedsiębiorstw budowlanych prowadzących działalność między innymi w dziedzinie budownictwa drogowego.

8

Spółka Porr AG, należąca również do międzynarodowej grupy przedsiębiorstw zajmujących się budownictwem drogowym, posiada 100% udziałów w kapitale Teerag Asdag AG. Ta ostatnia spółka jest jedynym właścicielem mieszalni asfaltu w Mürzzuschlag (zwanej dalej „przedsiębiorstwem docelowym”), wytwarzającym asfalt potrzebny do budowy dróg. Z decyzji odsyłającej wynika, że większa część produkcji tego przedsiębiorstwa jest przeznaczana dla grupy Porri w związku z tym przedsiębiorstwo to nie może zostać uznane za przedsiębiorstwo o pełnym zakresie funkcji.

9

Austria Asphalt i Teerag Asdag noszą się z zamiarem stworzenia spółki prawa austriackiego, która nabędzie przedsiębiorstwo docelowe. Przewidziano zatem, że Austria Asphalt będzie posiadać 50% kapitału tej spółki i sprawować wspólnie z Teerag Asdag kontrolę nad przedsiębiorstwem docelowym. Tak więc począwszy od daty tej operacji Teerag Asdag nie będzie już sprawować wyłącznej kontroli nad przedsiębiorstwem docelowym, lecz będzie ona sprawowana wspólnie z Austria Asphalt. Zdaniem sądu odsyłającego powstałe po dokonaniu tej operacji wspólne przedsiębiorstwo nie będzie już mogło zostać uznane za wspólne przedsiębiorstwo spełniające pełny zakres funkcji, ponieważ większa część jego produkcji jest przeznaczona dla należących do dwu grup przedsiębiorstw, które sprawują nad nim kontrolę.

10

W dniu 3 sierpnia 2015 r. Austria Asphalt zgłosiła swój zamiar koncentracji austriackiemu federalnemu urzędowi ds. konkurencji w postępowaniach antymonopolowych.

11

W oparciu o krajowe przepisy proceduralne rzecznik ten zwrócił się do Kartellgericht (sądu antymonopolowego, Austria) o przeprowadzenie analizy tej koncentracji. Sąd ten uznał, że w istocie zamierzona operacja stanowi koncentrację w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 i że, ze względu na to, iż pozostałe z ustanowionych w tym rozporządzeniu warunków zostały spełnione, analiza tej operacji nie może być przeprowadzana na gruncie prawa austriackiego. Sąd ten uznał się więc za niewłaściwy i rozstrzygnięciem z dnia 6 października 2015 r. oddalił wniosek o przeprowadzenie analizy tej koncentracji.

12

Austria Asphalt zakwestionowała tę analizę przed Oberster Gerichtshof (sądem najwyższym, Austria), podnosząc, że w zastosowaniu art. 3 ust. 4 tego rozporządzenia utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa pociąga za sobą koncentrację wyłącznie wtedy, gdy wspólne przedsiębiorstwo powstałe w wyniku tej transakcji pełni w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego, czyli w zakresie, w jakim mamy do czynienia ze wspólnym przedsiębiorstwem spełniającym pełen zakres funkcji. W niniejszym przypadku nie mamy zaś do czynienia z takim przedsiębiorstwem, a zatem rozporządzenie nr 139/2004 nie znajduje zastosowania.

13

Sąd odsyłający stwierdził w pierwszej kolejności, że nie ma jakiegokolwiek orzecznictwa precyzującego zakres zawartego w art. 3 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 pojęcia „utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa” czy też wyjaśniającego relację pomiędzy tym przepisem a art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia określającego w ogólny sposób kryteria, których spełnienie oznacza, że mamy do czynienia z koncentracją, poza przypadkiem łączenia się co najmniej dwóch przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw. Następnie ani skonsolidowane obwieszczenie Komisji Europejskiej dotyczące kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporządzenia nr 139/2004 (Dz.U. 2008, C 95, s. 1; sprostowanie Dz.U. 2009, C 43, s. 10), ani praktyka decyzyjna tej instytucji nie dają możliwości dokonania jednoznacznej wykładni tych przepisów. Również doktryna zajmuje niejednoznaczne stanowisko w tej kwestii.

14

W tych okolicznościach Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 4 [rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004] należy interpretować w ten sposób, że w wypadku zmiany kontroli nad istniejącym przedsiębiorstwem z wyłącznej na wspólną, w związku z którą przedsiębiorstwo sprawujące uprzednio wyłączną kontrolę nadal zachowuje uprawnienia kontrolne w ramach kontroli wspólnej, koncentracja ma miejsce jedynie wówczas, gdy przedsiębiorstwo to w sposób trwały spełnia wszystkie funkcje samodzielnej jednostki [samodzielnego podmiotu gospodarczego]?”.

