Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JEANA RICHARDA DE LA TOURA

przedstawiona w dniu 4 czerwca 2026 r.(1)

Sprawa C‑182/26 (PPU) [Hardeker](i)

przeciwko

Minister van Asiel en Migratie

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Rechtbank Den Haag zittingsplaats Haarlem (sąd pierwszej instancji w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Haarlem, Niderlandy)]

Odesłanie prejudycjalne – Pilny tryb prejudycjalny – Polityka imigracyjna – Powrót obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających w jednym z państw członkowskich – Dyrektywa 2008/115/WE – Wykonanie decyzji nakazującej powrót – Decyzja nakazująca powrót wskazująca więcej niż jedno państwo powrotu – Artykuł 5 – Zasada non-refoulement – Artykuł 15 – Umieszczenie w ośrodku detencyjnym w celu wydalenia – Kontrola spełnienia przesłanek zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego

I. Wprowadzenie

1. Z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115/WE(2) co do zasady wynika, że po stwierdzeniu nielegalnego charakteru pobytu wobec obywatela państwa trzeciego należy wydać decyzję nakazującą powrót. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w decyzji tej należy nie tylko stwierdzić lub uznać, że dany obywatel państwa trzeciego przebywa nielegalnie na terytorium danego państwa i nałożyć na niego lub ustanowić zobowiązanie do powrotu, jak wyraźnie przewiduje to art. 3 pkt 4 tej dyrektywy, ale również wskazać państwo trzecie, do którego powinien on powrócić dobrowolnie lub zostać wydalony, czyli państwo powrotu(3).

2. Z kolei art. 5 dyrektywy 2008/115 nakłada na państwa członkowskie obowiązek przestrzegania na wszystkich etapach procedury powrotu zasady non-refoulement, zagwarantowanej jako prawo podstawowe w art. 18 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej(4) w związku z art. 33 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców(5), zmienionej Protokołem dotyczącym statusu uchodźców(6), a także w art. 19 ust. 2 Karty(7).

3. Te dwa zobowiązania są ze sobą nierozerwalnie związane w tym sensie, że przestrzeganie zasady non-refoulement ocenia się w odniesieniu do państwa, do którego rozważa się nakazać powrót danej osoby(8), to znaczy w odniesieniu do państwa powrotu wskazanego w decyzji nakazującej powrót.

4. W tym kontekście powstaje pytanie, jak należy oceniać, czy zasada non-refoulement jest przestrzegana, gdy w decyzji nakazującej powrót wskazano więcej niż jedno państwo powrotu? Czy byłoby w szczególności możliwe wstrzymanie się z dokonaniem tej oceny do czasu ustalenia państwa trzeciego, do którego dana osoba zostanie faktycznie wydalona (zwanego dalej „ostatecznym państwem powrotu”)?

5. Są to zasadniczo pytania, które w niniejszej sprawie kieruje do Trybunału rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem (sąd rejonowy w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Haarlem, Niderlandy), do którego wniesiono środek odwoławczy od decyzji o zastosowaniu środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego, wobec którego wydano decyzję nakazującą powrót wskazującą trzy państwa powrotu.

II. Ramy prawne

A. Prawo Unii

6. Artykuł 3 dyrektywy 2008/115 ma następujące brzmienie:

„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje:

[…]

3) »powrót« oznacza powrót obywatela państwa trzeciego – wynikający z dobrowolnego lub przymusowego wykonania zobowiązania do powrotu – do:

– jego/jej państwa pochodzenia, lub

– kraju tranzytu, zgodnie ze wspólnotowymi lub dwustronnymi umowami o readmisji lub z innymi porozumieniami, lub

– innego państwa trzeciego, do którego dany obywatel państwa trzeciego zdecyduje się dobrowolnie powrócić i przez które zostanie przyjęty;

4. »decyzja nakazująca powrót« oznacza decyzję administracyjną lub orzeczenie sądowe, w których stwierdza się lub uznaje, że obywatel państwa trzeciego przebywa w państwie członkowskim nielegalnie, oraz nakłada się lub stwierdza zobowiązanie do powrotu;

5. »wydalenie« oznacza wykonanie zobowiązania do powrotu, czyli fizyczny przewóz osoby poza terytorium państwa członkowskiego;

[…]”.

7. Artykuł 5 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Zasada non-refoulement, dobro dziecka, życie rodzinne i stan zdrowia”, przewiduje:

„Wprowadzając w życie niniejszą dyrektywę, państwa członkowskie […] przestrzegają zasady non-refoulement.”

8. Artykuł 6 ust. 1 tejże dyrektywy, zatytułowany „Decyzja o zobowiązaniu do powrotu”, stanowi:

„Bez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2–5, państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium.”

9. Artykuł 15 tej dyrektywy, zatytułowany „Środek detencyjny”, stanowi w ust. 1–5:

1. O ile w danej sprawie nie mogą zostać zastosowane wystarczające lecz mniej represyjne środki, państwa członkowskie mogą umieścić w ośrodku detencyjnym obywatela państwa trzeciego podlegającego procedurze powrotu tylko w celu przygotowania powrotu lub przeprowadzenia procesu wydalenia, w szczególności jeżeli:

a) istnieje ryzyko ucieczki, lub

b) dany obywatel państwa trzeciego unika lub utrudnia przygotowania do powrotu lub proces wydalenia.

Jakikolwiek środek detencyjny stosowany jest przez możliwie najkrótszy okres czasu i tylko dopóki trwają przygotowania do wydalenia oraz podlega wykonaniu z należytą starannością.

2. Decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego wydawana jest przez organy administracyjne lub sądowe.

Decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego wydawana jest w formie pisemnej, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Jeżeli decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego została wydana przez organy administracyjne, państwa członkowskie:

a) zapewniają kontrolę sądową, w trybie przyspieszonym, zgodności z prawem środka detencyjnego, najszybciej jak to możliwe po jego zastosowaniu;

b) lub przyznają danemu obywatelowi państwa trzeciego prawo do wszczęcia postępowania w celu podania kontroli sądowej, w trybie przyspieszonym, zgodności z prawem środka detencyjnego, najszybciej jak to możliwe po jego zastosowaniu. W takim przypadku państwa członkowskie niezwłocznie informują danego obywatela państwa członkowskiego o możliwości wszczęcia takiego postępowania.

Jeżeli zastosowanie środka detencyjnego jest niezgodne z prawem, dany obywatel państwa trzeciego zostaje natychmiast zwolniony.

3. W każdym przypadku, środek detencyjny podlega kontroli w rozsądnych odstępach czasu na wniosek danego obywatela państwa trzeciego lub z urzędu. W przypadku przedłużonych okresów pobytu w ośrodku detencyjnym kontrole podlegają nadzorowi ze strony organu sądowego.

4. Przesłanki zastosowania środka detencyjnego ustają, a dana osoba zostaje niezwłocznie zwolniona, jeżeli okaże się, że nie ma już rozsądnych perspektyw jej wydalenia ze względów natury prawnej lub innych lub że warunki określone w ust. 1 nie są już spełniane.

5. Środek detencyjny jest utrzymany, dopóki nie spełnione zostaną warunki określone w ust. 1 i jest to konieczne do zapewnienia skutecznego wydalenia. Każde państwo członkowskie określa maksymalny okres zastosowania środka detencyjnego, który nie może przekroczyć sześciu miesięcy.”

B. Prawo niderlandzkie

10. Artykuł 59 ust. 1 lit. a) Vreemdelingenwet 2000 (ustawy o cudzoziemcach z 2000 r.)(9) z dnia 23 listopada 2000 r., w brzmieniu mającym zastosowanie w postępowaniu głównym, stanowi:

„Jeżeli wymagają tego względy porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego [Minister van Asiel en Migratie (minister do spraw azylu i migracji, Niderlandy) (zwany dalej „ministrem”)] może postanowić o zastosowaniu wobec cudzoziemca, którego pobyt jest nielegalny, środka detencyjnego w celu jego wydalenia.”

III. Okoliczności w postępowaniu głównym i pytania prejudycjalne

11. W latach 2019–2025 DL obywatel państwa trzeciego złożył wnioski o udzielenie azylu w różnych państwach członkowskich.

12. W dniu 27 stycznia 2026 r. został on przekazany do Niderlandów. Tego dnia w trakcie przesłuchania poprzedzającego zastosowanie środka detencyjnego DL wyjaśnił, że ma podwójne obywatelstwo, a jego matka jest Marokanką, zaś ojciec Algierczykiem, jednakże nie posiada dokumentów, które mogłyby to potwierdzić. Ponadto wskazał, że urodził się Tangerze (Maroko) oraz że jego matka mieszka w Maroku, a ojciec w Algierii.

13. W dniu 3 lutego 2026 r. DL cofnął wniosek o udzielenie azylu. Tego dnia w trakcie przesłuchania poprzedzającego zastosowanie nowego środka detencyjnego, po tym jak został poinformowany, że ma obowiązek opuszczenia terytorium Niderlandów i Unii Europejskiej oraz powrotu do Maroka lub do Algierii, DL oświadczył, że pochodzi z Libii, lecz nie może tego udowodnić z powodu wojny. Dodał, że nie ma żadnego związku z Marokiem ani z Algierią, że ma problemy rodzinne w Maroku oraz że jego powrót do Libii nie jest możliwy, ponieważ trwa tam wojna.

14. W tym dniu 3 lutego 2026 r. minister wydał wobec DL decyzję nakazującą powrót. W decyzji tej, po pierwsze, nie wyznaczono terminu dobrowolnego wyjazdu, a po drugie, wskazano w niej trzy państwa powrotu: Maroko, Algierię i Libię. DL nie wniósł środka odwoławczego od tej decyzji.

15. Tego samego dnia minister wydał decyzję, na mocy której wobec DL zastosowano środek detencyjny w celu przygotowania jego powrotu do jednego ze wskazanych w decyzji nakazującej powrót państw i przeprowadzenia procedury wydalenia.

16. Od tej ostatniej decyzji DL wniósł środek odwoławczy do sądu odsyłającego. Zarzucił ministrowi, że wydając decyzję nakazującą powrót oraz stosując środek detencyjny, zaniechał dokonania oceny zgodności wydalenia danej osoby z zasadą non-refoulement (zwanej dalej „oceną zgodności z zasadą non-refoulement”). Jego zdaniem decyzja nakazująca powrót jest w związku z tym niezgodna z prawem, a tym samym nie można również było zastosować zgodnie z prawem środka detencyjnego.

17. Minister odparł, że ocena zgodności z prawem decyzji nakazującej powrót nie została dokonana, ponieważ nie wniesiono od niej środka odwoławczego. Podnosi, że to właśnie z uwagi na działania skarżącego nie jest jasne, do którego z trzech wskazanych państw ma on powrócić. Zdaniem ministra zbyt daleko idące byłoby dokonywanie teoretycznej oceny zgodności z zasadą non-refoulement w odniesieniu do jednego lub więcej z tych trzech państw. Twierdzi, że dopiero gdy zostanie jasno ustalone, do którego państwa powrotu ma zostać wydalony skarżący, na przykład ze względu na to, że władze tego państwa wydadzą skarżącemu dokument laissez-passer, będzie można dokonać oceny zgodności z zasadą non-refoulement w ramach postępowania w sprawie zastosowania środka detencyjnego.

18. Sąd odsyłający zauważa, że wskazując w decyzji nakazującej powrót trzy państwa trzecie jako państwa powrotu, minister zastosował się do wyroku 202201422/1/V2 z dnia 8 maja 2024 r. Raad van State (rada stanu, Niderlandy), zgodnie z którym decyzja ta powinna wskazywać państwo powrotu, także w sytuacji, gdy dany obywatel państwa trzeciego nie wykazał w sposób wiarygodny swojego obywatelstwa i pochodzenia. Zgodnie z tym orzeczeniem w takim przypadku nie byłoby możliwe dokonanie na tym etapie oceny, czy przestrzegana jest zasada non-refoulement, a od oceny tej można odstąpić do czasu, gdy organy nie dysponują dodatkowymi informacjami na temat obywatelstwa i pochodzenia danej osoby.

19. W tym kontekście sąd odsyłający ma wątpliwości co do momentu, na który organy powinny ocenić zgodność z prawem decyzji nakazującej powrót pod kątem jej zgodności z zasadą non-refoulement w sytuacji, gdy z powodu zachowania danego obywatela państwa trzeciego państwo powrotu, do którego ma on zostać wydalony, nie zostało jasno określone. Czy chodzi o moment wydania decyzji nakazującej powrót, o moment zastosowania środka detencyjnego, czy o moment, w którym państwo powrotu, do którego powinien on zostać wydalony, zostanie jasno określone? Ponadto sąd ten pragnie ustalić, w jaki sposób ocena ta powinna zostać przeprowadzona w takiej sytuacji. Poza tym sąd ten zastanawia się nad swoją właściwością do kontroli braku takiej oceny na etapie wydawania decyzji nakazującej powrót.

20. W tych okolicznościach rechtbank Den Haag zittingsplaats Haarlem (sąd pierwszej instancji w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Haarlem) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi.

„1. Czy w sytuacji takiej jak analizowana w niniejszej sprawie, w której w decyzji nakazującej powrót wskazano trzy potencjalne państwa powrotu, a w momencie, w którym ta decyzja nakazująca powrót została wydana, nie zostało (jeszcze) wyjaśnione, do którego państwa ma powrócić cudzoziemiec, ocena zgodności z zasadą non-refoulement powinna zostać dokonana w momencie wydania decyzji nakazującej powrót? Czy sąd orzekający w przedmiocie zastosowania środka detencyjnego może ocenić zgodność z zasadą non-refoulement z urzędu, jako szczególny wymóg, który musi spełnić decyzja nakazująca powrót, również, jeżeli nie toczy się przed tym sądem postępowanie w przedmiocie środka odwoławczego od tej decyzji?

a) Jeżeli tak, to czy ocena zgodności z zasadą non-refoulement powinna odnosić się do wszystkich wskazanych w decyzji nakazującej powrót potencjalnych państw powrotu? Czy oceny zgodności z zasadą non-refoulement należy dokonywać w taki sposób, jak gdyby cudzoziemiec był obywatelem i pochodził ze wskazanych państw powrotu, czy też wystarczająca jest ocena, która opiera się na ogólnej sytuacji w odnośnych państwach, również w powiązaniu z dostępnymi informacjami na temat cudzoziemca, takimi jak jego wyznanie czy przynależność do grupy etnicznej? Czy należy w tym względzie dokonywać rozróżnienia pomiędzy oceną dokonaną w takiej sytuacji przez organ administracyjny a oceną dokonaną przez sąd, a jeśli tak, to w jaki sposób?

b) Jaką rolę odgrywa w tym kontekście okoliczność, czy dany cudzoziemiec współpracuje przy ustalaniu państwa powrotu, czy też nie?

2. Czy w sytuacji takiej jak analizowana w niniejszej sprawie, w której w decyzji nakazującej powrót wskazano trzy potencjalne państwa powrotu, a w momencie zastosowania środka detencyjnego nie zostało (jeszcze) wyjaśnione, do którego państwa ma powrócić cudzoziemiec, ocena zgodności z zasadą non-refoulement powinna zostać dokonana w momencie zastosowania środka detencyjnego, zważywszy, że celem owego środka jest przygotowanie wydalenia cudzoziemca, w tym zapewnienie jego dyspozycyjności w celu ustalenia jego obywatelstwa i pochodzenia, a tym samym ustalenia, do jakiego państwa ma on powrócić? Jeżeli tak, to czy ocena zgodności z zasadą non-refoulement powinna odnosić się do wszystkich wskazanych w decyzji nakazującej powrót potencjalnych państw powrotu?

a) Jaką rolę odgrywa w tym kontekście okoliczność, czy cudzoziemiec współpracuje przy ustalaniu państwa powrotu, czy też nie?

3. W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytania pierwsze i drugie, czy z dokonaniem oceny zgodności z zasadą non-refoulement można wstrzymać się do czasu, aż zostanie wyjaśnione, do którego państwa ma powrócić cudzoziemiec, na przykład z uwagi na to, że organy tego państwa potwierdziły jego obywatelstwo lub że cudzoziemiec samodzielne wykazał swoje obywatelstwo?”

21. Sąd odsyłający wniósł o rozpoznanie tego odesłania w pilnym trybie prejudycjalnym przewidzianym w art. 107 regulaminu postępowania przed Trybunałem.

22. Postanowieniem z dnia 23 marca 2026 r. czwarta izba uwzględniła ten wniosek.

23. Rząd niderlandzki i Komisja Europejska złożyli uwagi na piśmie oraz uczestniczyli w rozprawie, która odbyła się w dniu 7 maja 2026 r. i podczas której odpowiedzieli ustnie na pytania zadane przez Trybunał.

IV. Analiza

A. Uwagi wstępne

24. Sąd odsyłający nie wskazał w swoich pytaniach przepisów prawa Unii, o których wykładnię występuje. Niemniej jednak, mając na względzie przedmiot pytań prejudycjalnych i ich uzasadnienie, uważam, że nie może budzić wątpliwości, iż dotyczą one wykładni art. 5 i 15 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 6, art. 19 ust. 2 oraz art. 47 Karty.

25. Pytania te stanowią kontynuację problematyki, która była już przedmiotem orzecznictwa Trybunału dotyczącego zakresu kompetencji sądu, który ma dokonać kontroli zastosowania lub dalszego stosowania środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego, którego dotyczy decyzja nakazująca powrót, przy uwzględnieniu obowiązku zapewnienia w toku procedury powrotu przestrzegania zasady non-refoulement.

