Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 4 lipca 2024 r.(1)
Sprawa C‑295/23
Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG
przeciwko
Rechtsanwaltskammer München,
przy udziale:
SIVE Beratung und Beteiligung GmbH,
Daniela Halmera
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bayerischer Anwaltsgerichtshof (sąd adwokacki Bawarii, Niemcy)]
Odesłanie prejudycjalne – Swobodny przepływ kapitału – Swoboda przedsiębiorczości – Dyrektywa 2006/123/WE – Udział spółki handlowej w kapitale spółki adwokackiej – Cofnięcie wpisu spółki adwokackiej do izby adwokackiej z powodu tego udziału
1. Spór leżący u podstaw niniejszego odesłania prejudycjalnego dotyczy kwestii, czy austriacka spółka, która nie posiada zezwolenia na świadczenie usług doradztwa prawnego, jest uprawniona do nabycia części kapitału zakładowego spółki adwokackiej działającej w Niemczech.
2. Spór powstał po tym, jak Rechtsanwaltskammer München (izba adwokacka w Monachium, zwana dalej „izbą adwokacką”) zakazała tego nabycia, ponieważ uznała, że jest ono niezgodne z przepisem regulującym zawód adwokata w Niemczech(2). Zgodnie z tym przepisem dozwolone było wykonywanie zawodu adwokata przez spółki adwokackie działające w formie prawnej spółek kapitałowych, w których osoby niewykonujące określonych zawodów nie mogły obejmować udziałów.
3. W celu udzielenia odpowiedzi na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Trybunał będzie musiał wyjaśnić:
– czy w przypadku gdy inwestycja kapitałowa pociąga za sobą pewien stopień wpływu na zarządzanie spółką adwokacką, jej analizę należy przeprowadzić w świetle jednej z podstawowych swobód ustanowionych w traktacie FUE oraz, w stosownym przypadku, w dyrektywie 2006/123/WE(3);
– czy uregulowanie krajowe, które ogranicza udział w spółkach adwokackich do adwokatów i przedstawicieli określonych zawodów (ale nie innych), zastrzegając w każdym wypadku dla adwokatów większość kapitału i głosów, jest zgodne z prawem Unii.
I. Ramy prawne
A. Prawo Unii. Dyrektywa 2006/123
4. Motyw 73 dyrektywy ma następujące brzmienie:
„Wymogi, które powinny być zbadane, obejmują przepisy krajowe, które – z przyczyn innych niż dotyczące kwalifikacji zawodowych – zastrzegają dostęp do niektórych rodzajów działalności dla określonych usługodawców. Wymogi takie obejmują również obowiązek przyjęcia konkretnej formy prawnej przez usługodawcę, w szczególności posiadania osobowości prawnej, przyjęcia formy spółki osobowej, posiadania statusu organizacji o charakterze niezarobkowym lub spółki należącej wyłącznie do osób fizycznych oraz wymogi dotyczące własności udziałów lub akcji w spółce, a w szczególności obowiązku posiadania minimalnej wysokości kapitału do podejmowania określonej działalności usługowej lub posiadania konkretnych kwalifikacji zawodowych, aby móc być wspólnikiem określonych spółek lub nimi zarządzać […]”.
5. W motywie 77 wskazuje się:
„W przypadkach, w których podmiot gospodarczy przemieszcza się do innego państwa członkowskiego w celu prowadzenia tam działalności usługowej, należy dokonać rozróżnienia między dwoma sytuacjami: działalnością objętą swobodą przedsiębiorczości oraz działalnością objętą swobodnym przepływem usług z uwagi na jej tymczasowy charakter. Aby odróżnić swobodę przedsiębiorczości od swobodnego przepływu usług, […] kluczowym elementem jest kwestia, czy podmiot gospodarczy prowadzi przedsiębiorstwo w państwie członkowskim, w którym świadczy daną usługę, czy też nie. Jeżeli podmiot gospodarczy prowadzi przedsiębiorstwo w państwie członkowskim, w którym świadczy usługi, zastosowanie ma swoboda przedsiębiorczości. Natomiast jeśli podmiot gospodarczy nie prowadzi przedsiębiorstwa w państwie członkowskim, w którym świadczona jest usługa, zastosowanie ma swoboda przepływu usług. […] [T]ymczasowy charakter danej działalności powinien być oceniany nie tylko na podstawie okresu świadczenia usługi, ale również biorąc pod uwagę regularność, okresowość lub ciągłość świadczenia usług […]”.
6. Motyw 88 stanowi:
„Przepis dotyczący swobody świadczenia usług nie powinien mieć zastosowania w przypadkach, w których zgodnie z prawem wspólnotowym dana działalność jest w państwie członkowskim zastrzeżona dla przedstawicieli określonego zawodu, np. wymóg, zgodnie z którym porad prawnych mogą udzielać jedynie prawnicy”.
7. Zgodnie z art. 3 („Powiązania z innymi przepisami prawa wspólnotowego”):
„1. W przypadku kolizji między przepisami niniejszej dyrektywy i innym wspólnotowym aktem prawnym regulującym specyficzne aspekty podejmowania i prowadzenia działalności usługowej w określonych dziedzinach lub w ramach określonych zawodów pierwszeństwo mają przepisy innych wspólnotowych aktów prawnych i to one stosowane są do tych określonych dziedzin lub zawodów. Obejmuje to:
[…]”.
8. Artykuł 4 („Definicje”) stanowi:
„Na użytek niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje:
[…]
8) »nadrzędny interes publiczny« oznacza względy określone jako takie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i obejmuje: porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, […] ochronę konsumentów, usługobiorców […];
9) »właściwy organ« oznacza każdą instytucję lub organ, które w państwie członkowskim pełnią rolę nadzorczą lub regulacyjną w odniesieniu do działalności usługowej, w tym w szczególności organy administracyjne, łącznie z sądami występujące w charakterze organów administracyjnych, zrzeszenia zawodowe oraz stowarzyszenia lub inne organizacje zawodowe, które w ramach przyznanej im autonomii prawnej wspólnie regulują podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej;
[…]
11) »zawód regulowany« oznacza działalność zawodową lub zbiór działalności zawodowych, określonych w art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2005/36/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz.U. 2005, L 255, s. 22)];
[…]”.
9. Artykuł 9 („Systemy zezwoleń”) stanowi:
„1. Państwa członkowskie nie uzależniają możliwości podejmowania lub prowadzenia działalności usługowej od jakiegokolwiek systemu zezwoleń, chyba że spełnione są następujące warunki:
a) system zezwoleń nie dyskryminuje danego usługodawcy;
b) potrzeba wprowadzenia systemu zezwoleń jest uzasadniona nadrzędnym interesem publicznym;
c) wyznaczonego celu nie można osiągnąć za pomocą mniej restrykcyjnych środków, w szczególności z uwagi na fakt, iż kontrola następcza miałaby miejsce zbyt późno, by odnieść rzeczywisty skutek.
2. W sprawozdaniu, o którym mowa w art. 39 ust. 1, państwa członkowskie określają swoje systemy zezwoleń i uzasadniają zgodność tych systemów z ust. 1 niniejszego artykułu.
3. Przepisy niniejszej sekcji nie mają zastosowania do tych aspektów systemów zezwoleń, które są bezpośrednio lub pośrednio regulowane przez inne wspólnotowe akty prawne”.
10. Artykuł 11 („Okres ważności zezwolenia”) ust. 4 stanowi:
„Niniejszy artykuł pozostaje bez uszczerbku dla możliwości wycofania przez państwa członkowskie zezwolenia, szczególnie w przypadkach, gdy warunki przyznania zezwolenia nie są już spełniane”.
11. W art. 15 („Wymogi podlegające ocenie”) wskazano:
„1. Państwa członkowskie sprawdzają, czy ich systemy prawne przewidują którykolwiek z wymogów wymienionych w ust. 2 oraz zapewniają zgodność takich wymogów z warunkami określonymi w ust. 3. Państwa członkowskie dostosowują swoje przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne w taki sposób, by były one zgodne z tymi warunkami.
2. Państwa członkowskie sprawdzają, czy w ramach ich systemu prawnego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej jest uzależnione od spełnienia któregokolwiek z następujących niedyskryminacyjnych wymogów:
[…]
c) wymogi dotyczące własności udziałów lub akcji w spółce;
[…]
3. Państwa członkowskie sprawdzają, czy wymogi określone w ust. 2 spełniają następujące warunki:
a) niedyskryminacja: wymogi nie mogą prowadzić do bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową lub, w przypadku spółek, ze względu na miejsce statutowej siedziby;
b) konieczność: wymogi muszą być uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym;
c) proporcjonalność: wymogi muszą być odpowiednie dla zapewnienia osiągnięcia wyznaczonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu; nie może istnieć możliwość zastąpienia tych wymogów innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, za pomocą których można osiągnąć ten sam skutek.
[…]”.
12. Artykuł 25 („Działalność wielodyscyplinarna”) stanowi:
„1. Państwa członkowskie zapewniają, że na usługodawców nie nakłada się wymogów, które zobowiązują ich do prowadzenia wyłącznie danej działalności lub które ograniczają prowadzenie różnych rodzajów działalności wspólnie lub uczestniczenie w nich.
Jednakże takim wymogom mogą podlegać następujący usługodawcy:
a) zawody regulowane, o ile jest to uzasadnione w celu zagwarantowania zgodności z uregulowaniami dotyczącymi etyki zawodowej i postępowania zawodowego, które są różne w zależności od szczególnej natury danego zawodu oraz o ile jest to niezbędne w celu zapewnienia ich niezależności i bezstronności;
[…]
2. W przypadku gdy wykonywanie działalności wielodyscyplinarnej przez usługodawców określonych w ust. 1 lit. a) i b) jest dozwolone, państwa członkowskie zapewniają, co następuje:
a) zapobieganie konfliktom interesów i niezgodnościom pomiędzy niektórymi rodzajami działalności;
b) zapewnienie niezależności i bezstronności wymaganej w przypadku niektórych rodzajów działalności;
c) wzajemną zgodność uregulowań dotyczących etyki zawodowej i postępowania zawodowego w przypadku różnych rodzajów działalności, w szczególności w odniesieniu do zagadnień związanych z tajemnicą zawodową.
[…]”.
B. Prawo krajowe. BRAO
„1) Adwokaci mogą zawierać umowę spółki z członkami izby adwokackiej, rzecznikami patentowymi, doradcami podatkowymi, pełnomocnikami podatkowymi, biegłymi rewidentami (audytorami) i biegłymi rewidentami księgowymi w celu wspólnego wykonywania zawodu w ramach ich kompetencji zawodowych […].
2) Adwokaci mogą również wykonywać swój zawód wspólnie:
1. z osobami wykonującymi zawód adwokata w innych państwach […], którym udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności zgodnie z zakresem stosowania niniejszej ustawy i które mają kancelarię adwokacką za granicą;
2. z rzecznikami patentowymi, doradcami podatkowymi, pełnomocnikami podatkowymi, biegłymi rewidentami (audytorami) lub biegłymi rewidentami księgowymi z innych państw, którzy wykonują zawód równoważny pod względem wykształcenia i kompetencji z zawodami, o których mowa w Patentanwaltsordnung [(rozporządzeniu w sprawie rzeczników patentowych)], Steuerberatungsgesetz [(ustawie o doradcach podatkowych)] lub Wirtschaftsprüferordnung [(rozporządzeniu w sprawie biegłych rewidentów księgowych)] i którzy mogą wykonywać swój zawód wspólnie z rzecznikami patentowymi, doradcami podatkowymi, biegłymi rewidentami (audytorami) lub biegłymi rewidentami księgowymi zgodnie z zakresem stosowania niniejszej ustawy.
[…]”.
14. Paragraf 59c zezwalał na wykonywanie zawodu adwokata przez spółki adwokackie działające w formie spółek kapitałowych.
15. Paragraf 59e stanowił:
„1) Jedynie adwokaci i przedstawiciele zawodów, o których mowa w § 59a ust. 1 zdanie pierwsze i § 59a ust. 2, mogą być wspólnikami spółki adwokackiej. Muszą oni wykonywać działalność zawodową w ramach spółki adwokackiej. […]
2) Adwokaci muszą posiadać większość udziałów w spółce i praw głosu. W zakresie, w jakim wspólnicy nie są uprawnieni do wykonywania jednego z zawodów, o których mowa w ust. 1 zdanie pierwsze, nie przysługuje im prawo głosu.
3) Udziałów w spółce adwokackiej nie można posiadać w imieniu osób trzecich, a osoby trzecie nie mogą uczestniczyć w zyskach spółki adwokackiej.
4) Wspólnicy mogą udzielić pełnomocnictwa do wykonywania przysługujących wspólnikom praw jedynie tym wspólnikom, którzy mają prawo głosu i wykonują ten sam zawód lub są adwokatami”.
16. Paragraf 59f stanowił:
„1) Spółka adwokacka musi być zarządzana przez adwokatów w sposób odpowiedzialny. Osobami zarządzającymi muszą być w większości adwokaci.
2) Osobami zarządzającymi mogą być wyłącznie osoby uprawnione do wykonywania zawodu, o którym mowa w § 59e ust. 1 zdanie pierwsze.
[…]
4) Należy zagwarantować niezależność adwokatów, którzy są osobami zarządzającymi lub pełnomocnikami zgodnie z ust. 3, przy wykonywaniu ich zawodu adwokata. Wywieranie wpływu przez wspólników, w szczególności poprzez polecenia lub stosunki umowne, jest zakazane”.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
17. Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG (zwana dalej „Halmer UG”) jest spółką adwokacką działającą w Niemczech w formie haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (prostej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Członkiem zarządu i jedynym wspólnikiem tej spółki był pierwotnie D. Halmer.
18. Na podstawie umowy zawartej w dniu 31 marca 2021 r. zbyto 51 ze 100 udziałów D. Halmera na rzecz SIVE Beratung und Beteiligung GmbH (zwanej dalej „SIVE”), spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawa austriackiego, która nie posiada zezwolenia na świadczenie usług doradztwa prawnego ani w Niemczech, ani w Austrii. Jednocześnie zmieniono umowę spółki Halmer UG, aby zapewnić niezależność zarządu spółki, który został zastrzeżony dla adwokatów.
19. W dniu 19 maja 2021 r. izba adwokacka poinformowała spółkę Halmer UG, że przeniesienie udziałów na rzecz SIVE jest niezgodne z prawem w świetle BRAO, w szczególności § 59a i nast., w związku z czym udzielone spółce Halmer UG zezwolenie na wykonywanie zawodu adwokata musi zostać cofnięte dopóty, dopóki udziały pozostaną przeniesione.
20. W dniu 26 maja 2021 r. spółka Halmer UG poinformowała izbę adwokacką, że przeniesienie udziałów zostanie utrzymane, wnosząc o wydanie decyzji.
21. W dniu 9 listopada 2021 r. izba adwokacka cofnęła zezwolenie spółki Halmer UG.
22. W dniu 26 listopada 2021 r. spółka Halmer UG wniosła skargę od decyzji izby adwokackiej do Bayerischer Anwaltsgerichtshof (sądu adwokackiego Bawarii, Niemcy), który postanowił zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„[1.] Czy stanowi niedopuszczalne ograniczenie swobodnego przepływu kapitału przewidzianego w art. 63 ust. 1 TFUE, gdy według prawa danego państwa członkowskiego należy bezwzględnie cofnąć dopuszczenie spółki adwokackiej do wykonywania zawodu, jeżeli
[a)] udział w spółce adwokackiej zostanie przeniesiony na osobę niespełniającą szczególnych wymogów zawodowych, które zgodnie z prawem tego państwa członkowskiego muszą być spełnione w wypadku nabycia udziału w spółce? Zgodnie z tymi przepisami udział w spółce adwokackiej może zostać nabyty jedynie przez adwokata lub innego członka izby adwokackiej, rzecznika patentowego, doradcę podatkowego, pełnomocnika podatkowego (Steuerbevollmächtigter), biegłego rewidenta (audytora) lub biegłego rewidenta księgowego, osobę wykonującą zawód adwokacki w innym państwie, której udzielono zezwolenia na wykonywanie doradztwa prawnego w kraju, względnie rzecznika patentowego, doradcę podatkowego, pełnomocnika podatkowego, biegłego rewidenta (audytora) lub biegłego rewidenta księgowego z innego państwa, któremu udzielono zezwolenia na wykonywanie tej działalności w kraju, lub też przez lekarza lub aptekarza;
[b)] wspólnik spełnia wprawdzie szczególne wymogi określone w [a)], ale nie wykonuje działalności zawodowej w ramach spółki adwokackiej?
[c)] w wyniku przeniesienia jednego albo większej ilości udziałów lub praw głosu większość z nich przestaje przysługiwać adwokatom?
[2.] Czy stanowi niedopuszczalne ograniczenie swobodnego przepływu kapitału przewidzianego w art. 63 ust. 1 TFUE okoliczność, że wspólnikowi, który nie jest uprawniony do wykonywania zawodu w rozumieniu [pkt 1 lit. a)], nie przysługuje prawo głosu, chociaż statut spółki w celu ochrony niezależności osób wykonujących zawód adwokata oraz działalności adwokackiej spółki zawiera postanowienia, za pomocą których zapewnia się, iż spółka jest reprezentowana wyłącznie przez adwokatów jako zarządzających lub prokurentów, zakazuje się wspólnikom i zgromadzeniu wspólników oddziaływania na zarządzanie poprzez polecenia lub pośrednio przez grożenie niekorzystnymi skutkami, a uchwały wspólników, które naruszają te postanowienia, są bezskuteczne, zaś adwokackie zobowiązanie do zachowania tajemnicy jest rozszerzone na wspólników oraz osoby działające na ich zlecenie?
[3.] Czy ograniczenia wskazane w [pkt 1 lit. a) i pkt 2] spełniają warunki określone w art. 15 ust. 3 lit. a)–c) dyrektywy 2006/123 […] dla dopuszczalnych ingerencji w swobodę świadczenia usług?
[4.] Na wypadek, gdyby Trybunał uznał, iż nie doszło do ingerencji w prawo skarżącej do korzystania ze swobodnego przepływu kapitału [pkt (1 i 2)] i nie doszło do naruszenia dyrektywy dotyczącej usług [pkt (3)]:
Czy wskutek ograniczeń wskazanych w [pkt 1 i 2] doszło do naruszenia swobody przedsiębiorczości przewidzianej w art. 49 TFUE w stosunku do [SIVE]?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
23. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 9 maja 2023 r.
24. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez spółki Halmer UG i SIVE, izbę adwokacką, rządy niemiecki, austriacki, hiszpański i francuski, a także przez Komisję Europejską. Wszystkie te podmioty, z wyjątkiem rządu francuskiego, stawiły się wraz z rządami chorwackim i słoweńskim na rozprawie, która odbyła się w dniu 30 kwietnia 2024 r.
IV. Analiza
A. Uwagi wstępne
25. Sąd odsyłający(5) rozpoznaje spór dotyczący cofnięcia zezwolenia udzielonego spółce adwokackiej na wykonywanie zawodu adwokata.
26. Zdaniem izby adwokackiej spółka adwokacka, której cofnięto zezwolenie, nie spełniała szeregu przesłanek wymaganych na mocy BRAO, w szczególności następujących:
– wspólnicy muszą być adwokatami lub muszą wykonywać określone wolne zawody;
– wspólnicy muszą wykonywać działalność zawodową w ramach spółki adwokackiej;
– większość udziałów w spółce oraz praw głosu musi przysługiwać adwokatom.
27. Sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy przesłanki te, ustanowione w prawie krajowym:
– ograniczają w nieuzasadniony sposób swobodę przepływu kapitału zagwarantowaną w art. 63 ust. 1 TFUE;
– nie spełniają warunków, które zgodnie z dyrektywą 2006/123 uzasadniają ingerencję w podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej;
– ewentualnie naruszają swobodę przedsiębiorczości ustanowioną w art. 49 TFUE.
28. W zakresie, w jakim sąd odsyłający, przyznając pierwszeństwo art. 63 TFUE, zadaje swoje pytania również w odniesieniu do art. 49 TFUE i dyrektywy 2006/123, należy najpierw ustalić, której swobody bezpośrednio dotyczy niniejsza sprawa.
29. Uważam, że można udzielić sądowi odsyłającemu jednej odpowiedzi obejmującej wszystkie jego pytania.
B. Swobody zagrożone w niniejszej sprawie
1. Swoboda przepływu kapitału czy swoboda przedsiębiorczości?
30. Przepisy krajowe, które mają być stosowane do udziałów nabytych jedynie w celu dokonania lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli, należy badać wyłącznie w świetle swobodnego przepływu kapitału (art. 63 TFUE)(6).
31. Natomiast uregulowanie krajowe, „które ma być stosowane jedynie do udziałów pozwalających na wywieranie rzeczywistego wpływu na decyzje spółki i określanie jej działalności”, jest objęte zakresem zastosowania art. 49 TFUE dotyczącego swobody przedsiębiorczości(7).
32. Sąd odsyłający uważa, że niniejsza sprawa dotyczy swobody przepływu kapitału. Bierze on pod uwagę fakt, że 51 % udziałów w Halmer UG zostało przeniesionych na SIVE, lecz uważa, że okoliczność ta sama w sobie nie oznacza, że SIVE jest w stanie wywierać decydujący wpływ na Halmer UG.
33. Zdaniem sądu odsyłającego:
– decydujący wpływ nie jest związany wyłącznie z wielkością udziałów, lecz także z systemem działania spółki wynikającym z umowy spółki;
– umowa spółki Halmer UG, która została zmieniona w celu umożliwienia zbycia udziałów na rzecz SIVE, nie pozwala tej spółce na wywieranie decydującego wpływu na spółkę adwokacką(8);
– jest to zatem tak zwana inwestycja „portfelowa”, to znaczy dokonana wyłącznie w celu pozyskania kapitału, bez zamiaru wywierania wpływu na zarządzanie przedsiębiorstwem i sprawowanie nad nim kontroli(9).
34. Wielkość udziału w kapitale zakładowym jest istotnym czynnikiem dla dokonania oceny wpływu, jaki posiadanie tego udziału przyznaje posiadaczowi inwestycji. Nie wystarcza ona jednak, aby stwierdzić, że sama większość kapitału zakładowego przyznaje rzeczywisty wpływ na spółkę(10). I odwrotnie, taki wpływ można osiągnąć nawet w przypadku mniejszych udziałów(11).
35. Posiadanie przez SIVE 51 % kapitału zakładowego Halmer UG jest czynnikiem, który mógłby ewentualnie zostać zrównoważony przez inne czynniki, tak aby wykluczyć, że SIVE wywiera rzeczywisty wpływ na działalność Halmer UG. Opisane przez sąd odsyłający zmiany umowy spółki(12) są zgodne z tym założeniem.
36. Jest to kwestia faktyczna, której ocena i rozstrzygnięcie należy do sądu odsyłającego. Jeżeli, jak wydaje się wynikać z treści odesłania, inwestycja dokonana przez SIVE ogranicza się jedynie do wkładu kapitałowego bez zamiaru wywierania wpływu na zarządzanie, należałoby skupić się na analizie art. 63 TFUE.
37. Jednakże analiza może dotyczyć nie tyle konkretnych okoliczności dokonanej inwestycji, lecz bardziej ogólnego i abstrakcyjnego podejścia do celu spornego przepisu.
38. Jak podkreślają rządy niemiecki, austriacki, hiszpański i francuski, zastosowany w niniejszej sprawie przepis dotyczy dostępu do zawodu adwokata i warunków jego wykonywania(13). Kryterium to ma decydujące znaczenie przy określaniu wchodzącej w gry swobody.
39. BRAO wpisuje się w szereg aktów mających na celu między innymi zagwarantowanie niezależności zawodowej adwokatów. W świetle tego celu BRAO wyklucza, aby wspólnikami spółek adwokackich były osoby, które mają czysto ekonomiczny interes i nie podlegają zasadom etyki zawodowej w zakresie wykonywania zawodu adwokata(14).
40. Niemiecki ustawodawca wydaje się uważać za niepożądane, aby inwestorzy niezwiązani z zawodem adwokata (z wyjątkiem przedstawicieli niektórych zawodów objętych samorządem zawodowym, które w BRAO uznaje się za równoważne z tym zawodem) wywierali nawet najmniejszy, a nie tylko decydujący, wpływ na funkcjonowanie spółki adwokackiej(15).
41. Zgodnie z prawem krajowym inwestycja kapitałowa w spółkę adwokacką dokonana przez osoby niezwiązane z zawodem adwokata (lub niezwiązane z zawodami uznanymi za równoważne z zawodem adwokata) prowadzi zatem do wpływu, który może zniekształcać wykonywanie tego zawodu.
42. Zakaz wnoszenia kapitału do takich spółek przez osoby niebędące adwokatami (lub osoby niewykonujące równoważnego zawodu zgodnie z prawem krajowym) stanowi przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), która to swoboda jest przede wszystkim naruszona.
43. Z uwagi na powyższe założenia ewentualne zakłócenie korzystania ze swobody przepływu kapitału stanowi jedynie uboczny i drugorzędny skutek uregulowania, którego główny cel ma inny charakter. Uregulowanie to znacznie ogranicza tworzenie podmiotów gospodarczych poprzez spółki kapitałowe uprawnione do świadczenia usług doradztwa prawnego zastrzeżonych dla adwokatów.
44. W tych okolicznościach niezależne badanie tego uregulowania w świetle art. 63 TFUE nie jest konieczne.
2. Artykuł 49 TFUE czy dyrektywa 2006/123?
45. Kolejnym krokiem jest ustalenie, czy sporny przepis należy zbadać w świetle art. 49 TFUE, czy też dyrektywy 2006/123.
46. Dyrektywa 2006/123 zawiera ogólne przepisy ułatwiające korzystanie ze swobody przedsiębiorczości przez usługodawców (art. 1 ust. 1).
47. Trybunał przyznał ogólne pierwszeństwo dyrektywie 2006/123: w przypadku gdy ograniczenie swobody przedsiębiorczości wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2006/123, nie jest konieczne badanie go również w świetle art. 49 TFUE(16).
48. Sporne przepisy krajowe należy zatem zestawić z przepisami dyrektywy 2006/123, która co do zasady ma zastosowanie do usług prawnych świadczonych przez adwokatów(17).
49. Jednakże, zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2006/123, w przypadku kolizji przepisy innego aktu prawnego Unii „regulując[ego] specyficzne aspekty podejmowania i prowadzenia działalności usługowej w określonych dziedzinach lub w ramach określonych zawodów” mają pierwszeństwo przed tą dyrektywą.
50. Prawodawca Unii przyjął dyrektywę 77/249/EWG(18) i dyrektywę 98/5/WE(19) w celu ułatwienia swobody świadczenia usług lub stałego wykonywania zawodu prawnika w państwach członkowskich. Dyrektywy te nie zawierają szczegółowych przepisów dotyczących nabywania udziałów lub wykonywania praw głosu w spółkach adwokackich.
51. Dyrektywa 98/5 „nie stanowi uszczerbku […] dla przepisów krajowych określających dostęp do zawodu prawnika oraz wykonywanie go […]”(20). W szczególności art. 11 tej dyrektywy, dotyczący „wspólnego wykonywania” zawodu adwokata, opiera się na założeniu, że państwa członkowskie mogą dopuścić – bądź nie – tę formę wykonywania działalności zawodowej.
52. Trybunał uznał, że „w braku norm wspólnotowych w omawianej dziedzinie każde państwo członkowskie zachowuje co do zasady swobodę w organizowaniu wykonywania zawodu adwokata na swoim terytorium […]. Stąd reguły dotyczące adwokatów mogą znacznie się różnić w poszczególnych państwach członkowskich”(21).
53. W obecnym stanie prawa Unii państwa członkowskie mają zatem swobodę uznania, że wykonywanie zawodu adwokata odbywa się za pośrednictwem spółek kapitałowych. W odróżnieniu od Komisji uważam, że w zależności od ich koncepcji zawodu adwokata oraz względów interesu ogólnego uzasadniających związaną z tym decyzję państwa członkowskie mogą po prostu zakazać tej formy wspólnego wykonywania zawodu(22).
54. W tym samym zakresie (wobec braku harmonizacji tej konkretnej dziedziny w obowiązującym prawie Unii) państwa, które opowiadają się za wykonywaniem zawodu adwokata za pośrednictwem spółek kapitałowych, są uprawnione do nakładania określonych warunków na organizację i funkcjonowanie takich spółek(23).
55. Jednakże, wychodząc z założenia, że dopuszcza się różnice między państwami członkowskimi w tej dziedzinie(24) – jeżeli państwo członkowskie zezwala na wykonywanie zawodu adwokata za pośrednictwem spółek kapitałowych, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, to ograniczenia, które nakłada, muszą być oceniane w świetle dyrektywy 2006/123.
56. Pragnę powtórzyć, że Republika Federalna Niemiec mogła zdecydować się po prostu na wykluczenie wykonywania zawodu adwokata za pośrednictwem spółek kapitałowych, nie naruszając przy tym podstawowych swobód zagwarantowanych przez Unię. Jeżeli jednak zezwala ona na tworzenie i zakładanie takich spółek, to ograniczenia, za pomocą których ogranicza swobodę wykonywania przez nie działalności, muszą być zgodne w szczególności z dyrektywą 2006/123, w świetle której należy je oceniać.
57. Ocena ta będzie wymagała wyjaśnienia: a) czy sporne środki krajowe stanowią ograniczenie swobody przedsiębiorczości; oraz b) czy, jeśli wykazano ich ograniczający charakter, są one należycie uzasadnione.
C. Analiza ograniczenia
1. Istnienie ograniczenia
58. Ograniczenie wynika z warunków nałożonych na mocy BRAO w odniesieniu do udziału w spółce adwokackiej. Sąd odsyłający przedstawił je w następujący sposób:
– Udziałowiec musi być adwokatem, rzecznikiem patentowym, doradcą podatkowym, pełnomocnikiem podatkowym, biegłym rewidentem (audytorem), biegłym rewidentem księgowym(25), lekarzem lub farmaceutą(26).
– Adwokaci muszą posiadać większość kapitału spółki.
– Udziałowiec musi wykonywać działalność zawodową w ramach spółki.
– Większość praw głosu musi być zastrzeżona dla adwokatów.
59. Nie uważam, by istniały jakiekolwiek wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie doszło do ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Zastosowanie BRAO uniemożliwia SIVE podjęcie działalności jako wspólnik w spółce (Halmer UG), która świadczy usługi zastrzeżone dla adwokatów. SIVE nie może nabyć udziałów w Halmer UG, w przeciwnym razie zezwolenie na wykonywanie zawodu adwokata przez Halmer UG zostanie cofnięte, jak to miało miejsce.
2. Uzasadnienie ograniczenia
60. Ograniczenie musi podlegać kontroli wynikającej z art. 15 dyrektywy 2006/123, którego ust. 2 lit. c) zobowiązuje państwa członkowskie do oceny wymogów „dotycząc[ych] własności udziałów lub akcji w spółce” w celu sprawdzenia, czy spełnione są warunki określone w art. 15 ust. 3(27).
61. Warunki określone we wspomnianym ust. 3 polegają zasadniczo na tym, że zastosowane wymogi: a) nie mogą prowadzić do dyskryminacji ze względu na przynależność państwową lub siedzibę spółki; b) muszą być uzasadnione nadrzędnym względem interesu ogólnego; oraz c) muszą być „odpowiednie dla zapewnienia osiągnięcia wyznaczonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu; nie może istnieć możliwość zastąpienia tych wymogów innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, za pomocą których można osiągnąć ten sam skutek”.
62. Warunki te pokrywają się zasadniczo z warunkami wymaganymi w orzecznictwie Trybunału w odniesieniu do ograniczeń swobód przepływu chronionych na mocy art. 49 i 63 TFUE. Okoliczność ta w znacznym stopniu relatywizuje dyskusję na temat wskazania konkretnej swobody, której dotyczy niniejsza sprawa.
a) Niedyskryminacja
63. Sporne ograniczenie nie dotyczy bezpośrednio lub pośrednio przynależności państwowej lub siedziby zainteresowanych osób, lecz w równym stopniu obywateli i cudzoziemców. Jest ono zatem zgodne z art. 15 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2006/123.
b) Nadrzędny wzgląd interesu ogólnego
64. To samo dotyczy uzasadnienia wymaganego na mocy art. 15 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2006/123. Powody, które zdaniem sądu odsyłającego leżą u podstaw przepisów BRAO, można uznać za nadrzędne względy interesu ogólnego.
65. Ograniczenie to ma bowiem na celu zapewnienie z jednej strony niezależności adwokatów, należytego sprawowania wymiaru sprawiedliwości, przestrzegania zasady przejrzystości i ochrony tajemnicy zawodowej(28), a z drugiej strony – ochrony konsumentów usług prawniczych(29).
66. Dokładniej rzecz ujmując i jak to zauważyła Komisja, ustawodawca krajowy wskazał, że celem środka jest zapewnienie: a) niezależności zawodowej adwokatów; b) przestrzegania przepisów regulujących wykonywanie zawodu; c) jakości usług; oraz d) ochrony podmiotów prawa(30).
67. Wszystkie one są bezspornie dopuszczalnymi uzasadnieniami w ramach pojęcia „nadrzędnego względu interesu ogólnego”. Zostały one uznane za takie przez Trybunał(31) i należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego objętych zakresem art. 4 pkt 8 dyrektywy 2006/123.
c) Proporcjonalność i spójność
68. Proporcjonalność wymagana w świetle art. 15 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2006/123 oznacza, że sporne wymogi są odpowiednie dla zapewnienia osiągnięcia wyznaczonego celu, nie wykraczają poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu, oraz nie może istnieć możliwość zastąpienia tych wymogów innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, za pomocą których można osiągnąć ten sam skutek.
69. Kluczowy jest zatem cel realizowany przez nałożone wymogi. To właśnie w świetle tego celu należy ocenić, czy wymogi te są odpowiednie, ściśle konieczne oraz czy nie istnieją warunki alternatywne, które, choć mniej restrykcyjne, zapewniają jednak ten sam skutek.
70. Spośród celów, których osiągnięcie umożliwiają sporne wymogi, skupię się przede wszystkim na celach polegających na zachowaniu niezależności zawodowej adwokatów i ochronie interesów podmiotów prawa. Podmioty prawa mogą zasadnie oczekiwać, że adwokat, któremu powierzają swoją obronę, będzie działał bez ulegania naciskom wywieranym przez osoby trzecie niezwiązane z tym zawodem(32).
1) Ograniczenie udziału w spółce do określonych kategorii zawodowych
71. BRAO zakazuje co do zasady, by wspólnikami spółek adwokackich były osoby niezwiązane z zawodem adwokata. Taki zakaz jest odpowiedni w celu zapewnienia niezależności zawodowej adwokatów i ochrony podmiotów prawa, gdy adwokaci ci decydują się na utworzenie spółki w celu wspólnego wykonywania zawodu. Zawód adwokata jako taki łączy oczywisty interes prywatny z realizacją pewnych interesów ogólnych(33).
72. Sporny zakaz nabiera sensu w świetle okoliczności, że adwokatom powierza się „podstawowe zadanie w społeczeństwie demokratycznym, a mianowicie obronę podmiotów prawa[.] […] [P]odstawowe zadanie [które] wiąże się, po pierwsze, z wymogiem, którego znaczenie uznaje się we wszystkich państwach członkowskich, by każdy podmiot prawa miał zapewnioną możliwość swobodnego zwrócenia się do swojego adwokata, którego zawód ze swej natury obejmuje właśnie udzielanie w sposób niezależny porad prawnych wszystkim, którzy tego potrzebują, oraz, po drugie, ze skorelowanym z nim wymogiem lojalności adwokata względem swojego klienta”(34).
73. W związku z tym „brak konfliktu interesów jest nieodzowny dla wykonywania zawodu adwokata i oznacza w szczególności, że adwokaci muszą pozostawać w sytuacji niezależności wobec władz publicznych i innych podmiotów, których wpływom nie powinni podlegać”(35).
74. Poddanie adwokatów dyscyplinie zawodowej „nałożon[ej] i kontrolowan[ej] w interesie publicznym”(36) równoważy „koncepcj[ę] roli adwokata, uważanego za współpracownika wymiaru sprawiedliwości, który powinien świadczyć, w sposób niezależny i w interesie wymiaru sprawiedliwości, pomoc prawną potrzebną klientowi”(37).
75. Zastrzeżenie dla adwokatów możliwości przystąpienia do spółki adwokackiej może zatem zapewnić z jednej strony ich niezależność zawodową, a z drugiej strony ochronę podmiotów prawa.
76. Jednakże w Niemczech ta wyłączność nie stoi na przeszkodzie temu, by przedstawiciele określonych zawodów, innych niż zawód adwokata, obejmowali udziały w spółkach adwokackich. Przedstawiciele zawodów (niebędący adwokatami), którzy są objęci zakresem § 59a ust. 1 BRAO, mogą bowiem być wspólnikami spółki adwokackiej.
77. Niewątpliwie ci przedstawiciele zawodów (niebędący adwokatami) nie mogą posiadać większości udziałów w spółce. Niemniej jednak możliwość, że nawet znaczący udział w kapitale spółki adwokackiej zostanie nabyty przez określonych (a nie innych) przedstawicieli zawodów innych niż zawód adwokata, zmusza do zadania pytania o spójność tego przepisu.
78. Jak zauważyła Komisja, zrównanie tych przedstawicieli zawodów z adwokatami można wytłumaczyć w kontekście rosnącej złożoności, w szczególności w odniesieniu do aspektów ekonomicznych, sporów sądowych, w których wysokiej jakości doradztwo prawne wymaga udziału innych kategorii zawodowych(38).
79. Wyjaśnienie to prawdopodobnie może uzasadniać zrównanie z adwokatami przedstawicieli niektórych zawodów, mniej lub bardziej związanych z kwestiami prawnymi, spośród tych, o których mowa w § 59a BRAO.
80. Co do zasady zapewnienie niezależności zawodowej adwokatów i ochrona podmiotów prawa nie są kwestionowane, jeżeli udział w spółkach adwokackich jest ograniczony, poza adwokatami, do przedstawicieli innych równoważnych zawodów, wykonujących w ramach udziału mniejszościowego(39) działalność, która nie jest nie do pogodzenia z niezależnością adwokatów(40). Ci przedstawiciele innych zawodów powinni ponadto podlegać dyscyplinie zawodowej zapewniającej wykonywanie zawodu w sposób prawidłowy oraz zgodny z prawem i kodeksem etyki zawodowej.
81. Jednakże w zakresie, w jakim w niniejszej sprawie nie został wypełniony obowiązek odpowiedniego wykazania na podstawie dokładnych danych powodów uzasadniających badany środek(41), nie jest możliwe ustalenie, dlaczego inne zawody, których udział w doradztwie prawnym mógłby być równie istotny jak udział zawodów objętych zakresem BRAO, nie zostały włączone do tego samego kręgu dopuszczalnych zawodów(42).
82. Ograniczenie nie gwarantuje zatem w sposób spójny osiągnięcia zamierzonego celu. Aby tak było, zgodnie z orzecznictwem konieczne byłoby, aby „rzeczywiście odzwierciedla[ło ono] dążenie do jego osiągnięcia w sposób spójny i konsekwentny”(43).
83. Zrównanie niektórych zawodów objętych samorządem zawodowym z adwokatami i jednoczesne wykluczenie innych zawodów, które spełniają te same (domniemane) kryteria uzasadniające, pozbawia środek ograniczający, w jego formie obowiązującej w dniu, do którego odnosi się spór, spójności niezbędnej do osiągnięcia zamierzonego celu.
84. Moim zdaniem ocenę tę potwierdza okoliczność, że niemiecki ustawodawca skorygował następnie to ograniczenie w BRAO obowiązującej od 2022 r. (Nowy) § 59c ust. 1 pkt 4 BRAO stanowi, że w celu wspólnego wykonywania zawodu adwokaci mogą tworzyć spółki wolnych zawodów z osobami wykonującymi w ramach nich wolny zawód, chyba że taka spółka jest nie do pogodzenia z wykonywaniem zawodu adwokata.
2) Wymóg wykonywania działalności zawodowej w ramach spółki adwokackiej
85. Drugie ograniczenie, do którego odnosi się sąd odsyłający, dotyczy wymogu, by adwokaci (lub przedstawiciele innych równoważnych zawodów) wykonywali „działalność zawodową w spółce adwokackiej”(44).
86. Tego rodzaju ograniczenie jest nieco niejednoznaczne. Przypuszczalnie „działalność zawodowa”, do której to ograniczenie się odnosi, jest jedną z tych, które mogą być wykonywane jedynie przez przedstawicieli zawodów uprawnionych do objęcia udziałów w spółce adwokackiej. Należy także przypuszczać, że ta wykonywana działalność zawodowa jest właśnie cechą ich zawodów.
87. Powoduje to dalsze zawężenie kręgu osób uprawnionych do objęcia udziałów w spółce adwokackiej: nie wystarczy być adwokatem (lub przedstawicielem równoważnego zawodu), lecz konieczne jest wykonywanie takiego zawodu w ramach spółki. Adwokaci i osoby wykonujące równoważne zawody, którzy jedynie inwestują w spółkę lub pełnią w niej funkcje niezwiązane z wykonywaniem zawodu adwokata (lub zawodu równoważnego), są zatem wykluczeni(45).
88. Jednakże, jak zauważono na rozprawie, ograniczenie to ani nie nakłada minimum rzeczywistej działalności w ramach spółki, ani w praktyce nie podlega kontroli izby adwokackiej jako podmiotu ostatecznie odpowiedzialnego za przestrzeganie BRAO(46). Można zatem wątpić w to, czy rzeczywiście umożliwia ono osiągnięcie jego (domniemanych) celów.
89. Moim zdaniem to drugie ograniczenie uściśla zakres pierwszego ograniczenia, nie zaradzając niespójności, która doprowadziła mnie do uznania w poprzednim punkcie, że jest ono nieodpowiednie.
3) Zastrzeżenie większości głosów dla adwokatów
90. Zgodnie z § 59e ust. 2 BRAO adwokaci muszą posiadać większość udziałów w spółce i praw głosu(47).
91. Podwójna większość zarezerwowana dla adwokatów w odniesieniu do udziałów w spółce z jednej strony i praw głosu z drugiej strony ma na celu zapewnienie, że osoby niezwiązane z zawodem adwokatem nie będą wywierały znaczącego wpływu na decyzje spółki.
92. Przepis ten ma na celu zapewnienie niezależności zawodowej adwokatów i ochronę podmiotów prawa. Realizując te cele, zmierza on do tego, by w sytuacji, gdy osoby niezwiązane z zawodem adwokata są wspólnikami spółki adwokackiej, nie sprawowały one, ze względu na ich podwójną pozycję mniejszościową, rzeczywistej kontroli nad tą spółką.
93. Jednakże sporne uregulowanie ponownie cechuje się pewną niespójnością, ponieważ bez innych środków ostrożności wymóg, zgodnie z którym adwokaci powinni posiadać podwójną większość (kapitału i głosów), może być niewystarczający, aby uniknąć niepożądanych nacisków na adwokatów ze strony inwestorów niebędących adwokatami.
94. W odniesieniu do innego ograniczenia praw głosu(48) Trybunał stwierdził, że „można bowiem przewidzieć, że decyzje związane z dokonaniem lub wycofaniem inwestycji finansowych podjęte przez wspólników mniejszościowych posiadających co najwyżej 25 % głosu, będą miały wpływ, nawet w sposób pośredni, na decyzje organów tej spółki”(49).
95. BRAO zezwala wspólnikom niebędącym adwokatami na posiadanie, po pierwsze, do 49 % kapitału zakładowego spółki adwokackiej, a po drugie, takiego samego odsetka praw głosu w tej spółce. Tak więc wspólnicy niebędący adwokatami mogą wywierać decydujący wpływ na decyzje spółki, ponieważ potrzebują jedynie udziału 2 % adwokatów, którzy posiadają 2 % kapitału, w celu określenia woli spółki(50). Ryzyko to jest wyraźniejsze, gdy kapitał jest bardzo rozproszony wśród wspólników będących adwokatami(51).
96. Zasada ustanowiona przez niemieckiego ustawodawcę w odniesieniu do większości głosów nie uniemożliwia wspólnikom niebędącym adwokatami wywierania wpływu na decyzje spółki, której są wspólnikami, co stanowi zagrożenie dla niezależności adwokatów(52). W tym samym stopniu wpłynie ona na postrzeganie przez podmioty prawa niezależności adwokatów, którzy muszą być chronieni przed naciskami z zewnątrz.
97. Komisja proponuje rozdzielenie wymogów dotyczących własności kapitału i prawa głosu, aby zaradzić tej niedogodności(53). Uważam raczej, że spójność systemu oznaczałaby wzmocnienie środków zapobiegawczych uniemożliwiających ex ante bezpośrednie lub pośrednie naruszenia niezależności adwokatów, niezależnie od odsetka głosów przedstawicieli zawodów innych niż sami adwokaci.
98. Z pewnością można by przewidzieć procedury równoważące stosunek między wagą kapitału a wagą głosów, nie zakłócając nadmiernie logiki korelacji między własnością kapitału a kształtowaniem woli spółki (którą określa się poprzez głosy zwykle związane z udziałem każdego wspólnika).
99. W każdym razie uważam, że powinny istnieć wymogi mające na celu zapobieżenie temu, by inwestorzy niezwiązani z zawodem mogli wywierać bezpośredni lub pośredni wpływ na decyzje spółki adwokackiej, gdy w grę wchodzą niezależność adwokatów i należna ochrona interesów ich klientów. Środki ostrożności, które zostały podniesione w tym względzie przez jednego z interwenientów w sporze(54), nie wydają mi się wystarczające, aby uniknąć tego ryzyka.
100. Do ustawodawcy krajowego należy opracowanie odpowiedniego rozwiązania normatywnego, przy czym w ramach niniejszego odesłania prejudycjalnego do Trybunału nie należy wykraczanie poza stwierdzenie, że przepisom takim jak te będące przedmiotem sporu brakuje niezbędnej spójności, aby ograniczenie było uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego.
101. Rozważania te odnoszą się do ogólnych ram ustanowionych w BRAO, a nie do szczególnej sytuacji obydwu spółek uczestniczących w sporze. To, czy zmieniona umowa spółki Halmer UG zgodnie z jej opisem przedstawionym przez sąd odsyłający(55) zmniejsza ryzyko, że SIVE będzie wywierać wpływ na decyzje spółki adwokackiej, należy do oceny sądu odsyłającego.
D. Podsumowanie
102. Państwa członkowskie dysponują szerokim zakresem uznania w regulowaniu zawodu adwokata, w szczególności w odniesieniu do jego wykonywania za pośrednictwem spółek kapitałowych.
103. Zgodnie z tym zakresem uznania jeżeli państwa członkowskie uznają, że wykonywanie zawodu adwokata odbywa się za pośrednictwem spółek kapitałowych, mają one prawo poddać je pewnym ograniczeniom. Ograniczenia te muszą być spójne ze sobą oraz z uzasadniającymi je względami interesu ogólnego.
104. Ograniczenia nałożone w BRAO w odniesieniu do udziału w spółkach adwokackich, których dotyczą pytania sądu odsyłającego, nie są wystarczająco spójne, aby zapewnić zgodność z przepisami art. 15 ust. 3 dyrektywy 2006/123, ponieważ:
– wykluczają one, by wspólnikami mogli być przedstawiciele zawodów innych niż wyraźnie wymienione w BRAO, które mogłyby spełniać kryteria, na podstawie których dopuszcza się włączenie wymienionych zawodów;
– wymagają one w sposób ogólny i bez dalszych uściśleń, by adwokaci i przedstawiciele innych zawodów uprawnieni do objęcia udziałów w spółce wykonywali działalność zawodową w ramach spółki;
– zezwalają one przedstawicielom zawodów innych niż adwokat na posiadanie wystarczającego udziału w kapitale i prawach głosu, aby przyznać im bezpośredni lub pośredni wpływ istotny dla określenia woli spółki, co może zagrozić niezależności adwokatów w obronie ich klientów.
V. Wnioski
105. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział Bayerischer Anwaltsgerichtshof (sądowi adwokackiemu Bawarii, Niemcy) w następujący sposób:
Artykuł 15 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym
należy interpretować w ten sposób, że:
stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, którego przepisy:
1) zezwalają, by wspólnikami spółki adwokackiej mogli być przedstawiciele określonych zawodów, z wyłączeniem innych zawodów, które obiektywnie mogłyby spełniać te same kryteria, na podstawie których dopuszcza się włączenie przedstawicieli tych zawodów;
2) wymagają w sposób ogólny i bez dalszych uściśleń, by adwokaci i przedstawiciele innych zawodów uprawnieni do objęcia udziałów w spółce wykonywali działalność zawodową w ramach spółki;
3) zezwalają przedstawicielom zawodów innych niż adwokat na posiadanie wystarczającego udziału w kapitale i prawach głosu, aby przyznać im bezpośredni lub pośredni wpływ istotny dla określenia woli spółki, co może zagrozić niezależności adwokatów w obronie ich klientów.
1 Język oryginału: hiszpański.
2 Bundesrechtsanwaltsordnung (federalna ustawa o adwokaturze) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 lipca 2022 r. (zwana dalej „BRAO”). Zgodnie z postanowieniem odsyłającym (pkt 3) brzmienie to ma zastosowanie do niniejszego sporu, w związku z czym co do zasady zastosuję się do niego w niniejszej opinii, chyba że istotne będzie odzwierciedlenie niektórych szczegółów BRAO w brzmieniu obowiązującym od 2022 r.
3 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36).
4 Jak już wyjaśniłem, brzmieniem BRAO, do którego się odnoszę, jest brzmienie sprzed jej zmiany w 2022 r.
5 Chociaż żadna ze stron nie zakwestionowała jego charakteru sądowego, należy zauważyć, że Bayerischer Anwaltsgerichtshof (sąd adwokacki Bawarii) spełnia przesłanki „sądu” w rozumieniu art. 267 TFUE. Został on ustanowiony na mocy przepisu ustawowego (§ 100 ust. 1 BRAO) w celu rozstrzygania w trybie ciągłym sporów należących do jego właściwości (§ 112a ust. 1 BRAO). Jego właściwość jest obowiązkowa (§ 112a BRAO), urzeczywistnia się w drodze postępowania kontradyktoryjnego regulowanego zasadniczo przez wspólne przepisy proceduralne (§ 112c BRAO) i jest formalizowana w orzeczeniach podlegających zaskarżeniu (§ 112e BRAO). Wreszcie jest on niezależnym organem, wchodzącym w skład niemieckiej struktury sądowniczej i składającym się parytetowo z sędziów zawodowych i adwokatów posiadających status sędziów honorowych w wykonywaniu ich funkcji (§ 101, § 103 ust. 2 i § 104 BRAO), którzy są powoływani na okres 5 lat i są nieusuwalni (§ 103 ust. 1 i 2 BRAO).
6 Wyrok z dnia 16 lutego 2023 r., Gallaher (C‑707/20, EU:C:2023:101, pkt 56).
7 Wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., Viva Telecom Bulgaria (C‑257/20, EU:C:2022:125, pkt 79).
8 Sąd odsyłający zaznacza, że zmieniona umowa spółki zastrzega zarządzanie sprawami spółki wyłącznie dla adwokatów; że osoby zarządzające mogą zostać odwołane wyłącznie w drodze jednomyślnej decyzji; że wspólnicy nie mogą wpływać na osoby zarządzające za pomocą poleceń lub gróźb; że wspólnicy nie mogą w szczególności wpływać na przyjęcie, odrzucenie pełnomocnictwa lub zarządzanie nim. Podsumowując: uważa on, że umowa spółki jest zgodna z przepisami krajowymi i je uzupełnia, ponieważ zgodnie z wymogami określonymi w § 59f BRAO gwarantuje ona niezależność w wykonywaniu zawodu tych adwokatów, którzy działają w charakterze osób zarządzających lub działają w imieniu spółki (pkt 40 postanowienia odsyłającego).
9 Wyrok z dnia 17 września 2009 r., Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, pkt 40).
10 Oczywiście wpływ ten istnieje, gdy udział stanowi 100 % kapitału [wyrok z dnia 13 lipca 2023 r., Xella Magyarország (C‑106/22, EU:C:2023:568, pkt 43)].
11 Wyrok z dnia 21 października 2010 r., Idryma Typou (C‑81/09, EU:C:2010:622, pkt 51): „[w] zależności od tego, w jaki sposób rozdzielona jest pozostała część kapitału zakładowego, w szczególności czy jest on rozproszony wśród dużej liczby akcjonariuszy, udział w wysokości 25 % może być wystarczający, by sprawować kierowniczą rolę w spółce lub przynajmniej wywierać określony wpływ na jej decyzje i określać jej działalność”, w związku z czym przepisy krajowe „należą […] do zakresu zastosowania art. 49 TFUE”. Zobacz podobnie pkt 94 i nast. niniejszej opinii.
12 Zobacz przypis 8 do niniejszej opinii.
13 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w dziedzinie swobód przepływu należy wziąć pod uwagę przedmiot danego uregulowania. Zobacz wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., KOB (C‑206/19, EU:C:2020:463, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo).
14 Stwierdzono to w pkt 53 postanowienia odsyłającego.
15 Założenie przyjęte w sposób dorozumiany w BRAO jest takie, że inwestycja kapitałowa w spółkę adwokacką oznacza, niezależnie od odsetka nabytych udziałów, wpływ, który z definicji i niezależnie od tego, jak minimalny może być, może zakłócić niezależne wykonywanie zawodu adwokata.
16 Wyrok z dnia 26 czerwca 2019 r., Komisja/Grecja (C‑729/17, EU:C:2019:534, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).
17 Wyrok z dnia 13 stycznia 2022 r., Minister Sprawiedliwości (C‑55/20; EU:C:2022:6, pkt 88).
18 Dyrektywa Rady z dnia 22 marca 1977 r. mająca na celu ułatwienie skutecznego korzystania przez prawników ze swobody świadczenia usług (Dz.U. 1977, L 78, s. 17).
19 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r. mająca na celu ułatwienie stałego wykonywania zawodu prawnika w państwie członkowskim innym niż państwo uzyskania kwalifikacji zawodowych (Dz.U. 1998, L 77, s. 36).
20 Motyw 7 dyrektywy 98/5.
21 Wyrok z dnia 19 lutego 2002 r., Wouters i in. (C‑309/99, EU:C:2002:98, pkt 99), w którym powołano się na wyroki: z dnia 12 lipca 1984 r., Klopp (107/83, EU:C:1984:270, pkt 17); z dnia 12 grudnia 1996 r., Reisebüro Broede (C‑3/95, EU:C:1996:487, pkt 37).
22 Moim zdaniem nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie ograniczyło wspólne wykonywanie zawodu adwokata do spółek osobowych, nie zaś kapitałowych. Podejmując taką lub inną decyzję, każde państwo członkowskie będzie oceniało wagę czynników takich jak obecność na coraz bardziej zglobalizowanym rynku usług prawnych konkurentów działających za pośrednictwem spółek kapitałowych. Będzie również mogło ocenić celowość zapewnienia tym spółkom zewnętrznych zasobów finansowych (w formie kapitału, a nie tylko pożyczek) w celu sprostania wyzwaniom technologicznym, jakie cyfryzacja lub sztuczna inteligencja stawiają przed kancelariami adwokackimi. Dopóki nie istnieje zharmonizowane uregulowanie tej dziedziny na poziomie Unii, każde państwo członkowskie może przyjąć lub odrzucić, według własnego uznania, obecność spółek kapitałowych w zawodzie adwokata w danym państwie członkowskim.
23 W wyroku z dnia 19 maja 2009 r., Komisja/Włochy (C‑531/06, EU:C:2009:315) Trybunał orzekł, że przepisy krajowe, zgodnie z którymi jedynie farmaceuci mogą być udziałowcami spółek prowadzących apteki, są zgodne ze swobodami przedsiębiorczości i przepływu kapitału.
24 Zobacz w tym względzie komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów w sprawie zaleceń dotyczących reformy zawodów regulowanych [COM(2016) 820]. W pkt II.4 późniejszego komunikatu [COM(2021) 385] w sprawie analizy i aktualizacji zaleceń dotyczących reformy zawodów regulowanych z 2017 r. Komisja stwierdziła, że „[m]ożliwość założenia firmy prawniczej posiadającej określoną formę prawną jest ściśle powiązana z wymogami dotyczącymi własności udziałów i praw głosu. W zdecydowanej większości państw członkowskich obowiązuje wymóg, zgodnie z którym wszystkie udziały muszą znajdować się w posiadaniu prawników”. Podkreślenie moje.
25 Wszystkie te przypadki obejmują również przedstawicieli zawodów z innych państw, którzy są uprawnieni do wykonywania zawodu w Niemczech.
26 Włączenie lekarzy i farmaceutów odpowiada rozszerzeniu treści § 59 BRAO, uzasadnionemu wyrokiem Bundesverfassungsgericht (federalnego trybunału konstytucyjnego, Niemcy) z dnia 12 stycznia 2016 r. (BVerfGE 141, 82).
27 Zdaniem Trybunału art. 15 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2006/123 ma zastosowanie do składu właścicielskiego spółek. Zobacz między innymi wyrok z dnia 29 lipca 2019 r., Komisja/Austria (Inżynierowie budownictwa, rzecznicy patentowi i lekarze weterynarii) [C‑209/18, EU:C:2019:632, pkt 84; zwany dalej „wyrokiem Komisja/Austria (Inżynierowie budownictwa)”]. Ograniczenie wykonywania praw głosu stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości (wyrok z dnia 8 listopada 2012 r., Komisja/Grecja, C‑244/11, EU:C:2012:694, pkt 29), które jest również objęte zakresem art. 15 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2006/123.
28 Postanowienie odsyłające, pkt 43, 53.
29 Postanowienie odsyłające, pkt 61, 62.
30 Uwagi na piśmie Komisji, pkt 32. Zdaniem Komisji cel ochrony podmiotów prawa pokrywa się z celem ochrony usługobiorców, który art. 4 pkt 8 dyrektywy 2006/123 zalicza do nadrzędnych względów interesu publicznego. Jeśli chodzi o niezależność zawodową adwokatów, jest ona objęta ochroną należytego sprawowania wymiaru sprawiedliwości, o której mowa w motywie 40 dyrektywy 2006/123.
31 Wyrok z dnia 17 grudnia 2020 r., Onofrei (C‑218/19, EU:C:2020:1034, pkt 34): „ochrona konsumentów, występujących w szczególności w charakterze odbiorców usług prawnych świadczonych przez podmioty działające w ramach wymiaru sprawiedliwości, oraz po drugie, prawidłowe administrowanie wymiarem sprawiedliwości, są celami zaliczanymi do tych, które można uznać za nadrzędne względy interesu ogólnego, mogącymi uzasadniać ograniczenie zarówno swobodnego świadczenia usług […], jak i […] swobody przedsiębiorczości”.
32 Przyczynianie się do należytego sprawowania wymiaru sprawiedliwości i ochrony tajemnicy zawodowej są równie cenne jako podstawy uzasadnienia, ale wydaje mi się, że nie ma potrzeby skupiać się na ich analizie, która potwierdziłaby to, co już wynika z dwóch pozostałych celów.
33 To, co Trybunał orzekł w odniesieniu do właścicieli aptek, można zastosować do adwokatów przez analogię i przy zachowaniu wszelkich proporcji: „[N]ie można zaprzeczyć, że dąży on, podobnie jak inne osoby, do osiągnięcia zysków. Jednakże uznaje się, że jako zawodowy [adwokat] prowadzi on [kancelarię] nie tylko w celu osiągania zysków, ale także by realizować swe obowiązki zawodowe. Jego prywatny interes związany z osiąganiem zysków jest zatem ograniczany przez jego wykształcenie, doświadczenie zawodowe i odpowiedzialność, jaka na nim ciąży, zważywszy, że ewentualne naruszenie przepisów prawnych lub zasad etyki zawodowej nie tylko obniża wartość jego inwestycji, ale także podważa jego byt zawodowy”. Wyrok z dnia 19 maja 2009 r., Apothekerkammer des Saarlandes i in. (C‑171/07 i C‑172/07, EU:C:2009:316, pkt 37).
34 Wyrok z dnia 8 grudnia 2022 r., Orde van Vlaamse Balies i in. (C‑694/20, EU:C:2022:963, pkt 28) (podkreślenie moje), w którym powołano się w szczególności na wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 6 grudnia 2012 r. w sprawie Michaud przeciwko Francji (CE:ECHR:2012:1206JUD001232311, §§ 118, 119).
35 Wyrok z dnia 2 grudnia 2010 r., Jakubowska (C‑225/09, EU:C:2010:729, pkt 61); wyróżnienie dodane w celu podkreślenia, że niezależność musi być zagwarantowana nie tylko wobec władzy publicznej, lecz także wobec prywatnych podmiotów gospodarczych.
36 Wyrok z dnia 14 września 2010 r., Akzo Nobel Chemicals i Akcros Chemicals/Komisja i in. (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, pkt 42).
37 Ibidem.
38 Punkt 42 uwag na piśmie Komisji.
39 BRAO wymaga, aby adwokaci posiadali większość udziałów w spółkach adwokackich (§ 59e ust. 2).
40 Zobacz podobnie wyrok Komisja/Austria (Inżynierowie budownictwa), pkt 104, w którym powołano się na wyrok z dnia 1 marca 2018 r., CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, pkt 86).
41 Zobacz między innymi wyrok z dnia 6 marca 2018 r., SEGRO i Horváth (C‑52/16 i C‑113/16, EU:C:2018:157, pkt 85).
42 Pominięto przedstawicieli zawodów takich jak inżynier, architekt, ekonomista lub psycholog, którzy również podlegają dyscyplinie zawodowej i obowiązkom wynikającym z etyki zawodowej. Podkreśla to Komisja (pkt 44 jej uwag na piśmie).
43 Wyrok Komisja/Austria (Inżynierowie budownictwa), pkt 94.
44 Takie było brzmienie § 59e ust. 1 BRAO.
45 Wynika to z wyjaśnień rządu niemieckiego przedstawionych na rozprawie.
46 Izba adwokacka wyjaśniła, że nie może ingerować w wewnętrzne funkcjonowanie kancelarii adwokackich, aby dowiedzieć się, jaka konkretnie działalność jest wykonywana przez każdego z ich wspólników.
47 Sformułowanie § 59e ust. 2 BRAO nie jest łatwe do zrozumienia. O ile zgodnie z pierwszą częścią przepisu „[a]dwokaci muszą posiadać większość udziałów w spółce i praw głosu”, o tyle druga część stanowi, że „[w] zakresie, w jakim wspólnicy nie są uprawnieni do wykonywania jednego z zawodów [równoważnych z zawodem adwokata], nie przysługuje im prawo głosu”. To drugie stwierdzenie jest nieco zastanawiające, ponieważ osoby, które nie są uprawnione do wykonywania równoważnego zawodu, po prostu nie mogą być wspólnikami spółki. Na rozprawie rząd niemiecki wyjaśnił, że przepis ten jest ograniczony do określonych wyjątkowych przypadków, w których tymczasowo wspólnikiem może być osoba niebędąca adwokatem (lub przedstawicielem równoważnego zawodu). Dosłowne brzmienie przepisu ma jednak bardziej ogólny zakres.
48 Uregulowanie krajowe ograniczało do 25 % udział wspólników niewykonujących zawodu biologa w spółkach prowadzących laboratoria analiz biomedycznych.
49 Wyrok z dnia 16 grudnia 2010 r., Komisja/Francja (C‑89/09, EU:C:2010:772, pkt 86), w którym powołano się na opinię rzecznika generalnego P. Mengozziego w tej sprawie (EU:C:2010:305). Wyrok z dnia 1 marca 2018 r., CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, pkt 86) również odnosi się do możliwości sprawowania kontroli nad spółką przez osoby posiadające nie całość, lecz ograniczoną część kapitału zakładowego.
50 Jeżeli Trybunał przyjął formułę przeanalizowaną w wyroku z dnia 16 grudnia 2010 r., Komisja/Francja (C‑89/09, EU:C:2010:772), to dlatego, że w tej sprawie najważniejsze decyzje wymagały głosowania wzmocnioną większością głosów wspólników reprezentujących co najmniej trzy czwarte kapitału zakładowego.
51 Przyznaje to rząd niemiecki (pkt 56 jego uwag na piśmie), stwierdzając, że w przypadku dużego rozdrobnienia kapitału zakładowego nawet mniejszościowe udziały mogą przyczyniać się do wywierania znacznego wpływu. Dodaje on, że taka (rozproszona) struktura kapitałowa jest często charakterystyczna dla spółek adwokackich w Republice Federalnej Niemiec.
52 Jak wskazano na rozprawie, faktyczny wpływ inwestora mniejszościowego na decyzje spółki może być realizowany za pomocą środków innych niż sam jego udział w zgromadzeniu wspólników. Na przykład prawa wspólników (w tym wspólników mniejszościowych) do informacji o działaniu przedsiębiorstwa dają im wiedzę, która umożliwia wywieranie nacisków lub zwracanie się o wyjaśnienia dotyczące odpowiednich decyzji w celu maksymalizacji spodziewanej korzyści gospodarczej z ich wkładu kapitałowego.
53 Punkt 64 jej uwag na piśmie.
54 Obejmują one stosowanie zasad etyki zawodowej, prawo każdego adwokata do sprzeciwienia się w ramach spółki adwokackiej naruszeniom gwarancji jego niezależności, ściganie przez izbę adwokacką a posteriori naruszeń tej niezależności, zasady zapobiegania konfliktom interesów oraz obowiązki nałożone na członków zarządu spółki.
55 Zobacz pkt 33 i przypis 8 do niniejszej opinii.