1

W swoim odwołaniu Telefónica de España SA wnosi o uchylenie postanowienia prezesa Sądu Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2022 r., Telefónica de España/Komisja (T‑170/22 R, niepublikowanego, zwanego dalej „zaskarżonym postanowieniem”, EU:T:2022:460), w którym Sąd oddalił jej wniosek, po pierwsze, o zawieszenie wykonania decyzji Komisji Europejskiej z dnia 21 stycznia 2022 r. dotyczącej postępowania przetargowego DIGIT/A 3/PR/2019/010, zatytułowanego „Bezpieczna transeuropejska telematyczna sieć komunikacyjna między administracjami (TESTA)”, informującej wnoszącą odwołanie, że jej oferta nie została wybrana w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia i zapowiadającej niezwłoczne podpisanie umowy z wybranym oferentem (zwanej dalej „sporną decyzją”), a po drugie, o nakazanie Komisji wstrzymania się z podpisaniem tej umowy.

2

Artykuł 2 ust. 7 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2014/23/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.U. 2014, L 94, s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”), stanowi:

„Z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 2d–2f, skutki korzystania z uprawnień, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, w odniesieniu do umowy zawartej po udzieleniu zamówienia określane są w prawie krajowym.

Ponadto z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania, państwo członkowskie może przewidzieć, że po zawarciu umowy zgodnie z […] art. 2a–2f uprawnienia organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze są ograniczone do przyznawania odszkodowań wszelkim podmiotom, które poniosły szkodę w wyniku naruszenia”.

3

Artykuł 2a ust. 2 wspomnianej dyrektywy ma następujące brzmienie:

„Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia […] nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.

[…]”.

4

Artykuł 175 ust. 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz.U. 2018, L 193, s. 1) przewiduje:

„2.   Z zastrzeżeniem wyjątków i warunków określonych w załączniku I do niniejszego zamówienia […] instytucja zamawiająca podpisuje umowę lub umowę ramową ze zwycięskim oferentem dopiero po upływie okresu zawieszenia.

3.   Okres zawieszenia wynosi 10 dni w przypadku stosowania elektronicznych środków komunikacji, a 15 dni w przypadku stosowania innych środków”.

5

Okoliczności powstania sporu zostały przedstawione w pkt 2–9 zaskarżonego postanowienia. Dla celów niniejszego postępowania można je streścić w następujący sposób.

6

W dniu 23 maja 2019 r. w drodze ogłoszenia o zamówieniu, które zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2019/S, 099‑238502) Komisja ogłosiła przetarg DIGIT/A 3/PR/2019/010.

7

W dniu 22 lipca 2020 r. konsorcjum składające się z wnoszącej odwołanie i dwóch innych podmiotów złożyło ofertę w ramach tego postępowania przetargowego.

8

W dniu 18 stycznia 2022 r. Komisja wydała decyzję o udzieleniu zamówienia zgodnie z zaleceniami komisji przetargowej.

9

Pismem z dnia 21 stycznia 2022 r. Komisja doręczyła wnoszącej odwołanie sporną decyzję. W decyzji tej Komisja poinformowała w szczególności wnoszącą odwołanie, że dziesięciodniowy okres zawieszenia przewidziany w art. 175 rozporządzenia nr 2018/1046, w trakcie którego instytucja zamawiająca powinna powstrzymać się od podpisania umowy z wybranym oferentem (zwany dalej „okresem zawieszenia”), rozpocznie bieg następnego dnia po wysłaniu tego pisma i że jeżeli wnioski o zawieszenie lub uwagi do tej decyzji będą to uzasadniać, zastrzega sobie prawo zawieszenia podpisania umowy ramowej w celu przeprowadzenia bardziej szczegółowego badania tych ostatnich. Komisja wyjaśniła również w tej samej decyzji, że uwagi dotyczące postępowania w sprawie udzielenia zamówienia nie mogą mieć na celu zawieszenia lub przedłużenia okresu zawieszenia ani nie mogą mieć takiego skutku.

10

W dniu 31 stycznia 2022 r. wnosząca odwołanie przedstawiła Komisji uwagi, w których wskazała szereg błędów popełnionych przez Komisję przy ocenie ofert.

11

W dniu 1 lutego 2022 r. Komisja poinformowała wszystkich oferentów, że w świetle uwag wnoszącej odwołanie zawiesza podpisanie umowy ramowej do czasu przeprowadzenia dodatkowej analizy. W dniu 21 marca 2022 r. Komisja poinformowała wnoszącą odwołanie, że zakończyła to dodatkowe badanie, że zidentyfikowała dwa błędy w ocenie technicznej oferty konsorcjum, do którego należy Telefónica de España, oraz że urzędnik zatwierdzający utrzymał w mocy pierwotną decyzję o udzieleniu zamówienia.

12

Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 31 marca 2022 r. wnosząca odwołanie wniosła do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji.

13

Odrębnym pismem złożonym w sekretariacie Sądu w tym samym dniu wnosząca odwołanie złożyła wniosek w przedmiocie środków tymczasowych mający na celu, po pierwsze, zawieszenie wykonania spornej decyzji, a po drugie, nakazanie Komisji zawieszenia podpisania umowy z wybranym oferentem w przetargu DIGIT/A 3/PR/2019/010.

14

Zaskarżonym postanowieniem prezes Sądu oddalił ten wniosek.

15

W postanowieniu tym prezes Sądu zbadał na wstępie, czy została spełniona przesłanka dotycząca pilnego charakteru.

16

Po pierwsze, określił on kryteria, na podstawie których należy oceniać tę przesłankę.

17

W tym względzie przypomniał on najpierw w pkt 27 zaskarżonego postanowienia, że w dziedzinie zamówień publicznych sam dowód wagi szkody, która zostałaby wyrządzona przez brak zawieszenia wykonania spornej decyzji, może pod warunkiem zaistnienia odpowiednio poważnego charakteru fumus boni iuris, zostać uznany za wystarczający, by spełnić przesłankę dotyczącą pilnego charakteru. Zauważył on jednak w pkt 28 tego postanowienia, że kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru mogą zostać złagodzone jedynie na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, pod warunkiem że okres zawieszenia został zachowany.

18

Prezes Sądu stwierdził następnie w pkt 29 zaskarżonego postanowienia, że w niniejszej sprawie wnosząca odwołanie złożyła swój wniosek w przedmiocie środków tymczasowych po upływie okresu zawieszenia, i wywiódł z tego w pkt 30 tego postanowienia, że nie należy łagodzić kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru.

19

Wreszcie w pkt 31–38 tego postanowienia, uznawszy, że wnosząca odwołanie dysponowała od początku okresu zawieszenia wystarczającymi informacjami pozwalającymi jej złożyć wniosek w przedmiocie środków tymczasowych, w braku których nie należało stosować w sposób czysto mechaniczny okresu zawieszenia, prezes Sądu potwierdził, że kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru nie mogą zostać złagodzone.

20

Po drugie, w pkt 39–81 zaskarżonego postanowienia, prezes Sądu zbadał elementy szkody powołane przez wnoszącą odwołanie i uznał, że o ile zdołała ona wykazać ryzyko wystąpienia poważnej szkody, o tyle nie wykazała ona nieodwracalnego charakteru tej szkody.

21

W świetle tych okoliczności prezes Sądu orzekł w pkt 82 tego postanowienia, że ze względu na to, iż wnosząca odwołanie nie wykazała, że przesłanka dotycząca pilnego charakteru została spełniona, wniosek w przedmiocie środków tymczasowych należy oddalić bez konieczności orzekania w przedmiocie istnienia fumus boni iuris ani dokonania wyważenia interesów.

22

Wnosząca odwołanie wnosi do Trybunału o:

23

Komisja wnosi do Trybunału o:

24

Postanowieniem z dnia 22 lipca 2022 r., Telefónica de España/Komisja [C‑478/22 P(R)‑R, niepublikowanym, EU:C:2022:598], wydanym na podstawie art. 160 § 7 regulaminu postępowania przed Trybunałem, wiceprezes Trybunału nakazał Komisji powstrzymanie się od podpisania umowy będącej przedmiotem postępowania przetargowego DIGIT/A 3/PR/2019/010 do czasu wydania postanowienia, które zostanie wydane najwcześniej między postanowieniem kończącym postępowanie w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych a postanowieniem wydanym w przedmiocie niniejszego odwołania.

