–

w imieniu Secretaria Regional de Saúde dos Açores przez P. Linharesa Diasa oraz L. da Pontego, advogados,

–

w imieniu Ministério Público przez J.V. de Almeidę,

–

w imieniu rządu portugalskiego przez L. Ineza Fernandesa, M. Figueireda oraz F. Batistę, działających w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu Komisji Europejskiej przez M. Farrajotę oraz A. Tokára, działających w charakterze pełnomocników,

1

Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65), zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r. (Dz.U. 2015, L 307, s. 5) (zwanej dalej „dyrektywą 2014/24”).

2

Wniosek ten został złożony w ramach odwołania wniesionego przez Secretaria Regional de Saúde dos Açores (ministerstwo zdrowia regionu Azorów, Portugalia) (zwane dalej „ministerstwem zdrowia”) od decyzji nr 7/2016 Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas (wydziału regionalnego trybunału obrachunkowego na Azorach, Portugalia) (zwanego dalej „WRTC”) z dnia 26 września 2016 r. (zwanej dalej „sporną decyzją”), wydanej w ramach postępowania w sprawie uprzedniej kontroli nr 51/2016 i zawierającej odmowę udzielenia zgody na umowę w ramach zamówienia publicznego dotyczącego renowacji i rozbudowy budynku mieszczącego zakład opieki zdrowotnej w Velas (Portugalia), zawartej pomiędzy ministerstwem zdrowia regionu Autonomicznego azorów (zwanego dalej „RAA”) a spółką Afavias – Engenharia e Construções – Açores SA (zwaną dalej „Afaviasem”) na kwotę 1387000,00 EUR.

3

Artykuł 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem, zatytułowany „Zawartość wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym”, stanowi:

„Poza sformułowaniem pytań skierowanych do Trybunału wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zawiera:

4

Artykuł 58 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Kryteria kwalifikacji”, stanowi w swym ust. 4:

„W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”.

5

Artykuł 214 konstytucji stanowi:

„1.   Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) jest najwyższym organem odpowiedzialnym za kontrolę legalności wydatków publicznych i za weryfikację rachunków, które są mu przekazywane na mocy ustawy. Do niego należy w szczególności:

2.   Czas trwania mandatu prezesa Tribunal de Contas wynosi cztery lata, z zastrzeżeniem przepisów art. 133 lit. m).

3.   Tribunal de Contas może działać w sposób zdecentralizowany w ramach wydziałów regionalnych, na zasadach przewidzianych w ustawie.

4.   W regionach autonomicznych Azorów i Madery istnieją wydziały Tribunal de Contas przedmiotowo właściwe w danym regionie, na zasadach przewidzianych w ustawie”.

6

Jak wynika z art. 5 ust. 1 lit. c) ustawy o organizacji Tribunal de Contas (trybunału obrachunkowego) i postępowaniu przed nim, która została zatwierdzona ustawą nr 98/97 z dnia 26 sierpnia 1997 r. (Diário da República I, seria I‑A, nr 196 z dnia 26 sierpnia 1997 r., zwanej dalej „UOPTC”), do Tribunal de Contas (trybunału obrachunkowego) należy w szczególności przeprowadzenie uprzedniej kontroli legalności i zasadności budżetowej aktów i umów wszelkiego rodzaju prowadzących do powstania wydatku, obciążenia lub odpowiedzialności, bezpośrednich lub pośrednich, dla organów, o których mowa w art. 2 ust. 1 i 2 lit. a)–c), oraz dla wszelkiego rodzaju organów utworzonych przez państwo lub przez jakikolwiek inny organ publiczny celem wykonywania funkcji administracyjnych spoczywających początkowo na administracji publicznej, którym zostały powierzone wydatki finansowane, bezpośrednio lub pośrednio, w tym w formie ustanowienia zabezpieczenia, przez organ, który je utworzył.

7

Artykuł 96 ust. 1 UOPTC stanowi:

„1.   Od ostatecznych decyzji o odmowie wydania zgody, o wydaniu zgody lub o zwolnieniu z obowiązku jej uzyskania lub dotyczących należności, w tym decyzji wydanych przez izby regionalne, odwołanie może zostać wniesione do plenarnego zgromadzenia pierwszej izby przez:

8

Artykuł 40 regionalnego dekretu z mocą ustawy nr 27/2015/A z dnia 29 grudnia 2015 r. zatwierdzającego przepisy prawne dotyczące zamówień publicznych w RAA i transponującego do regionalnego porządku prawnego Azorów dyrektywę 2014/24 (Diário da República, seria 1, nr 253 z dnia 29 grudnia 2015 r., zwanego dalej „dekretem regionalnym nr 27/2015/A”), zatytułowany „Dokumenty dla celów dopuszczenia”, przewiduje:

„3.   Poza wymogami wskazanymi w poprzednim ustępie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach postępowania mogą zostać ustanowione dalsze wymogi w odniesieniu do zdolności gospodarczej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej oferenta w zakresie wykonania zamówienia, takie jak te przewidziane w kolejnych ustępach.

[…]

5.   Dla celów wykazania zdolności technicznej i zawodowej regionalne instytucje zamawiające mogą wymagać przedstawienia:

6.   Gdy warunki, o których mowa w ust. 3–5 mają zastosowanie, regionalne instytucje zamawiające mają obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu wymagane minimalne poziomy zdolności gospodarczej, finansowej, technicznej i zawodowej oraz dokumenty, które je poświadczają”.

9

Zgodnie z art. 100 ust. 1 i art. 104 dekretu regionalnego nr 27/2015/A ów dekret wszedł w życie w dniu 1 stycznia 2016 r. i ma zastosowanie do procedur udzielania zamówień publicznych wszczętych po tej dacie.

10

Decyzją z dnia 8 marca 2016 r. ministerstwo zdrowia wydało zgodę na przeprowadzenie postępowania przetargowego celem udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane w zakresie renowacji i rozbudowy budynku mieszczącego zakład opieki zdrowotnej w Velas, położonym na jednej z wysp archipelagu Azorów, na kwotę około 1400000,00 EUR bez podatku od wartości dodanej.

11

W ramach tego postępowania ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Jornal Oficial da República RAA w dniu 11 marca 2016 r. (seria II, nr 50) zawiera pkt 8.3 lit. a), który stanowi, że zgodnie z art. 40 ust. 3 dekretu regionalnego nr 27/2015/A oferentami mogą być jedynie podmioty gospodarcze, które wykażą na etapie dopuszczenia, że wykonały trzy roboty budowlane w RAA o jednostkowej wartości przewyższającej 750000,00 EUR (kryterium zwane dalej „geograficznym kryterium dopuszczenia”).

12

Jak wynika ponadto z pkt 25.1 lit. e) tego ogłoszenia o zamówieniu, oferent musi w szczególności przedstawić na etapie dopuszczenia referencje wystawione przez zleceniodawców każdej z tych trzech robót budowlanych, wskazujące na przestrzeganie geograficznego kryterium dopuszczenia.

13

Dekretem nr 44/2016 z dnia 30 marca 2016 r. rząd RAA zaaprobował decyzję ministerstwa zdrowia z dnia 8 marca 2016 r. w sprawie wszczęcia postępowania przetargowego i zatwierdzenia odnośnych dokumentów.

14

Decyzją rządu nr 116/2016 z dnia 7 czerwca 2016 r. zamówienie zostało udzielone Afaviasowi, jednemu z dwóch oferentów, którzy odpowiedzieli na zaproszenie do składania ofert.

15

Umowa zawarta z Afaviasem została przedłożona WRTC celem przeprowadzenia uprzedniej kontroli zgodnie z art. 214 ust. 1 konstytucji.

16

W spornej decyzji WRTC odmówił udzielenia wstępnej zgody na rzeczoną umowę ze względu na to, że geograficzne kryterium dopuszczenia wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu narusza art. 40 ust. 3 i art. 40 ust. 5 lit. c) dekretu regionalnego nr 27/2015/A. Ponadto zdaniem WRTC takie kryterium nie pozwala na wykazanie zdolności technicznej i zawodowej oferenta dla celów wykonania przedmiotowego zamówienia. W tych okolicznościach omawiane ogłoszenie o zamówieniu jest w stanie ograniczyć konkurencję z naruszeniem w szczególności zasady równego traktowania.

17

Na poparcie odwołania wniesionego od spornej decyzji do Tribunal de Contas (trybunału obrachunkowego) ministerstwo zdrowia podnosi, że geograficzne kryterium dopuszczenia jest zgodne z art. 40 dekretu regionalnego nr 27/2015/A, który jest zgodny zarówno z art. 58 dyrektywy 2014/24, jak i z załącznikiem XII do tej dyrektywy.

18

Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) uważa, że zobowiązanie oferentów do przedstawienia dowodów dotyczących ich wcześniejszego doświadczenia pozwala na wykazanie ich zdolności technicznej i zawodowej do wykonania danego zamówienia. Jednakże jego zdaniem przesadą jest wymagać od oferentów, by wykazali doświadczenie w dziedzinie będącej przedmiotem tego zamówienia jedynie w określonym kraju lub regionie, ponieważ taki wymóg narusza zasady przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania.

19

Tymczasem brzmienie art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24 nie pozwala na ustalenie, czy „odpowiednie referencje dotyczące zamówień wykonanych przez oferenta w przeszłości, które wskazują na wystarczający poziom stosownego doświadczenia w celu właściwego wykonania zamówienia”, o których mowa w art. 40 ust. 5 lit. c) dekretu regionalnego nr 27/2015/A, mogą obejmować w określonym postępowaniu geograficzne kryterium dopuszczenia dotyczące wyłącznie realizacji prac wykonanych w przeszłości w RAA. Poza tym sąd odsyłający stwierdza brak orzecznictwa Trybunału w tej dziedzinie.

20

W tych okolicznościach Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wskazanym przepisom krajowym [art. 40 ust. 3 i art. 40 ust. 5 lit. c) dekretu regionalnego nr 27/2015/A], które w dziedzinie udzielania zamówień publicznych dopuszczają nałożenie, jako warunku dopuszczenia, kryterium geograficznego polegającego na wykonaniu uprzednio trzech robót budowlanych w tym samym regionie autonomicznym?”.

21

Zgodnie z art. 53 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem, jeżeli wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest oczywiście niedopuszczalny, Trybunał, po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, może w każdej chwili wydać postanowienie z uzasadnieniem, bez dalszych czynności procesowych.

22

Wspomniany przepis należy zastosować w niniejszej sprawie.

23

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału procedura przewidziana w art. 267 TFUE jest instrumentem współpracy między Trybunałem i sądami krajowymi, dzięki któremu Trybunał dostarcza sądom krajowym elementów wykładni prawa Unii, które są im niezbędne do rozstrzygnięcia zawisłych przed nimi sporów (zob. w szczególności wyrok z dnia 27 listopada 2012 r., Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, pkt 83; a także postanowienie z dnia 8 września 2016 r., Google Ireland i Google Italy, C‑322/15, EU:C:2016:672, pkt 14).

24

Z powyższego wynika, że aby być uprawnionym do wystąpienia do Trybunału w trybie prejudycjalnym, organ odsyłający powinien móc zostać uznany za „sąd” w rozumieniu art. 267 TFUE, co powinien sprawdzić Trybunał na podstawie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

25

Wymogi dotyczące treści wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym są przedstawione w wyraźny sposób w art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem, z którym w ramach współpracy ustanowionej w art. 267 TFUE sąd odsyłający powinien być zapoznany i którego powinien skrupulatnie przestrzegać (zob. postanowienia: z dnia 3 lipca 2014 r., Talasca, C‑19/14, EU:C:2014:2049, pkt 21; z dnia 8 września 2016 r., Google Ireland i Google Italy, C‑322/15, EU:C:2016:672, pkt 15).

26

Owe wymogi zostały ponadto przypomniane w pkt 13 i 15 zaleceń Trybunału dla sądów krajowych dotyczących składania wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym (Dz.U. 2016, C 439, s. 1).

27

Informacje, które muszą się znaleźć w postanowieniu odsyłającym, nie tylko mają umożliwić rządom państw członkowskich oraz innym zainteresowanym przedstawienie uwag zgodnie z art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, lecz także pozwalają Trybunałowi, po pierwsze, na sprawdzenie dopuszczalności takiego wniosku, a po drugie, na udzielenie użytecznej odpowiedzi na pytania zadane przez sąd odsyłający.

28

Zważywszy, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym stanowi podstawę postępowania przed Trybunałem, niezbędne jest, by sąd krajowy określił w tym wniosku w szczególności ramy faktyczne i prawne sporu w postępowaniu głównym.

29

Należy dopełnić tego obowiązku w szczególności w pewnych dziedzinach, w których występują złożone stany prawne i faktyczne (zob. podobnie wyrok z dnia 26 stycznia 1993 r., Telemarsicabruzzo i in., od C‑320/90 do C‑322/90, EU:C:1993:26, pkt 7; postanowienie z dnia 19 marca 1993 r., Banchero,C‑157/92, EU:C:1993:107, pkt 5; a także wyrok z dnia 12 grudnia 2013 r., Ragn‑Sells, C‑292/12, EU:C:2013:820, pkt 39), ale również wtedy, gdy organowi odsyłającemu powierzono w ustawie funkcje o zróżnicowanym charakterze.

30

W tym ostatnim przypadku dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym może zależeć od kwestii, czy krajowy organ odsyłający może zostać zakwalifikowany jako „sąd krajowy” w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje funkcje sądowe, ale nie wtedy, gdy wykonuje inne funkcje, w szczególności administracyjne (zob. postanowienie z dnia 26 listopada 1999 r., ANAS, C‑192/98, EU:C:1999:589, pkt 22).

31

W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ocenie, czy organ odsyłający ma charakter „sądu krajowego” w rozumieniu art. 267 TFUE, co stanowi kwestię regulowaną wyłącznie prawem Unii, Trybunał bierze pod uwagę szereg okoliczności, takich jak podstawa prawna istnienia organu, jego stały charakter, obligatoryjny charakter jego jurysdykcji, kontradyktoryjność postępowania, stosowanie przez ów organ przepisów prawa oraz jego niezawisłość (zob. w szczególności wyroki: z dnia 17 września 1997 r., Dorsch Consult, C‑54/96, EU:C:1997:413, pkt 23; z dnia 19 grudnia 2012 r., Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C‑363/11, EU:C:2012:825, pkt 18; z dnia 27 lutego 2018 r., Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C‑64/16, EU:C:2018:117, pkt 38).

32

Ponadto pojęcie sądu krajowego w rozumieniu art. 267 TFUE zgodnie z jego istotą może oznaczać tylko organ, który wobec instancji, która wydała orzeczenie stanowiące przedmiot skargi, ma cechę podmiotu trzeciego (wyroki: z dnia 30 marca 1993 r., Corbiau, C‑24/92, EU:C:1993:118, pkt 15; z dnia 19 września 2006 r., Wilson, C‑506/04, EU:C:2006:587, pkt 49).

33

Wreszcie, sąd krajowy może skierować pytanie do Trybunału jedynie w zawisłym przed tym sądem sporze oraz gdy jest zobowiązany zająć stanowisko w postępowaniu mającym doprowadzić do rozstrzygnięcia o charakterze sądowym (zob. w szczególności postanowienia: z dnia 5 marca 1986 r., Greis Unterweger, 318/85, EU:C:1986:106, pkt 4; z dnia 26 listopada 1999 r., ANAS, C‑192/98, EU:C:1999:589, pkt 21; wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C‑363/11, EU:C:2012:825, pkt 19).

34

Tymczasem w niniejszej sprawie Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) nie wykazał ani w swym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, ani w swej odpowiedzi na pytanie zadane mu przez Trybunał we wniosku o udzielenie informacji z dnia 5 października 2017 r., że w sporze w postępowaniu głównym dysponował statusem „sądu krajowego” w rozumieniu art. 267 TFUE.

35

Z okoliczności sporu w postępowaniu głównym nie wynika bowiem jasno, że decyzja, która zostanie wydana przez Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) w postępowaniu w sprawie uprzedniej kontroli legalności i zasadności budżetowej będącym przedmiotem postępowania głównego, wpisze się w ramy funkcji sądowniczej, a nie funkcji czysto administracyjnej (zob. analogicznie wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C‑363/11, EU:C:2012:825, pkt 28).

36

Ponadto z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi nie wynika, że Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) ma status podmiotu trzeciego w stosunku do instancji, która wydała sporną decyzję, i że w konsekwencji odwołanie wniesione do zgromadzenia plenarnego tego trybunału na podstawie art. 96 ust. 1 UOPTC od tej spornej decyzji nie stanowi hierarchicznego odwołania administracyjnego (zob. analogicznie wyroki: z dnia 30 maja 2002 r., Schmid, C‑516/99, EU:C:2002:313, pkt 37; z dnia 19 grudnia 2012 r., Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C‑363/11, EU:C:2012:825, pkt 23).

37

W oparciu o informacje przekazane przez Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) w odpowiedzi na wspomniany wniosek o udzielenie informacji skierowany przez Trybunał nie można więc wykazać, że w sprawie w postępowaniu głównym Tribunal de Contas sprawuje funkcję sądowniczą.

38

Wynika stąd, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) należy uznać za oczywiście niedopuszczalny.

39

Ponadto należy stwierdzić, że Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) nie ustalił niezbędnych elementów umożliwiających Trybunałowi zbadanie, czy w sprawie w postępowaniu głównym istnieje niewątpliwe znaczenie transgraniczne. Tymczasem, jak zostało przypomniane w pkt 23–25 niniejszego postanowienia, z art. 94 regulaminu postępowania wynika, że Trybunał musi mieć możliwość odnalezienia we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym omówienia okoliczności faktycznych, na których pytania są oparte, oraz związku istniejącego w szczególności pomiędzy tymi danymi i pytaniami. W konsekwencji ustalenie niezbędnych elementów umożliwiających zbadanie istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego, podobnie jak, ogólnie rzecz ujmując, wszystkich okoliczności, których ustalenie należy do sądów krajowych i od których zależy stosowanie aktu prawa pochodnego lub prawa pierwotnego Unii, powinno mieć miejsce przed wystąpieniem do Trybunału (zob. wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino i in., C‑113/13, EU:C:2014:2440, pkt 47).

40

Istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie można bowiem hipotetycznie wywodzić z pewnych okoliczności, które, rozważane abstrakcyjnie, mogą stanowić wskazówki w tym zakresie, lecz musi ono wynikać w sposób pozytywny z oceny konkretnych okoliczności danego zamówienia (wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, pkt 22).

41

Pomimo geograficznego oddalenia archipelagu Azorów wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera żadnego elementu wskazującego w sposób pozytywny na istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego.

42

Z całości powyższych rozważań wynika, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy) należy uznać za oczywiście niedopuszczalny.

43

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (ósma izba) postanawia, co następuje:

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal de Contas (trybunał obrachunkowy, Portugalia) postanowieniem z dnia 17 stycznia 2017 r. jest oczywiście niedopuszczalny.