1.

Pytanie prejudycjalne zadane przez Riigikohus (sąd najwyższy, Estonia) dotyczy wykładni art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115/WE ( 2 ).

2.

Wniosek w niniejszej sprawie został złożony w związku z odwołaniem wniesionym przez I.L., obywatela Mołdawii, wobec którego Politsei- ja Piirivalveamet (estoński urząd policji i straży granicznej, zwany dalej „PPA”) wydał nakaz opuszczenia Estonii, od decyzji o umieszczeniu go w ośrodku detencyjnym w celu wydalenia. I.L. zakwestionował zgodność z prawem przyjętej podstawy, a mianowicie to, że w przypadku jego pozostawania na wolności przed wydaleniem istnieje rzeczywiste ryzyko popełnienia przez niego przestępstwa, które mogłoby poważnie utrudnić przeprowadzenie wydalenia ze względu na postępowanie sądowe i wymierzoną w związku z tym karą.

3.

W niniejszej opinii przedstawię powody, dla których uważam, że państwa członkowskie nie są upoważnione do opierania decyzji o umieszczeniu w ośrodku detencyjnym nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego na podstawie związanej z celem zapewnienia skuteczności procedury wydalenia wskazanej w dyrektywie 2008/115 i uzasadniania tego umieszczenia w ośrodku detencyjnym zagrożeniem odroczenia procedury wydalenia z powodu prawdopodobnego popełnienia przestępstwa podlegającego karze.

4.

Zgodnie z art. 3 pkt 7 dyrektywy 2008/115 ryzyko ucieczki definiuje się jako „istnienie w indywidualnych przypadkach powodów, opartych na obiektywnych kryteriach określonych przez prawo, pozwalających sądzić, że obywatel państwa trzeciego, który jest objęty procedurami dotyczącymi powrotu, może uciec”.

5.

Artykuł 15 ust. 1, który znajduje się w rozdziale IV tej dyrektywy, zatytułowany „Środek detencyjny w celu wydalenia”, stanowi:

„1.   O ile w danej sprawie nie mogą zostać zastosowane wystarczające, lecz mniej represyjne środki, państwa członkowskie mogą umieścić w ośrodku detencyjnym obywatela państwa trzeciego podlegającego procedurze powrotu tylko w celu przygotowania powrotu lub przeprowadzenia procesu wydalenia, w szczególności jeżeli:

Jakikolwiek środek detencyjny stosowany jest przez możliwie najkrótszy okres czasu i tylko dopóki trwają przygotowania do wydalenia oraz podlega wykonaniu z należytą starannością”.

6.

Paragraf 68 väljasõidukohustuse ja sissesõidukeelu seadus (ustawy o obowiązku wyjazdu i zakazie wjazdu, zwanej dalej „VSS”) ( 3 ) z dnia 21 października 1998 r., zatytułowany „Ryzyko ucieczki cudzoziemca”, ma następujące brzmienie:

„Wydanie nakazu opuszczenia terytorium lub umieszczenie cudzoziemca w ośrodku detencyjnym wiąże się z oceną ryzyka jego ucieczki. Ryzyko ucieczki cudzoziemca istnieje, jeżeli:

7.

Paragraf 72 VSS, zatytułowany „Ustalenie terminu wykonania nakazu opuszczenia terytorium”, stanowi:

„[…]

(2) Można nie wyznaczać terminu dobrowolnego wyjazdu i natychmiast wykonać nakaz opuszczenia terytorium państwa, jeżeli:

[…]

[…]”.

8.

Zgodnie z §73 ust. 2 VSS „[p]rzymusowe wykonanie nakazu opuszczenia terytorium państwa wydanego wobec cudzoziemca polega na umieszczeniu go w ośrodku detencyjnym i wydaleniu go z Estonii”.

9.

Paragraf 15 VSS, zatytułowany „Zastosowanie wobec cudzoziemca środka detencyjnego i przygotowania do wydalenia”, stanowi:

„(1)   Cudzoziemiec może zostać umieszczony w ośrodku detencyjnym na podstawie ust. 2, jeżeli nie można skutecznie zastosować środków dozoru przewidzianych w niniejszej ustawie. Umieszczenie w ośrodku detencyjnym musi być zgodne z zasadą proporcjonalności oraz w każdym przypadku uwzględniać istotne informacje dotyczące cudzoziemca.

(2)   Cudzoziemiec może zostać umieszczony w ośrodku detencyjnym, jeżeli zastosowanie środków dozoru przewidzianych w niniejszej ustawie nie zapewnia skutecznego wykonania nakazu opuszczenia terytorium, a w szczególności jeżeli:

[…]”.

10.

I.L., obywatel Republiki Mołdawii, urodzony w 1993 r. w Rosji, przebywał na terytorium Republiki Estońskiej jako osoba zwolniona z obowiązku posiadania wizy. Został on w dniu 12 października 2020 r. aresztowany w związku z podejrzeniem spowodowania cierpienia fizycznego i uszczerbku na zdrowiu swojej partnerki oraz innej poszkodowanej.

11.

Wyrokiem z dnia 13 października 2020 r. Harju Maakohus (sąd pierwszej instancji w Harjumie, Estonia) uznał I.L. za winnego zarzucanych mu czynów, a mianowicie fizycznego znęcania się w rozumieniu estońskiego kodeksu karnego, natomiast uniewinnił go od zarzutu kierowania gróźb wobec partnerki. Wspomniany sąd wymierzył I.L. karę jednego roku, jednego miesiąca i 28 dni pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres dwóch lat, a także zarządził jego natychmiastowe zwolnienie z aresztu.

12.

Tego samego dnia PPA zakończył przedterminowo bezwizowy pobyt I.L., a następnie, w budynku Harju Maakohus (sądu pierwszej instancji w Harju), zarządził umieszczenie go w ośrodku detencyjnym na podstawie §15 ust. 2 pkt 1 VSS.

13.

Decyzja ta została podjęta ze względu na postawę skazanego względem popełnionego przestępstwa oraz jego zachowanie po skazaniu, które dawało podstawy do przypuszczania, że skazany może podjąć próbę uchylenia się od wydalenia pomimo podjętego przez niego zobowiązania do dobrowolnego wyjazdu i wniosku o nakazanie dobrowolnego wyjazdu.

14.

W tym samym dniu, 13 października 2020 r., PPA wydał wobec I.L. decyzję, podlegającą przymusowemu wykonaniu, nakazującą natychmiastowe opuszczenie Estonii na podstawie art. 72 ust. 1 i 4 VSS ze względu na jego nielegalny pobyt.

15.

Postanowieniem z dnia 15 października 2020 r. Tallinna Halduskohus (sąd administracyjny w Tallinie, Estonia) przychylił się do wniosku PPA i zezwolił na umieszczenie I.L. w ośrodku detencyjnym do chwili wydalenia, nie dłużej jednak niż do dnia 15 grudnia 2020 r. I.L. został wydalony z Estonii do Mołdawii w dniu 23 listopada 2020 r.

16.

Rozstrzygnięcie o umieszczeniu w ośrodku detencyjnym zostało utrzymane w mocy orzeczeniem z dnia 2 grudnia 2020 r. wydanym przez Tallinna Ringkonnakohus (sąd apelacyjny w Tallinie, Estonia), rozpatrujący odwołanie I.L. z żądaniem uchylenia tego rozstrzygnięcia i nakazania jego zwolnienia.

17.

Rozpatrując środek prawny wniesiony przeciwko temu postanowieniu sądu apelacyjnego, zawierający żądanie jego uchylenia i wydania nowego postanowienia stwierdzającego niezgodność z prawem umieszczenia go ośrodku detencyjnym, sąd odsyłający uznał w pierwszej kolejności, że środek detencyjny nie może być uzasadniony ryzykiem ucieczki I.L. na podstawie § 15 ust. 2 pkt 1 VSS. Sąd odsyłający przypomina, że kryteria takiego ryzyka są określone wyczerpująco w § 68 VSS i analizowane z uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku. Tymczasem sąd odsyłający uważa, że przesłanki zastosowania kryteriów określonych w pkt 1 i 4 tego przepisu nie zostały spełnione w niniejszej sprawie. W tym względzie wspomniany sąd stwierdza, po pierwsze, brak wyznaczenia zainteresowanemu, w pisemnej decyzji nakazującej powrót, terminu dobrowolnego wyjazdu, a po drugie, brak prawomocnego skazania na karę pozbawienia wolności, w chwili gdy udzielano zezwolenia na umieszczenie I.L. w ośrodku detencyjnym.

18.

Sąd odsyłający wyjaśnia ponadto, że § 68 pkt 6 VSS nie ma również zastosowania, ponieważ z oświadczeń złożonych podczas przesłuchania w postępowaniu w sprawie wydania nakazu opuszczenia terytorium nie można automatycznie wnioskować, że zainteresowany nie zamierza wykonać aktu administracyjnego, chyba że istnieją inne okoliczności wskazujące na ryzyko uchylenia się od wydalenia. Ryzyko ucieczki nie wynika również w niniejszym przypadku z wyrażonego podczas rozprawy przed sądem administracyjnym życzenia odzyskania rzeczy pozostawionych u partnerki i otrzymania wynagrodzenia należnego od pracodawcy.

19.

W drugiej kolejności sąd odsyłający wyjaśnia, że nie jest wykluczone, iż rozpatrywana sytuacja mogłaby odpowiadać na przykład podstawie wymienionej w art. 15 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2008/115, którego brzmienie różni się w pewnym stopniu od transponującego go § 15 ust. 2 VSS pkt 2 i 3, jednak praw danej osoby nie można ograniczyć bezpośrednio na podstawie tej dyrektywy, nawet jeżeli jest ona bezpośrednio skuteczna.

20.

W związku z tym sąd odsyłający uważa, że zgodność z prawem umieszczenia I.L. w ośrodku detencyjnym zależy od interpretacji § 15 ust. 2 VSS, który w pkt 1–3 zawiera wyliczenie podstaw takiego zatrzymania, poprzedzone wyrażeniem „w szczególności jeżeli”. Zważywszy, że ze względu na to brzmienie chodzi o wyliczenie przykładowe, zdaniem sądu odsyłającego podstawą umieszczenia I.L. w ośrodku detencyjnym mogłaby być klauzula generalna zawarta w § 15 ust. 2 VSS. Tym samym takie umieszczenie byłoby uzasadnione zagrożeniem dla „skutecznego wykonania nakazu opuszczenia terytorium”. Zgodność z prawem tego środka należy oceniać również zgodnie z zasadami określonymi w ust. 1 wspomnianego przepisu.

21.

W tym względzie sąd odsyłający podkreśla, że z uwagi na czasowe powiązanie wydarzeń w rozpatrywanej sprawie i istotę przestępstwa popełnionego przez I.L. istniały wystarczające powody, by sądzić, że zainteresowany mógłby ponownie próbować rozwiązać zaistniały konflikt z partnerką. W konsekwencji sąd odsyłający uważa, że istniało realne ryzyko, że I.L., przebywając na wolności przed wydaleniem, popełniłby przestępstwo. Tymczasem stwierdzenie i ukaranie takiego przestępstwa w drodze wyroku sądu oraz ewentualne wykonanie orzeczonej kary spowodowałoby odroczenie rozpoczęcia procesu wydalenia do nieokreślonego dnia, w konsekwencji poważnie utrudniając przeprowadzenie tego procesu. Ponadto ze względu za sytuację osobistą i materialną I.L. środki dozoru, o których mowa w § 10 ust. 2 VSS, nie pozwalały zapewnić równie skutecznego przeprowadzenia wydalenia.

22.

Jednakże ze względu na to, że § 15 VSS transponuje art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115, sąd odsyłający ma wątpliwości co do jego interpretacji, ponieważ Trybunał nie wypowiedział się jeszcze co do tego, czy musi wystąpić jedna z przesłanek wymienionych w tym przepisie, czy też cel polegający na zapewnieniu skutecznego przeprowadzenia wydalenia może wystarczyć jako podstawa umieszczenia w ośrodku detencyjnym, jeżeli realne ryzyko popełnienia przestępstwa przez daną osobę mogłoby poważnie utrudnić przeprowadzenie tego procesu.

23.

W tych okolicznościach Riigikohus (sąd najwyższy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy [2008/115] należy interpretować w ten sposób, że państwa członkowskie mogą zatrzymać w celu umieszczenia w ośrodku detencyjnym obywatela państwa trzeciego, w przypadku którego istnieje realne ryzyko, że przebywając na wolności, popełni on przed wydaleniem przestępstwo, którego wykrywanie i karanie może poważnie utrudnić przeprowadzenie wydalenia?”.

24.

Uwagi na piśmie przedłożyły Trybunałowi rządy estoński i hiszpański oraz Komisja Europejska. Strony te przedstawiły również uwagi ustne na rozprawie, która odbyła się w dniu 17 marca 2022 r.

25.

Poprzez swoje pytanie sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115 należy interpretować w ten sposób, że umieszczenie w ośrodku detencyjnym obywatela państwa trzeciego można uzasadnić istnieniem realnego ryzyka popełnienia przez niego przestępstwa, które może poważnie utrudnić skuteczne przeprowadzenie jego wydalenia.

26.

Pytanie to wynika ze stwierdzenia sądu odsyłającego, że w niniejszej sprawie nie występują okoliczności uzasadniające umieszczenie zainteresowanego w ośrodku detencyjnym na podstawie istnienia ryzyka ucieczki przewidzianego w VSS.

27.

Ze względu na uwagi na piśmie przedstawione w tym zakresie przez rządy estoński ( 4 ) i hiszpański ( 5 ) przypomnę, po pierwsze, że do Trybunału nie należy kwestionowanie oceny okoliczności faktycznych i wykładni prawa krajowego dokonanej przez sąd odsyłający ( 6 ).

28.

Po drugie, dyskusji nie może również podlegać zastosowanie art. 15 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2008/115, z tego względu, że zasada pewności prawa sprzeciwia się temu, by dyrektywy same z siebie mogły tworzyć obowiązki dla jednostek ( 7 ). Nie można zatem powoływać się wobec nich na daną dyrektywę ( 8 ). Jednak takie stwierdzenie pozostaje bez uszczerbku dla skierowanego do wszystkich organów państwa członkowskiego wymogu, zgodnie z którym organy te przy stosowaniu prawa krajowego powinny interpretować je tak dalece jak to możliwe w świetle brzmienia i celu dyrektyw, aby osiągnąć zamierzony przez te dyrektywy rezultat, a zatem rzeczone organy mogą powołać się wobec jednostek na wykładnię zgodną prawa krajowego ( 9 ).

29.

Ze względów dotyczących zakresu art. 15 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2008/115, które przedstawię poniżej, państwa członkowskie powinny dokładnie określić podstawy mogące uzasadniać umieszczenie w ośrodku detencyjnym, niezależnie od tego, czy zostały one przewidziane w tej dyrektywie.

30.

Jestem zdania, podobnie jak wszystkie strony, które przedstawiły swoje uwagi, że brzmienie tego przepisu wymaga uznania, iż w dyrektywie 2008/115 zostały przykładowo wymienione podstawy pozwalające na umieszczenie osoby podlegającej procedurze powrotu w ośrodku detencyjnym. Taka podstawa obejmuje ryzyko ucieczki albo unikanie lub utrudnianie przygotowania do powrotu lub procesu wydalenia. Moim zdaniem wystarczy wskazać wyrażenie „w szczególności”, które poprzedza wyliczenie zawarte w art. 15 ust. 1 lit. a) i b) tej dyrektywy ( 10 ) i wyraźnie wskazuje, że wykaz tych podstaw nie jest wyczerpujący.

31.

Wybór prawodawcy Unii uzasadniony jest celem dyrektywy 2008/115, która nakłada na państwa członkowskie obowiązek podjęcia działań niezbędnych do zapewnienia powrotów obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na ich terytorium ( 11 ).

32.

Taka analiza zakresu art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115 jest spójna z orzecznictwem Trybunału dotyczącym wykładni art. 8 ust. 3 akapit pierwszy dyrektywy 2013/33/UE ( 12 ), zgodnie z którym każdy z powodów mogących uzasadniać zatrzymanie osoby ubiegającej się o udzielenie ochrony międzynarodowej wymienionych w sposób wyczerpujący w tym przepisie odpowiada konkretnej potrzebie oraz posiada autonomiczny charakter ( 13 ).

33.

To samo dotyczy art. 28 ust 1 i 2 rozporządzenia nr (UE) 604/2013 ( 14 ), który przewiduje jedyną podstawę zatrzymania, a mianowicie przesłankę znacznego ryzyka ucieczki zainteresowanej osoby ( 15 ).

34.

W konsekwencji państwa członkowskie mogą swobodnie uznawać inne powody umieszczenia w ośrodku detencyjnym niż te, o których mowa w art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115, oraz określać kryteria ich zastosowania, pod warunkiem że spełniają one cele realizowane przez tę dyrektywę.

35.

W tym względzie Trybunał konsekwentnie przypomina, że wspomniana dyrektywa ma na celu opracowanie skutecznej polityki wydalania i repatriacji, tak aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych i godności ( 16 ).

36.

Trybunał podkreśla również, że przepisy rozdziału IV wspomnianej dyrektywy bezwzględnie regulują każdy środek detencyjny objęty zakresem zastosowania tej dyrektywy, tak by zagwarantować, po pierwsze, poszanowanie zasady proporcjonalności w odniesieniu do użytych środków i realizowanych celów, a po drugie, poszanowanie praw podstawowych odnośnych obywateli państw trzecich ( 17 ).

37.

Właśnie w tym kontekście sąd odsyłający zwraca się do Trybunału w istocie z pytaniem o zgodność z art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy 2008/115 przepisu krajowego, który w celu uzasadnienia umieszczenia w ośrodku detencyjnym ogranicza się do wskazania celu polegającego na zapewnieniu skutecznego wykonania nakazu opuszczenia terytorium, nie przewidując przy tym żadnego konkretnego kryterium.

38.

Wobec braku w dyrektywie 2008/115 uściśleń dotyczących granic, w których państwa członkowskie mogą dodawać podstawy zastosowania środka detencyjnego do podstaw określonych w art. 15 ust. 1 tej dyrektywy, a nawet dostosowywać te podstawy, odpowiedź na pytanie sądu odsyłającego wynika z wykładni celowościowej tego przepisu, która pozwala na sformułowanie obowiązujących generalnie zasad i warunków ich zastosowania.

39.

Moim zdaniem istnieje szereg zasad, którymi powinny kierować się państwa członkowskie. Po pierwsze, wyrażony na wstępie art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115 wymóg, by co do zasady stosować najłagodniejsze środki przymusu, odzwierciedla wyrażoną w motywie 16 tej dyrektywy wolę prawodawcy Unii, aby ściśle ograniczyć przypadki stosowania środka detencyjnego ( 18 ). W tym względzie Trybunał orzekł, że „kolejność etapów procedury powrotu ustanowionej przez dyrektywę 2008/115 odpowiada gradacji środków, jakie należy podjąć celem wykonania decyzji nakazującej powrót, począwszy od środka pozostawiającego zainteresowanemu najwięcej swobody, czyli wyznaczenia terminu dobrowolnego wyjazdu, do środków najbardziej go ograniczających, czyli zatrzymania w specjalnym ośrodku detencyjnym. Na każdym etapie procedury należy przestrzegać zasady proporcjonalności” ( 19 ).

40.

W związku z tym wyłącznie w sytuacji, gdy zachowanie zainteresowanego, w świetle oceny każdego poszczególnego przypadku, może wpływać negatywnie na wykonanie decyzji nakazującej powrót poprzez wydalenie, państwa członkowskie mogą pozbawić go wolności poprzez umieszczenie w ośrodku detencyjnym ( 20 ) oraz powinny uwzględniać obiektywne kryteria ( 21 ).

41.

W tym względzie Trybunał podkreślił, że „środek detencyjny stosowany wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego, gdy zostaje zarządzony w celu wydalenia, służy jedynie zapewnieniu skuteczności postępowania w sprawie powrotu i nie ma żadnego celu represyjnego” ( 22 ).

42.

Po drugie, poważna ingerencja w prawo do wolności zapisane w art. 6 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej ( 23 ), jaką stanowi decyzja o umieszczeniu w ośrodku detencyjnym, wiąże się z poszanowaniem ścisłych gwarancji, takich jak istnienie podstawy prawnej, jasność, przewidywalność, dostępność i ochrona przed arbitralnością ( 24 ). Tak więc aby zastosowanie środka polegającego na pozbawieniu wolności było zgodne z tymi wymogami, musi być ono w szczególności pozbawione elementów złej wiary lub wprowadzenia w błąd przez organy władzy ( 25 ).

43.

W odniesieniu do ryzyka ucieczki Trybunał orzekł, że obiektywne kryteria, które powinny być określone przez prawo krajowe, aby umożliwić danym organom ocenę istnienia takiego ryzyka, zapewniają konieczne gwarancje poprzez wpisanie tej oceny w ramy wyznaczone przez pewne wcześniej określone punkty odniesienia. A zatem kryteria te muszą być wyraźnie określone przez akt wiążący i przewidywalny w zakresie jego stosowania ( 26 ).

44.

Po trzecie, w wyroku z dnia 30 listopada 2009 r., Kadzoev ( 27 ) Trybunał orzekł, że możliwość zastosowania wobec danej osoby środka detencyjnego ze względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego nie może opierać się na dyrektywie 2008/115 ( 28 ).

45.

Wprawdzie, jak podkreślił rząd estoński, wykładnia ta została sformułowana w konkretnej sprawie dotyczącej czasu przetrzymywania osoby bez rozsądnej perspektywy jej wydalenia, co unicestwia podstawę stosowania środka detencyjnego, jednak orzeczenie wielkiej izby Trybunału o wykluczeniu takich podstaw zostało zredagowane w sposób ogólny. Opiera się ono na ścisłym ograniczeniu stosowania pozbawienia wolności osoby zgodnie z innymi przepisami dyrektywy 2008/115, które przewidują podstawę z zakresu porządku publicznego, w przeciwieństwie do art. 15 ust. 1 tej dyrektywy ( 29 ).

46.

Moim zdaniem z obowiązujących przepisów ogólnych, które powyżej przypomniałem, można już wywnioskować, że państwa członkowskie mogą uzupełnić przepisy art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115, przewidując inne podstawy stosowania środka detencyjnego, określone dokładnie przez ustawę, które opierają się na obiektywnych, wymiernych, konkretnych i aktualnych kryteriach ( 30 ).

47.

Uważam, że te wymogi dowodowe można ponadto wywieść z podstawy stosowania środka detencyjnego określonej w art. 15 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy, a mianowicie z ryzyka ucieczki w rozumieniu art. 3 pkt 7 wspomnianej dyrektywy, oraz z podstawy określonej w art. 15 ust. 1 lit. b), a mianowicie z faktu, że dana osoba „unika” przygotowań do powrotu lub procesu wydalenia lub je „utrudnia”. Takie sformułowanie oznacza, że ryzyko to jest niepodważone i udowodnione. Tym samym nie przewidziano, że z braku konkretnych elementów zostanie uwzględniony wyłącznie zamiar danej osoby.

48.

Uznanie, że zastosowanie środka detencyjnego wobec nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego może nastąpić na niejasnych podstawach, które nie zostały oparte na obiektywnych kryteriach, określonych wcześniej przez akt wiążący i przewidywalny w zakresie jego stosowania, byłoby bowiem sprzeczne z zasadą pewności prawa.

49.

Z tego względu zgadzam się z oceną Komisji, że § 15 ust. 2 zdanie pierwsze VSS nie stanowi wystarczającej podstawy prawnej dla uzasadnienia umieszczenia w ośrodku detencyjnym.

50.

Przepis ten ma bowiem następujące brzmienie: „Cudzoziemiec może zostać umieszczony w ośrodku detencyjnym, jeżeli zastosowanie środków dozoru przewidzianych w niniejszej ustawie nie zapewnia skutecznego wykonania nakazu opuszczenia terytorium, a w szczególności jeżeli […]” ( 31 ). To odniesienie do braku gwarancji skutecznego wykonania nakazu opuszczenia terytorium nie określa zatem konkretnej podstawy umieszczenia w ośrodku detencyjnym, jak ryzyko ucieczki lub brak współpracy ze strony cudzoziemca, które zostały wymienione przykładowo w tym zdaniu, odpowiednio, w pkt 1 i 2. Zapis ten stanowi jedynie powtórzenie podstawowej przesłanki zastosowania środka detencyjnego, którą zawarto już w § 15 ust. 1 VSS, a mianowicie nieskuteczności środków dozoru w celu wykonania nakazu powrotu.

51.

Ponadto istnienie poważnego ryzyka popełnienia przez daną osobę przestępstwa przed wydaleniem nie może naprawić nieścisłego sformułowania tej ogólnej podstawy zastosowania środka detencyjnego.

52.

Po pierwsze, takie kryterium nie ma podstawy prawnej. Nie można przyjąć, że badanie poszczególnych przypadków może być wystarczające dla uzasadnienia zatrzymania na podstawie realizowanego celu, jak zasugerował rząd hiszpański podczas rozprawy na poparcie argumentów rządu estońskiego, ponieważ oznaczałoby to dodanie do art. 15 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2008/115 nowej podstawy stosowania środka detencyjnego, niezgodnie z wymogami pewności prawa ( 32 ).

53.

Po drugie, pojęcie „ryzyka popełnienia przestępstwa” przed wydaleniem, które uzasadniałoby zastosowanie środka detencyjnego, budzi poważne wątpliwości.

54.

Moim zdaniem należy podkreślić, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie dotyczy przestępstwa, które zostało popełnione lub mogło zostać popełnione przez daną osobę, lecz przestępstwa, które mogłoby zostać popełnione. Chodzi zatem o prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa w najbliższej przyszłości.

55.

Okoliczności tej sprawy są zupełnie inne niż okoliczności spraw, w których Trybunał orzekał w kontekście toczącego się postępowania karnego, czy to na etapie śledztwa, czy na etapie procesu, ustanawiając zresztą wysoki próg wymagań ( 33 ), i w których to sprawach wychodzono z założenia, że przestępstwo zostało już popełnione. Zgodnie z moim rozumieniem rozważanego przypadku nie chodzi również o przyjęcie jako kryterium istnienia czynności przygotowawczych do popełnienia przestępstwa lub konkretnych poszlak, że dana osoba stanowi poważne zagrożenie dla integralności fizycznej i życia osób trzecich lub dla określonego mienia ( 34 ).

56.

Po pierwsze, zauważam, że przyjęta przez władze estońskie podstawa ma zapobiec nie uchyleniu się od wydalenia przez zainteresowanego, lecz jedynie opóźnieniu przeprowadzenia tego środka lub zakłóceniu go przez toczące się postępowanie karne, które nastąpiłoby po popełnionym przestępstwie ( 35 ). W takim przypadku bowiem zainteresowany pozostawałby pod nadzorem właściwych organów. Ponadto wydaje mi się trudne do wyobrażenia – nawet jeśli nie jest to niemożliwe – że zainteresowany wyrazi zamiar popełnienia przestępstwa wyłącznie w celu utrudnienia swego wydalenia. Z tego również względu uważam, że nie można uwzględnić przedstawionej w pisemnych uwagach propozycji rządu hiszpańskiego odwołania się do art. 15 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2008/115.

57.

Po drugie, nic nie jest bardziej subiektywne niż ryzyko przekroczenia normy społecznej podlegającego sankcjom karnym, z którym każdy może mieć do czynienia, nawet jeżeli wcześniejszy wyrok skazujący został orzeczony lub wykonany. Moim zdaniem ryzyko popełnienia przestępstwa, nawet jego powtórzenia, pozostaje w sferze domysłów, jeśli nie wynika z przesłanek materialnych, w odróżnieniu na przykład od ryzyka ucieczki lub utrudniania przeprowadzenia wydalenia. Przyjęcie oceny prawdopodobieństwa ryzyka popełnienia przestępstwa, jak zasugerowała Komisja w swoich uwagach na piśmie, lub oceny opartej na wadze naruszenia, zgodnie z opinią wyrażoną na rozprawie przez rząd hiszpański, wydaje mi się niezgodne z wymogami pewności prawa, a ponadto nieprzydatne, jeżeli nie opiera się na konkretnych kryteriach oraz poważnych i spójnych poszlakach.

58.

Otóż po wysłuchaniu uwag ustnych przedstawionych w odpowiedzi na pytania Trybunału dotyczące określenia kryteriów mogłem również zauważyć trudność w zarysowaniu norm o zakresie ogólnym. W tych warunkach ocena stanu zagrożenia lub poważnego ryzyka ponownego popełnienia przestępstwa na etapie wydalenia nie należy moim zdaniem do kompetencji organu odpowiedzialnego za wykonanie decyzji nakazującej powrót, lecz do kompetencji organu prowadzącego postępowania w sprawach karnych.

59.

Po trzecie, wymagana jest czujność, aby nie doszło do obejścia wykluczenia uzasadnienia opartego na względach porządku publicznego, podczas gdy ocenę tę przeprowadza się zresztą na etapie decyzji wyznaczającej termin dobrowolnego wyjazdu ( 36 ).

60.

W niniejszej sprawie tak właśnie było w przypadku I.L. Jego szczególna sytuacja jest również przykładem możliwości pomieszania elementów istotnych dla postępowań detencyjnych i elementów związanych z postępowaniem karnym. Podstawą wniosku o umieszczenie I.L. w ośrodku detencyjnym są bowiem groźby śmierci, które kierował wobec swojej partnerki, mimo że nie został za nie skazany. Ponadto nie zostało wyjaśnione, czy sąd karny podjął środki zabezpieczające ofiarę przed ponownym popełnieniem przestępstwa na jej szkodę.

61.

W związku z powyższym jestem zdania, że wykładnia § 15 ust. 2 VSS w postaci przewidzianej przez sąd odsyłający jest niezgodna z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115 w zakresie, w jakim opiera się na stwierdzeniu poważnego ryzyka popełnienia przestępstwa przez obywatela państwa trzeciego przed jego wydaleniem.

62.

Po wysłuchaniu obaw wyrażonych przez strony na rozprawie w pełni dostrzegam praktyczne skutki takiej analizy opartej na wymogu ustawowego określenia konkretnych kryteriów, w sytuacji gdy z braku orzeczenia sądu karnego przewidującego lub skutkującego zobowiązaniem do powrotu danego obywatela państwa trzeciego ( 37 ) kolejne przestępstwa mogłyby być popełniane bez końca. Moim zdaniem państwa członkowskie powinny mieć możliwość pokonania tego rodzaju trudności poprzez wykorzystanie zarówno przepisów prawa karnego, jak i przepisów socjalnych.

63.

Sądzę, że można przyjąć, po pierwsze, że w sprawach karnych środki zapewniające ochronę ofiary lub osoby zagrożonej przestępstwem mogłyby mieć skutek odstraszający względem sprawcy przestępstwa, szczególnie w przypadku przemocy domowej, w związku z którą wiele państw członkowskich podejmuje działania prewencyjne.

64.

Po drugie, wspomniane środki mają zasadniczo tę zaletę, że można je łączyć z różnymi rozwiązaniami wsparcia społecznego, które stanowią alternatywę dla zastosowania środka detencyjnego ( 38 ). Ponadto takie uregulowanie mogłoby zagwarantować, by postępowanie w sprawie wydalenia zostało przeprowadzone w warunkach zapewniających poszanowanie godności zainteresowanych osób ( 39 ), w sytuacji gdy – tak jak w niniejszej sprawie – osoba taka wyraża potrzebę odzyskania swoich osobistych rzeczy i otrzymania zaległego wynagrodzenia.

65.

Mając na względzie całość powyższych rozważań, proponuję, aby na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Riigikohus (sąd najwyższy, Estonia) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

Artykuł 15 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by podstawą umieszczenia w ośrodku detencyjnym nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego mogła być konieczność zapewnienia skutecznego przeprowadzenia wydalenia, w sytuacji gdy brak jest przepisu ustawowego, który spełnia wymogi jasności i przewidywalności, dostępności oraz w szczególności ochrony przed arbitralnością, który przewiduje, że wspomniane umieszczenie może być uzasadnione koniecznością uniknięcia popełnienia przestępstwa.