15

Poprzez swoje pytanie sąd odsyłający zwraca się w istocie o wyjaśnienie, czy art. 3 ust. 1 lit. b) oraz art. 3 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 należy interpretować w ten sposób, że koncentracja w następstwie zmiany rodzaju kontroli sprawowanej nad danym przedsiębiorstwem z wyłącznej na sprawowaną wspólnie ma miejsce wyłącznie pod warunkiem, iż będące efektem przeprowadzenia takiej operacji wspólne przedsiębiorstwo będzie spełniać w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

16

Celem udzielenia odpowiedzi na to pytanie należy podnieść, iż, zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia uznaje się, że koncentracja występuje, w przypadku gdy trwała zmiana kontroli wynika z przejęcia, przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całością lub częścią danego przedsiębiorstwa czy też większej ilości przedsiębiorstw.

17

Niemniej jednak zgodnie z art. 3 ust. 4 tego rozporządzenia utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa stanowi koncentrację w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) tylko wówczas, gdy to przedsiębiorstwo pełni w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

18

Należy więc stwierdzić, że na podstawie brzmienia samego art. 3 wspomnianego rozporządzenia nie można ustalić, czy należy uznać, iż koncentracja w jego rozumieniu występuje, w przypadku gdy zmiana kontroli jest następstwem przeprowadzenia operacji, wskutek czego kontrola ta nie jest już sprawowana wyłącznie, lecz wspólnie, jeśli będące efektem tej operacji wspólne przedsiębiorstwo nie pełni wszystkich funkcji samodzielnego podmiotu gospodarczego.

19

Taka operacja skutkuje bowiem, po pierwsze, trwałą zmianą kontroli sprawowanej nad przedmiotowym przedsiębiorstwem, i w ten sposób spełnia jedno z ustanowionych w art. 3 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia kryteriów i, po drugie, może zostać uznana za skutkującą utworzeniem wspólnego przedsiębiorstwa, co wchodzi w zakres zastosowania tego art. 3 ust. 4, a zatem należałoby uznać, że koncentracja występuje wyłącznie w przypadku, gdy to przedsiębiorstwo będzie spełniać w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

20

W przypadku zaś gdy, przyjmując literalną wykładnię danego przepisu prawa Unii, nie można ocenić jego dokładnego zakresu, dane uregulowanie należy interpretować z uwzględnieniem celów i ogólnej systematyki rozpatrywanego aktu (zob. podobnie wyroki: z dnia 31 marca 1998 r., France i in./Komisja, C‑68/94 i C‑30/95, EU:C:1998:148, pkt 168; a także z dnia 7 kwietnia 2016 r., Marchon Germany, C‑315/14, EU:C:2016:211, pkt 28, 29).

21

Jeśli chodzi o cele realizowane za pomocą rozporządzenia nr 139/2004, z jego motywów 5, 6 i 8 wynika, iż zmierza ono do zapewnienia, że proces reorganizacji nie spowoduje trwałej szkody dla konkurencji. Tak więc zgodnie z tymi motywami prawo Unii musi zawierać przepisy regulujące te koncentracje, które mogą znacząco przeszkadzać w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub na jego znacznej części czy też umożliwiają sprawowanie skutecznej kontroli nad wszystkimi koncentracjami z punktu widzenia ich wpływu na strukturę konkurencji w Unii. Tak więc rozporządzenie to winno mieć zastosowanie do znaczących zmian strukturalnych, których wpływ na rynek wykracza poza granice narodowe któregokolwiek z państw członkowskich.

22

Motyw 20 tego rozporządzenia wskazuje zaś na to, że pojęcie koncentracji winno być zdefiniowane w taki sposób, aby obejmowało ono tylko te działania, które przynoszą trwałą zmianę w kontroli danych przedsiębiorstw, a tym samym – w strukturze rynku. Jeśli chodzi o wspólne przedsiębiorstwa, winny one zostać objęte zakresem niniejszego rozporządzenia wówczas, gdy pełnią one w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

23

W tym względzie, jak podniosła rzecznik generalna w pkt 28 swej opinii, w motywach rozporządzenia nr 139/2004 nie wprowadzono żadnego rozróżnienia pomiędzy wspólnymi przedsiębiorstwami utworzonymi na nowo wskutek danej operacji, a takimi, które powstały w wyniku zmiany kontroli nad istniejącym przedsiębiorstwem ze sprawowanej wyłącznie przez jeden koncern na sprawowaną wspólnie przez kilka koncernów.

24

Ten brak rozróżnienia jest w pełni uzasadniony tym, że choć Komisja winna skontrolować utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa pod kątem strukturalnych skutków wywoływanych przez nie na rynku, to, czy te skutki rzeczywiście zaistnieją, zależy od tego, czy rzeczywiście pojawi się na rynku takie wspólne przedsiębiorstwo, czyli takie, które pełni w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

25

Artykuł 3 tego rozporządzenia dotyczy zatem wspólnych przedsiębiorstw jedynie w takim zakresie, w jakim ich utworzenie skutkuje trwałymi zmianami w strukturze rynku.

26

Za przyjęciem takiej wykładni przemawia art. 3 ust. 1 lit. b) tego samego rozporządzenia, w którym jako przesłankę pojęcia koncentracji przyjęto nie utworzenie przedsiębiorstwa, tylko zmianę sprawowanej nad przedsiębiorstwem kontroli.

27

Przyjęcie odmiennej wykładni art. 3 rozporządzenia nr 139/2004, takiej jak ta zalecana przez Komisję, doprowadziłoby do nieuzasadnionej niczym różnicy w traktowaniu, z jednej strony, przedsiębiorstw utworzonych na nowo wskutek przeprowadzenia danej operacji, które będą objęte pojęciem koncentracji jedynie wówczas, gdy pełnią one w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego, i, z drugiej strony, przedsiębiorstw istniejących przed przeprowadzeniem takiej operacji, które będą objęte pojęciem koncentracji niezależnie od okoliczności polegającej na tym, czy po jej przeprowadzeniu będą one pełnić te funkcje w sposób trwały.

28

Wynika z tego, że, biorąc pod uwagę cele realizowane za pomocą rozporządzenia nr 139/2004, jego art. 3 ust. 4 należy interpretować jako odnoszący się do utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa, czyli operacji, po przeprowadzeniu której na rynku pojawia się przedsiębiorstwo kontrolowane wspólnie przez co najmniej dwa przedsiębiorstwa, i bez znaczenia jest przy tym to, czy to kontrolowane od tej pory wspólnie przedsiębiorstwo wcześniej istniało.

29

Taka wykładnia art. 3 wpisuje się również w ogólną systematykę rozporządzenia nr 139/2004.

30

Choć niewątpliwie prawdą jest, że zgodnie z motywem 6 tego rozporządzenia przewidziana w nim zapobiegawcza kontrola jest przeprowadzana w odniesieniu do tych koncentracji, które wywierają wpływ na strukturę konkurencji w Unii, to w żaden sposób nie wynika z niego, że zachowania przedsiębiorstw, które nie wywierają takich skutków, nie podlegają kontroli Komisji czy też właściwych ds. konkurencji organów krajowych.

31

Rozporządzenie to zaś, podobnie jak, w szczególności, rozporządzenie (WE) nr 1/2003 stanowi część składową zbioru przepisów mającego na celu wdrożenie art. 101 i 102 TFUE oraz ustanowienie systemu kontroli mającego zapewnić niezakłóconą konkurencję w obrębie Unii.

32

Jak wynika z art. 21 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, akt ten jest jedynym mającym zastosowanie w przypadku koncentracji takich jak te określone w jego art. 3, do których rozporządzenie nr 1/2003 nie ma co do zasady żadnego zastosowania.

33

To ostatnie rozporządzenie znajduje nadal zastosowanie w przypadku zachowań przedsiębiorstw, które, nie będąc koncentracjami w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004, mogą jednak skutkować prowadzeniem przez nie sprzecznej z art. 101 TFUE współpracy i które z tego względu podlegają kontroli ze strony Komisji czy też krajowych organów ochrony konkurencji.

34

Dokonana przez Komisję wykładnia art. 3 rozporządzenia nr 139/2004, zgodnie z którą zmiana stosunków w zakresie kontroli w istniejącym przedsiębiorstwie, wskutek której kontrola ta nie jest już sprawowana wyłącznie, lecz wspólnie, jest objęta pojęciem koncentracji nawet wówczas, gdy to wspólne przedsiębiorstwo nie pełni w sposób trwały wszystkich funkcji samodzielnego podmiotu gospodarczego, nie jest więc zgodna z art. 21 ust. 1 tego rozporządzenia. Przyjęcie takiej wykładni oznaczałoby rozciągnięcie przewidzianej w tym rozporządzeniu kontroli zapobiegawczej na operacje, które nie mogą wywierać wpływu na strukturę danego rynku i, co za tym idzie, ograniczenie zakresu zastosowania rozporządzenia nr 1/2003, które nie znajdowałoby już wówczas zastosowania w przypadku takich operacji, chociaż mogą one prowadzić do współpracy między przedsiębiorstwami w rozumieniu art. 101 TFUE.

35

Uwzględniając powyższe, na zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi, że art. 3 rozporządzenia nr 139/2004 należy interpretować w taki sposób, że koncentracja w następstwie zmiany rodzaju kontroli sprawowanej nad danym przedsiębiorstwem z wyłącznej na sprawowaną wspólnie ma miejsce wyłącznie pod warunkiem, iż będące efektem przeprowadzenia takiej operacji wspólne przedsiębiorstwo będzie spełniać w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

36

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw („rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw”) należy interpretować w ten sposób, że koncentracja w następstwie zmiany rodzaju kontroli sprawowanej nad danym przedsiębiorstwem z wyłącznej na sprawowaną wspólnie ma miejsce wyłącznie pod warunkiem, iż będące efektem przeprowadzenia takiej operacji wspólne przedsiębiorstwo będzie spełniać w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.