26. W szczególności w wyroku z dnia 4 września 2025 r., Adrar(10) Trybunał uznał, że organ sądowy, który ma dokonać kontroli zastosowania lub dalszego stosowania środka detencyjnego wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego powinien upewnić się, w razie potrzeby z urzędu, że wydaleniu tego obywatela nie stoi na przeszkodzie zasada non-refoulement. W przypadku gdyby ten organ sądowy doszedł do wniosku, że zasada non-refoulement stoi na przeszkodzie wydaleniu, byłby on zobowiązany, zgodnie z art. 15 ust. 2 akapit czwarty i art. 15 ust. 4 dyrektywy 2008/115, do natychmiastowego zwolnienia tego obywatela(11).

27. Poprzez swoje pytania sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o rozwinięcie tego orzecznictwa z uwzględnieniem specyfiki decyzji nakazującej powrót, stanowiącej podstawę zastosowania środka detencyjnego będącego przedmiotem kontroli w postępowaniu głównym. Pragnę przypomnieć, że ta decyzja nakazująca powrót wskazuje trzy państwa powrotu oraz że przy jej wydawaniu właściwy organ krajowy nie dokonał żadnej oceny zgodności z zasadą non-refoulement, ponieważ nie można było wskazać ostatecznego państwa powrotu z uwagi na niejednoznaczne oświadczenia odnośnej osoby dotyczące jej pochodzenia. W tym kontekście sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia zakresu obowiązku organów administracji i sądu, który ma dokonać kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego, polegającego na zapewnieniu przestrzegania zasady non-refoulement w sytuacji, gdy na etapie wydawania decyzji nakazującej powrót i na etapie zastosowania środka detencyjnego określenie ostatecznego państwa powrotu okazało się trudne, a wręcz niemożliwe.

28. Z uzasadnienia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że o ile sąd odsyłający ma wątpliwości co do prawidłowości praktyki organów niderlandzkich polegającej na wyraźnym zaniechaniu dokonania oceny zgodności z zasadą non-refoulement w przypadku wydania decyzji nakazującej powrót, która wskazuje tymczasowo kilka państw powrotu, o tyle nie zastanawia się on nad zgodnością z dyrektywą 2008/115 praktyki polegającej na wydaniu decyzji nakazującej powrót o takiej treści(12).

29. Otóż wydaje mi się, że tę ostatnią kwestię należy rozstrzygnąć przed analizą pytań zadanych przez sąd odsyłający, ponieważ jej rozstrzygnięcie może uczynić te pytania bezprzedmiotowymi. W istocie, gdyby – jak sąd odsyłający zakłada w pytaniu pierwszym – był on właściwy do kontroli zgodności z prawem decyzji nakazującej powrót, jego pytania dotyczące sposobu dokonania oceny zgodności z zasadą non-refoulement w przypadku wskazania w tej decyzji kilku państw powrotu pojawiałyby się wyłącznie wówczas, gdyby rzeczona decyzja o takiej treści była zgodna z dyrektywą 2008/115.

30. W tym kontekście, jak wielokrotnie orzekł Trybunał, z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115 wynika, że po stwierdzeniu nielegalnego charakteru pobytu wobec jakiegokolwiek obywatela państwa trzeciego należy, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ust. 2–5 tego artykułu i przy ścisłym przestrzeganiu wymogów określonych w art. 5 tej dyrektywy, wydać decyzję nakazującą powrót, w której trzeba wskazać, spośród państw trzecich wskazanych w art. 3 pkt 3 rzeczonej dyrektywy, to państwo, do którego powinien on zostać wydalony(13). Ponadto bezsporne jest, że w przypadku gdy właściwy organ krajowy zmienia państwo powrotu wskazane we wcześniejszej decyzji nakazującej powrót, wprowadza on na tyle istotną zmianę tej decyzji nakazującej powrót, że należy uznać, iż wydał on nową decyzję nakazującą powrót w rozumieniu art. 3 pkt 4 dyrektywy 2008/115(14).

31. Orzecznictwo to jest jasne i jednoznaczne: decyzja nakazująca powrót musi bezwzględnie wskazywać państwo powrotu. W obecnym stanie prawa Unii, w wykładni nadanej mu przez Trybunał, nie przewidziano zatem, by właściwy organ mógł ograniczyć się w swojej decyzji do stwierdzenia obowiązku powrotu lub nakazać wydalenie bez określenia państwa, do którego wydalenie to zostanie wykonane(15). Dyrektywa 2008/115 nie przewiduje również możliwości odstąpienia od obowiązku wskazania państwa powrotu ze względu na brak współpracy obywatela państwa trzeciego(16).

32. O ile zatem w świetle aktualnego orzecznictwa nie może budzić wątpliwości, że decyzja nakazująca powrót powinna wskazywać państwo powrotu, o tyle nie wynika z niego, by bezwzględnie zakazane było wskazanie w niej dwóch lub większej liczby takich państw. Użycie przez Trybunał pojęcia „to państwo”(17) sugerujące, że może chodzić wyłącznie o jedno państwo trzecie, nie może moim zdaniem mieć decydującego znaczenia, ponieważ Trybunał, kształtując swoje orzecznictwo, nie rozważał ewentualnej wielości państw powrotu.

33. W związku z tym należy zadać sobie pytanie, czy wskazanie w decyzji nakazującej powrót więcej niż jednego państwa powrotu jest zgodne z dyrektywą 2008/115.

34. Moim zdaniem dyrektywa ta nie stoi temu na przeszkodzie.

35. W pierwszej kolejności, o ile przepisy dyrektywy 2008/115 nie przyznają organom krajowym swobody uznania w zakresie wskazania w decyzji nakazującej powrót państwa powrotu, o tyle nie zmienia to faktu, że wynika z nich, iż kilka państw może równolegle spełniać przesłanki uznania ich za takie państwo.

36. Zważywszy na definicję pojęcia „powrót”, zawartą w art. 3 ust. 3 tej dyrektywy, jako państwo powrotu można wskazać albo państwo pochodzenia zainteresowanego, albo kraj tranzytu, zgodnie z unijnymi lub dwustronnymi umowami o readmisji lub z innymi porozumieniami, albo inne państwo trzecie, do którego dany obywatel państwa trzeciego zdecyduje się dobrowolnie powrócić i przez które zostanie przyjęty(18). Ponadto całkiem możliwe jest, że więcej niż jedno państwo trzecie należy do jednej z tych trzech kategorii, w szczególności ze względu na fakt, że zainteresowany posiada kilka obywatelstw lub przejeżdżał tranzytem przez kilka państw trzecich, z którymi zawarto umowy lub inne porozumienia o readmisji.

37. I tak, skoro art. 3 pkt 3 dyrektywy 2008/115 nie ustanawia żadnej hierarchii między trzema kategoriami państw powrotu, do których się odnosi, nie można wykluczyć, że kilka państw trzecich spełnia jednocześnie przesłanki konieczne do wskazania ich jako państwa powrotu.

38. W drugiej kolejności, decyzja nakazująca powrót wskazująca więcej niż jedno państwo powrotu sama w sobie nie ma wpływu na poziom ochrony praw podstawowych danej osoby. Z jednej strony osoba ta może zawsze wnieść skargę na tę decyzję i zakwestionować w jej ramach wskazanie jednego lub kilku państw powrotu, podnosząc naruszenie zarówno art. 3 pkt 3 dyrektywy 2008/115, jak i art. 5 tej dyrektywy. Z drugiej strony taka decyzja nie stoi na przeszkodzie dokonaniu oceny zgodności z zasadą non-refoulement. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie temu, by w odniesieniu do wszystkich państw wskazanych w rzeczonej decyzji skontrolowano, czy jej wykonanie narazi daną osobę na rzeczywiste ryzyko doznania traktowania zakazanego przez art. 19 ust. 2 karty w związku z art. 4 Karty(19).

39. W trzeciej kolejności, co prawda wskazanie w decyzji nakazującej powrót więcej niż jednego państwa powrotu wydaje się sprzeczne z samą koncepcją decyzji nakazującej powrót, mającej stanowić podstawę prawną wydalenia, które w art. 3 pkt 5 dyrektywy 2008/115 zdefiniowano jako fizyczny przewóz danej osoby poza terytorium państwa członkowskiego. Jako taka decyzja ta wydaje się wymagać wskazania wyłącznie jednego państwa powrotu, to znaczy państwa trzeciego, do którego osoba ta zostanie faktycznie przewieziona.

40. Z przepisów dyrektywy 2008/115 nie wynika jednak, aby nakładała ona obowiązek wskazania w decyzji nakazującej powrót tylko jednego państwa powrotu. Z jednej strony, jak właśnie przypomniałem, wydalenie w rozumieniu tej dyrektywy określa miejsce, do którego dana osoba zostanie wydalona, jedynie w sposób negatywny: chodzi o przewóz „poza terytorium państwa członkowskiego”. Z drugiej strony, zgodnie z art. 8 ust. 3 rzeczonej dyrektywy, państwa członkowskie mogą przewidzieć wydanie decyzji lub aktu, odrębnych od decyzji nakazującej powrót, mających charakter administracyjny lub sądowy i nakazujących wydalenie. Jeżeli zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie jest możliwe wskazanie w tej decyzji lub w tym akcie państwa powrotu, które nie zostało wskazane w decyzji nakazującej powrót(20), nie można moim zdaniem wykluczyć wskazania w rzeczonej decyzji lub w rzeczonym akcie tego spośród państw wskazanych w decyzji nakazującej powrót, do którego dana osoba zostanie faktycznie wydalona. Nie można również wykluczyć, że zostanie wydana nowa decyzja nakazująca powrót, wskazująca tylko jedno ostateczne państwo powrotu(21).

41. W czwartej kolejności, takie wskazanie w decyzji nakazującej powrót więcej niż jednego państwa powrotu wydaje się móc pozytywnie przyczynić do skuteczności procedury powrotu i skrócenia czasu jej trwania. W przypadku bowiem gdyby okazało się niemożliwe wykonanie decyzji nakazującej powrót do jednego z państw powrotu wskazanych w tej decyzji, nie wykluczałoby to jej wykonania poprzez wydalenie danej osoby, ewentualnie na podstawie odrębnej decyzji o wydaleniu, jeżeli jej wydanie przewiduje prawo krajowe, do innego państwa powrotu wskazanego już w decyzji nakazującej powrót, bez konieczności wydania nowej decyzji nakazującej powrót wskazującej nowe państwo powrotu(22).

42. W sytuacji gdy, tak jak w sprawie w postępowaniu głównym, istnieją wiarygodne powody, by uznać, że kilka państw trzecich spełnia przesłanki wskazania ich jako państwa powrotu, wymienienie wszystkich tych państw w decyzji nakazującej powrót pozwala rozpocząć działania konieczne do przygotowania powrotu do każdego ze wskazanych państw trzecich. Faktyczne wydalenie do państwa trzeciego, w przypadku którego okaże się ono obiektywnie możliwe, będzie mogło zostać wykonane bez jakiejkolwiek zmiany decyzji nakazującej powrót. Gdyby w tej ostatniej sytuacji nie było możliwe wskazanie więcej niż jednego państwa powrotu, konieczne byłoby podjęcie wszystkich niezbędnych działań z uwzględnieniem wyłącznie państwa wskazanego w decyzji nakazującej powrót. W przypadku niemożności dokonania faktycznego wydalenia należałoby wówczas wydać nową decyzję nakazującą powrót, wskazującą inne państwo powrotu, i ponownie podjąć te same działania. Ten sposób postępowania znacznie wydłużyłby czas trwania procedury i mógłby prowadzić, w przypadku zastosowania wobec danego obywatela państwa trzeciego środka detencyjnego, do przekroczenia maksymalnych okresów zastosowania środka detencyjnego przewidzianych w dyrektywie 2008/115(23).

43. W piątej kolejności, można oczywiście twierdzić, że gdyby Trybunał dopuścił praktykę wskazywania w decyzji nakazującej powrót więcej niż jednego państwa powrotu, otworzyłoby to puszkę Pandory, ponieważ pozwoliłoby organom krajowym rozwiązać problem ustalenia okoliczności faktycznych koniecznych do wskazania państwa powrotu poprzez wymienienie w decyzji nakazującej powrót nieograniczonej liczby potencjalnych państw powrotu i ukryć w ten sposób brak spełnienia wymogów mających zastosowanie do treści decyzji nakazującej powrót. Zatwierdzenie takiej praktyki mogłoby umożliwić obejście ciążącego na organach obowiązku wskazania państwa powrotu w decyzji nakazującej powrót.

44. W tym względzie pragnę podkreślić, że należy odróżnić dwie problematyki: z jednej strony obiektywną możliwość wskazania przez organy krajowe w decyzji nakazującej powrót więcej niż jednego państwa powrotu, a z drugiej strony zasadność decyzji w zakresie wskazania każdego z wymienionych państw powrotu. Decyzja o wskazaniu każdego z tych państw powinna bowiem opierać się na ustaleniach faktycznych opartych na oświadczeniach danej osoby i innych dostępnych dowodach, przy czym ustalenia te mogą zostać poddane kontroli sądowej.

45. Wynika z tego, moim zdaniem, że wskazanie w decyzji nakazującej powrót więcej niż jednego państwa jako państwa powrotu nie jest samo w sobie sprzeczne z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115 w związku z jej art. 3 ust. 3(24).

46. Jednak aby decyzja nakazująca powrót o takiej treści była zgodna z dyrektywą 2008/115, musi zostać spełniony jeden warunek. Jak już wskazałem(25), muszą istnieć okoliczności faktyczne uzasadniające wskazanie w decyzji nakazującej powrót danego państwa jako państwa powrotu. Konieczne jest przede wszystkim wykazanie powodów, dla których każde państwo powrotu wymienione w decyzji nakazującej powrót spełnia przesłanki przewidziane w art. 3 pkt 3 dyrektywy 2008/115. Każde wskazanie państwa powrotu podlega kontroli sądowej.

B. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

47. Pierwsze pytanie prejudycjalne składa się z pytania głównego i dwóch pytań szczegółowych [pytanie pierwsze lit. a) i b)]. Sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy w przypadku trudności z określeniem jednego państwa powrotu na etapie wydawania decyzji nakazującej powrót, co prowadzi do wskazania trzech państw powrotu, ocena zgodności z zasadą non-refoulement powinna mimo wszystko zostać dokonana przez organ wydający tę decyzję (pytanie pierwsze, część pierwsza), w jaki sposób ocena ta powinna zostać przeprowadzona [pytanie pierwsze lit. a)] oraz czy jest to również konieczne w sytuacji, gdy trudności te wynikają z braku współpracy danej osoby [pytanie pierwsze lit. b)].

48. Równocześnie sąd ten ma jednak wątpliwości co do swojej kompetencji do kontroli tego etapu postępowania, ponieważ rozpoznaje środek odwoławczy wniesiony nie od decyzji nakazującej powrót, lecz od środka detencyjnego zastosowanego w następstwie wydania tej decyzji (pytanie pierwsze, część druga).

49. Ta druga część pytania pierwszego powinna moim zdaniem zostać zbadana w pierwszej kolejności, ponieważ w razie udzielenia na nią odpowiedzi przeczącej odpowiedzi na pierwszą część tego pytania, a także na pytanie pierwsze lit. a) i b), nie będą potrzebne sądowi odsyłającemu do wydania rozstrzygnięcia w postępowaniu głównym. Te pytania szczegółowe zostały zresztą zadane na wypadek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na drugą część pytania pierwszego.

50. Jeśli chodzi o tę drugą część pytania pierwszego, sąd odsyłający wskazuje, że chociaż nie wniesiono środka odwoławczego od decyzji nakazującej powrót, to sąd ten jest zobowiązany do zbadania z urzędu, czy decyzja nakazująca powrót może stanowić podstawę zastosowania środka detencyjnego. Badanie to sprowadza się w przypadku tego sądu w szczególności do sprawdzenia, czy decyzja nakazująca powrót jest zgodna ze szczególnymi wymogami właściwymi dla takiej decyzji. Sąd ten wywodzi z orzecznictwa Trybunału(26), że do tych szczególnych wymogów należy ocena zgodności z zasadą non-refoulement. Wychodząc z tego założenia, sąd odsyłający zastanawia się, czy w ramach środka odwoławczego od środka detencyjnego zastosowanego w celu wydalenia powinien również zbadać, czy w decyzji nakazującej powrót, stanowiącej podstawę tego środka, dokonano (właściwej) oceny zgodności z zasadą non-refoulement, nawet jeżeli decyzja ta nie została poddana kontroli sądowej.

51. Gdy używa pojęcia „szczególnych wymogów”(27), sąd odsyłający odnosi się do pkt 114 wyroku FMS, w którym Trybunał wskazuje, że decyzja nakazująca powrót składa się z dwóch elementów konstytutywnych. Sąd ten nie używa pojęcia „elementów konstytutywnych” ani nie wyjaśnia, jak w odniesieniu do nich należy rozumieć pojęcie „szczególnych wymogów”. To, czy sąd ten uznaje oba pojęcia za synonimy, nie jest rozstrzygające, ponieważ z uzasadnienia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że zastanawia się on, czy brak oceny zgodności z zasadą non-refoulement może oznaczać brak decyzji mogącej stanowić podstawę środka detencyjnego.

52. W ten sposób poprzez drugą część pytania pierwszego sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy sąd, który ma dokonać kontroli zastosowania środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego w celu jego wydalenia w wykonaniu decyzji nakazującej powrót, w której wskazano więcej niż jedno państwo powrotu, jest również właściwy do zbadania z urzędu, czy na etapie wydania tej ostatniej decyzji dokonano oceny jej zgodności z zasadą non-refoulement, oraz czy w braku takiej oceny jest właściwy do wyciągnięcia z tego konsekwencji poprzez uznanie, że nie został spełniony szczególny wymóg takiej decyzji, wobec czego decyzji nakazującej powrót nie należy uznawać za podstawę prawną zastosowania środka detencyjnego.

53. Moim zdaniem, biorąc pod uwagę wyjaśnienia przedstawione przez sąd odsyłający, założenia, na których opiera się jego pytanie pierwsze, są prawidłowe w kontekście niderlandzkiego systemu sądownictwa. Nie może budzić wątpliwości, że w systemie tym sąd właściwy do kontroli zastosowania środka detencyjnego powinien sprawdzić, czy istnieje podstawa prawna zastosowania kontrolowanego środka, przy czym podstawę tę stanowi w tym przypadku decyzja nakazująca powrót(28). Ta ostatnia decyzja musi spełniać określone wymogi. W szczególności, poza warunkami formalnymi przewidzianymi dla decyzji administracyjnej w prawie krajowym, musi ona zostać wydana przez właściwy organ krajowy, wskazywać daną osobę, stwierdzać lub uznawać, że przebywa ona nielegalnie, nakładać na nią lub stwierdzać zobowiązanie do powrotu(29) oraz, z uwzględnieniem przytoczonego powyżej orzecznictwa(30), wskazywać państwo powrotu. Jeżeli decyzja nakazująca powrót nie spełnia tych warunków stanowiących elementy konstytutywne tego aktu, nie może ona zostać uznana za podstawę prawną zastosowania środka detencyjnego. W związku z tym sąd rozpoznający środek odwoławczy od decyzji o zastosowaniu środka detencyjnego wydanej na podstawie art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115, który stwierdził, że decyzja nakazująca powrót nie wskazuje państwa powrotu, powinien stwierdzić, że decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego jest niezgodna z prawem, i z tego względu zwolnić daną osobę.

54. Jednakże o ile z utrwalonego orzecznictwa Trybunału(31) wynika, że kompetencje sądu właściwego do kontroli zgodności z prawem zastosowania lub utrzymania środka detencyjnego pod kątem oceny zgodności z zasadą non-refoulement należy określać szeroko, o tyle z orzecznictwa tego wynika również, że zadanie sądu ogranicza się do rozstrzygnięcia w przedmiocie utrzymania środka detencyjnego lub zwolnienia danej osoby(32). W szczególności z rzeczonego orzecznictwa nie wynika, że sąd właściwy do kontroli zgodności z prawem zastosowania lub utrzymania środka detencyjnego jest właściwy do oceny zgodności z prawem decyzji nakazującej powrót i ewentualnie do jej uchylenia.

55. Prawdą jest, że z orzecznictwa Trybunału wynika, że dyrektywa 2008/115 harmonizuje normy i procedury dotyczące wydawania decyzji nakazujących powrót wobec obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie na terytorium państwa członkowskiego oraz wykonywania tych decyzji, przy czym od harmonizacji tej państwa członkowskie mogą odstąpić wyłącznie poprzez przyjęcie korzystniejszych przepisów na warunkach określonych w art. 4 ust. 3 tej dyrektywy(33). Nie jest zatem teoretycznie wykluczone, że przepisy państwa członkowskiego przewidują szerszy zakres kompetencji sądu, który ma dokonać kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego na podstawie art. 15 rzeczonej dyrektywy niż zakres wynikający z przepisów tej dyrektywy(34).

56. Dyrektywa 2008/115 wprowadza jednak wyraźne rozróżnienie między decyzją nakazującą powrót a decyzją o zastosowaniu środka detencyjnego. Po pierwsze, wydanie pierwszej z nich i jej kontrola sądowa są uregulowane w rozdziale III tej dyrektywy, w szczególności w art. 12 i 13, podczas gdy wydanie drugiej z nich i jej kontrola są uregulowane w rozdziale IV rzeczonej dyrektywy, zwłaszcza w art. 15. Po drugie, warunki wydania każdej z tych decyzji są różne, tak jak różny jest ich przedmiot. Po trzecie, zgodność z prawem zastosowania środka detencyjnego w celu wykonania decyzji nakazującej powrót jest kontrolowana pod kątem sytuacji prawnej danej osoby określonej w tej ostatniej decyzji.

57. Wynika z tego, że dyrektywa 2008/115 nie przewiduje, by sąd rozpoznający środek odwoławczy od zastosowania środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego, którego dotyczy decyzja nakazująca powrót, przeprowadzał taką samą kontrolę jak sąd, który ma dokonać kontroli tej decyzji nakazującej powrót. Byłoby to sprzeczne z systemem środków odwoławczych ustanowionym w tej dyrektywie.

58. Natomiast o ile prawdą jest, jak wskazuje sąd odsyłający, że zgodnie z prawem niderlandzkim do sądu rozpoznającego środek odwoławczy od zastosowania środka detencyjnego należy zbadanie, czy istnieje podstawa prawna zastosowania tego środka, którą w tym przypadku jest decyzja nakazująca powrót, o tyle kontrola ta nie może wykraczać poza sprawdzenie, czy kontrolowana decyzja zawiera wszystkie elementy konstytutywne przewidziane dla tego aktu. Moim zdaniem o ile elementy takie jak tożsamość danej osoby i państwo powrotu rzeczywiście można zakwalifikować jako „elementy konstytutywne” decyzji nakazującej powrót, których brak powinien oznaczać, że decyzji tej nie można uznać za podstawę prawną zastosowania środka detencyjnego, o tyle ocena jej zgodności z zasadą non-refoulement nie stanowi takiego elementu. Nie chodzi bowiem o element konstytutywny decyzji nakazującej powrót, lecz o jedną z okoliczności leżących u podstaw jej wydania, mającą znaczenie w szczególności w ramach wskazania państwa powrotu. Kontrola uwzględnienia tej okoliczności byłaby w rzeczywistości równoznaczna z kontrolą zgodności z prawem decyzji nakazującej powrót. Nie należy to do zadań sądu, który ma dokonać kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego pod kątem sytuacji prawnej danego obywatela państwa trzeciego, określonej w decyzji nakazującej powrót.

59. Pragnę zauważyć, że w sprawie zakończonej wyrokiem Adrar na etapie wydawania decyzji nakazującej powrót nie dokonano oceny, czy zasada non-refoulement stoi na przeszkodzie wydaleniu danej osoby(35). Gdyby ocena ta miała charakter szczególnego wymogu, którego niespełnienie skutkuje niezgodnością z prawem decyzji nakazującej powrót, Trybunał prawdopodobnie stwierdziłby to w swoim wyroku. Ponadto w świetle tego wyroku należy uznać, że sąd, który ma dokonać kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego powinien dokonać własnej oceny zgodności z zasadą non-refoulement, a jego kompetencje nie ograniczają się do kontroli oceny przeprowadzonej przez organy administracji. Potwierdza to wniosek, zgodnie z którym brak takiej oceny na etapie wydawania decyzji nakazującej powrót nie może mieć rozstrzygającego znaczenia, jeżeli decyzja nakazująca powrót spełnia wymogi konieczne do tego, by mogła stanowić podstawę prawną zastosowania środka detencyjnego.

60. W związku z powyższym proponuję, aby Trybunał udzielił na drugą część pierwszego pytania odpowiedzi, że art. 5 i 15 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 6, art. 19 ust. 2 oraz art. 47 Karty należy interpretować w ten sposób, iż organ sądowy, który ma dokonać kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego w celu jego wydalenia w wykonaniu ostatecznej decyzji nakazującej powrót, w której wskazano więcej niż jedno państwo powrotu, nie jest właściwy do zbadania z urzędu, czy na etapie wydania decyzji nakazującej powrót dokonano oceny, czy zasada non-refoulement stoi na przeszkodzie wydaleniu tego obywatela, ani do wyciągnięcia, w braku takiej oceny, konsekwencji polegających na uznaniu, że nie został spełniony szczególny wymóg takiej decyzji, wobec czego decyzja nakazująca powrót nie może zostać uznana za podstawę prawną do zastosowania środka detencyjnego.

61. Ze względu na tę odpowiedź na drugą część pytania pierwszego nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi ani na pierwszą część tego pytania, ani na pytania szczegółowe lit. a) i b).

C. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

62. Drugie pytanie prejudycjalne składa się z pytania głównego, podzielonego na dwie części, oraz z pytania szczegółowego [drugie pytanie, lit. a)]. Sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy w przypadku wskazania w decyzji nakazującej powrót trzech państw powrotu i braku (tymczasowego) rozstrzygnięcia co do ostatecznego państwa powrotu należy dokonać oceny zgodności z zasadą non-refoulement w momencie zastosowania środka detencyjnego (pytanie drugie, część pierwsza), czy badanie powinno dotyczyć wszystkich wskazanych państw (pytanie drugie, część druga) oraz czy brak współpracy ze strony danego obywatela państwa trzeciego ma wpływ na zakres tego obowiązku [pytanie drugie lit. a)].

63. Sąd odsyłający wskazuje, że nie jest możliwe dokonanie oceny zgodności z zasadą non-refoulement, gdy istnieją trzy potencjalne państwa powrotu, a kwestia, do którego państwa skarżący może zostać odesłany, nie jest jasna. Możliwe byłoby jedynie dokonanie mniej pełnej oceny. Sąd ten uważa, że istotne może być ustalenie, czy dany obywatel państwa trzeciego sam powoduje niejasność, deklarując kilka obywatelstw lub regionów pochodzenia, co utrudnia lub uniemożliwia zbadanie ryzyka naruszenia zasady non-refoulement.

64. Z brzmienia pytania drugiego wynika, że sąd odsyłający dostrzega dwa problemy utrudniające wykonanie obowiązku ciążącego na organie administracji: z jednej strony brak wystarczających danych dotyczących obywatela państwa trzeciego, którego dotyczy decyzja nakazująca powrót, a z drugiej strony okoliczność, że decyzja nakazująca powrót wskazuje więcej niż jedno państwo powrotu. Te dwa problemy są ze sobą nierozerwalnie związane, przy czym drugi jest skutkiem pierwszego. Wydaje mi się zatem właściwe zbadanie ich oddzielnie, ponieważ taki związek może nie być oczywisty w innych sprawach(36). Analizę poprzedzę uwagą wstępną.

1. Uwagi wstępne

65. Chociaż sąd odsyłający wyraźnie zastanawia się nad obowiązkiem ciążącym na organie nakazującym zastosowanie środka detencyjnego(37), uważam, że w celu udzielenia temu sądowi użytecznej odpowiedzi konieczne jest rozszerzenie zakresu pytania i zbadanie również obowiązku dokonania oceny zgodności z zasadą non-refoulement ciążącego na sądzie odsyłającym.

66. Jak wynika bowiem z utrwalonego orzecznictwa, sąd, który ma dokonać kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego nie powinien ograniczać się do kontroli oceny dokonanej przez organ administracji. Trybunał wyjaśnił już w tym względzie, że w ramach tej kontroli właściwy organ sądowy powinien być w stanie rozstrzygnąć w przedmiocie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych w celu zbadania zgodności z prawem zastosowania owego środka detencyjnego. W tym celu powinien on móc wziąć pod uwagę elementy stanu faktycznego i dowody przedstawione przez organ administracji, który zarządził pierwotny środek detencyjny. Powinien on również móc wziąć pod uwagę okoliczności faktyczne, dowody i uwagi, które ewentualnie zostaną mu przedstawione przez daną osobę. Ponadto musi on być w stanie ustalić każdy inny element istotny dla wydania przezeń orzeczenia, na wypadek gdyby uznał to za konieczne. Uprawnienia przysługujące mu w ramach kontroli nie mogą w żadnym razie ograniczać się wyłącznie do elementów przedstawionych przez organ administracji(38).

67. Ponadto zdaniem Trybunału właściwy organ sądowy powinien uwzględnić wszystkie okoliczności, w szczególności faktyczne, o których został poinformowany, uzupełnione lub wyjaśnione w ramach środków procesowych, których przyjęcie uzna za konieczne na podstawie swojego prawa krajowego, oraz na podstawie tych okoliczności stwierdzić, w stosownym przypadku, naruszenie przesłanki zgodności z prawem wynikającej z prawa Unii, nawet gdyby naruszenie to nie zostało podniesione przez daną osobę. Obowiązek ten pozostaje bez uszczerbku dla obowiązku organu sądowego, który musi zatem uwzględnić z urzędu taką przesłankę zgodności z prawem, polegającego na wezwaniu każdej ze stron do wypowiedzenia się w przedmiocie tej przesłanki, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności(39).

68. W tym kontekście Trybunał orzekł w wyroku Adrar, że organ sądowy właściwy do kontrolowania zastosowania lub utrzymania środka detencyjnego wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego powinien upewnić się, w razie potrzeby z urzędu, że zasada non-refoulement nie stoi na przeszkodzie wydaleniu tego obywatela, a jeżeli zasada ta stoi na przeszkodzie wydaleniu, natychmiast zwolnić rzeczonego obywatela(40).

69. Zatem niezależnie od tego, jakie okoliczności uwzględnił organ administracji stosujący środek detencyjny poddany kontroli sądu, do sądu tego należy dokonanie, w ramach kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego, własnej oceny zgodności z zasadą non-refoulement na podstawie wszystkich okoliczności, którymi dysponuje, niezależnie od tego, czy były one dostępne organowi administracji, który zastosował środek detencyjny. Wynika z tego, że ocena ta nie powinna ograniczać się do sprawdzenia, czy organ administracji dopełnił obowiązku dokonania oceny zgodności z zasadą non-refoulement, lecz powinna stanowić ocenę odrębną i autonomiczną względem oceny dokonanej, w stosownym przypadku, przez ten organ.

70. Natomiast jeśli chodzi o charakter tej czynności, zarówno organ administracji, jak i organ sądowy powinny przeprowadzić tę samą analizę, polegającą zasadniczo na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, czy przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności dotyczących, z jednej strony, danej osoby, a z drugiej strony, państwa powrotu, osoba ta byłaby narażona, w razie wykonania decyzji nakazującej powrót, na rzeczywiste ryzyko traktowania sprzecznego z art. 19 ust. 2 Karty.

71. Odpowiedź, jakiej należy udzielić na pytanie, z którym zwrócił się sąd odsyłający, odnosi się zatem, jeśli chodzi o ocenę, której należy dokonać, zarówno do organu stosującego środek detencyjny, jak i do organu sądowego, który ma dokonać kontroli tej ostatniej decyzji.

2. W przedmiocie braku danych dotyczących obywatela państwa trzeciego, którego dotyczy decyzja nakazująca powrót

72. Rozpatrywany problem jest istotnym problemem wpływającym ogólnie na skuteczność procedur powrotu. Problem ten nie musi przejawiać się koniecznie w oświadczeniach obywatela państwa trzeciego wskazujących, jak w niniejszej sprawie, na kilka państw pochodzenia. Łatwo sobie wyobrazić, że dana osoba odmawia wskazania swojego państwa pochodzenia lub podaje, często w ramach procedur ochrony międzynarodowej, jako państwo pochodzenia tylko jedno państwo trzecie, które w rzeczywistości nie jest jej państwem pochodzenia. Jak wynika z uwag rządu niderlandzkiego i Komisji, a także z wniosku dotyczącego rozporządzenia uchylającego dyrektywę 2008/115, problem ten zdecydowanie nie ma charakteru wyjątkowego(41). Ustalenie tożsamości i pochodzenia danej osoby jest zaś niezbędne, aby jako państwo powrotu można było wskazać państwo pochodzenia tej osoby zgodnie z art. 3 pkt 3 tiret pierwsze dyrektywy 2008/115.

73. Chodzi zatem o klasyczny problem stosowania prawa, czy to w drodze aktu administracyjnego, czy to orzeczenia sądowego, mianowicie o ustalenie okoliczności faktycznych istotnych z punktu widzenia stosowanej normy. Co się tyczy ustalenia państwa powrotu w decyzji nakazującej powrót, do właściwego organu należy dokonanie koniecznych ustaleń z uwzględnieniem oświadczeń danej osoby. Przede wszystkim nie można wykluczyć, że okoliczności faktyczne ustalone na etapie wydawania decyzji nakazującej powrót zostaną negatywnie zweryfikowane w toku procedury powrotu. Jest to ryzyko nieodłącznie związane z tą procedurą.

74. A jednak w świetle orzecznictwa Trybunału(42) organ wydający decyzję nakazującą powrót jest zobowiązany do dokonania oceny zgodności z zasadą non-refoulement, a wynik tej oceny wpływa na treść tej decyzji. Artykuł 5 dyrektywy 2008/115 stoi bowiem na przeszkodzie temu, by wobec obywatela państwa trzeciego wydano decyzję nakazującą powrót, która wskazuje jako państwo powrotu państwo, w którym istnieją poważne i sprawdzone podstawy, aby uznać, że w przypadku wykonania tej decyzji obywatel ten byłby narażony na rzeczywiste ryzyko traktowania sprzecznego z art. 18 lub art. 19 ust. 2 Karty(43).

75. W tych okolicznościach należy od razu odrzucić pogląd, zgodnie z którym ocena zgodności z zasadą non-refoulement mogłaby w ogóle nie zostać dokonana ze względu na problemy z ustaleniem istotnych okoliczności faktycznych wynikające z braku wystarczających danych dotyczących obywatela państwa trzeciego, którego dotyczy decyzja nakazująca powrót. Dyrektywa 2008/115 nie przewiduje bowiem żadnego odstępstwa od tego obowiązku w przypadku braku współpracy ze strony danego obywatela państwa trzeciego(44).

76. W konsekwencji ocena ta powinna zostać dokonana również na etapie zastosowania środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego oraz na etapie kontroli zgodności z prawem zastosowania tego środka. Ze względu, z jednej strony, na bezwzględny charakter rozpatrywanego obowiązku, a z drugiej strony, na obiektywne i praktyczne trudności w ustaleniu istotnych okoliczności faktycznych dotyczących osoby, której dotyczy procedura powrotu, wydaje mi się, że należy stwierdzić, iż ocena zgodności z zasadą non-refoulement powinna zostać dokonana z uwzględnieniem wszystkich wiarygodnych informacji dostępnych na etapie oceny, dotyczących danej osoby i sytuacji w państwie powrotu.

77. Jeżeli właściwe organy dysponują wiarygodnymi informacjami na temat danego obywatela państwa trzeciego oraz sytuacji w państwie powrotu, z których wynika, że zasada non-refoulement stoi na przeszkodzie wydaleniu tego obywatela, są one zobowiązane stwierdzić, że zasada ta stoi na przeszkodzie zastosowaniu wobec niego środka detencyjnego. W braku takich informacji ocena ta będzie z konieczności miała charakter ogólny.

78. W tym względzie pragnę przypomnieć, że z orzecznictwa Trybunału wynika, że art. 5 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 4 i art. 19 ust. 2 Karty zobowiązuje organ krajowy do przeprowadzenia, przed wykonaniem decyzji nakazującej powrót, zaktualizowanej oceny ryzyka narażenia obywatela państwa trzeciego na traktowanie zakazane w sposób bezwzględny przez te dwa przepisy Karty(45). Ponadto art. 15 ust. 3 dyrektywy 2008/115, w przypadku utrzymania środka detencyjnego, nakłada obowiązek okresowej kontroli „w rozsądnych odstępach czasu” w celu sprawdzenia, czy spełnione są przesłanki zgodności z prawem środka detencyjnego. Jeżeli dostępne dane pozwalają właściwemu organowi dokonać jedynie bardzo ogólnej oceny zgodności z zasadą non-refoulement, ocena ta będzie mogła zostać zaktualizowana w przypadku zmiany okoliczności.

3. W przedmiocie sposobu dokonywania oceny zgodności z zasadą non-refoulement w przypadku gdy w decyzji nakazującej powrót wskazano więcej niż jedno państwo powrotu.

79. Biorąc pod uwagę powyższe, zauważam, że szczególny charakter niniejszej sprawy w porównaniu z innymi sprawami, w których pojawia się problem ustalania istotnych okoliczności faktycznych, polega na tym, że z rozpatrywanej decyzji nakazującej powrót wynika, iż wydalenie mogłoby zostać wykonane do trzech państw trzecich, podczas gdy siłą rzeczy zostanie ono wykonane tylko do jednego z nich.

80. Moim zdaniem nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby ocena zgodności z zasadą non-refoulement została dokonana oddzielnie w odniesieniu do każdego ze wskazanych państw trzecich, z uwzględnieniem wszystkich informacji, które uzasadniały wskazanie każdego z państw powrotu, uzupełnionych wszelkimi dostępnymi informacjami dotyczącymi danego obywatela państwa trzeciego oraz sytuacji we wskazanym państwie powrotu.

81. Szczególna kwestia w tej sytuacji dotyczy konsekwencji wynikających ze stwierdzenia, że zasada non-refoulement stoi na przeszkodzie wydaleniu do jednego ze wskazanych państw trzecich.

82. Możliwe są trzy scenariusze: 1) stwierdza się brak naruszenia zasady non-refoulement bez względu na ostateczne państwo powrotu zainteresowanego; 2) stwierdza się naruszenie tej zasady w przypadku wydalenia do któregokolwiek z państw wskazanych w decyzji nakazującej powrót; 3) stwierdza się naruszenie tej zasady w przypadku wydalenia do niektórych państw wskazanych w decyzji nakazującej powrót, ale nie do wszystkich.

83. Dwa pierwsze scenariusze nie stwarzają trudności. Odnoszą się one do sytuacji, w których decyzja nakazująca powrót wskazuje wyłącznie jedno państwo powrotu. Konsekwencje, jakie należałoby wówczas wyciągnąć, powinny być analogiczne, a nawet tożsame z konsekwencjami braku naruszenia zasady non-refoulement oraz stwierdzenia naruszenia tej zasady w przypadku wykonania decyzji nakazującej powrót wskazującej tylko jedno państwo powrotu.

84. Jedynie trzeci scenariusz wydaje się problematyczny. Teoretycznie możliwe są dwa rozwiązania.

85. Po pierwsze, można by argumentować, że możliwość wydalenia zainteresowanego do jednego z państw wskazanych w decyzji nakazującej powrót bez naruszania zasady non-refoulement oznacza, iż zastosowanie środka detencyjnego nie pociąga za sobą naruszenia tej zasady. Po drugie, można by argumentować, że możliwość wydalenia zainteresowanego do jednego z państw wskazanych w decyzji nakazującej powrót, które skutkowałoby naruszeniem zasady non-refoulement, oznacza, że zastosowanie środka detencyjnego pociąga za sobą naruszenie tej zasady.

86. Przypominam, że choć kompetencje sądu, który ma dokonać kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego, są szerokie, nie ulega wątpliwości, że sąd ten nie jest właściwy do zmiany lub uchylenia decyzji nakazującej powrót. Bez względu na ocenę zgodności wydalenia do wskazanego państwa trzeciego z zasadą non-refoulement należy podkreślić, że sąd może jedynie: albo oddalić środek odwoławczy i w ten sposób zatwierdzić zastosowanie środka detencyjnego, albo uwzględnić środek odwoławczy i zwolnić daną osobę. Jak już wcześniej podkreśliłem, sąd ten nie sprawuje stałej kontroli zgodności z prawem decyzji nakazującej powrót.

87. W związku z tym wspomniany sąd ten powinien zwolnić danego obywatela państwa trzeciego, jeżeli stwierdzi, że wykonanie decyzji nakazującej powrót nie jest możliwe. Niemożność ta występuje jedynie w sytuacji, gdy wydalenie do żadnego państwa powrotu nie jest możliwe bez naruszenia zasady non-refoulement.

88. Wynika z tego, że w przypadku gdy wydalenie do danego państwa powrotu jest możliwe bez naruszenia zasady non-refoulement, zastosowanie środka detencyjnego nie narusza tej zasady.

89. W tych okolicznościach proponuję, aby na drugie pytanie prejudycjalne Trybunał odpowiedział, że art. 5 i 15 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 6, art. 19 ust. 2 oraz art. 47 Karty należy interpretować w ten sposób, iż zarówno na etapie zastosowania środka detencyjnego w celu zapewnienia wykonania decyzji nakazującej powrót, w której wskazano więcej niż jedno państwo powrotu, jak i na etapie kontroli zgodności z prawem zastosowania tego środka, właściwe organy mają obowiązek ocenić, czy zasada non-refoulement stoi na przeszkodzie wydaleniu nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego do każdego z tych państw, oraz stwierdzić, że zasada ta stoi na przeszkodzie zastosowaniu wobec tej osoby środka detencyjnego, jeżeli wydalenie do każdego z tych państw skutkowałoby naruszeniem tej zasady. Ów obowiązek ciąży na tych organach niezależnie od tego, czy wskazanie więcej niż jednego państwa powrotu w decyzji nakazującej powrót wynika z braku współpracy tego obywatela. W ramach wykonywania wspomnianego obowiązku organy te powinny uwzględnić wszystkie wiarygodne informacje, jakimi dysponują, dotyczące tego obywatela oraz sytuacji w państwie powrotu.

D. W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego

90. Trzecie pytanie zostało zadane na wypadek udzielenia odpowiedzi przeczących na pytania prejudycjalne pierwsze i drugie. Ponieważ proponuję, aby na pytanie drugie udzielono odpowiedzi twierdzącej, uważam, że nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie trzecie. Potwierdzenie obowiązku dokonania oceny zgodności z zasadą non-refoulement na etapie wydawania decyzji nakazującej powrót i decyzji o zastosowaniu środka detencyjnego oznacza bowiem, że ewentualność, o której mowa w pytaniu trzecim, zgodnie z którą dokonanie tej oceny mogłoby zostać odroczone na późniejszy etap, powinna zostać odrzucona.

V. Wnioski

91. Mając na uwadze wszystkie powyższe rozważania, proponuję, aby na pytania, z którymi wystąpił rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem (sąd rejonowy w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Haarlem, Niderlandy), Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

Artykuły 5 i 15 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich w związku z art. 6, art. 19 ust. 2 i art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej

należy interpretować w ten sposób, że:

– organ sądowy, który ma dokonać kontroli zgodności z prawem zastosowania środka detencyjnego wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego w celu jego wydalenia w wykonaniu ostatecznej decyzji nakazującej powrót, w której wskazano więcej niż jedno państwo powrotu, nie jest właściwy do zbadania z urzędu, czy na etapie wydania decyzji nakazującej powrót dokonano oceny, czy zasada non-refoulement stoi na przeszkodzie wydaleniu tego obywatela, ani do wyciągnięcia, w braku takiej oceny, konsekwencji polegających na uznaniu, że nie został spełniony szczególny wymóg takiej decyzji, wobec czego decyzja nakazująca powrót nie może zostać uznana za podstawę prawną do zastosowania środka detencyjnego;

– zarówno na etapie zastosowania środka detencyjnego w celu zapewnienia wykonania decyzji nakazującej powrót, w której wskazano więcej niż jedno państwo powrotu, jak i na etapie kontroli zgodności z prawem zastosowania tego środka, właściwe organy mają obowiązek ocenić, czy zasada non-refoulement stoi na przeszkodzie wydaleniu nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego do każdego z tych państw, oraz stwierdzić, że zasada ta stoi na przeszkodzie zastosowaniu wobec tej osoby środka detencyjnego, jeżeli wydalenie do każdego z tych państw skutkowałoby naruszeniem tej zasady. Ów obowiązek ciąży na tych organach niezależnie od tego, czy wskazanie więcej niż jednego państwa powrotu w decyzji nakazującej powrót wynika z braku współpracy tego obywatela. W ramach wykonywania wspomnianego obowiązku organy te powinny uwzględnić wszystkie wiarygodne informacje, jakimi dysponują, dotyczące tego obywatela oraz sytuacji w państwie powrotu.

1 Język oryginału: francuski.

i Niniejszej sprawie została nadana fikcyjna nazwa. Nie odpowiada ona rzeczywistej nazwie ani rzeczywistemu nazwisku żadnej ze stron postępowania.

2 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz.U. 2008, L 348, s. 98).

3 W tym względzie zob. w szczególności wyrok z dnia 17 października 2024 r., Ararat (C‑156/23, EU:C:2024:892, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).

4 Zwanej dalej „Kartą”.

5 Podpisanej w Genewie w dniu 28 lipca 1951 r. [Recueil des traités des Nations unies, vol. 189, s. 150, nr 2545 (1954)], która weszła w życie w dniu 22 kwietnia 1954 r.

6 Sporządzonym w Nowym Jorku dnia 31 stycznia 1967 r., który wszedł w życie dnia 4 października 1967 r.

7 Zobacz w szczególności wyrok z dnia 22 listopada 2022 r., Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Wydalenie – Marihuana lecznicza) (C‑69/21, EU:C:2022:913, pkt 55).

8 Zobacz wyrok z dnia 14 maja 2020 r., Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU i C‑925/19 PPU, zwany dalej „wyrokiem FMS”, EU:C:2020:367, pkt 119).

9 Stb. 2000, n^o 495.

10 C‑313/25 PPU, zwanego dalej „wyrokiem Adrar”, EU:C:2025:647.

11 Zobacz wyrok Adrar (pkt 73).

12 Podczas rozprawy rząd niderlandzki wskazał, że w Niderlandach około jedna czwarta decyzji nakazujących powrót, które stanowią podstawę zastosowania środka detencyjnego wobec nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, wskazuje kilka państw powrotu.

13 Zobacz wyrok z dnia 17 października 2024 r., Ararat (C‑156/23, EU:C:2024:892, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).

14 Zobacz wyrok FMS (pkt 116).

15 Charakter tej decyzji może ulec zmianie w przyszłości: zob. wniosek Komisji z dnia 11 marca 2025 r. dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego wspólny system powrotów obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających w Unii oraz uchylającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE, dyrektywę Rady 2001/40/WE i decyzję Rady 2004/191/WE [COM(2025) 101 final] (zwany dalej „wnioskiem dotyczącym rozporządzenia uchylającego dyrektywę 2008/115”). Artykuł 7 ust. 4 tego wniosku przewiduje możliwość tymczasowego wskazania jednego lub kilku państw powrotu w decyzji nakazującej powrót, jeżeli informacje, którymi dysponują właściwe organy, nie są wystarczające do określenia państwa powrotu w momencie podejmowania decyzji o powrocie.

16 Dyrektywa 2008/115 odnosi się do braku współpracy ze strony danego obywatela państwa trzeciego wyłącznie w art. 15 ust. 6 lit. a), zgodnie z którym okoliczność ta może uzasadniać przedłużenie zastosowania środka detencyjnego.

17 Zobacz pkt 30 niniejszej opinii.

18 Zobacz opinię adwokata generalnego M. Szpunara w sprawie M i in. (Przekazanie do państwa członkowskiego) (C‑673/19, EU:C:2020:840, pkt 33–36), a także wyrok z dnia 24 lutego 2021 r., M i in.(Przekazanie do państwa członkowskiego) (C‑673/19, EU:C:2021:127, pkt 40–42).

19 Sytuacja ta nie ma jednak miejsca w postępowaniu głównym, co jasno wynika z postanowienia odsyłającego.

20 Zobacz wyrok FMS (pkt 116).

21 Zobacz orzecznictwo przytoczone w pkt 30 niniejszej opinii. Z uwag rządu niderlandzkiego wynika, że zgodnie z niderlandzką praktyką administracyjną przewiduje się, iż w przypadku wskazania w decyzji nakazującej powrót kilku państw powrotu przed wydaleniem danej osoby zostanie wydana nowa decyzja nakazująca powrót, wskazująca jedno państwo powrotu.

22 Zobacz wyrok FMS (pkt 116).

23 Zobacz art. 15 ust. 6 tej dyrektywy.

24 Wydaje się, że takie samo stanowisko zajmuje również Raad van State (rada stanu). Zobacz wyrok 202006815/1/V3 z dnia 2 czerwca 2021 r., dostępny pod następującym adresem internetowym: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RVS:2021:1155, pkt 7.1.

25 Zobacz pkt 44 niniejszej opinii.

26 Sąd odsyłający odwołuje się w tym względzie do pkt 114 wyroku FMS.

27 „specifieke vereisten” w języku niderlandzkim.

28 Z uwag rządu niderlandzkiego przedstawionych podczas rozprawy wynika, że zgodnie z orzecznictwem niderlandzkim zastosowanie środka detencyjnego jest możliwe jedynie w przypadku gdy wcześniej wydano decyzję nakazującą powrót.

29 Zgodnie z tym, co stwierdził Trybunał w pkt 114 w wyroku FMS, na który powołuje się sąd odsyłający.

30 Zobacz pkt 30 niniejszej opinii.

31 Zobacz w szczególności wyrok Adrar (pkt 71, 72 oraz przytoczone orzecznictwo).

32 Zobacz wyrok Adrar (pkt 73).

33 Zobacz wyrok z dnia 26 marca 2026 r., Tadmur (C‑202/25, EU:C:2026:257, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo).

34 Nie wydaje się, by tak było w odniesieniu do prawa niderlandzkiego, jak wynika z uwag rządu niderlandzkiego i Komisji.

35 Zobacz wyrok Adrar (pkt 20).

36 Łatwo sobie wyobrazić, że decyzja nakazująca powrót wskazuje dwa państwa powrotu, jednak nie wynika to z trudności w ustaleniu tożsamości danej osoby, która ma podwójne obywatelstwo, przy czym ta ostatnia okoliczność jest wystarczająco poparta dostępnymi danymi.

37 Zobacz brzmienie drugiego pytania, w szczególności fragment zdania „w momencie zastosowania środka detencyjnego”.

38 Zobacz wyrok Adrar (pkt 71 i przytoczone tam orzecznictwo).

39 Zobacz wyrok Adrar (pkt 72 i przytoczone tam orzecznictwo).

40 Zobacz wyrok Adrar (pkt 73).

41 Zobacz w szczególności s. 12 wniosku dotyczącego rozporządzenia uchylającego dyrektywę 2008/115.

42 Zobacz pkt 2 i 3 niniejszej opinii.

43 Zobacz wyrok z dnia 6 lipca 2023 r., Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Uchodźca, który popełnił poważne przestępstwo) (C‑663/21, EU:C:2023:540, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo). Orzecznictwo to zostało niedawno potwierdzone w wyroku z dnia 26 marca 2026 r., Tadmur (C‑202/25, EU:C:2026:257, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo).

44 Zobacz w tym względzie przypis 16 do niniejszej opinii.

45 Zobacz wyrok z dnia 17 października 2024 r., Ararat (C‑156/23, EU:C:2024:892, pkt 38).