1.

Komisja zarzuca Republice Austrii nieprzestrzeganie dyrektywy 2004/18/WE ( 2 ), ponieważ w dniu 25 maja 2012 r. podmiot publiczny powiązany z gminą Wiedeń [Stadt Wien-Wiener Wohnen (zwany dalej „Wiener Wohnen”)] zawarł z prywatnym przedsiębiorstwem, nie stosując się do przepisów tej dyrektywy, umowę w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane, którą jej strony zakwalifikowały jako najem, dotyczącą budowy budynku biurowego o nazwie „Gate 2” na gruntach należących do tego przedsiębiorstwa ( 3 ).

2.

Komisja opiera się na szeregu okoliczności, które jej zdaniem wskazują na to, że Wiener Wohnen (którego charakter jako instytucji zamawiającej nie jest kwestionowany) miał decydujący wpływ na projekt i wykonanie budynku „Gate 2”. Wywodzi ona z powyższego założenia, że mimo iż strony zawarły umowę najmu nieruchomości, w rzeczywistości jest to zamówienie publiczne na roboty budowlane, którego wartość przekracza minimalny próg określony w dyrektywie 2004/18.

3.

Republika Austrii odrzuca argument Komisji, ponieważ uważa, że zastosowanie ma art. 16 lit. a) dyrektywy 2004/18, który wyłącza zamówienia publiczne na najem budynków z przewidzianych w tej dyrektywie postępowań o udzielenie zamówienia.

4.

Zgodnie z art. 2 („Zasady udzielania zamówień”):

„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.

5.

Artykuł 16 („Wyłączenia szczególne”) stanowi:

„Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi:

[…]”.

6.

Artykuł 28 („Zastosowanie procedury otwartej, ograniczonej i negocjacyjnej oraz dialogu konkurencyjnego”) stanowi:

„Podczas udzielania zamówień publicznych instytucje zamawiające stosują krajowe procedury dostosowane do celów niniejszej dyrektywy.

[…]”

7.

§ 10 ust. 8 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen ( 4 ) odzwierciedla art. 16 lit. a) dyrektywy 2004/18.

8.

W wezwaniu do usunięcia uchybienia z dnia 25 lipca 2016 r. Komisja stwierdziła, że zawarcie umowy bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu stanowi naruszenie art. 2, 28 i 35 dyrektywy 2004/18.

9.

W odpowiedzi z dnia 26 września 2016 r. Republika Austrii przyznała, że udzielenie zamówienia jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18 i że powinna była przeprowadzić przetarg zgodnie z tą dyrektywą ( 5 ).

10.

W uwagach uzupełniających z dnia 27 lutego 2017 r. ( 6 ). Republika Austrii, w celu osiągnięcia ugody, starała się wyjaśnić zaistniałe okoliczności i po raz kolejny uznała swoje uchybienie. W kolejnych uwagach ( 7 ) Republika Austrii podkreśliła, że zamierza zagwarantować poszanowanie prawa zamówień publicznych w przyszłości, w szczególności poprzez rejestr zamówień.

11.

W dniu 18 maja 2018 r. Komisja wydała uzasadnioną opinię po przyjęciu do wiadomości uznania uchybienia przez Republikę Austrii i wezwała ją do podjęcia odpowiednich środków, które dotychczas nie zostały podjęte w sposób zadowalający.

12.

Pismem z dnia 18 lipca 2018 r. Republika Austrii zmieniła swoje poprzednie stanowisko i nie zgodziła się z zarzutem uchybienia.

13.

W dniu 12 lipca 2019 r. Komisja wniosła skargę, w której zwróciła się do Trybunału o stwierdzenie, że „Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 2, 28 i art. 35 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE poprzez udzielenie przez miasto Wiedeń - Wiener Wohnen zamówienia z dnia 25 maja 2012 r. dotyczącego budynku biurowego przy Guglgasse 2–4 w Wiedniu bezpośrednio, nie przeprowadzając konkurencyjnego postępowania przetargowego i nie publikując odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu”. Wniosła ona również o obciążenie strony pozwanej kosztami postępowania.

14.

W dniu 19 września 2019 r. Republika Austrii wyraziła sprzeciw wobec skargi, wnosząc o jej oddalenie i obciążenie Komisji kosztami postępowania.

15.

Replika i duplika zostały złożone odpowiednio w dniach 25 października 2019 r. i 16 stycznia 2020 r.

16.

Trybunał postanowił nie przeprowadzać rozprawy, ale zadał pytania na piśmie Republice Austrii, która odpowiedziała na nie w dniu 8 lipca 2020 r. Komisja ustosunkowała się do tej odpowiedzi w piśmie z dnia 24 lipca 2020 r.

17.

Skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego obejmuje dwa wyraźnie odmienne aspekty:

18.

Zadanie Trybunału w tym sporze wykracza poza zwykłą wykładnię prawa Unii i przypomina bardziej zadanie sądu cywilnego, który musi wyjaśnić, biorąc pod uwagę przedstawione dowody, jakie okoliczności faktyczne miały miejsce i jaki rodzaj stosunku umownego w rzeczywistości istniał.

19.

Moja analiza będzie dotyczyć, po pierwsze, aspektów ściśle prawnych. Paradoksalnie wzbudziły one najmniej wątpliwości, być może dlatego, że istnieje już orzecznictwo Trybunału, które wyjaśnia znaczenie mających zastosowanie przepisów.

20.

Po drugie, rozważę argumenty i przedstawione dowody, aby wyrazić moje stanowisko co do okoliczności faktycznych i kwalifikacji umowy.

21.

Zgodnie z tym przepisem dyrektywa nie ma zastosowania do „zamówień publicznych na usługi […] mających na celu nabycie lub dzierżawę, bez względu na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości albo praw do nich”.

22.

Trybunał nie ogranicza się do zaakceptowania kwalifikacji, jaką strony mogą nadać stosunkowi umownemu. Kwestia, czy, niezależnie od nazwy najmu, jaką nadały mu strony, ów stosunek umowny należy do kategorii zamówienia na roboty budowlane podlegającego dyrektywie 2004/18, musi zostać rozstrzygnięta zgodnie z tą dyrektywą ( 8 ).

23.

Zdaniem Trybunału „definicja pojęcia »zamówienie publiczne na roboty budowlane« […] obejmuje wszelkie przedsięwzięcia, w których między instytucją zamawiającą a wykonawcą zawarta zostaje umowa o charakterze odpłatnym, bez względu na jej formalne zakwalifikowanie, której przedmiotem jest wykonanie przez tego wykonawcę »obiektu budowlanego« w rozumieniu [art. 1 ust. 2 lit. b)] tej dyrektywy. W tym względzie zasadniczym kryterium jest to, by obiekt budowlany był wykonany zgodnie z wymogami określonymi przez instytucję zamawiającą, bez względu na środki używane w celu jego wykonania” ( 9 ).

24.

W wyroku Impresa Pizzarotti Trybunał dodał, że „w wypadku gdy umowa zawiera zarówno elementy stanowiące zamówienie publiczne na roboty budowlane, jak i elementy stanowiące inny rodzaj zamówienia publicznego, to główny przedmiot umowy jest decydujący dla ustalenia mających zastosowanie uregulowań prawa Unii” ( 10 ).

25.

W wyroku Helmut Müller Trybunał skupił się na odpłatności i wyjaśnił, że świadczenie otrzymywane przez instytucję zamawiającą w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane, które ma stanowić bezpośrednie przysporzenie o charakterze gospodarczym po stronie instytucji zamawiającej, „polega na wykonaniu robót budowlanych określonych przez instytucję zamawiającą”. Przysporzenie to występuje, jeżeli instytucja zamawiająca stanie się właścicielem obiektu budowlanego stanowiącego przedmiot zamówienia, ale przysporzenie to „można również stwierdzić, w przypadku gdy przewidziane zostało, że instytucja zamawiająca będzie miała tytuł prawny zapewniający jej możliwość rozporządzania obiektem budowlanym będącym przedmiotem zamówienia publicznego, w celu przeznaczenia go na potrzeby publiczne” ( 11 ).

26.

Ta możliwość rozporządzania może zostać osiągnięta poprzez umowę najmu, w zależności od jej konkretnych postanowień. Potwierdza to motyw 4 dyrektywy 2014/24/UE ( 12 ), który choć nie ma zastosowania ratione temporis w niniejszej sprawie, zawiera takie samo wyłączenie umów najmu budynków co dyrektywa 2004/18 ( 13 ).

27.

Wyrok Impresa Pizzarotti został właśnie wydany w odniesieniu do najmu niewybudowanego jeszcze budynku (przeznaczonego na siedzibę sądów w Bari, Włochy), który to najem Trybunał zakwalifikował, po analizie jego treści, jako zamówienie publiczne na roboty budowlane podlegające przepisom prawa Unii w tej dziedzinie.

28.

Wśród elementów, które doprowadziły do takiego rezultatu, należy wspomnieć okoliczność, że głównym przedmiotem umowy było „wykonanie obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą […], nawet jeśli umowa ta obejmuje zobowiązanie do wynajmu odnośnego obiektu budowlanego” ( 14 ), oraz że instytucja zamawiająca „podjęła kroki mające na celu zdefiniowanie cech obiektu budowlanego, albo przynajmniej, wywarcie decydującego wpływu na jego projektowanie” ( 15 ).

29.

W sprawie tej Trybunał podkreślił, że „główny przedmiot umowy stanowi taka budowa, będąca w rzeczywistości konieczną przesłanką późniejszego najmu tego obiektu”, oraz że budowa planowanego obiektu „spełniała wymogi określone przez instytucję zamawiającą” ( 16 ). Trybunał wywnioskował z tego, że należy stosować prawo Unii dotyczące zamówień publicznych na roboty budowlane.

30.

Pragnę dodać, że w dosłownym brzmieniu wyłączenie przewidziane w art. 16 lit. a) dyrektywy 2004/18 dotyczy najmu „istniejących budynków”. Wątpliwe wydaje się zatem, aby rozciągało się ono na najem nieistniejących, to znaczy jeszcze niewybudowanych budynków ( 17 ), mimo iż Trybunał przyjął taką wykładnię w wyroku Impresa Pizzarotti.

31.

Aby wykładnia ta nie prowadziła do nadmiernego rozszerzenia wyłączenia ( 18 ), należy wykluczyć możliwość, by instytucja zamawiająca ukrywała w ramach pozornej długoterminowej umowy najmu bezpośrednie zamówienie (bez ogłoszenia i przeprowadzenia uregulowanego przepisami postępowania o udzielenie zamówienia) na budowę budynku, który byłby zgodny z jej wymogami oraz w którego projektowaniu i wykonaniu odegrałaby ona istotną rolę.

32.

Orzecznictwo Trybunału dotyczące rozkładu ciężaru dowodu w skargach o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego można streścić w następujący sposób:

33.

Umowa z dnia 25 maja 2012 r. zawarta przez Wiener Wohnen nie odpowiada „normalnemu” najmowi nieruchomości, ponieważ ten podmiot publiczny kontrolował wykonanie obiektu budowlanego w taki sam sposób, jak uczyniłby to deweloper.

34.

Umowa opiera się na dwóch załącznikach ( 22 ) zawierających uzgodnione przez strony specyfikacje, które dalece wykraczają poza to, co zwykle jest uzgodnione w umowie najmu ( 23 ).

35.

W 2012 r. Wiener Wohnen zlecił usługodawcy ( 24 ) przeprowadzenie badania rynku budynków biurowych w Wiedniu. Zgodnie z tym badaniem spośród dziesięciu potencjalnie odpowiednich lokalizacji sześć z nich spełniało warunki, a „Gate 2” była najbardziej odpowiednia. W badaniu tym przyznano, że Wiener Wohnen miał możliwość wpływania na planowanie projektu.

36.

Republika Austrii przyznała, że budowa budynku „Gate 2” byłaby wątpliwa, gdyby Wiener Wohnen nie zawarł spornej umowy.

37.

To właśnie Wiener Wohnen, działając jak deweloper, powierzył SET Bauprojektierung GmbH, spółce specjalizującej się w opracowywaniu projektów budowlanych, kontrolę wykonania obiektu budowlanego.

38.

W replice Komisja twierdzi, że:

39.

Republika Austrii, wyjaśniając kontekst poprzedzający zawarcie umowy, wskazuje, że Wiener Wohnen jest największym zarządcą mieszkań komunalnych w Europie i w związku z tym ponosi odpowiedzialność wobec ponad 500000 osób w około 200000 mieszkaniach komunalnych.

40.

W ramach nowego strategicznego podejścia przedsiębiorstwa postanowiono skoncentrować w jednym miejscu wszystkie podległe mu lokale, które wcześniej były rozrzucone po całym Wiedniu. Nowa siedziba miała być dostępna w chwili wejścia w życie nowej organizacji (pod koniec 2014 r.) i pomieścić co najmniej 750 pracowników, a w przypadku realizacji planowanej rozbudowy – do 1000 pracowników.

41.

Wobec braku możliwości zakupu lub budowy budynku odpowiadającego jego potrzebom ( 29 ) jedynym możliwym rozwiązaniem dla Wiener Wohnen było wynajęcie standardowego budynku biurowego, istniejącego lub którego planowanie zostało już ukończone.

42.

Aby uzyskać ogólny obraz budynków biurowych dostępnych na rynku wiedeńskim, spełniających jego wymagania, na początku 2012 r. Wiener Wohnen zlecił spółce Immovement przeprowadzenie całościowego badania tego rynku.

43.

Kryteria wyboru obejmowały pewne wymagania minimalne: powierzchnia użytkowa przekraczająca 20000 m2; możliwość wykorzystania parteru na dział obsługi klienta; wystarczająca liczba miejsc parkingowych (co najmniej 300); oraz oddanie biur do użytkowania najpóźniej do końca trzeciego kwartału 2014 r.

44.

W ramach badania Immovement wskazano dziesięć budynków biurowych, z których niektóre zostały już wybudowane lub były w trakcie budowy, natomiast inne były zaprojektowane, ale jeszcze nie zostały wybudowane. Spośród tych dziesięciu budynków sześć spełniało wymagania Wiener Wohnen, przy czym „Gate 2” był najbardziej odpowiedni.

45.

W chwili przeprowadzania tego badania planowanie budynku „Gate 2” było już zakończone. Plany „Gate 2” były już gotowe, lecz projekt nie został jeszcze ukończony.

46.

Oprócz określonych wymagań co do powierzchni i liczby miejsc parkingowych, przedmiotem negocjacji dotyczących umowy najmu były przede wszystkim wysokość czynszu oraz koszty eksploatacji.

47.

Jedyne aspekty robót budowlanych, w które Wiener Wohnen mógł ingerować, dotyczyły podziału pomieszczeń i zajmowania biur, a także podstawowego wyposażenia wynajmowanych powierzchni. Ingerencja ta była ograniczona konstrukcją budynku i dotyczyła mniej istotnych szczegółów wyposażenia.

48.

Zarówno „Opis”, jak i „Uzupełnienie” określiły jedynie wymagania, które zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami muszą spełniać wszystkie nowoczesne budynki biurowe.

49.

Zgodnie z piśmiennictwem i orzecznictwem przeważającymi w Austrii, w chwili zawarcia umowy najem budynków biurowych, których budowa nie została jeszcze ukończona, lecz które były już w pełni zaplanowane, podlega się wyłączeniu przewidzianemu w § 10 ust. 8 BVergG 2006 [odpowiadającemu art. 16 lit. a) dyrektywy 2004/18].

50.

Zgodnie z tym poglądem zakres rzeczywistego wpływu na projekt budowlany był decydujący dla ustalenia, czy była to umowa najmu, czy umowa o roboty budowlane. W tym kontekście istotną rolę odgrywa istnienie ukończonych projektów i pozwolenia na budowę wydanego przed rozpoczęciem negocjacji dotyczących czynszu.

51.

W odniesieniu do budynku „Gate 2”, został on zaplanowany jako ogólny budynek biurowy, bez uwzględnienia szczególnych grup najemców, czy szczególnych wymogów.

52.

Wiener Wohnen nie był jedynym najemcą budynku biurowego ( 30 ). Ponadto do niedawna niektóre powierzchnie były podnajmowane spółce Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.

53.

Jeśli chodzi o czas obowiązywania umowy, ogólnie rzecz biorąc, jej zwykłe rozwiązanie nie może nastąpić przed dniem 1 października 2040 r., a w odniesieniu do powierzchni wynajmowanych opcjonalnie w skrzydle B – przed dniem 1 kwietnia 2041 r. Jednostronne rozwiązanie umowy przez Wiener Wohnen, z wyjątkiem przypadków rozwiązania umowy z przyczyn wyjątkowych, nie byłoby zatem możliwe bez zgody wynajmującego.

54.

W odniesieniu do kontroli wykonania robót budowlanych, celem zlecenia powierzonego spółce SET Bauprojektierung GmbH było zagwarantowanie dotrzymania wyznaczonych terminów oddania budynku, a także wykrycie we właściwym czasie wszelkich opóźnień lub braków. Umożliwiło to Wiener Wohnen podjęcie odpowiednich działań, takich jak przedłużenie niektórych umów najmu we wciąż zajmowanych budynkach.

55.

Kontrola ta obejmowała wyłącznie powierzchnie będące przedmiotem umowy najmu, z wyłączeniem innych obszarów budynku, takich jak na przykład ciepłownie, instalacje związane z windami, automatyka domowa lub części wspólne lub zewnętrzne.

56.

Republika Austrii broni swojego stanowiska za pomocą następujących innych argumentów, z których niektóre zostały zawarte w jej duplice:

57.

Stosując w niniejszej sprawie orzecznictwo Trybunału (w szczególności orzecznictwo wynikające z wyroku Impresa Pizzarotti), należy ustalić w drodze analizy przedstawionych argumentów i dowodów, czy wraz z najmem jeszcze niewybudowanego budynku istniało zamówienie publiczne na roboty budowlane, które w rzeczywistości stanowiło główny przedmiot umowy.

58.

Aby to wyjaśnić, należy ustalić, czy Wiener Wohnen miał „decydujący wpływ” na ostatecznie zatwierdzony projekt robót budowlanych i późniejsze wykonanie budynku oraz czy budynek ten został wybudowany w odpowiedzi na „wymagania określone przez instytucję zamawiającą” ( 32 ).

59.

W chwili zawarcia umowy (w dniu 25 maja 2012 r.) przedsiębiorstwo będące właścicielem gruntu nie rozpoczęło żadnych prac budowlanych. Ponadto przedsiębiorstwo to nie posiadało pozwolenia na budowę budynku ( 33 ).

60.

Aby obalić twierdzenie, zgodnie z którym projekt budynku powstał w następstwie zawarcia umowy, Republika Austrii podnosi, że Wiener Wohnen nie miał wpływu na ten projekt oraz że budynek był już zaplanowany w chwili zawarcia umowy.

61.

Gdyby tak było, logiczne byłoby, żeby Republika Austrii przedstawiła pierwotny projekt architektoniczny (i ewentualnie pozwolenie na budowę), z którego wynikałyby jego specyfikacja i dzień jego zatwierdzenia. Za pomocą takiego dowodu, którego przeprowadzenie jest łatwe dla pozwanego, można byłoby uzasadnić okoliczność, że cały projekt istniał w dniu 25 maja 2012 r., i można byłoby sprawdzić, czy budynek pokrywał się z tym projektem.

62.

Wobec braku takiego dowodu elementy oceny o charakterze obiektywnym, które przedstawię poniżej, zaczerpnięte z akt sprawy, skłaniają mnie do uznania, że projekt ten nie był ukończony i że Wiener Wohnen miał decydujący wpływ na jego ostateczny kształt i na budowę budynku.

63.

Nawet gdyby przyjąć, że właściciel gruntu dysponował w maju 2012 r. wstępnym projektem architektonicznym, to niewątpliwie projekt ten został poddany istotnym zmianom, których Wiener Wohnen wymagał w celu zawarcia umowy lub które narzucił on na późniejszym etapie oraz które zostały odzwierciedlone w budowie budynku.

64.

Z analizy dokumentów „Opis” i „Uzupełnienie” ( 34 ) (załącznik 1.3 do umowy), ocenianych jako całość, wynika, że Wiener Wohnen nie tylko narzucił decydujące wymogi dotyczące projektu budynku, lecz że był on uprawniony do decydowania (i faktycznie decydował), jaka będzie ostateczna konstrukcja budynku.

65.

Klauzula 1.9 umowy przewidywała możliwość podjęcia przez Wiener Wohnen decyzji o wybudowaniu kondygnacji 6–8 w skrzydle B. Z możliwości tej skorzystano w dniu 25 października 2012 r. ( 35 )

66.

Podobnie było w przypadku łącznika między dwoma skrzydłami budynku. Wiener Wohnen mógł zdecydować o połączeniu skrzydeł A i B za pomocą łącznika, aby budynek miał konstrukcję układu zamkniętego.

67.

Te dwie zmiany stanowią niewątpliwie ważny dodatek architektoniczny mający wpływ na konstrukcję budynku. Zgodnie z warunkami umowy ( 36 ) nie zostałyby one zrealizowane, gdyby Wiener Wohnen nie podjął takiej decyzji. Wola tego podmiotu publicznego była zatem decydująca dla wzniesienia budynku w określonej przez niego postaci i o określonych przez niego cechach.

68.

Ponadto z porównania dokumentów graficznych (zdjęć makiet i planów) projektu, które są zawarte w „Opisie”, z faktycznie wybudowanym obiektem wynikają widoczne istotne różnice. W dokumencie tym skrzydła A i B budynku miały taką samą wysokość i nie było łącznika: to Wiener Wohnen mógł według własnego uznania zmienić specyfikację konstrukcji budynku.

69.

Wiener Wohnen miał więc możliwość wpływania (i faktycznie wpłynął) w decydujący sposób na zmianę pierwotnego projektu robót budowlanych, narzucając zmiany architektoniczne, które uznał za stosowne.

70.

Do takiego samego wniosku prowadzi lektura badania rynku zleconego przez Wiener Wohnen ( 37 ), w wyniku którego wybrano grunt przeznaczony na budowę budynku „Gate 2”.

71.

Wprawdzie dokument ten (przedstawiony, co pragnę podkreślić, przez Republikę Austrii) nie ma charakteru urzędowego, lecz odzwierciedla sposób, w jaki przedsiębiorstwo, z którego Wiener Wohnen skorzystał w celu wyboru lokalizacji, pojmowało status swojego mocodawcy, logicznie rzecz biorąc, na podstawie przekazanych mu przez tego mocodawcę poleceń lub informacji.

72.

„Management Summary” tego dokumentu zawiera następujące stwierdzenia:

73.

Powyższe elementy oceny potwierdzają okoliczność, że pozycja umowna Wiener Wohnen nie pokrywa się z typową pozycją zwykłego najemcy, lecz z pozycją rzeczywistego inwestora budowlanego, który narzuca własne rozwiązania w odniesieniu do projektu budynku i jego wykonania.

74.

W „Uzupełnieniu” sporządzonym przez Wiener Wohnen podmiot ten wprowadza tak szczegółowe, a w niektórych przypadkach tak znaczące specyfikacje robót budowlanych, że wykraczają one poza to, co zwykle jest uzgodnione między wynajmującym a najemcą. Wbrew temu, co twierdzi Republika Austrii, rzeczone specyfikacje nie ograniczają się do takich, które są ściśle wymagane zgodnie z przepisami dotyczącymi zagospodarowania przestrzennego.

75.

Prawdą jest, jak podnosi Republika Austrii, że w przypadku inwestycji budowlanej na dużą skalę, która ma dopiero zostać zrealizowana, (przyszły) najemca może negocjować z właścicielem, że budynek będzie zawierać pewne dostosowania, uznane przez niego za stosowne. Natomiast w niniejszej sprawie dostosowania miały tak duży zakres, a rola Wiener Wohnen była na tyle istotna, że wykraczają one poza zwykłe stosunki między wynajmującym a najemcą.

76.

Okoliczność, że Wiener Wohnen wyznaczył własnych techników do kontroli realizacji projektu, równolegle z właścicielem, potwierdza przekonanie, że działał on jako inwestor budowlany. Nie jest to również zadanie, które zwykle spoczywa na najemcy budynku, który nie został jeszcze wybudowany, ponieważ okoliczność, że najemca przejmuje kontrolę nad obiektem budowlanym niestanowiącym jego własności, nie jest rzeczą typową.

77.

Republika Austrii przedstawia w tym względzie wyjaśnienie, które moim zdaniem nie jest przekonujące. Stwierdza ona, że celem tej kontroli było zapewnienie przestrzegania terminów oddania budynku. Republika Austrii dodaje, że z tego powodu zlecono przedsiębiorstwu zewnętrznemu (SET Bauprojektierung GmbH) wykrycie ewentualnych opóźnień we właściwym czasie umożliwiającym Wiener Wohnen reakcję.

78.

Republika Austrii wskazuje w swojej odpowiedzi na skargę, że spółka SET Bauprojektierung GmbH była rzeczywiście odpowiedzialna za zapewnienie przestrzegania terminów, lecz także za kontrolę punktową jakości wykonania wyposażenia. Kontrola obejmowała nadzorowanie jakości i ilości przewidzianych w opisie budynku oraz regularne składanie sprawozdań dla Wiener Wohnen ( 38 ).

79.

Zadania te wykraczają poza zwykłą ocenę przestrzegania harmonogramu prac budowlanych. Co więcej, z samej argumentacji Republiki Austrii, która podkreśla znaczenie terminów oddania, wynika, że kara za zwłokę wynosiła 30000 EUR dziennie: jest to zatem wystarczająco wysokie odszkodowanie, aby zrekompensować rozwiązania przejściowe na wypadek, gdyby właściciel nie oddał budynku w terminie.

80.

Komisja podniosła, że gdyby umowa nie została zawarta, budynek nie zostałby wybudowany. Republika Austrii ze swojej strony przyznaje, że zawarcie umowy miało decydujące znaczenie dla budowy budynku: „wynajem zaplanowanego już i gotowego do wykonania budynku biurowego [był] ostatecznie czynnikiem decydującym dla podjęcia budowy” ( 39 ).

81.

Stwierdzenie to stanowi wskazówkę, że wymogi instytucji zamawiającej dotyczące budynku faktycznie przeważały przy wykonywaniu robót budowlanych. Okoliczność ta sama w sobie być może nie byłaby wystarczająca do potwierdzenia uchybienia zarzucanego Republice Austrii, ale ponadto, jak już podkreśliłem, elementy konstrukcyjne i inne elementy dotyczące budynku zostały dostosowane dokładnie do wspomnianych wymogów.

82.

W załączniku C5 do repliki Komisja przedstawia dokument wydany przez przedsiębiorstwo (Grupa IC), któremu nowy nabywca budynku (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) zlecił sporządzenie raportu. W dokumencie tym stwierdzono, że „planowanie i budowa budynku biurowego Gate 2, położonego na Guglgasse 2–4, 1030 Wiedeń, w pełni spełniają wymagania jedynego najemcy, Wiener Wohnen” ( 40 ).

83.

W duplice Republika Austrii jedynie podważa wartość prawną tego dokumentu i podkreśla, że przedsiębiorstwa Grupa IC nie łączyły stosunki umowne z Wiener Wohnen. Jest to niewystarczająca odpowiedź, w przypadku gdy z dokumentu wyraźnie wynika, że działania prowadzone przez przedsiębiorstwo Grupa IC trwały od dnia 15 stycznia 2013 r. do dnia 31 marca 2015 r., w związku z czym pokrywały się one z kontrolą prac budowlanych sprawowaną przez Wiener Wohnen.

84.

Jeśli Grupa IC pełniła te same zadania, znała on w szczegółach projekt, którego realizację miała nadzorować, i była w stanie wydać w tym względzie uzasadnioną opinię.

85.

Należy przy tym dodać, że podmiot publiczny taki jak Wiener Wohnen może, a nawet powinien (w celu zaspokojenia interesu ogólnego uzasadniającego jego istnienie) posiadać budynki dostosowane do swoich potrzeb. Nie ma w tym nic niezwykłego i logiczne byłoby na przykład, żeby w zależności od rzeczonych potrzeb, odzwierciedlonych w postanowieniach dokumentów zamówienia, Wiener Wohnen zdecydował się na którąkolwiek z możliwych do wyboru nieruchomości.

86.

Zarzut, jaki można postawić Wiener Wohnen (i ostatecznie jest to zarzut podniesiony przez Komisję), polega na tym, że w wyborze tym pominął on postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego, zważywszy na wszystkie gwarancje i biorąc pod uwagę złożone oferty, mógł je ze sobą porównać, aby wybrać najbardziej korzystną z punktu widzenia interesu publicznego. Taki jest właśnie cel dyrektywy 2004/18.

87.

Zdaniem Komisji długi czas obowiązywania umowy (której zwykłe rozwiązanie może mieć miejsce dopiero w 2040 r.) ( 41 ) stanowi dodatkową wskazówkę co do tego, że przedmiotem umowy jest nie tylko najem. Suma czynszów zgromadzonych w danym okresie może być rozumiana jako odroczone wynagrodzenie za same prace budowlane przy budowie budynku.

88.

Argument ten wymagałby jednak pogłębionej analizy ekonomicznej uwzględniającej okres amortyzacji budowli oraz koszty właściciela związane z utrzymaniem budynku w minimalnym okresie umownym. W braku tych danych nie można uwzględnić owego argumentu.

89.

Okoliczność, że budynek „Gate 2” był przeznaczony do zaspokojenia potrzeb Wiener Wohnen, stanowi wytłumaczenie, dlaczego ten podmiot publiczny faktycznie zajął go praktycznie w całości, co jest spójne z jego ingerencją w planowanie i budowę budynku.

90.

Republika Austrii podnosi jako dowód na to, że nie była ona jedynym użytkownikiem budynku, okoliczność, iż w jego niektórych biurach znajdowali się również inni najemcy.

91.

Argument ten nie jest jednak przekonujący, w przypadku gdy stwierdzono, że Wiener Wohnen, wyraźnie upoważniony na podstawie określonej klauzuli umownej, mógł zbyć prawo do korzystania ze swoich biur na rzecz urzędów miasta Wiedeń lub osób prawnych, w których miasto Wiedeń posiadało większościowe udziały ( 42 ). Świadczy on jedynie o tym, że budynek jako całość był przeznaczony na potrzeby publiczne miasta Wiedeń, w tym na potrzeby jego instytucji lub podmiotów utworzonych w określonym celu.

92.

Wyłączności tej nie umniejsza obecność w budynku małego biura (158,45 m2) wynajętego jako centrum informacji związkowi zawodowemu pracowników komunalnych lub innych powierzchni (2590,15 m2) podnajętych na rzecz Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH ( 43 ). Powierzchnia podnajęta tym podmiotom, które są powiązane z głównym najemcą, stanowi zaledwie 9,1% powierzchni całkowitej budynku.

93.

Obie strony dyskutowały na temat tego, co Republika Austrii określiła w swojej odpowiedzi na skargę mianem „podstawowego pozwolenia” (na budowę) ( 44 ).

94.

Komisja podkreślała, iż pozwolenie na budowę nie zostało wydane w chwili zawarcia umowy ( 45 ), a Republika Austrii nie przeciwstawiła temu żadnego przekonującego argumentu, decydując się na dość niejasne zarzuty, które nie wyjaśniły tej kwestii faktycznej.

95.

W replice Komisja zastanawiała się, dlaczego Republika Austrii nie załączyła pozwoleń na budowę, a Republika Austrii odpowiedziała w duplice, że Wiener Wohnen jako najemca nie jest stroną postępowania w sprawie wydania tych pozwoleń i nie ma możliwości dostępu do akt sprawy lub przedstawienia dokumentów dotyczących tego postępowania.

96.

Odpowiedź Republiki Austrii była ponownie niezadowalająca. Trudno było już przyjąć, że organy właściwe do spraw zagospodarowania przestrzennego miasta Wiedeń (od których ostatecznie Wiener Wohnen jest zależny) odmówiłyby mu dostępu do akt dotyczących zagospodarowania przestrzennego, nawet a posteriori, a jeszcze mniej wiarygodna jest okoliczność, że wobec wniesienia do Trybunału skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego Republika Austrii nie mogła uzyskać (i przedstawić) owych dokumentów.

97.

Z tego względu Trybunał skierował do Republiki Austrii z urzędu pytanie w celu uściślenia tych kwestii. Jak już wskazałem ( 46 ), odpowiedź Republiki Austrii świadczy o tym, że w chwili zawarcia umowy jeszcze nawet nie wystąpiono z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę.

98.

W odpowiedzi na wezwanie Komisji do usunięcia uchybienia Republika Austrii przyznała się do zarzucanego jej uchybienia. Była to wiarygodna reakcja, biorąc pod uwagę dane przedstawione we wspomnianym wezwaniu.

99.

Przyznanie to zostało podtrzymane w dalszych pismach Republiki Austrii ( 47 ). Oczywiście Republika Austrii może następnie wycofać się ze swojego poprzedniego stanowiska, uznając je za błędne. Aby jednak ta zmiana stanowiska była wiarygodna, wymagałaby ona bardziej przekonującego uzasadnienia niż to wyrażone w odpowiedzi na skargę i w duplice.

100.

Twierdzenie, że pierwotne uznanie uchybienia miało na celu umożliwienie dialogu z Komisją, nie jest zbyt przekonujące. Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego pozwala na osiągnięcie rozwiązania konsensualnego, które niekoniecznie jest uzależnione od pierwotnego przyznania się do winy.

101.

Zasada lojalnej współpracy państw członkowskich z Komisją przemawia za tym, aby państwa te ułatwiały Komisji wypełnianie jej zadań. Z powyższą zasadą nie jest zgodne zachowanie, które polega na tym, że po jednoznacznym i wielokrotnym uznaniu zarzucanego uchybienia dochodzi następnie do niewystarczająco wyjaśnionej zmiany stanowiska.

102.

Na podstawie łącznej analizy argumentów stron i przedstawionych dowodów dochodzę do przekonania, że głównym przedmiotem umowy zawartej w dniu 25 maja 2012 r. przez Vectigal Immobilien GmbH & Co KG i Wiener Wohnen była budowa budynku „Gate 2”, w którego projekt i wykonanie podmiot publiczny ingerował w sposób decydujący w celu dostosowania go do swoich potrzeb.

103.

W tych okolicznościach, w świetle orzecznictwa Trybunału dotyczącego wykładni art. 16 lit. a) dyrektywy 2004/18 działanie Wiener Wohnen powinno podlegać, na podstawie art. 2, 28 i art. 35 ust. 2 tej dyrektywy, uregulowanemu przepisami postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane.

104.

Z powyższych względów proponuję, aby Trybunał, uwzględniając skargę Komisji: