1.

Czy państwo członkowskie może przyznać gwarantowany dostęp do sieci przesyłowych i dystrybucyjnych na rzecz niektórych instalacji wytwarzających energię elektryczną z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii?

2.

To ta kwestia, spośród tych objętych wnioskiem o wydanie orzeczenia prejudycjalnego złożonym przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), będzie przedmiotem, na wniosek Trybunału, niniejszej opinii.

3.

W wyroku, jaki ma wydać Trybunał, będzie on miał w szczególności okazję wypowiedzieć się na temat zakresu obowiązku państw członkowskich przyznania gwarantowanego dostępu do sieci instalacjom wytwarzającym energię z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii oraz na temat wpływu przyznania gwarantowanego dostępu niektórym instalacjom wytwarzającym energię z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii na dostęp do sieci instalacji wytwarzających energię, które nie korzystają z takiego dostępu.

4.

Motyw 60 dyrektywy 2009/28/WE ( 2 ) stanowi:

„Priorytetowy dostęp i gwarantowany dostęp do energii elektrycznej wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii są ważne z punktu widzenia zintegrowania odnawialnych źródeł energii z wewnętrznym rynkiem energii elektrycznej, co jest zgodne z art. 11 ust. 2 i rozwija istotę art. 11 ust. 3 dyrektywy 2003/54/WE[ ( 3 )]. Wymogi dotyczące utrzymania niezawodności i bezpieczeństwa sieci i zasad dysponowania mogą być różne w zależności od specyfiki sieci krajowej i warunków jej bezpiecznej eksploatacji. Priorytetowy dostęp do sieci daje podłączonym do sieci producentom energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii pewność, że w każdej chwili będą mogli sprzedawać i przesyłać energię elektryczną ze źródeł odnawialnych zgodnie z zasadami podłączenia, kiedy tylko dostępne będzie źródło. W przypadku gdy energia elektryczna z odnawialnych źródeł energii zostanie wprowadzona na rynek transakcji natychmiastowych, gwarantowany dostęp zapewni, że cała sprzedawana i wspierana energia elektryczna uzyska dostęp do sieci, co pozwoli na wykorzystanie maksymalnej ilości energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych wytworzonej w instalacjach podłączonych do sieci. Jednakże nie oznacza to żadnego zobowiązania po stronie państw członkowskich do wspierania lub wprowadzania obowiązku zakupu energii ze źródeł odnawialnych energii. W innych systemach określa się stałą cenę na energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii, zwykle w połączeniu z nałożeniem na operatora systemu obowiązku zakupu. W takim przypadku dostęp priorytetowy jest już przyznany”.

5.

Artykuł 16 tej dyrektywy, zatytułowany „Dostęp do sieci i ich działanie”, w ust. 2 przewiduje:

„Z zastrzeżeniem wymogów odnoszących się do zachowania niezawodności i bezpieczeństwa sieci, na podstawie przejrzystych i niedyskryminacyjnych kryteriów, zdefiniowanych przez właściwe organy krajowe:

[…]

6.

Artykuł 3 dyrektywy 2009/72/WE ( 4 ), zatytułowany „Obowiązki użyteczności publicznej i ochrona odbiorcy”, w ust. 2 i 14 stanowi:

„2.   W pełni uwzględniając odpowiednie postanowienia traktatu, w szczególności jego art. 86, państwa członkowskie mogą w ogólnym interesie gospodarczym nałożyć na przedsiębiorstwa działające w sektorze elektroenergetycznym obowiązki użyteczności publicznej, które mogą odnosić się do bezpieczeństwa, w tym również do bezpieczeństwa dostaw, regularności, jakości i ceny dostaw, a także ochrony środowiska, w tym również do efektywności energetycznej, energii ze źródeł odnawialnych i ochrony klimatu. Takie obowiązki muszą być jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, weryfikowalne i gwarantować wspólnotowym przedsiębiorstwom energetycznym równość dostępu do konsumentów krajowych. W odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw, efektywności energetycznej/zarządzania popytem i realizacji celów ochrony środowiska oraz celów dotyczących energii ze źródeł odnawialnych, o których mowa w niniejszym ustępie, państwa członkowskie mogą wprowadzić konieczność realizacji planów długoterminowych, uwzględniając przy tym fakt, że o dostęp do systemu mogą się ubiegać strony trzecie.

[…]

14.   Państwa członkowskie mogą podjąć decyzję o niestosowaniu przepisów art. 7, 8, 32 lub 34 w zakresie, w jakim ich stosowanie stanowiłoby prawną lub faktyczną przeszkodę w wykonywaniu obowiązków nałożonych na przedsiębiorstwa energetyczne w ogólnym interesie gospodarczym, i w zakresie, w jakim nie wpłynie to na rozwój handlu w stopniu sprzecznym z interesami Wspólnoty. Interesy Wspólnoty obejmują między innymi konkurencję w odniesieniu do uprawnionych odbiorców, zgodnie z niniejszą dyrektywą i z art. 86 traktatu”.

7.

Artykuł 15 dyrektywy 2009/72, zatytułowany „Dysponowanie i bilansowanie”, stanowi:

„1.   Bez uszczerbku dla dostaw energii elektrycznej na podstawie zobowiązań umownych, w tym zobowiązań wynikających ze specyfikacji przetargowych, operator systemu przesyłowego, tam gdzie pełni taką funkcję, jest odpowiedzialny za dysponowanie instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną na swoim obszarze i określanie, jak zostaną wykorzystane połączenia wzajemne z innymi systemami.

2.   Dysponowanie instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną i wykorzystywanie połączeń wzajemnych jest ustalane na podstawie kryteriów, które są zatwierdzane przez krajowe organy regulacyjne, jeżeli są one właściwe, oraz które muszą być obiektywne, opublikowane i stosowane w sposób niedyskryminacyjny, przy zapewnieniu właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Kryteria te uwzględniają pierwszeństwo gospodarcze energii elektrycznej pochodzącej z dostępnych instalacji wytwarzających energię elektryczną lub z przesyłu połączeniami wzajemnymi, a także ograniczenia techniczne systemu.

3.   Państwo członkowskie wymaga od operatorów systemu, aby przy dysponowaniu instalacjami wytwórczymi wykorzystującymi odnawialne źródła energii działali zgodnie z art. 16 dyrektywy 2009/28/WE. Mogą również wymagać, aby operator systemu przy dysponowaniu przyznawał pierwszeństwo instalacjom wytwórczym produkującym energię cieplną w skojarzeniu z energią elektryczną.

4.   Państwo członkowskie może polecić, aby ze względu na bezpieczeństwo dostaw pierwszeństwo przyznawane było instalacjom, które wykorzystują miejscowe paliwa jako źródła energii pierwotnej, w zakresie nieprzekraczającym 15% całej ilości energii pierwotnej niezbędnej do wytworzenia energii elektrycznej zużywanej w danym państwie członkowskim w każdym roku kalendarzowym. […]”.

8.

Artykuł 32 dyrektywy 2009/72, zatytułowany „Dostęp stron trzecich”, przewiduje:

„1.   Państwa członkowskie zapewniają wdrożenie systemu dostępu stron trzecich do systemu przesyłowego i dystrybucyjnego opartego na opublikowanych taryfach, mającego zastosowanie do wszystkich uprawnionych odbiorców oraz stosowanego obiektywnie i bez dyskryminacji pomiędzy użytkownikami systemu. Państwa członkowskie zapewniają, aby te taryfy lub metody stosowane do ich kalkulacji były zatwierdzane przed ich wejściem w życie zgodnie z art. 37, a także zapewniają publikację tych taryf oraz metod – w przypadku gdy zatwierdzane są jedynie metody – przed ich wejściem w życie.

2.   Operator systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego może odmówić dostępu w przypadku gdy nie dysponuje niezbędną zdolnością. Odmowa musi być należycie uzasadniona, w szczególności z uwzględnieniem art. 3, na podstawie obiektywnych oraz uzasadnionych technicznie i gospodarczo kryteriów. […]”.

9.

W celu transpozycji dyrektywy 2009/72 Rumunia przyjęła szereg aktów, w tym Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 (ustawę nr 123/2012 o energii elektrycznej i gazie ziemnym) z dnia 10 lipca 2012 r. (Monitorul Oficial al României nr 485 z dnia 16 lipca 2012 r.) (zwaną dalej „ustawą nr 123/2012”) oraz, na podstawie tej ustawy, Hotărârea Guvernului nr. 138/2013 privind adoptarea unor măsuri pentru siguranța alimentării cu energie electrică (decyzję rządu nr 138/2013 dotyczącą przyjęcia działań na rzecz zagwarantowania bezpieczeństwa dostaw energii) z dnia 3 kwietnia 2013 r. (Monitorul Oficial al României nr 196 z dnia 8 kwietnia 2013 r.) (zwaną dalej „decyzją nr 138/2013”).

10.

Ustawa nr 123/2012, po pierwsze, stanowiła w art. 5 ust. 3, zatytułowanym „Program energetyczny”:

„Decyzją rządu, z powodów związanych z bezpieczeństwem dostaw energii elektrycznej, można przyznać gwarantowany dostęp do sieci elektroenergetycznych dla energii elektrycznej wytwarzanej w elektrowniach wykorzystujących paliwa wyprodukowane w kraju, lecz jedynie w granicach rocznych ilości energii pierwotnej nieprzekraczających 15% całkowitej ilości równoważnego paliwa niezbędnego do wytworzenia energii elektrycznej odpowiadającej końcowemu zużyciu brutto państwa”.

11.

Następnie decyzja nr 138/2013 przewidywała w art. 1:

„Przyznaje się gwarantowany dostęp do sieci elektroenergetycznych dla energii elektrycznej wytwarzanej przez elektrociepłownię Mintia należącą do Societatea Comercială Complexul Energetic Hunedoara SA, co zapewnia ciągłość jej działania przy średniej mocy elektrycznej wynoszącej co najmniej 200 MW”.

12.

Podobnie, art. 2 tej decyzji stanowił:

„ Przyznaje się gwarantowany dostęp do sieci elektroenergetycznych dla energii elektrycznej wytwarzanej przez Societatea Comercială Complexul Energetic Oltenia SA, co zapewnia ciągłość jej działania przy średniej mocy elektrycznej wynoszącej co najmniej 500 MW”.

13.

Artykuł 3 decyzji nr 138/2013 przewidywał:

„Compania Națională de Transport al Energiei Electrice »Transelectrica« SA, jako operator systemu przesyłowego, jest zobowiązana do zagwarantowania dysponowania priorytetowego dla energii elektrycznej wytwarzanej przez elektrociepłownie, o których mowa w art. 1 i 2, na warunkach przewidzianych w uregulowaniach wydanych przez Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei [(ANRE), krajowy organ regulacji sektora energetycznego]”.

14.

Artykuł 4 decyzji nr 138/2013 przewidywał:

„W celu utrzymania poziomu bezpieczeństwa krajowego systemu energii elektrycznej Societatea Comercială Complexul Energetic Hunedoara SA jest zobowiązana do świadczenia na rzecz operatora systemu przesyłowego usług dodatkowych o mocy elektrycznej wynoszącej co najmniej 400 MW zgodnie z uregulowaniem wydanym przez [ANRE]”.

15.

Podobnie art. 5 rzeczonej decyzji stanowił:

„W celu utrzymania poziomu bezpieczeństwa krajowego systemu energii elektrycznej Societatea Comercială Complexul Energetic Oltenia SA jest zobowiązana do świadczenia na rzecz operatora systemu przesyłowego usług dodatkowych o mocy elektrycznej wynoszącej co najmniej 600 MW zgodnie z uregulowaniem wydanym przez [ANRE]”.

16.

Decyzja nr 138/2013 stanowiła w art. 6, że „przewidziane w niniejszej decyzji środki są stosowane w okresie od 15 kwietnia 2013 r. do 1 lipca 2015 r.”.

17.

Decyzją nr 941/2014 termin stosowania środków przewidzianych w art. 1, 3 i 4 decyzji rządu nr 138/2013 wobec spółki Complexul Energetic Hunedoara SA został przedłużony do dnia 31 grudnia 2017 r.

18.

SC Complexul Energetic Hunedoara SA i SC Complexul Energetic Oltenia są spółkami wytwarzającymi energię elektryczną z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii. Prawo rumuńskie, które przedstawiłem powyżej, wprowadza wobec tych spółek trzy środki, która można podsumować w następujący sposób:

19.

Spółka Fondul Proprietatea SA, będąca akcjonariuszem spółki wytwarzającej energię elektryczną z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii, Hidroelectrica SA, uważa, że przyjęcie tych środków przez Rumunię jest dla niej krzywdzące, ponieważ, według tej spółki, stanowi pomoc państwa na rzecz spółek SC Complexul Energetic Hunedoara i SC Complexul Energetic Oltenia, które uznaje za swoją konkurencję.

20.

W celu ochrony swoich interesów spółka Fondul Proprietatea wniosła zatem do Curtea de Apel București (sądu apelacyjnego w Bukareszcie) skargę o stwierdzenie nieważności decyzji nr 138/2013. W wyroku z dnia 10 marca 2015 r. sąd ów oddalił tę skargę.

21.

Skarżąca wniosła następnie skargę kasacyjną do Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal (najwyższego sądu kasacyjnego – izby do spraw sporów administracyjnych i podatkowych, Rumunia). Wyrokiem z dnia 22 maja 2018 r. sąd ów częściowo uchylił zaskarżony wyrok ze względu na to, że Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie) nie zbadał wszystkich zarzutów dotyczących niezgodności z prawem podniesionych przez skarżącą. W rezultacie ’Înalta Curte de Casație și Justiție (najwyższy sąd kasacyjny) przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu zbadania przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie) wszystkich wskazanych zarzutów.

22.

Przy rozpatrywaniu skargi o stwierdzenie nieważności Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie), na wniosek skarżącej, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

23.

W przedmiocie tych pytań uwagi na piśmie przedstawiły spółki Fondul Proprietatea i SC Complexul Energetic Oltenia oraz Komisja Europejska.

24.

Spółka Fondul Proprietatea i Komisja zostały wysłuchane na rozprawie w dniu 2 czerwca 2021 r.

25.

Jak przedstawiono powyżej, niniejsza opinia, zgodnie z wnioskiem Trybunału, dotyczy jedynie drugiego pytania.

26.

Z uwagi na brak definicji pojęć „dysponowania priorytetowego” i „gwarantowanego dostępu” w dyrektywach 2009/28 i 2009/72 konieczne wydaje mi się ich przedstawienie.

27.

Jak przewiduje art. 15 ust. 1 dyrektywy 2009/72, do operatora systemu przesyłowego należy dysponowanie instalacjami wytwarzającymi energię elektryczną. W tym względzie dysponowanie można definiować, jak zrobił to Trybunał w wyroku ENEL, jako „działanie, poprzez które operator systemu »dysponuje« instalacjami wytwarzania posiadającymi odpowiednią rezerwę wydolności i położonymi w jego strefie, wedle wymogów popytu, celem ciągłego zapewnienia równowagi pomiędzy podażą i popytem na energię elektryczną w systemie i celem zagwarantowania w ten sposób ciągłości dostaw energii elektrycznej” ( 7 ).

28.

Zgodnie z art. 15 ust. 2 dyrektywy 2009/72 ustalenia dysponowanych w tym zakresie instalacji wytwarzających energię elektryczną dokonuje się na podstawie kryteriów, które muszą być obiektywne, opublikowane i stosowane w sposób niedyskryminacyjny oraz które powinny uwzględniać w szczególności kryterium pierwszeństwa gospodarczego. W tym względzie kryterium to oznacza „klasyfikację źródeł zaopatrzenia w energię elektryczną zgodnie z kryteriami ekonomicznymi” ( 8 ). Konkretnie rzecz ujmując, instalacjami wytwarzającymi energię dysponuje się, co do zasady, począwszy od oferty najtańszej, a następnie w porządku rosnącym aż do zaspokojenia całego zapotrzebowania ( 9 ).

29.

Prawodawca dostosował jednak dysponowanie, które właśnie przedstawiłem, wprowadzając pojęcie „dysponowania priorytetowego”. Dysponowanie priorytetowe polega na tym, że operator systemu przesyłowego dysponuje instalacjami wytwarzającymi energię na podstawie kryteriów innych niż pierwszeństwo gospodarcze. Otóż, po przyjęciu dyrektywy 2009/72, prawodawca zdefiniował dysponowanie priorytetowe jako „w odniesieniu do modelu samodzielnego dysponowania [-] dysponowanie jednostkami wytwarzania według kryteriów innych niż ekonomiczna kolejność ofert, a w odniesieniu do modeli dysponowania centralnego [-] również dysponowanie jednostkami wytwarzania według kryteriów innych, niż ekonomiczna kolejność ofert i ograniczenia sieciowe, przez przyznanie pierwszeństwa w dysponowaniu określonym technologiom wytwarzania” ( 10 ). W tym wypadku dyrektywa 2009/72 przewiduje dysponowanie priorytetowe dla dwóch kategorii instalacji wytwarzających energię.

30.

W pierwszej kolejności państwa członkowskie są zobowiązane do przyznawania pierwszeństwa instalacjom wytwarzającym energię elektryczną z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii zgodnie z art. 16 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2009/28, do którego odsyła art. 15 ust. 3 dyrektywy 2009/72 ( 11 ). Owo dysponowanie priorytetowe, które opiera się na względach ochrony środowiska naturalnego ( 12 ), ma stanowić mechanizm wspierający te instalacje ( 13 ).

31.

W drugiej kolejności, zgodnie z art. 15 ust. 4 dyrektywy 2009/72, państwa członkowskie mogą przyznać pierwszeństwo instalacjom wytwarzającym energię, które wykorzystują miejscowe paliwa jako źródła energii pierwotnej ( 14 ). To dysponowanie priorytetowe, które opiera się na względach bezpieczeństwa dostaw, nie może jednak przekroczyć „15% całej ilości energii pierwotnej niezbędnej do wytworzenia energii elektrycznej zużywanej w danym państwie członkowskim w każdym roku kalendarzowym”.

32.

Artykuł 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28, zatytułowany „Dostęp do sieci i ich działanie”, zobowiązuje państwa członkowskie do przyznania „priorytetow[ego] dostęp[u] lub gwarantowan[ego] dostęp[u] do systemu sieciowego dla energii elektrycznej wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii” ( 15 ).

33.

Przepis ów nie definiuje jednak pojęcia „gwarantowanego dostępu” i nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich w celu określenia znaczenia i zakresu tego pojęcia. W konsekwencji, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału pojęciu temu należy nadać w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię, którą należy ustalić, uwzględniając nie tylko brzmienie, ale również kontekst przepisu i cel uregulowania, którego jest częścią ( 16 ).

34.

W tym względzie motyw 60 dyrektywy 2009/28 wyjaśnia funkcję gwarantowanego dostępu, skutki jego zastosowania i zamierzony cel. Zgodnie z tym motywem funkcją gwarantowanego dostępu jest zapewnienie, „że cała sprzedawana i wspierana energia elektryczna uzyska dostęp do sieci”. Z uwagi na tę funkcję nieodwracalnym skutkiem zastosowania gwarantowanego dostępu jest „wykorzystanie maksymalnej ilości energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych wytworzonej w instalacjach podłączonych do sieci”. Wreszcie cel zamierzony przez prawodawcę Unii polegał na „zintegrowani[u] odnawialnych źródeł energii z wewnętrznym rynkiem energii elektryczne” oraz na rozwinięciu dysponowania priorytetowego przyznanego instalacjom wytwarzającym energię z wykorzystaniem odnawialnych zasobów energii.

35.

Ostatecznie, niedostatek materiałów pozwalających na uchwycenie koncepcji „gwarantowanego dostępu” zdecydowanie nie pomaga w zrozumieniu tego pojęcia. Jednakże, bez konieczności dalszego definiowania tego pojęcia do celów badania pytania prejudycjalnego, stwierdzam, że gwarantowany dostęp, o którym mowa w motywie 60 dyrektywy 2009/28, jest mechanizmem zapewniającym dostęp do sieci instalacjom wytwarzającym energię z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w celu przesyłu sprzedanej energii elektrycznej.

36.

Bezsporne jest, że poprzez przyjęcie art. 5 ust. 3 ustawy nr 123/2012 oraz art. 1 i 2 decyzji nr 138/2013 Rumunia przyznała gwarantowany dostęp do sieci instalacjom wytwarzającym energię z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii.

37.

Brzmienie art. 5 ust. 3 ustawy nr 123/2012 może jednak prowadzić do swoistego qui pro quo między gwarantowanym dostępem a dysponowaniem priorytetowym, ponieważ przepis ten uzależnia przyznanie gwarantowanego dostępu od spełnienia warunków dotyczących dysponowania priorytetowego, o którym mowa w 15 ust. 4 dyrektywy 2009/72. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 3 ustawy nr 123/2012 gwarantowany dostęp do sieci można przyznać jedynie „elektrowni[om] wykorzystujący[m] paliwa wyprodukowane w kraju, lecz jedynie w granicach rocznych ilości energii pierwotnej nieprzekraczających 15% całkowitej ilości równoważnego paliwa niezbędnego do wytworzenia energii elektrycznej odpowiadającej końcowemu zużyciu brutto państwa” ( 17 ).

38.

Rząd rumuński twierdził zresztą przed Curtea de Apel București (sądem apelacyjnym w Bukareszcie), że celem art. 5 ust. 3 ustawy nr 123/2012 była transpozycja dysponowania priorytetowego, o którym mowa w art. 15 ust. 4 dyrektywy 2009/72. Wydaje mi się, że okoliczność ta skłoniła sąd odsyłający do odniesienia się do art. 15 ust. 4 tej dyrektywy, gdy formułował on drugie pytanie dotyczące zgodności gwarantowanego dostępu, o którym mowie w art. 5 ust. 3 ustawy nr 123/2012, z prawem Unii.

39.

Jednakże dla udzielenia odpowiedzi na pytanie dotyczące w istocie możliwości przyznania przez państwo członkowskie gwarantowanego dostępu do sieci niektórym instalacjom wytwarzającym energię elektryczną z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii art. 15 ust. 4 dyrektywy 2009/72 nie wydaje mi się kluczowy. Ów przepis dyrektywy odnosi się bowiem jedynie do dysponowania priorytetowego, pod pewnymi warunkami, w odniesieniu do niektórych instalacji wytwarzających energię z wykorzystaniem miejscowych paliw jako źródła energii pierwotne.

40.

Zwracam natomiast uwagę, że art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 jest jedynym przepisem odnoszącym się do gwarantowanego dostępu. Niemniej, jak zauważa sąd odsyłający, zobowiązanie państw członkowskich do przyznania gwarantowanego dostępu do sieci dotyczy wyłącznie energii elektrycznej wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii (zwanej dalej „zieloną energią elektryczną”). Uważam zatem, że konieczne jest ustalenie, czy przepis ów zastrzega taki dostęp tylko dla zielonej energii elektrycznej.

41.

Ponadto wydaje mi się, że przewidziany w art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 gwarantowany dostęp do sieci dostosowuje, częściowo i wyłącznie w odniesieniu do zielonej energii elektrycznej, zasady dotyczące dostępu stron trzecich do sieci zawarte w art. 32 dyrektywy 2009/72.

42.

Artykuł 32 dyrektywy 2009/72, a konkretnie jego ust. 1, ustanawia zasadę swobodnego dostępu stron trzecich do sieci, następstwem której to zasady jest zakaz ustanawiania przez państwa członkowskie dyskryminujących użytkowników przepisów dotyczących dostępu do sieci. Jednakże gwarantowany dostęp, będący mechanizmem zapewniającym instalacjom wytwarzającym energię, które z niego korzystają, dostęp do sieci w celu przesyłu sprzedanej energii elektrycznej, ma wyraźny wpływ na dostęp do tych samych sieci dla instalacji wytwarzających energię, które z niego nie korzystają. Ze względu na ów wpływ wydaje mi się, że konieczne jest zbadanie gwarantowanego dostępu przewidzianego w prawie rumuńskim w odniesieniu do art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72.

43.

W ramach uzupełnienia tego badania wydaje się również konieczne sprawdzenie, czy art. 3 ust. 2 i 14 dyrektywy 2009/72 stoi na przeszkodzie gwarantowanemu dostępowi przewidzianemu w prawie rumuńskim. Z postanowienia odsyłającego wynika bowiem, że udzielenie gwarantowanego dostępu uzasadniono przed sądem odsyłającym koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej. Takie uzasadnienie przedstawiane przed Trybunałem było niezmiennie przez niego badane w świetle art. 3 ust. 2 i 14 dyrektywy 2009/72, który pozwala państwom członkowskim na ograniczenie, pod pewnymi warunkami, swobodnego dostępu stron trzecich do sieci, o którym mowa w art. 32 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli zastosowanie tego przepisu może stanowić przeszkodę w wykonywaniu obowiązków użyteczności publicznej przez przedsiębiorstwa sektora elektroenergetycznego.

44.

W tej sytuacji w celu udzielenia sądowi odsyłającemu odpowiedzi użytecznej dla rozstrzygnięcia sporu wydaje mi się konieczne przeformułowanie pytania drugiego w postaci, w jakiej zostało przedstawione Trybunałowi ( 18 ).

45.

Proponuję zatem, aby tę pytanie drugie sformułować w następujący sposób:

„Czy art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28, a także art. 3 ust. 2 i 14 oraz art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak rozpatrywane w niniejszej sprawie, które przyznaje gwarantowany dostęp do sieci przesyłowych i dystrybucyjnych niektórym instalacjom wytwarzającym energię elektryczną z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii w celu zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej?”.

46.

Jak wyjaśniono powyżej, w pierwszej kolejności spróbuję ustalić, czy art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 zastrzega gwarantowany dostęp do sieci wyłącznie dla zielonej energii elektrycznej. W drugiej kolejności zbadam ograniczenie zasady swobodnego dostępu stron trzecich do sieci, o której mowa w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72, do jakiego prowadzi gwarantowany dostęp przewidziany w prawie rumuńskim, a także jego ewentualne uzasadnienie w świetle art. 3 ust. 2 i 14 tej dyrektywy.

47.

Zgodnie z art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 „państwa członkowskie zapewniają również priorytetowy dostęp lub gwarantowany dostęp do systemu sieciowego dla energii elektrycznej wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii”. W celu ustalenia, czy prawodawca Unii, przyjmując brzmienie tego przepisu, zamierzał zastrzec gwarantowany dostęp do sieci wyłącznie dla zielonej energii elektrycznej, dokonam wykładni literalnej i celowościowej tego przepisu ( 19 ). Analiza ta, moim zdaniem, powinna doprowadzić do uznania zgodności, pod pewnymi warunkami, przyznania gwarantowanego dostępu niektórym instalacjom wytwarzającym energię z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii z dyrektywą 2009/28.

48.

Wykładnia literalna art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 nie pozwala na stwierdzenie, że państwom członkowskim zabrania się przyznawania gwarantowanego dostępu do sieci niektórym instalacjom wytwarzającym energię z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii.

49.

Otóż w wersji w języku francuskim art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 wskazano, że „les États membres prévoient, en outre, soit un accès prioritaire, soit un accès garanti au réseau pour l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables”. W wersji tego przepisu w języku angielskim przewidziano, że „Member States shall also provide for either priority access or guaranteed access to the grid-system of electricity produced from renewable energy sources”. Wreszcie wersja owego przepisu w języku estońskim stanowi, że państwa członkowskie „sätestavad ka taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergia kas eelistatud või tagatud juurdepääsu võrgusüsteemile”.

50.

W związku z tym, o ile w każdej z tych wersji językowych przewidziano zobowiązanie, polega ono na tym, że państwa członkowskie przyznają priorytetowy lub gwarantowany dostęp do sieci zielonej energii elektrycznej, nie posuwając się jednak do zastrzeżenia tego dostępu wyłącznie dla tej energii. Inaczej rzecz ujmując, żadna z tych zbadanych wersji art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 nie pozwala stwierdzić, że prawodawca Unii zabronił państwom członkowskim przyznawać gwarantowanego dostępu do sieci innym instalacjom wytwarzającym energię niż tym wykorzystującym odnawialne źródła energii.

51.

Do celów wykładni celowościowej rozpatrywanego przepisu muszę zauważyć, że sieci przesyłowe i dystrybucyjne z natury posiadają ograniczone zdolności przesyłowe. Dlatego też sieci te niekoniecznie mogą transportować całą energię elektryczną, która jest lub może być wytworzona w instalacjach do nich podłączonych ( 20 ).

52.

Jeśli chodzi teraz o art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28, z motywu 60 owej dyrektywy wynika, że gwarantowany dostęp do sieci ma na celu w szczególności zintegrowanie odnawialnych źródeł energii z wewnętrznym rynkiem energii elektrycznej poprzez wykorzystanie maksymalnej ilości zielonej energii elektrycznej. Wnioskuję zatem, że operatorzy sieci przydzielają instalacjom wytwarzającym energię, które korzystają z gwarantowanego dostępu, zdolność przesyłową odpowiadającą ilości zielonej energii elektrycznej, która może zostać wykorzystana.

53.

Dlatego też, biorąc pod uwagę z jednej strony ograniczoną z natury zdolność sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, a z drugiej strony alokację zdolności, do której prowadzi gwarantowany dostęp, uważam, że przyznanie gwarantowanego dostępu do sieci dla energii elektrycznej wytwarzanej z nieodnawialnych źródeł energii może tylko w pewnych okolicznościach prowadzić do tego, że dostęp przyznany zielonej energii elektrycznej nie będzie zapewniony ( 21 ).

54.

Okoliczności te nie powinny jednak, moim zdaniem, prowadzić do wykładni polegającej na uznaniu, że art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 zakazuje w każdym przypadku przyznawania gwarantowanego dostępu do sieci niektórym instalacjom wytwarzającym energię, które nie wykorzystują odnawialnych źródeł energii.

55.

Uznanie, że art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 zakazuje przyznawania gwarantowanego dostępu do sieci instalacjom wytwarzającym energię, które nie wykorzystują odnawialnych źródeł energii, nie jest bowiem konieczne do osiągnięcia celu tego przepisu, którym jest zintegrowanie odnawialnych źródeł energii z wewnętrznym rynkiem energii elektrycznej poprzez wykorzystanie maksymalnej ilości zielonej energii elektrycznej.

56.

Ponadto wykładnia taka zawiera pewien radykalizm, który nie wydaje mi się zgodny z szerokim zakresem swobody, którym państwa członkowskie dysponują w tej dziedzinie. Trybunał stwierdził bowiem, że prawodawca Unii, przyjmując dyrektywę 2009/28, nie zamierzał dokonywać wyczerpującej harmonizacji krajowych systemów wsparcia produkcji zielonej energii ( 22 ). Wykładnia ta jest zresztą spójna z bardziej ogólnym stwierdzeniem Trybunału, zgodnie z którym „przepisy Unii w dziedzinie środowiska naturalnego nie wprowadzają całkowitej harmonizacji” ( 23 ). W związku z tym uważam, że państwa członkowskie zachowują istotny zakres swobody przy wdrażaniu tego instrumentu ( 24 ).

57.

Z tych wszystkich powodów uważam, podobnie jak Komisja, że przyznanie przez państwo członkowskie gwarantowanego dostępu do sieci instalacjom wytwarzającym energię z wykorzystaniem nieodnawialnych zasobów energii wydaje się zgodne z zobowiązaniem ustanowionym w art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 tak długo, jak zapewniony jest gwarantowany dostęp przyznany zielonej energii elektrycznej. Do sądu odsyłającego należeć będzie sprawdzenie, czy zielona energia elektryczna faktycznie posiada gwarantowany dostęp do sieci przewidziany w art. 16 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy ( 25 ).

58.

Przy badaniu zgodności przepisów krajowych z zasadami dostępu stron trzecich do sieci przewidzianymi przez dyrektywy dotyczące wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej ( 26 ) Trybunał opracował szczególne ramy analityczne wynikające z powiązań przepisów regulujących ten dostęp, które to ramy przedstawię w zarysie, a następnie zastosuję.

59.

Określona w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72 zasada swobodnego dostępu stron trzecich do sieci została uznana przez Trybunał za „zasadniczy środek” dla zakończenia procesu tworzenia rynku wewnętrznego energii elektryczne ( 27 ). Znaczenie tej zasady doprowadziło Trybunał do stwierdzenia, że wszelkie ograniczenia wprowadzone przez państwo członkowskie są dopuszczalne jedynie w przypadkach, w których dyrektywa 2009/72 przewiduje wyjątki lub odstępstwa ( 28 ).

60.

W odniesieniu do takich wyjątków lub odstępstw Trybunał bada art. 3 ust. 2 i 14 dyrektywy 2009/72, ponieważ przepis ów umożliwia państwom członkowskim ograniczenie, pod pewnymi warunkami, swobodnego dostępu stron trzecich do sieci, o którym mowa w art. 32 ust. 1 owej dyrektywy, jeśli zastosowanie tego przepisu może stanowić przeszkodę w wykonaniu przez przedsiębiorstwa energetyczne, których część stanowią instalacje wytwarzające energię, ich obowiązków użyteczności publicznej, które mogą dotyczyć bezpieczeństwa dostaw ( 29 ).

61.

Jednocześnie, ponieważ badanie zgodności przepisów krajowych z art. 32 ust. 1, a następnie z art. 3 ust. 2 i 14 dyrektywy 2009/72 wymaga dla każdego z nich sprawdzenia proporcjonalności, Trybunał przeprowadzi taką kontrolę na końcu badania, aby uniknąć, jak sądzę, zbędnego powtarzania ( 30 ).

62.

Zasada swobodnego dostępu stron trzecich do sieci została sformułowana, choć w sposób zalążkowy, już w momencie przyjęcia dyrektywy 96/92 ( 31 ). Następnie zasada ta, która jest systematycznie przejmowana, jest doprecyzowana przez dyrektywy dotyczące wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej ( 32 ).

63.

Artykuł 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72 przewiduje w szczególności „wdrożenie systemu dostępu stron trzecich do systemu przesyłowego i dystrybucyjnego […] mającego zastosowanie do wszystkich uprawnionych odbiorców”. W tym względzie Trybunał stale stwierdza, że prawo to stanowi „jeden z zasadniczych środków, które państwa członkowskie są zobowiązane wprowadzić w życie w celu zakończenia procesu tworzenia rynku wewnętrznego energii elektrycznej” ( 33 ).

64.

Ponadto zasada ta zakazuje państwom członkowskim organizowania dostępu stron trzecich do sieci w sposób dyskryminujący. Artykuł 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72 przewiduje bowiem, że rozpatrywany system dostępu powinien być „stosowany obiektywnie i bez dyskryminacji pomiędzy użytkownikami systemu” ( 34 ). Trybunał powiązał nałożony na państwa członkowskie zakaz dyskryminacji stron trzecich z zakazem ustanowionym w sposób bardziej ogólny w art. 3 ust. 1 tej dyrektywy ( 35 ), zgodnie z którym to przepisem państwa członkowskie nie powinny dyskryminować przedsiębiorstw energetycznych w odniesieniu do ich praw lub obowiązków.

65.

Trybunał wywnioskował z tego, że przepisy te „są szczególnym wyrazem ogólnej zasady równego traktowania” ( 36 ), która to zasada wymaga, „aby podobne sytuacje nie były traktowane w odmienny sposób i aby odmienne sytuacje nie były traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione” ( 37 ).

66.

Należy zatem rozważyć kwestię, czy w tutaj rozpatrywanej sprawie istnieje różnica w traktowaniu.

67.

W niniejszym przypadku dostęp do sieci został zagwarantowany do wysokości co najmniej 700 MW, na mocy art. 5 ust. 3 ustawy nr 123/2012 oraz art. 1 i 2 decyzji nr 138/2013, na rzecz SC Complexul Energetic Hunedoara oraz SC Complexul Energetic Oltenia. Już samo to ustalenie prowadzi do wniosku, że istnieje różnica w traktowaniu na niekorzyść wytwórców energii elektrycznej, którzy mieli dostęp do przedmiotowych sieci i którzy korzystali z nieodnawialnych źródeł energii.

68.

W przeciwieństwie do tego, co twierdzi Komisja, nie uważam, aby konieczne było dalsze doprecyzowanie kategorii instalacji wytwarzających energię, których dotyczy różnica w traktowaniu, którą właśnie zidentyfikowałem. Przede wszystkim, gdyby rozpatrywany środek dotyczył wszystkich instalacji wytwarzających energię elektryczną z wykorzystaniem miejscowych paliw, również stwierdziłbym różnicę w traktowaniu, ponieważ spalarność źródła energii i jego pochodzenie geograficzne nie są kryteriami rozróżnienia uznanymi w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72, który to przepis zresztą nie uznaje żadnego z tych kryteriów. Następnie ustalenia istnienia innych instalacji wytwarzających energię będących w stanie świadczyć takie same usługi jak te wykonywane przez instalacje wytwarzające energię objęte rozpatrywanym środkiem należy dokonać, jak wyjaśnię poniżej, w ramach badania na podstawie art. 3 ust. 2 i 14 dyrektywy 2009/72.

69.

W każdym wypadku samo zidentyfikowanie tej różnicy w traktowaniu nie wystarcza do uznania przedmiotowego środka za dyskryminujący, ponieważ realizuje on zgodny z prawem cel ( 38 ).

70.

W odniesieniu do ewentualnego uzasadnienia takiej różnicy w traktowaniu należy zauważyć, że art. 5 ust. 3 ustawy nr 123/2012 uzasadnia przyznanie gwarantowanego dostępu energii elektrycznej wytwarzanej przez elektrownie wykorzystujące paliwo krajowe ze względu na bezpieczeństwo dostaw energii elektrycznej. Z postanowienia odsyłającego wynika zresztą, że uzasadnienie to zostało przedstawione przez strony twierdzące, że gwarantowany dostęp przewidziany w prawie rumuńskim jest zgodny z prawem Unii.

71.

Uważam zaś, że zgodność z prawem celu realizowanego przez rozpatrywany środek, a mianowicie bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej Rumunii, nie budzi żadnych wątpliwości.

72.

W tym względzie przypominam, że art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/72 pozwala państwom członkowskim na nałożenie na instalacje wytwarzające energię elektryczną obowiązków użyteczności publicznej dotyczących bezpieczeństwa dostaw ( 39 ). Ponadto, w odniesieniu do postanowień TFUE, a w szczególności jego art. 36, zwracam uwagę, iż Trybunał wskazał już, że ochrona bezpieczeństwa energetycznego może zaliczać się do względów bezpieczeństwa publicznego ( 40 ).

73.

Niemniej samo powołanie się na zgodny z prawem cel nie wystarcza, aby wykluczyć uznanie różnicy w traktowaniu za dyskryminującą. Przedmiotowy cel powinien bowiem jeszcze móc uzasadniać wskazaną różnicę w traktowaniu, „więc zasadniczo czy jest ona oparta na kryterium obiektywnym i racjonalnym oraz proporcjonalnym względem zamierzonego celu” ( 41 ).

74.

W świetle wskazanych powyżej ram analizy, moje uwagi na temat zgodności z zasadą proporcjonalności przedstawię niemniej na późniejszym etapie mojej opinii.

75.

Jak wskazano powyżej, zakres swobody pozostawiony państwom członkowskim do przyjęcia środków koniecznych dla wdrożenia systemu dostępu stron trzecich nie zezwala im na odejście od zasady swobodnego dostępu do sieci, o której mowa w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72, poza przypadkami, w których owa dyrektywa przewiduje wyjątki lub odstępstwa ( 42 ).

76.

I tak art. 3 ust. 14 dyrektywy 2009/72 pozwala państwom członkowskim na niestosowanie art. 32 owej dyrektywy, „w zakresie, w jakim [to] stosowanie stanowiłoby prawną lub faktyczną przeszkodę w wykonywaniu obowiązków nałożonych na przedsiębiorstwa energetyczne w ogólnym interesie gospodarczym, i w zakresie, w jakim nie wpłynie to na rozwój handlu w stopniu sprzecznym z interesami Wspólnoty”.

77.

Ponadto art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/72 przewiduje, że uwzględniając w pełni art. 86 WE (obecnie art. 106 TFUE), państwa członkowskie mogą w ogólnym interesie gospodarczym nałożyć na instalacje wytwarzające energię elektryczną obowiązki użyteczności publicznej, które mogą odnosić się do bezpieczeństw dostaw ( 43 ).

78.

Obowiązki te należy zatem rozumieć „jako środk[i] interwencji publicznej w funkcjonowanie tego rynku, które wymagają od przedsiębiorstw sektora energii elektrycznej, w celu realizacji ogólnego interesu gospodarczego, działania na tym rynku na podstawie kryteriów nałożonych przez władze publiczne” ( 44 ).

79.

Obowiązki użyteczności publicznej, jakie państwa członkowskie mogą nałożyć na przedsiębiorstwa energetyczne, są jednak ograniczone. Otóż art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/72 przewiduje, że obowiązki te powinny „być jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, weryfikowalne i gwarantować wspólnotowym przedsiębiorstwom energetycznym równość dostępu do konsumentów krajowych”.

80.

W celu uwzględniania art. 106 TFUE Trybunał stwierdził, iż z samego brzmienia tego postanowienia wynika, że obowiązki użyteczności publicznej, które zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/72 mogą być nakładane na przedsiębiorstwa, powinny być zgodne z zasadą proporcjonalności ( 45 ).

81.

Ze wszystkich tych przepisów wnioskuję, że państwa członkowskie mogą nakładać na instalacje wytwarzające energię elektryczną obowiązki użyteczności publicznej odnoszące się do bezpieczeństwa dostaw, nawet gdyby wypełnienie tych obowiązków utrudniało stronom trzecim swobodny dostęp do sieci.

82.

Ta pozostawiona państwom członkowskim możliwość nie jest jednak nieograniczona, ponieważ środki krajowe, które muszą zostać przyjęte w ogólnym interesie gospodarczym, nie mogą w żadnym wypadku wpływać na rozwój handlu w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Unii. Zobowiązania wynikające z tych środków muszą być również jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne i weryfikowalne. Przede wszystkim obowiązki użyteczności publicznej powinny zapewniać unijnym instalacjom wytwarzającym energię równy dostęp do konsumentów krajowych. Wreszcie, obowiązki te powinny być zgodne z zasadą proporcjonalności.

83.

O ile do Curtea de Apel București (sądu apelacyjnego w Bukareszcie) należy zweryfikowanie, czy w danym przypadku rozpatrywany środek, po pierwsze, rzeczywiście nakłada obowiązki użyteczności publicznej i, po drugie, czy jest on zgodny ze wszystkimi wymogami określonymi powyżej, o tyle Trybunał może przekazać temu sądowi wszelkie informacje niezbędne do dokonania tej weryfikacji.

84.

Ponadto z pewnym zdziwieniem zauważam, że strony, które twierdzą, iż rozpatrywany środek jest zgodny z prawem Unii, odnoszą się do bezpieczeństwa dostaw, przy czym żadna z nich nie powołuje się na korzyść wynikającą z art. 3 dyrektywy 2009/72, a w konsekwencji nie podaje powodów, dla których uważają one, że gwarantowany dostęp przewidziany w prawie rumuńskim spełnia wymogi ustanowione w tym przepisie.

85.

Co się tyczy obowiązki użyteczności publicznej nałożone na rozpatrywane instalacje wytwarzające energię, nie sądzę, aby przewidziany w prawie rumuńskim gwarantowany dostęp wchodził w zakres takich obowiązków. Otóż gwarantowany dostęp do sieci nie ogranicza swobody działania instalacji wytwarzających energię, które z niego korzystają, na rynku energii elektrycznej. Wręcz przeciwnie, te instalacje, którym przyznano taki dostęp, odnoszą ewidentną korzyść ekonomiczną, ponieważ mogą być pewne, że sprzedana przez nie energia elektryczna zostanie przesłana.

86.

Ponadto nie rozumiem procedury zastosowanej przez rząd rumuński i powodów, jakie doprowadziły ten rząd do wyznaczenia rozpatrywanych instalacji wytwarzających energii. W odniesieniu na przykład do charakteru dyskryminacyjnego rozpatrywanego środka do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy istniały inne instalacje wytwarzające energię zdolne do wypełnienia tych samych obowiązków użyteczności publicznej, co instalacje wskazane w decyzji nr 138/2013 ( 46 ).

87.

W odniesieniu do wymogu, zgodnie z którym obowiązku użyteczności publicznej powinny gwarantować przedsiębiorstwom energetycznym Unii równy dostęp do konsumentów krajowych, gwarantowany dostęp jest, jak wskazano powyżej, mechanizmem zapewniającym instalacjom wytwarzającym energię, które korzystają z dostępu do sieci, przesył sprzedanej energii elektrycznej.

88.

Z ograniczonej z natury zdolności sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, z jednej strony, i alokacji zdolności, do której prowadzi gwarantowany dostęp, z drugiej strony, wnioskuję, że zdolność alokowana w ten sposób zmniejsza zdolność, która może być alokowana do przesyłu energii elektrycznej wytwarzanej przez instalacje, które nie korzystają z takiego dostępu. Instalacje te nie są wówczas w stanie wywiązać się, w całości lub w części, z zawartych transakcji. Inaczej rzecz ujmując, chociaż niewystarczająca zdolność przesyłowa sieci nie jest wynikiem przyznanego gwarantowanego dostępu, dostęp ten pogłębia problem w przypadku instalacji, które nie korzystają z takiego dostępu.

89.

W tym względzie zwracam uwagę, że w niniejszej sprawie art. 5 ust. 3 ustawy nr 123/2012 oraz art. 1 i 2 decyzji nr 138/2013 zapewniają dostęp do sieci elektroenergetycznych instalacjom wytwarzającym energię elektryczną do wysokości co najmniej 700 MW.

90.

W konsekwencji rozpatrywany środek uniemożliwił, przynajmniej potencjalnie i częściowo, instalacjom wytwarzającym energię elektryczną, które z niego nie korzystają, wywiązanie się z zawartych transakcji i w rezultacie mógł wpłynąć na równy dostęp unijnych wytwórców energii elektrycznej do konsumentów krajowych.

91.

Uwagi te, gdyby Trybunał miał się z nimi zgodzić, powinny prowadzić do stwierdzenia niezgodności rozpatrywanego środka z art. 3 ust. 2 i 14 oraz art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72. Gdyby jednak tak się nie stało, poniższe rozważania służą dalszemu badaniu zgodności rozpatrywanego środka z właściwymi przepisami.

92.

W odniesieniu do uwzględnienia art. 106 TFUE, Trybunał orzekł, że środek krajowy nakładający obowiązki użyteczności publicznej powinien być zgodny z zasadą proporcjonalności oraz, w związku z tym, „nadawać się do realizacji celu, do którego dąży, i nie […] wychodzić poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia” ( 47 ).

93.

Zgodnie z twierdzeniami przedstawionymi przed sądem odsyłającym przez Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri (ministerstwo ds. gospodarki, energii i przedsiębiorczości, Rumunia) rozpatrywany środek wraz z dysponowaniem priorytetowym i zobowiązaniem do świadczenia usług dodatkowych został przyjęty w celu ustanowienie zdolności produkcyjnych, co było konieczne z wielu względów, przy czym wszystkie one zagrażały bezpieczeństwu dostaw energii elektrycznej Rumunii.

94.

Celem było bowiem ustanowienie zdolności produkcyjnych wykorzystujących nieodnawialne źródła energii, aby, po pierwsze, być w stanie zaspokoić zapotrzebowanie w okresach szczytowego zużycia, po drugie, aby dysponować instalacjami, które mogłyby zastąpić instalacje wykorzystujące odnawialne źródła energii w przypadku niedostępności źródła, oraz, wreszcie, po trzecie, aby sprostać spodziewanemu wzrostowi handlu transgranicznego w kontekście realizacji projektu 4M MC ( 48 ).

95.

W odniesieniu do badania proporcjonalności w pierwszej kolejności należy sprawdzić, czy środek jest odpowiedni do osiągnięcia celu, jakim jest ustanowienie zdolności produkcyjnych. W tym względzie zastanawiam się, dlaczego zarówno w decyzji nr 138/2013, jak i w postanowieniu odsyłającym wskazano, że gwarantowany dostęp przewidziany w prawie rumuńskim zapewniał „ciągłość działania” instalacji wytwarzających, które korzystały z tego dostępu. Moim zdaniem sam gwarantowany dostęp nie jest w rzeczywistości w stanie zapewnić ciągłości działania instalacji wytwarzającej energię, ponieważ stanowi on jedynie gwarancję dostępu do sieci. Z powodów przedstawionych poniżej bardziej trafne wydaje się stwierdzenie, że ciągłość działania instalacji spółek SC Complexul Energetic Hunedoara i SC Complexul Energetic Oltenia wynikała z połączenia przewidzianych w prawie rumuńskim dysponowania priorytetowego i gwarantowanego dostępu ( 49 ).

96.

Po pierwsze dysponowanie priorytetowe pozwoliło spółce Transelectrica przyznać pierwszeństwo instalacjom spółek SC Complexul Energetic Hunedoara i SC Complexul Energetic Oltenia bez względu, z definicji, na pierwszeństwo gospodarcze. Następnie gwarantowany dostęp zapewnił tym instalacjom, że wytworzona i korzystająca z pierwszeństwa energia elektryczna będzie miała dostęp do sieci, nawet jeśli zdolności przesyłowe sieci prawdopodobnie by na to nie pozwoliły.

97.

W tym względzie zwracam uwagę, że wartość gwarantowanego dostępu zależy od zdolności sieci przesyłowych i dystrybucyjnych. Tym samym zapewnienie uzyskane dzięki gwarantowanemu dostępowi jest tym cenniejsze dla instalacji wytwarzających energię, które korzystają z tego dostępu, że sieci przesyłowe i dystrybucyjne mają strukturalnie niewystarczającą zdolność. Z drugiej strony, gwarantowany dostęp do sieci traci znaczenie, jeżeli zdolność przesyłowa tych sieci jest większa niż ilość wprowadzonej energii elektrycznej.

98.

Ponieważ gwarantowany dostęp zapewnia po części ciągłość działania instalacji wytwarzających energię, które z niego korzystają, nie mam wątpliwości, że może przyczynić się on do ustanowienia zdolności produkcyjnych pozwalających zapewnić bezpieczeństwo dostaw energii elektrycznej w państwie członkowskim takim jak Rumunia ( 50 ).

99.

W drugiej kolejności należy rozważyć kwestię, czy rozpatrywany środek można uznać za konieczny do osiągnięcia celu, jakim jest ustanowienie zdolności produkcyjnych. W tym względzie do sądu odsyłającego będzie należało, po pierwsze, zbadanie, czy brak gwarantowanego dostępu może utrudniać wypełnianie przez instalacje wytwarzające energię, które korzystają z tego dostępu, ich obowiązków użyteczności publicznej oraz, po drugie, sprawdzenie, czy takie wypełnianie obowiązków nie mogło być zrealizowane za pomocą innych środków, które nie naruszałyby prawa dostępu do sieci ( 51 ).

100.

W odniesieniu do ryzyka utrudnienia instalacjom obowiązków użyteczności publicznej w przypadku pozbawienia ich rozpatrywanego środka, wydaje mi się, że sąd odsyłający mógłby zbadać zdolność sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, a w szczególności ich wystarczający lub niewystarczający charakter pod względem strukturalnym.

101.

Jeśli chodzi o istnienie innych środków, które nie naruszają prawa dostępu do sieci i które pozwalają na wywiązanie się z obowiązków użyteczności publicznej, Trybunał może w sposób użyteczny przypomnieć swoje orzecznictwo, zgodnie z którym o ile „prawdą jest, że państwo członkowskie, które powołuje się na art. 90 ust. 2, powinno wykazać, że ustanowione w tym postanowieniu traktatowym przesłanki zostały spełnione, ten spoczywający na nim ciężar dowodu nie może oznaczać nałożenia na to państwo członkowskie – kiedy wyjaśnia ono w szczegółowy sposób przyczyny, dla których, w przypadku uchylenia zakwestionowanych środków, wykonanie w akceptowalnych z gospodarczego punktu widzenia warunkach nałożonego przez nie na dane przedsiębiorstwo zadania leżącego w ogólnym interesie gospodarczym jest, jego zdaniem, zagrożone – obowiązku pójścia jeszcze dalej, aby wykazać w pozytywny sposób, że żaden inny, możliwy do wyobrażenia środek, z definicji hipotetyczny, nie może umożliwić zapewnienia wykonania tego zadania w takich samych warunkach” ( 52 ).

102.

Podsumowując, uważam, iż na drugie pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć, że państwo członkowskie może przyznać gwarantowany dostęp do sieci niektórym instalacjom wytwarzającym energię elektryczną z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii w celu zapewnienia sobie bezpieczeństwa dostaw pod warunkiem, że, po pierwsze, zapewniony jest przyznany na podstawie art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 dostęp do sieci dla energii elektrycznej wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii oraz, po drugie, że spełnione są wymogi określone w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72 oraz, w przypadku stwierdzenia przez sąd odsyłający obowiązków użyteczności publicznej nałożonych na te instalacje wytwarzające energię elektryczną, w art. 3 ust. 2 i 14 tej dyrektywy i o ile takie uregulowanie nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia jego celu.

103.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na przedłożone przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia) drugie pytanie prejudycjalne Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

Artykuł 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych, zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE, art. 3 ust. 2 i 14 oraz art. 32 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu takiemu jak to w niniejszej sprawie, które przyznaje gwarantowany dostęp do sieci przesyłowej i dystrybucyjnej niektórym instalacjom wytwarzającym energię elektryczną z wykorzystaniem nieodnawialnych źródeł energii w celu zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej pod warunkiem, że zapewniony jest przyznany na podstawie art. 16 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2009/28 dostęp do sieci dla energii elektrycznej wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii i że spełnione są wymogi określone w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72 oraz, w przypadku stwierdzenia przez sąd odsyłający obowiązków użyteczności publicznej nałożonych na te instalacje wytwarzające energię elektryczną, w art. 3 ust. 1 i 14 tej dyrektywy i o ile takie uregulowanie nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia jego celu. Do sądu odsyłającego należy sprawdzenie, czy w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym warunki te są spełnione.