25

Ponadto postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 7 września 2022 r.Telefónica de España/Komisja [C‑478/22 P(R)‑R, niepublikowanym, EU:C:2022:676] BT Global Services Belgium BV została dopuszczona do sprawy C‑478/22 P(R)-R w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.

26

Wnosząca odwołanie podnosi na poparcie odwołania dwa zarzuty, dotyczące, po pierwsze, naruszenia prawa oraz naruszenia art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w zakresie oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru w dziedzinie zamówień publicznych, a po drugie, naruszenia prawa przy ocenie nieodwracalnego charakteru szkody.

27

W części pierwszej zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie utrzymuje, że prezes Sądu błędnie uznał w pkt 30 zaskarżonego postanowienia, iż kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru, określone w postanowieniu wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], powinny zostać złagodzone jedynie w odniesieniu do skarg wniesionych przed upływem okresu zawieszenia.

28

Podnosi ona, że w celu pogodzenia gwarancji skutecznej ochrony sądowej z zasadą pewności prawa kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru powinny być złagodzone przez cały okres poprzedzający zawarcie umowy z wybranym oferentem. Takie rozwiązanie wynika jasno z postanowienia wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], które odnosi się do „etapu poprzedzającego zawarcie umowy”, w którym uściślono, że kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru przestają być złagodzone, gdy instytucja zamawiająca zawrze umowę z wybranym oferentem.

29

W związku z tym upływ okresu zawieszenia nie stoi na przeszkodzie złagodzeniu kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru. Dopiero gdy, po pierwsze, umowa została zawarta, a po drugie, okres zawieszenia został zachowany, niewybrany oferent zostaje pozbawiony możliwości skorzystania ze złagodzenia przesłanek mających zastosowanie przy ocenie istnienia pilnego charakteru. Obowiązek zachowania okresu zawieszenia nie stanowi zatem mechanizmu mającego na celu ograniczenie ochrony sądowej, z której korzystają odrzuceni oferenci, lecz dodatkowy wymóg proceduralny ustanowiony na ich korzyść.

30

Kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru powinny zatem zostać złagodzone, gdy, tak jak w niniejszej sprawie, instytucja zamawiająca postanowiła opóźnić zawarcie umowy, w szczególności dlatego, że zamierzała ponownie rozważyć udzielenie zamówienia publicznego w świetle uwag sformułowanych przez odrzuconego oferenta.

31

W odpowiedzi Komisja utrzymuje w pierwszej kolejności, że część pierwsza zarzutu pierwszego jest niedopuszczalna, ponieważ opiera się na argumentach, które nie zostały przedstawione w pierwszej instancji. Wnosząca odwołanie powołała się bowiem we wniosku w przedmiocie środków tymczasowych na poważną i nieodwracalną szkodę i ograniczyła się do przytoczenia orzecznictwa dotyczącego złagodzenia kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru w dziedzinie zamówień publicznych, nie żądając jego zastosowania. Ponadto nie twierdziła ona, że waga szkody jest wystarczająca do wykazania pilnego charakteru, ani nie wspomniała o istnieniu szczególnie poważnego charakteru fumus boni iuris.

32

W drugiej kolejności Komisja utrzymuje, że część pierwsza zarzutu pierwszego jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Podnosi ona, że złagodzenie kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru, o którym mowa w postanowieniu wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], jest uzależnione od istnienia szczególnie poważnego charakteru fumus boni iuris i że wymóg ten nie został w niniejszym przypadku spełniony. Zatem nawet przy założeniu, że kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru mogą zostać złagodzone przez cały okres poprzedzający zawarcie umowy, nie wynika z tego, że przesłanka dotycząca pilnego charakteru została spełniona w niniejszej sprawie.

33

W trzeciej kolejności – część pierwsza zarzutu pierwszego jest jej zdaniem w każdym wypadku bezzasadna.

34

W postanowieniu wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275] Trybunał nie zamierzał ustanowić odstępstwa o dużym zasięgu od przesłanki dotyczącej pilnego charakteru, lecz ograniczyć zakres odstępstwa ustanowionego przez Sąd w dziedzinie zamówień publicznych.

35

Z tej perspektywy wyważenie interesów wszystkich zainteresowanych stron uzasadniałoby, by odstępstwo to miało zastosowanie wyłącznie do skarg wniesionych w okresie zawieszenia, ponieważ instytucja zamawiająca i wybrany oferent mają prawo do pewności prawa i do ochrony ich uzasadnionego interesu w szybkim zawarciu umowy, co potwierdza zarówno orzecznictwo Trybunału, jak i Sądu. Ponadto z wyroku z dnia 11 września 2014 r., Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), a także z postanowienia wiceprezesa Trybunału z dnia 1 grudnia 2021 r., Inivos i Inivos/Komisja [C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984] wynika, że okres zawieszenia ma na celu umożliwienie zaskarżenia przed sądem udzielenia zamówienia publicznego przed zawarciem umowy.

36

Ponadto argumentacja wnoszącej odwołanie oznacza, że okres, w którym można żądać zastosowania środków tymczasowych, zależy od uznania jednej ze stron, czyli instytucji zamawiającej, co naruszałoby bezwzględnie wiążący charakter terminów do wniesienia odwołania. Rozwiązanie to byłoby również sprzeczne z zasadą pewności prawa, w zakresie, w jakim uniemożliwiałoby ono instytucji zamawiającej i wybranemu oferentowi określenie daty, w której kryteria oceny warunku dotyczącego pilnego charakteru przestają być złagodzone.

37

W związku z tym, ponieważ wniosek w przedmiocie środków tymczasowych został złożony po upływie okresu zawieszenia, prezes Sądu słusznie orzekł, że do Telefóniki de España należało wykazanie istnienia poważnej i nieodwracalnej szkody.

38

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, z uwagi na fakt, iż w postępowaniu odwoławczym kontrola Trybunału jest ograniczona do oceny prawnego rozstrzygnięcia w kwestii zarzutów i argumentów, które były rozpatrywane w pierwszej instancji, strona nie może podnieść po raz pierwszy przed Trybunałem zarzutów ani argumentów, na które nie powołała się przed Sądem [postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 24 maja 2022 r., Puigdemont i Casamajó i in./Parlament i Hiszpania, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo]. Jednak wnoszący odwołanie może w odwołaniu podnieść przed Trybunałem zarzuty, których źródłem było samo zaskarżone orzeczenie Sądu i których przedmiotem jest krytyka zasadności tego orzeczenia pod względem prawnym (zob. podobnie wyrok z dnia 4 marca 2021 r., Komisja/Fútbol Club Barcelona, C‑362/19 P, EU:C:2021:169, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo).

39

Prawdą jest, iż w niniejszej sprawie należy zauważyć, że Telefónica de España usiłowała wykazać we wniosku w przedmiocie środków tymczasowych, iż podnoszona przez nią szkoda ma charakter nie tylko poważny, lecz również nieodwracalny, podczas gdy takie wykazanie nie jest konieczne w celu ustalenia, że przesłanka dotycząca pilnego charakteru jest spełniona, jeżeli kryteria oceny tej przesłanki powinny zostać złagodzone zgodnie z postanowieniem wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275].

40

Należy jednak podkreślić, że prezes Sądu, aby móc ocenić, czy przesłanka ta została spełniona, musiał siłą rzeczy określić kryteria, na podstawie których należy dokonać tej oceny.

41

W związku z tym, zważywszy, że wniosek w przedmiocie środków tymczasowych dotyczył decyzji z dziedziny udzielania zamówień publicznych, prezes Sądu powinien był ustalić – jak uczynił to zresztą w pkt 25–38 zaskarżonego postanowienia – czy należało dokonać oceny przesłanki pilnego charakteru wyłącznie na podstawie kryteriów ogólnie stosowanych w postępowaniu w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych, związanych z ryzykiem wystąpienia poważnej i nieodwracalnej szkody, czy też przeciwnie, należało zastosować alternatywne kryteria wynikające z postanowienia wiceprezesa Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], jakimi są występowanie szczególnie poważnego charakteru fumus boni iuris oraz ryzyka wystąpienia poważnej szkody.

42

W tych okolicznościach oczywiste jest – bez potrzeby ustalania, czy zawarte we wniosku w przedmiocie środków tymczasowych odniesienie do tych alternatywnych kryteriów należy rozumieć jako wyrażające wolę powołania się na nie przez Telefónica de España – że wnosząca odwołanie ma w każdym wypadku prawo podnieść na poparcie swojego odwołania, że prezes Sądu naruszył prawo w odniesieniu do kryteriów, na podstawie których należy dokonać oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru.

43

W konsekwencji należy oddalić podniesioną przez Komisję argumentację dotyczącą niedopuszczalności części pierwszej zarzutu pierwszego.

44

Na wstępie należy przypomnieć, że art. 156 § 4 regulaminu postępowania przed Sądem stanowi, że we wnioskach o zastosowanie środków tymczasowych należy określić przedmiot sporu, wskazać okoliczności świadczące o pilnym charakterze sprawy, a także uprawdopodobnić z faktycznego i prawnego punktu widzenia konieczność przyznania żądanego środka tymczasowego. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem Trybunału sędzia właściwy do orzekania w przedmiocie środków tymczasowych może zawiesić wykonanie aktu i zastosować inne środki tymczasowe, jeśli z faktycznego i prawnego punktu widzenia uprawdopodobniono konieczność zastosowania takich środków (fumus boni iuris) i wykazano ich pilny charakter, w tym znaczeniu, że ich ustanowienie i wywoływanie przez nie skutków przed wydaniem orzeczenia co do istoty skargi jest niezbędne w celu uniknięcia poważnej i nieodwracalnej szkody dla interesów strony, która o nie wnosi. Przesłanki te mają charakter kumulatywny, co oznacza, że wnioski o zastosowanie środków tymczasowych winny zostać oddalone, jeśli którakolwiek z nich nie została spełniona. Sędzia właściwy do orzekania w przedmiocie środków tymczasowych dokonuje także w razie potrzeby wyważenia wchodzących w grę interesów [postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 16 września 2022 r., OT/Rada, C‑526/22 P(R), niepublikowane, EU:C:2022:701, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo].

45

W szczególności, jak wynika z orzecznictwa Trybunału i jak wskazał w istocie prezes Sądu w pkt 24 zaskarżonego postanowienia, postępowanie w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych ma na celu zagwarantowanie pełnej skuteczności przyszłego orzeczenia co do istoty, tak aby uniknąć luki w ochronie prawnej zapewnianej przez sąd Unii. Aby osiągnąć ten cel, pilny charakter należy oceniać pod względem konieczności orzeczenia tymczasowego w celu uniknięcia wystąpienia poważnej i nieodwracalnej szkody dla strony, która domaga się tymczasowej ochrony. Do strony tej należy przedstawienie dowodu, że nie może ona oczekiwać zakończenia postępowania co do istoty sprawy bez poniesienia szkody mającej taki charakter. O ile do celów ustalenia możliwości zaistnienia tej szkody nie ma konieczności wymagania wykazania, że szkoda nastąpi nieuchronnie i z całą pewnością, lecz wystarczy, że będzie ona w wystarczającym stopniu prawdopodobna, o tyle jednak strona wnioskująca o ustanowienie środka tymczasowego pozostaje zobowiązana do udowodnienia okoliczności, na jakich opiera swoje twierdzenie o istnieniu rzeczywistego ryzyka zaistnienia takiej szkody [postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 16 września 2022 r., OT/Rada, C‑526/22 P(R), niepublikowane, EU:C:2022:701, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo].

46

Jednakże Trybunał orzekł, że w celu rozstrzygnięcia w przedmiocie przesłanki dotyczącej pilnego charakteru we wniosku w przedmiocie środków tymczasowych odnoszącego się do zamówienia udzielonego przez Unię należy wziąć pod uwagę przejaw ogólnej zasady prawa do skutecznego środka odwoławczego w dziedzinie zamówień publicznych, zawartej w przepisach dyrektywy 89/665 [zob. podobnie postanowienia wiceprezesa Trybunału: z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 28; a także z dnia 1 grudnia 2021 r., Inivos i Inivos/Komisja, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, pkt 69].

47

Tymczasem, zważywszy, że z przepisów tej dyrektywy wynika, iż skuteczna ochrona sądowa wymaga, aby odrzuceni oferenci mieli rzeczywistą możliwość wniesienia odwołania, w tym również wniosku o zastosowanie środków tymczasowych, z uwzględnienia ogólnej zasady prawa do skutecznego środka odwoławczego, skonkretyzowanej w tej dyrektywie, wynika, że – jak wskazał prezes Sądu w pkt 26 zaskarżonego postanowienia – gdy odrzucony oferent wykaże istnienie szczególnie poważnego charakteru fumus boni iuris, nie można od niego wymagać, aby w celu wykazania przesłanki dotyczącej pilnego charakteru udowodnił, iż oddalenie jego wniosku w przedmiocie środków tymczasowych może spowodować nieodwracalną szkodę [zob. podobnie postanowienia wiceprezesa Trybunału: z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 29, 41; a także z dnia 1 grudnia 2021 r., Inivos i Inivos/Komisja, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, pkt 65, 70].

48

Niemniej jednak w przypadku gdy sąd Unii bierze pod uwagę przepisy dyrektywy, które konkretyzują ogólną zasadę prawa Unii, nie może on pominąć treści tych przepisów, mimo że jako takie nie znajdują one zastosowania w danym przypadku. W szczególności jako że z przepisów takiej dyrektywy wynika, że prawodawca Unii chciał ustanowić równowagę między różnymi interesami wchodzącymi w grę, sąd Unii jest obowiązany uwzględnić tę równowagę przy stosowaniu skonkretyzowanej w ten sposób ogólnej zasady [zob. podobnie postanowienia wiceprezesa Trybunału: z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 31; a także z dnia 1 grudnia 2021 r., Inivos i Inivos/Komisja, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, pkt 71].

49

W tym względzie art. 2 ust. 7 akapit drugi dyrektywy 89/665 ma szczególne znaczenie dla określenia zakresu złagodzenia kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru, o którym mowa w pkt 47 niniejszego postanowienia [zob. podobnie postanowienia wiceprezesa Trybunału: z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 33; a także z dnia 1 grudnia 2021 r., Inivos i Inivos/Komisja, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, pkt 72].

50

Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie może przewidzieć, iż po zawarciu umowy zgodnie, w szczególności, z art. 2a tej dyrektywy uprawnienia organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze są ograniczone do przyznawania odszkodowań wszystkim podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.

51

Wspomniany przepis pociąga za sobą dla sędziego rozpatrującego wniosek w przedmiocie środków tymczasowych dotyczący zamówienia udzielonego przez Unię dwa skutki.

52

Po pierwsze, poza tym, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika w sposób ogólny, iż w ramach określonych w art. 2 dyrektywy 89/665 odrzucony oferent powinien mieć do chwili zawarcia umowy rzeczywistą możliwość złożenia wniosku o zastosowanie środków tymczasowych (zob. podobnie wyroki: z dnia 24 czerwca 2004 r., Komisja/Austria, C‑212/02, niepublikowany, EU:C:2004:386, pkt 23; z dnia 3 kwietnia 2008 r., Komisja/Hiszpania, C‑444/06, EU:C:2008:190, pkt 39), oczywiste jest, że poprzez art. 2 ust. 7 akapit drugi tej dyrektywy prawodawca Unii odróżnił okres poprzedzający zawarcie umowy, w trakcie którego odrzucony oferent powinien mieć rzeczywistą możliwość uzyskania między innymi orzeczenia środków tymczasowych, od okresu następującego po zawarciu umowy, w którym to okresie możliwe jest ograniczenie uprawnień organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze do przyznania odszkodowania (zob. podobnie wyrok z dnia 28 października 1999 r., Alcatel Austria i in., C‑81/98, EU:C:1999:534, pkt 37).

53

Uwzględnienie przez sędziego właściwego do orzekania w przedmiocie środków tymczasowych art. 2 ust. 7 akapit drugi rzeczonej dyrektywy wymaga zatem złagodzenia kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru jedynie w przypadku wniosków o zastosowanie środków tymczasowych złożonych na etapie poprzedzającym zawarcie umowy [zob. podobnie postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 38].

54

Tak więc w trakcie całego okresu poprzedzającego zawarcie umowy kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru powinny zostać złagodzone w celu zagwarantowania, że zastosowanie środków tymczasowych nie będzie praktycznie niemożliwe [zob. podobnie postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 30], podczas gdy w okresie następującym po zawarciu umowy ograniczenia, które mogą zostać wprowadzone w odniesieniu do ochrony sądowej odrzuconego oferenta, oznaczają, że co do zasady nie korzysta on już z tego złagodzenia kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru.

55

To ograniczenie w czasie złagodzenia kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru pozwala pogodzić interesy odrzuconego oferenta z interesami instytucji zamawiającej i wybranego oferenta [zob. podobnie postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 34] w zakresie, w jakim zawarcie umowy powoduje powstanie między instytucją zamawiającą a wybranym oferentem wzajemnych obowiązków, które uzasadniają, zgodnie z zasadą pewności prawa, wzmocnienie ochrony przyznanej im wobec zarzutów podnoszonych przez osoby trzecie niebędące stronami umowy.

56

Po drugie, z art. 2 ust. 7 dyrektywy 89/665 wynika, że po zawarciu umowy uprawnienia organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze, o którym mowa w tym przepisie, mogą zostać ograniczone, jeżeli umowa została zawarta zgodnie z art. 2a tej dyrektywy, czyli po upływie okresu zawieszenia.

57

Tymczasem podobnie jak w przypadku okresu zawieszenia przewidzianego w art. 2a dyrektywy 89/665 okres zawieszenia, o którym mowa w art. 175 rozporządzenia 2018/1046 ma na celu uniknięcie sytuacji, w której instytucja zamawiająca i wybrany oferent, dążąc do zapewnienia nieodwracalności skutków decyzji o udzieleniu zamówienia, przyspieszają zawarcie umowy i tym samym poważnie osłabiają ochronę sądową, z jakiej powinien korzystać odrzucony oferent (zob. analogicznie wyrok z dnia 14 lipca 2022 r., EPIC Financial Consulting, C‑274/21 i C‑275/21, EU:C:2022:565, pkt 63).

58

Okres zawieszenia nie ma zatem na celu ograniczenia ochrony sądowej odrzuconego oferenta w celu zachowania interesów instytucji zamawiającej i wybranego oferenta, lecz przeciwnie, zagwarantowanie jej skuteczności.

59

W tym kontekście upływ okresu zawieszenia ma znaczenie dla sędziego właściwego do orzekania w przedmiocie środków tymczasowych jedynie w zakresie, w jakim ograniczenie do okresu poprzedzającego zawarcie umowy możliwości stosowania odnośnego złagodzenia kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zawarcie umowy nastąpiło po tym wygaśnięciu [zob. podobnie postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 42, 57, 62].

60

W związku z tym upływ okresu zawieszenia nie może być postrzegany jako koniec okresu, w którym należy zapewnić odrzuconemu oferentowi rozszerzoną ochronę sądową i w którym w konsekwencji kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru powinny być złagodzone.

61

Wbrew temu, co twierdzi Komisja, takie rozwiązanie nie może przeszkodzić instytucji zamawiającej i wybranemu oferentowi w szybkim zawarciu umowy, ponieważ w praktyce odrzucony oferent będzie miał możliwość złożenia, w okresie pomiędzy upływem okresu zawieszenia a zawarciem umowy, wniosku w przedmiocie środków tymczasowych, który powinien zostać rozpatrzony na podstawie złagodzonych kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru jedynie w sytuacjach, gdy instytucja zamawiająca i wykonawca podjęli decyzję o niezawieraniu niezwłocznie umowy, mimo iż mieli taką możliwość.

62

Ponadto wspomniane rozstrzygnięcie nie ma wpływu na terminy do wniesienia odwołania i w konsekwencji nie może zostać uznane za naruszenie ich bezwzględnie wiążącego charakteru. Nie prowadzi ono również do niepewności po stronie instytucji zamawiającej i wybranego oferenta co do długości okresu, w którym przesłanka dotycząca pilnego charakteru będzie oceniana w świetle złagodzonych kryteriów, ponieważ okres ten upływa w dniu, w którym zdecydują się zawrzeć umowę.

63

W konsekwencji, jak stwierdził prezes Sądu w pkt 28 zaskarżonego postanowienia, kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru w dziedzinie zamówień publicznych są złagodzone jedynie na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, pod warunkiem że okres zawieszenia został zachowany [zob. podobnie postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 1 grudnia 2021 r., Inivos i Inivos/Komisja, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, pkt 66].

64

W niniejszej sprawie, ponieważ bezsporne jest, że Telefónica de España złożyła wniosek w przedmiocie środków tymczasowych przed zawarciem umowy, data wygaśnięcia okresu zawieszenia była w konsekwencji pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla określenia kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru.

65

Wynika z tego, że prezes Sądu naruszył prawo i nie wyciągnął wniosków z własnych twierdzeń, uznając w pkt 29 i 30 zaskarżonego postanowienia, że w sytuacji gdy ów wniosek w przedmiocie środków tymczasowych został złożony po upływie okresu zawieszenia, kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru nie powinny pozostawać złagodzone podczas rozpatrywania wspomnianego wniosku w przedmiocie środków tymczasowych.

66

Wniosek, do którego doszedł prezes Sądu w pkt 38 zaskarżonego postanowienia, zgodnie z którym wnosząca odwołanie dysponowała od początku biegu okresu zawieszenia wystarczającymi informacjami do złożenia wniosku w przedmiocie środków tymczasowych, również nie może uzasadniać tego, że owe kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru nie powinny być złagodzone w niniejszej sprawie, ponieważ okoliczność ta ma znaczenie dla sędziego właściwego do orzekania w przedmiocie środków tymczasowych jedynie w przypadku, gdy w dniu złożenia wniosku w przedmiocie środków tymczasowych umowa została już zawarta po upływie okresu zawieszenia [zob. podobnie postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 49, 50, 57].

67

Z powyższego wynika, że część pierwsza zarzutu pierwszego jest zasadna.

68

Naruszenie prawa przez prezesa Sądu przy określaniu kryteriów oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru czyni bezpodstawną zawartą w pkt 82 zaskarżonego postanowienia ocenę, zgodnie z którą Telefónica de España nie wykazała, że przesłanka ta została spełniona.

69

Z orzecznictwa przytoczonego w pkt 47 niniejszego postanowienia wynika bowiem, że jeżeli odnośne kryteria oceny przesłanki dotyczącej pilnego charakteru powinny zostać złagodzone, przesłanka ta jest spełniona, gdy odrzucony oferent wykaże istnienie szczególnie poważnego charakteru fumus boni iuris oraz ryzyko wystąpienia poważnej szkody.

70

Tymczasem z pkt 64 zaskarżonego postanowienia wynika, że Telefónica de España wykazała istnienie takiego ryzyka.

71

W konsekwencji prezes Sądu błędnie uznał, nie zbadawszy wcześniej, czy fumus boni iuris, na które powołała się Telefónica de España, miało szczególnie poważny charakter, że przesłanka dotycząca pilnego charakteru nie została spełniona.

72

Z powyższego wynika, że należy uwzględnić część pierwszą zarzutu pierwszego i należy uchylić zaskarżone postanowienie, bez konieczności orzekania w przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego i zarzutu drugiego.

73

Zgodnie z art. 61 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jeżeli Trybunał uchyla orzeczenie Sądu, może on wydać orzeczenie ostateczne w sprawie, jeśli stan postępowania na to pozwala, lub skierować sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd. Przepis ten ma również zastosowanie do odwołań wnoszonych zgodnie z art. 57 akapit drugi statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 24 maja 2022 r., Puigdemont i Casamajó i in./Parlament i Hiszpania, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, pkt 172 i przytoczone tam orzecznictwo].

74

W niniejszej sprawie prezes Sądu oddalił wniosek w przedmiocie środków tymczasowych bez zbadania zarzutów podniesionych przez Telefónica de España w celu wykazania istnienia fumus boni iuris.

75

Ponieważ z pkt 71 niniejszego postanowienia wynika, że w celu wydania rozstrzygnięcia odnośnie do wniosku w przedmiocie środków tymczasowych konieczne jest zbadanie tych zarzutów, które dotyczą różnych aspektów postępowania przetargowego DIGIT/A 3/PR/2019/01, należy przekazać Sądowi sprawę do ponownego rozpoznania w celu ustalenia, czy zarzuty te pozwalają na wykazanie szczególnie poważnego charakteru fumus boni iuris.

76

Ze względu na fakt, iż sprawa zostaje przekazana do rozpoznania Sądowi, rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.

Z powyższych względów wiceprezes Trybunału postanawia, co następuje: