1.

Prawo Unii w sytuacji, w której niektórych zamówień publicznych należałoby udzielić na rzecz oferty najkorzystniejszej ekonomicznie lub zawierającej najniższą cenę, dopuszcza, by instytucja zamawiająca odrzuciła „rażąco niskie oferty”, które nie mają zadowalającego uzasadnienia.

2.

Niniejsze odesłanie prejudycjalne zawiera szereg pytań dotyczących zamówienia publicznego na zaprojektowanie systemu wydawania bułgarskich dokumentów tożsamości, utworzenie go i zarządzanie nim. Sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia:

3.

Motyw 90 stwierdza:

„Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji – która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie […].

Aby zachęcić do tego, by w zamówieniach publicznych większą uwagę zwracano na jakość, państwa członkowskie powinny mieć prawo – gdy uznają to za stosowne – zabronić stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu do celów oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, bądź też ograniczyć stosowanie tych czynników.

Aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. Instytucje zamawiające powinny mieć zatem obowiązek wskazania kryteriów udzielenia zamówienia oraz względnej wagi przypisanej każdemu z nich […]”.

4.

Motyw 92 stanowi:

„Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom.

Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów.

[…]”.

5.

Artykuł 56 („Zasady ogólne”) stanowi:

„1.   Zamówień udziela się na podstawie kryteriów określonych zgodnie z art. 67–69, pod warunkiem że instytucja zamawiająca sprawdziła, zgodnie z art. 59–61, że spełnione są wszystkie następujące warunki:

[…]”.

6.

Artykuł 69 („Rażąco niskie oferty”) stanowi:

„1.   Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.

[…]

3.   Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów […]”.

7.

Zgodnie z motywem 15:

„Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy przez podmioty zamawiające, o których mowa w dyrektywie 2004/17/WE […] oraz przez instytucje zamawiające, o których mowa w dyrektywie 2004/18/WE […] odbywa się zgodnie z zasadami traktatu, a w szczególności z zasadami swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad z nich wynikających, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.

[…]”.

8.

Motyw 69 stanowi:

„Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. W rezultacie należy dopuścić stosowanie tylko dwóch kryteriów udzielania zamówień, mianowicie »najniższej ceny« i »oferty najkorzystniejszej ekonomicznie«”.

9.

Zgodnie z art. 38 („Weryfikacja predyspozycji kandydatów i kwalifikacja uczestników oraz udzielanie zamówień”):

„1.   Zamówień udziela się na podstawie kryteriów określonych w art. 47 i 49, z uwzględnieniem art. 19, po zweryfikowaniu przez instytucje/podmioty zamawiające predyspozycji wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 39 lub 40, na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 41–46 oraz, w stosownych przypadkach, na podstawie niedyskryminacyjnych reguł i kryteriów, o których mowa w ust. 3.

[…]”.

10.

Artykuł 49 („Rażąco niskie oferty”) wskazuje:

„1.   Jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do świadczenia, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający, przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne.

[…]

2.   Poprzez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.

[…]”.

11.

Artykuł 55 („Zakres stosowania i dostępność procedur odwoławczych”) przewiduje w ust. 2:

„Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki, aby zapewnić możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje/podmioty zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 56–62, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa [Unii] w dziedzinie zamówień lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo”.

12.

Artykuł 72 Zakon za obshtestvenite porachki (ustawy o zamówieniach publicznych), zatytułowany „Rażąco korzystne oferty”, stwierdza:

„1.   Gdy propozycja w ofercie uczestnika – związana z ceną lub wydatkami – podlegającej ocenie jest o ponad 20% korzystniejsza od średniej ceny proponowanej przez pozostałych uczestników w odniesieniu do tego samego elementu oceny, podmiot zamawiający wzywa do przedstawienia szczegółowego uzasadnienia na piśmie odnośnie do sposobu określenia ceny, które to uzasadnienie należy przedstawić w pięciodniowym terminie od otrzymania wezwania”.

13.

Ministerstwo spraw wewnętrznych Republiki Bułgarii jako instytucja zamawiająca wszczęło postępowanie przetargowe, którego przedmiotem było „Zaprojektowanie systemu wydawania bułgarskich dokumentów tożsamości generacji 2019, utworzenie go i zarządzanie nim” ( 4 ).

14.

Po przeprowadzeniu wstępnej selekcji do przedstawienia ofert zostały zaproszone spółka Veridos GmbH (zwana dalej „Veridosem”) i konsorcjum Mühlbauer ID Services GmbH‑S&T (zwane dalej „Mühlbauerem”).

15.

Zamówienia udzielono ostatecznie Mühlbauerowi ( 5 ).

16.

Veridos złożył odwołanie od tego udzielenia do Komisia za zashtita na konkurentsiata (komisji ds. ochrony konkurencji, Bułgaria), podnosząc, że zwycięska oferta była rażąco korzystna ( 6 ).

17.

Komisja ds. ochrony konkurencji oddaliła odwołanie Veridosu decyzją z dnia 25 czerwca 2020 r. W jej ocenie art. 72 ustawy o zamówieniach publicznych nie miał zastosowania, gdyż z racji tego, że przedstawiono tylko dwie oferty, nie było możliwe obliczenie przewidzianej w tym przepisie wartości średniej w celu ustalenia, czy jedna z nich była rażąco korzystna.

18.

Veridos zaskarżył decyzję z dnia 25 czerwca 2020 r. do Varhoven administrativen sad (najwyższego sądu administracyjnego, Bułgaria), który zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

19.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 8 grudnia 2020 r.

20.

W dniu 1 lutego 2021 r. prezes Trybunału postanowił nie rozstrzygać wniosku o dalsze prowadzenie postępowania w trybie przyspieszonym.

21.

Uwagi zostały złożone przez Veridos, Mühlbauer, rządy austriacki, bułgarski, czeski i francuski, a także przez Komisję Europejską.

22.

Nie uznano za konieczne przeprowadzenia rozprawy.

23.

Ponieważ w niniejszej sprawie chodzi o zamówienie publiczne na wydawanie dokumentów tożsamości, odpowiadające „dziedzinom obronności i bezpieczeństwa” ( 7 ), zastosowanie ma dyrektywa 2009/81. To właśnie zgodnie z tą dyrektywą, jak wskazano w postanowieniu odsyłającym, instytucja zamawiająca ogłosiła przetarg na pojedyncze zamówienie ( 8 ).

24.

Sąd odsyłający kieruje jednak pytania dotyczące odpowiednich artykułów dyrektywy 2009/81 i dyrektywy 2014/24. Swoje podejście uzasadnia, powołując się na „identyczne brzmienie i analogiczną funkcję istotnych przepisów obydwu dyrektyw” ( 9 ). Nic nie stoi temu na przeszkodzie, gdyż przepisy obu dyrektyw, których wykładnia ma zostać dokonana, co do istoty są takie same, tak że odpowiedź Trybunału odnosi się jednakowo do wszystkich ( 10 ).

25.

W tym samym duchu orzecznictwo Trybunału w tej dziedzinie, nawet jeśli odnosi się do analogicznych przepisów dyrektyw o zamówieniach publicznych innych niż dwie przytoczone wyżej dyrektywy, może być, jak wyjaśnię poniżej, zastosowane w niniejszej sprawie.

26.

Pytania sądu odsyłającego można, ze względu na ich treść, podzielić na dwie grupy:

27.

Zdaniem sądu odsyłającego spór ogranicza się jedynie do uprawnienia, które ustawodawca krajowy wykonał, ustalając w art. 72 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych kryterium oceny rażąco niskich ofert ( 11 ).

28.

Jeśli dobrze rozumiem argumentację sądu odsyłającego, z jego wykładni przepisu krajowego wydaje się wynikać, że jedynym kryterium uznania oferty za „rażąco niską” jest to, by cena była niższa o 20% od średniej ceny ofert zaproponowanych przez pozostałych oferentów. W sytuacji gdy nie można zastosować tego kryterium ze względu na istnienie tylko dwóch ofert, instytucja zamawiająca nie może dokonać oceny nieprawidłowości którejkolwiek z nich ( 12 ).

29.

Zanim zajmę się tym, czy tak interpretowany przepis krajowy ( 13 ) jest zgodny z dyrektywami 2009/81 i 2014/24 (w szczególności z art. 49 pierwszej i z art. 69 drugiej), przypomnę, że:

30.

Jak już wcześniej wskazałem, lektura tych przepisów musi odbywać się w świetle orzecznictwa Trybunału, ponieważ ustawodawca unijny nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej oferty ani nie przewidział szczególnej metody obliczania progu odchylenia ( 14 ). Stąd też nalegam na znaczenie wykładni orzeczniczej, która z biegiem czasu zachowała niezwykłą ciągłość ( 15 ).

31.

Trybunał orzekł:

32.

W zakresie art. 69 dyrektywy 2014/24 Trybunał stwierdził, że:

33.

Innymi słowy, przepisy unijne w każdym przypadku nakładają na instytucje zamawiające obowiązek weryfikacji, czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.

34.

W tym celu nie ma znaczenia, że nie jest możliwe „zastosowanie przyjętego w prawie krajowym kryterium oceny oferty z rażąco niską ceną” i że inne kryterium wybrane przez instytucję zamawiającą nie zostało wcześniej ujawnione. Instytucja zamawiająca, powtarzam, nie może odstąpić od weryfikacji, czy oferta (wszystkie oferty) jest podejrzana o brak powagi.

35.

Nie ma również znaczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia wzięło udział tylko dwóch kandydatów: każda z tych dwóch ofert musi zostać zbadana przez instytucję zamawiającą, która oceni jej ewentualnie podejrzany charakter.

36.

Jak już wyjaśniłem, co do zasady do państw członkowskich i instytucji zamawiających należy określenie progu odchylenia decydującego o „rażąco niskiej ofercie”. Prawo Unii zawiera w każdym razie wytyczne dotyczące określenia przedmiotu szczegółów wymaganych od składającego podejrzaną ofertę ( 22 ).

37.

Rząd bułgarski utrzymuje, że wykrycie rażąco niskich ofert może opierać się wyłącznie na obliczeniach arytmetycznych, takich jak przyjęte w przepisach krajowych. Jego zdaniem rozwiązanie to gwarantuje obiektywność, której nie można zapewnić, jeżeli identyfikacja podejrzanych ofert opiera się na subiektywnej ocenie instytucji zamawiającej ( 23 ).

38.

Nie podzielam tego argumentu. Instytucja zamawiająca musi zidentyfikować oferty widocznie podejrzane (podlegające z tego względu kontradyktoryjnemu postępowaniu sprawdzającemu) w świetle ogółu specyfikacji przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia. Porównanie z resztą złożonych ofert, mimo że w niektórych przypadkach przydatne do wykrycia odchylenia, nie może stać się jedynym kryterium stosowanym przez instytucję zamawiającą. Badanie wszystkich elementów oferty, jako takich, pozwoli na ustalenie, czy wbrew pozorom i dystansowi do cen pozostałych oferentów ( 24 ) podejrzana oferta jest wystarczająco poważna.

39.

Ponadto Trybunał orzekł już, że zastosowanie czysto matematycznego kryterium może stać w sprzeczności z rozwojem skutecznej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych. Tak było w przypadku spraw rozstrzygniętych wyrokami Fratelli Costanzo i Lombardini i Mantovani:

40.

Trybunał orzekł, że „kryterium matematyczne, na podstawie którego uznaje się za rażąco niskie, a tym samym za wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia, oferty, które zawierają zwiększenie ceny niższe niż 10% średniego zwiększenia ceny wzrostu w stosunku do szacowanej wartości projektu wszystkich dopuszczonych ofert, pozbawia tych oferentów, którzy złożyli szczególnie niskie oferty, możliwości wykazania ich powagi, przez co stosowanie takiego kryterium jest sprzeczne z celem dyrektywy 71/305, jakim jest wspieranie rozwoju efektywnej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych” ( 27 ).

41.

Na podstawie tych przesłanek można wyciągnąć wniosek, że nie jest zgodny z prawem Unii przepis krajowy, zgodnie z którym jedynym kryterium oceny, czy oferta jest rażąco niska, jest to, że wskazana w niej cena jest o 20% niższa niż średnia cen wskazanych w ofertach złożonych przez innych oferentów.

42.

Celem obowiązku weryfikacji powagi wszystkich złożonych ofert jest zapewnienie poszanowania zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, zgodnie z którymi musi być dokonywane udzielanie zamówień publicznych ( 28 ).

43.

Cel ten zostałby naruszony, gdyby przepisy krajowe ograniczały do parametrów czysto procentowych (w stosunku do pozostałych oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako „rażąco niska”, czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009/81 i art. 69 dyrektywy 2014/24.

44.

Artykuł 55 ust. 2 dyrektywy 2009/81 ustanawia prawo do odwołania się od decyzji instytucji zamawiającej ( 29 ). Przepis ten jest zgodny z systemem dyrektywy 89/665/EWG ( 30 ) i, jak podkreśla Komisja, gwarantuje poszanowanie praw określonych w art. 47 karty ( 31 ).

45.

Ogólnie rzecz biorąc i zgodnie z art. 55 ust. 4 dyrektywy 2009/81, państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić „dostępność procedur odwoławczych […] przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.

46.

W odniesieniu do rażąco niskich ofert odpowiedź na tę drugą grupę pytań musi zostać udzielona z podwójnej perspektywy:

47.

Odnosząc się do rażąco niskich ofert, art. 49 dyrektywy 2009/81 nie nakłada na instytucję zamawiającą bezwzględnego obowiązku wypowiedzenia się w sposób wyraźny odnośnie do tej cechy danej oferty.

48.

Z kolei obowiązek ten został przewidziany, gdy „w przypadku danego zamówienia” instytucja zamawiająca uzna, że „oferty” wydają się „rażąco niskie w stosunku do świadczenia”.

49.

Jak już wskazałem powyżej, obowiązkiem, który ciąży na „instytucj[i] zamawiającej […], [jest], po pierwsze, zidentyfikowa[nie] podejrzan[ych] ofert[…]” ( 32 ) w świetle wszystkich specyfikacji przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia oraz, w stosownych przypadkach, w świetle związku istniejącego pomiędzy daną specyfikacją a pozostałymi.

50.

Jeśli instytucja zamawiająca uzna, że żadna z tak ocenionych ofert nie jest rażąco niska, nie jest ona zobowiązana do wydania w tym zakresie orzeczenia ad hoc. Zgadzam się w tej kwestii z Mühlbauerem i z rządem francuskim: samo przyjęcie oferty przez instytucję zamawiającą domyślnie świadczy o jej przekonaniu, że oferta nie jest rażąco niska.

51.

Orzeczenie ad hoc jest niezbędne tylko wtedy, gdy instytucja zamawiająca poinformowana o możliwości, że dana oferta jest rażąco niska, dała składającemu tę ofertę (zgodnie z art. 49 ust. 1 dyrektywy 2009/81) możliwość wykazania jej powagi, zwracając się o podanie szczegółów, które uważa za istotne.

52.

Po zakończeniu tego postępowania kontradyktoryjnego zgodnie z orzecznictwem Trybunału instytucja zamawiająca musi rozstrzygnąć co do „znaczenia dostarczonych przez zainteresowane podmioty wyjaśnień” w celu wydania „decyzji o przyjęciu bądź odrzuceniu […] ofert” początkowo podejrzanych ( 33 ). Decyzja ta, logicznie, musi być wystarczająco uzasadniona.

53.

W związku z tym po nabraniu podejrzeń co do rażąco niskiego charakteru oferty i po przeprowadzeniu odpowiedniego kontradyktoryjnego postępowania sprawdzającego instytucja zamawiająca musi rozstrzygnąć, czy przyjmie, czy odrzuci ofertę. Działając w ten sposób, w celu poszanowania praw zainteresowanego podmiotu, instytucja zamawiająca musi odzwierciedlić swoje rozstrzygnięcie w uzasadnionej decyzji ( 34 ).

54.

Wynika to z art. 35 dyrektywy 2009/81, na mocy którego instytucja zamawiająca musi informować „[t]ak szybko jak to możliwe […] kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących udzielenia zamówienia”.

55.

Z drugiej strony, jeśli instytucja zamawiająca nie uzna prima facie, że którakolwiek z ofert może być rażąco niska, kontradyktoryjne postępowanie sprawdzające nie zostanie przeprowadzone ani nie zostanie wydana wyraźna decyzja w tym zakresie.

56.

W takiej sytuacji decyzja kończąca postępowanie o udzielenie zamówienia będzie w sposób dorozumiany zawierać decyzję o nieuznaniu żadnej z przedstawionych ofert za rażąco niską. Uzasadnieniem tej ostatniej decyzji jest nic innego, jak brak wskazówek, które czyniłyby koniecznym przeprowadzenie w danym konkretnym przypadku oceny podejrzanej oferty.

57.

W celu wskazania, w jaki sposób dokonywana jest bezwzględna sądowa kontrola decyzji instytucji zamawiającej, należy odróżnić dwa wyżej wskazane przypadki: albo instytucja zamawiająca wyraźnie orzekła co do podejrzeń, które wzbudziła dana oferta, albo zrobiła to domyślnie, rozstrzygając ostatecznie postępowanie o udzielenie zamówienia bez wyrażania jakichkolwiek wątpliwości odnośnie do powagi jednej z ofert.

58.

Pomimo że dyrektywa 2009/81 ma bezpośrednie zastosowanie, będę się odnosić do orzecznictwa Trybunału dotyczącego dyrektywy 89/665 ( 35 ), ponieważ, jak już wskazałem, dyrektywa ta w zakresie składania odwołań zawiera system podobny do owej dyrektywy.

59.

Kontrola, do której odnosi się przepis ogólny zawarty w art. 1 ust. 1 akapit ostatni dyrektywy 89/665, obejmuje wszystkie decyzje instytucji zamawiającej stosującej prawo Unii w tej dziedzinie ( 36 ).

60.

Takie decyzje instytucji zamawiającej, które mogą być przedmiotem kontroli, obejmują, logicznie rzecz biorąc, decyzje o udzieleniu zamówienia poprzez wybór jednej z ofert, lecz również inne decyzje o odmiennym charakterze, mające wpływ na sytuację prawną osób, których one dotyczą ( 37 ).

61.

Dyrektywa 89/665 „formalnie nie określa chwili, od której przysługuje środek odwoławczy, o którym mowa w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy” ( 38 ). Trybunał opowiada się za tym, aby zapewnić możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania się od decyzji instytucji zamawiających ( 39 ).

62.

Prawodawca Unii powierzył państwom członkowskim zadanie ustanowienia „szczegółowych przepisów” dotyczących procedur odwoławczych od decyzji instytucji zamawiających (art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665) ( 40 ).

63.

Państwa członkowskie mogą zatem co do zasady uregulować środki odwoławcze od decyzji instytucji zamawiającej, przewidując, że mogą one być wnoszone zarówno w sposób łączny, jak i odrębny (od głównego środka zaskarżenia). Dyrektywa 89/665 nie narzuca ani nie wyklucza żadnego z tych dwóch mechanizmów.

64.

Jeżeli państwa członkowskie, korzystając ze swej autonomii proceduralnej, zdecydują się na środek zaskarżenia o charakterze łączonym, będą musiały ustanowić go, nie naruszając celów dyrektywy 89/665 w zakresie niezbędnej skuteczności i szybkości. Ponadto muszą one wziąć pod uwagę, że:

65.

Nie należy jednak zapominać, że zasada ochrony pewności prawa „byłaby zagrożona, gdyby pozwolono kandydatom i oferentom na powoływanie się na naruszenia reguł przetargowych na dowolnym etapie postępowania przetargowego, zmuszając w ten sposób instytucję zamawiającą do powtórzenia całego postępowania w celu naprawienia tych naruszeń” ( 43 ).

66.

Doktryna wynikająca z tego ostatniego wyroku jest powiązana z orzecznictwem Trybunału w kontekście przewidzianej w art. 263 TFUE skargi o stwierdzenie nieważności.

67.

Jak wskazał rząd francuski, jedynymi aktami lub decyzjami, które mogą być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności, są środki wywołujące wiążące skutki prawne naruszające interesy skarżącego poprzez istotną zmianę ich sytuacji prawnej ( 44 ).

68.

W przypadku aktów lub decyzji, których opracowanie ma miejsce na różnych etapach, zaskarżalne są środki, które określają w sposób definitywny stanowisko organu wydającego decyzję „po zakończeniu postępowania administracyjnego i które zmierzają do wywołania wiążących skutków prawnych […], z wyłączeniem aktów tymczasowych służących przygotowaniu wydania ostatecznej decyzji […]” ( 45 ).

69.

Zdaniem Trybunału pojęcie „decyzji podjętych przez instytucje zamawiające” w rozumieniu art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 należy interpretować szeroko, ponieważ brzmienie tego przepisu – które „odnosi się […] ogólnie do decyzji instytucji zamawiającej, bez ich rozróżnienia ze względu na treść lub chwilę przyjęcia, i nie przewiduje żadnych ograniczeń co do charakteru i treści decyzji, których dotyczy” – „powoduje […], że […] każda decyzja instytucji zamawiającej, która podlega przepisom Unii w dziedzinie zamówień publicznych i która może je naruszyć, podlega kontroli sądowej” ( 46 ).

70.

Taka wykładnia decyzji podlegających zaskarżeniu skłoniła Trybunał do uznania za zaskarżalną decyzję o dopuszczeniu wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( 47 ).

71.

Niemniej jednak szeroki zakres tej wykładni ( 48 ) został w każdym razie ograniczony do rozstrzygnięć pozytywnych, faktycznie podjętych przez instytucję zamawiającą. To znaczy do decyzji wiążących się z aktem woli instytucji zamawiającej, w którym zajmuje ona stanowisko, w przypadku gdy z przepisu wynika obowiązek podjęcia decyzji.

72.

Jak już wskazałem, należy dokonać rozróżnienia pomiędzy:

73.

Jeśli chodzi o niniejsze postępowanie, z dostępnych informacji wynika, że instytucja zamawiająca nie miała wątpliwości, które skłoniłyby ją do nabrania podejrzeń co do rażąco niskiego charakteru którejkolwiek z ofert. W związku z tym instytucja zamawiająca nie uznała się za zobowiązaną do wszczęcia odpowiedniego postępowania sprawdzającego.

74.

W ten sposób instytucja zamawiająca nie wydała żadnej decyzji, w stosunku do której dyrektywa 2009/81 przewiduje możliwość wniesienia odwołania w odrębny sposób i w odrębnym momencie. Artykuł 49 tej dyrektywy, podkreślam, zobowiązywał instytucję zamawiającą nie tyle do wyraźnego rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiego charakteru wszystkich ofert, ile jedynie do przeprowadzenia określonego postępowania przed odrzuceniem tej oferty, którą owa instytucja „uznałaby” za rażąco niską.

75.

Z owego artykułu oraz równolegle z art. 69 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 47 karty wynika tylko, jak twierdzi rząd francuski, że w przypadku złożenia odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia przegrany oferent może powołać się na rażąco niski charakter wybranej oferty ( 49 ).

76.

W świetle powyższych uwag proponuję Trybunałowi, by odpowiedział Varhoven administrativen sad (naczelnemu sądowi administracyjnemu, Bułgaria) w następujący sposób: